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21 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - APELAÇÃO CRIMINAL : ACR 50551739220124047100 RS 5055173-92.2012.4.04.7100 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Criminal Nº 5055173-92.2012.4.04.7100/RS

RELATOR: Desembargador Federal LUIZ CARLOS CANALLI

APELANTE: LEONARDO PAES BORBA (RÉU)

APELANTE: PEDRO LUIZ SZABO (RÉU)

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

O Ministério Público Federal ofereceu denúncia contra PEDRO LUIZ SZABO e LEONARDO PAES BORBA, dando-os como incursos nas sanções dos arts. 4º e 10 da Lei nº 7.492/86, em concurso formal (art. 70 do CP).

Segue trecho da sentença que sintetiza a imputação:

Narrou a denúncia que, no período compreendido entre maio de 2006 e outubro de 2009, os denunciados, na condição de administradores da DIFERENCIAL CORRETORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS S.A., geriram fraudulentamente a referida instituição financeira, com as seguintes condutas: i) utilização de preços artificiosos em operações day trade envolvendo entidades previdenciárias; ii) contabilização de lucros obtidos em operações day trade por valores inferiores aos efetivamente auferidos; e iii) simulação de resgate de aplicações de renda fixa para prover recursos em conta-corrente de cliente, com subsequentes transferências bancárias a terceiros. Ainda, ao contabilizarem os lucros em operações day trade por valores inferiores aos efetivamente auferidos, os denunciados teriam inserido elementos falsos em demonstrativos contábeis da mencionada instituição financeira.

FATO 1: Utilização de preços artificiosos em operações day trade envolvendo entidades previdenciárias.

A inicial acusatória descreveu que, entre maio de 2006 e julho de 2009, os denunciados, administrando a empresa DIFERENCIAL CTVM S/A, negociaram títulos públicos federais no âmbito do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC, sob condições artificiosas de preços com o objetivo de produzir ganhos ilegítimos em benefício da empresa, em detrimento das contrapartes envolvidas, quais sejam, entidades previdenciárias. Estas entidades, nos negócios realizados com os acusados, ao comprarem títulos a preços acima dos preços de referência do mercado secundário, divulgado pela ANDIMA (atual ANBIMA - Associação Brasileira de Entidades dos Mercados Financeiros e de Capitais), ou vendê-los a preços abaixo dessa referência, teriam sofrido perdas decorrentes do desembolso a maior ou do embolso a menor, em comparação com o mercado, comprometendo seu patrimônio.

Nesse contexto, os denunciados teriam agido de dois modos:

a) os acusados adquiriram títulos públicos de outras instituições de mercado, corretoras ou distribuidoras, a preços próximos dos preços unitários (PU) divulgados pela Associação Nacional das Instituições de Mercado Aberta - ANDIMA para, em seguida, vendê-los a Fundos ou Institutos de Previdência a preços bem acima desses PUs. Dessa forma, os denunciados teriam auferido um expressivo lucro e teriam levado as entidades previdenciárias a sofrerem grandes perdas;

b) os denunciados compraram títulos públicos das entidades previdenciárias a preços inferiores aos PUs divulgados pela ANDIMA. Em seguida, os acusados revenderam os títulos às instituições do mercado por preços próximos àqueles, obtendo expressivos lucros, em detrimento daquelas entidades. Assim, conforme Relatório do Banco Central, os denunciados participaram de 34 (trinta e quatro) cadeias de negociações day trade, isto é, realizaram diversas negociações do mesmo título, no mesmo dia, com diferentes instituições de mercado, tendo uma entidade previdenciária como vendedora inicial, a preços abaixo do mercado, ou como compradora final, a preços acima do mercado.

Conforme a inicial acusatória, as operações day trade acima mencionadas foram realizadas com as seguintes instituições: Instituto de Gestão Previdenciária do Estado do Tocantins - IGEPREV TOCANTINS, Instituto de Previdência de Caraguatatuba/SP - CARAGUAPREV, Instituto Municipal de Previdência Social dos Servidores de Rondonópolis - IMPRO, Instituto de Previdência dos Servidores Públicos do Município de Belford Roxo/RJ - PREVIDE, Fundação CELG de Seguros e Previdência das Centrais Elétricas de Goiás - ELETRA, Instituto de Previdência dos Servidores Públicos da Cidade de São João de Meriti/RJ - MERITI PREVI, Previdência Social dos Servidores Públicos do Município de Porto Feliz/SP - PORTOPREV, Fundo de Previdência Social do Município de Bom Jesus dos Perdões/SP, Instituto de Previdência dos Servidores Municipais de Nova Iguaçu - PREVINI, Instituto de Previdência do Município de Paraibuna/SP - PARAIBUNA e PREVHAB-Previdência Complementar, com a respectiva descrição quanto a valores e datas de cada uma das operações realizadas.

FATO 2: Contabilização dos lucros provenientes das operações day trade com títulos públicos federais por valores inferiores aos efetivamente auferidos.

Segundo a exordial, os denunciados, administrando a DIFERENCIAL CTVM S/A, registraram contabilmente os lucros em valores inferiores aos efetivamente obtidos a partir de negociações envolvendo títulos públicos federais em operações day trade ocorridas entre abril/2008 e junho/2009. Para tanto, os denunciados teriam registrado os valores negociados na subconta contábil de uso interno '1.3.1.10.99.010 - Títulos de Renda Fixa', e os respectivos lucros reconheceram contabilmente na subconta de uso interno '7.1.5.10.00.001 - Lucro Venda Diversos Papeis' por valores inferiores aos obtidos.

Outrossim, conforme a movimentação financeira registrada no SELIC, o lucro obtido teria sido de R$ 4.538.800,00 (quatro milhões, quinhentos e trinta e oito mil e oitocentos reais). Contudo os denunciados teriam registrado lucros contábeis de apenas R$ 402.480,00 (quatrocentos e dois mil, quatrocentos e oitenta reais), reduzindo os lucros efetivos mediante a contabilização das negociações por valores superiores aos efetivamente pagos na aquisição dos títulos públicos, conforme a tabela transposta para o corpo da denúncia. Assim sendo, os denunciados, ao registrarem os lucros contábeis de forma artificiosa, reduzindo-os na contabilidade da instituição, teriam deixado de reconhecer contabilmente o montante de R$ 4.136.320,00 (quatro milhões, cento e trinta e seis mil, trezentos e vinte reais) de lucro efetivamente obtido.

FATO 3: Simulação de resgates de aplicação de renda fixa para prover recursos em conta-corrente de cliente, com subsequentes transferências bancárias a terceiros.

Segundo a denúncia, os denunciados, no período de janeiro a outubro de 2009, movimentaram intensamente, de forma irregular, recursos da conta corrente nº 17108-8, titulada pela cliente Instalações Rurais Ltda. No referido período, os denunciados realizaram na conta supracitada diversas operações de resgates e aplicações de renda fixa e lançamentos a débito e a crédito.

Além disso, os denunciados realizaram créditos, sob o histórico “resgates de aplicação em renda fixa”, em contas-correntes tituladas por eles na Diferencial CTVM.

Consoante a inicial, esses lançamentos a crédito realizados nas contas-correntes da empresa Instalações Rurais Ltda. e dos próprios denunciados na Diferencial CTVM eram irregulares em razão da ausência de documentos suporte, como notas de negociação ou registros de custódia.

A denúncia foi recebida em 02/10/2012 (evento 3).

Instruído o feito, sobreveio sentença (evento 491), publicada em 26/06/2015, que julgou parcialmente procedente a denúncia para: a) CONDENAR o réu PEDRO LUIZ SZABO, como incurso nas sanções do art. , caput, da Lei 7.492/86, à pena privativa de liberdade de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, na forma do art. 33, § 2º, c, do CP, e ao pagamento de 29 (vinte e nove) dias-multa, arbitrado o valor do dia em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do último fato (outubro/2009), atualizado até o efetivo pagamento. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária de 1 salário mínimo; b) CONDENAR o réu LEONARDO PAES BORBA, como incurso nas sanções do art. , caput, da Lei 7.492/86, à pena privativa de liberdade de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, na forma do art. 33, § 2º, c, do CP, e ao pagamento de 29 (vinte e nove) dias-multa, arbitrado o valor do dia em 1 (um) salário mínimo vigente à época do último fato (outubro/2009), atualizado até o efetivo pagamento. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária de 34 salários mínimos.

Irresignados, apelaram o MPF e os réus.

O Ministério Público Federal alega, em sede de razões recursais, em síntese, que: a sentença deve ser reformada para que seja reconhecida também como ato de gestão fraudulenta a conduta dos réus nas negociações nas operações day trade envolvendo entidades previdenciárias, com a devida repercussão na pena cominada aos apelados; deve ser aumentada a pena-base com o reconhecimento da culpabilidade e consequências do delito como circunstâncias judiciais negativas; e que a prestação pecuniária substitutiva à pena corporal, deve ser estabelecida em patamar superior ao valor de um salário-mínimo estabelecido para o réu Pedro Luiz Szaibo (evento 506 dos autos originários).

Contrarrazões das defesas nos eventos 513 e 514.

Leonardo Paes Borba requer a absolvição, sustentando, nas razões de apelação, que a sua conduta é atípica. Argumenta, também, que deve ser considerado o conflito aparente de normas, com aplicação do princípio da especialidade, haja vista que as condutas invocadas como suporte para a condenação pelo delito de gestão fraudulenta esgotam a sua capacidade lesiva no campo tributário, não atingindo a instituição ou o sistema financeiro; e que, caso mantida a condenação deve ser reduzida a pena ao mínimo legal, em razão da vedação ao bis in idem e da aplicação da súmula 545, do STJ, a fim de ser reconhecida a confissão espontânea (evento 7).

A defesa de Pedro Luiz Szaibo, também requer a absolvição do réu, sustentando, preliminarmente, a inépcia da denúncia, em face da ausência de individualização da conduta. No mérito, afirma que o réu deve ser absolvido. Quanto ao fato 2 (contabilização dos lucros provenientes das operações day trade com títulos públicos federais por valores inferiores aos efetivamente auferidos), aduz que a contabilidade sempre foi feita de modo regular, reconhecendo contabilmente os lucros efetivamente obtidos, quando obtidos, inexistindo “falseamento” de registros contábeis, nem se quis ocultar receitas, tampouco agiu o apelante com dolo em relação a eventuais equívocos da escrituração. No tocante ao fato 3 (simulação de resgates de aplicação de renda fixa para prover recursos em conta-correntes de cliente com subsequentes transferências bancárias a terceiros), alega que não se contabilizavam valores distintos dos efetivamente praticados ou entre os valores reais e os valores contabilizados, e utilizava-se o critério do “estoque médio”, bem como a Empresa tem justificativa para cada uma dessas remessas financeiras. Ao final, afirma que não pode o réu ser responsabilizado objetivamente, uma vez não apurado o dolo nas condutas e, caso mantida a condenação, deve ser desclassificado o delito para a modalidade culposa e fixada pena mínima (evento 8).

Parecer do Ministério Público Federal pelo provimento do recurso da acusação e pelo desprovimento das apelações dos réus (evento 12).

É o relatório.

À revisão.


Documento eletrônico assinado por LUIZ CARLOS CANALLI, Relator, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000989945v6 e do código CRC 6134595a.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): LUIZ CARLOS CANALLI
Data e Hora: 23/4/2019, às 15:58:56

5055173-92.2012.4.04.7100
40000989945 .V6

Conferência de autenticidade emitida em 06/06/2019 23:56:01.

Documento:40000989946
Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Criminal Nº 5055173-92.2012.4.04.7100/RS

RELATOR: Desembargador Federal LUIZ CARLOS CANALLI

APELANTE: LEONARDO PAES BORBA (RÉU)

APELANTE: PEDRO LUIZ SZABO (RÉU)

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

APELADO: OS MESMOS

VOTO

Segundo a denúncia, no período compreendido entre maio de 2006 e outubro de 2009, os réus, na condição de administradores da DIFERENCIAL CORRETORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS S.A., geriram fraudulentamente a instituição financeira, mediante as seguintes práticas:

a) utilização de preços artificiosos em operações day trade envolvendo entidades previdenciárias;

b) contabilização de lucros obtidos em operações day trade por valores inferiores aos efetivamente auferidos;

c) simulação de resgates de aplicações de renda fixa para prover recursos em conta-corrente de cliente, com subsequentes transferências bancárias a terceiros.

A conduta imputada aos réus está tipificada no art. 4º, caput, da Lei nº 7.492/86, que dispõe:

Art. 4º. Gerir fraudulentamente instituição financeira:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 12 (doze) anos, e multa.

Gerir "é administrar, dirigir, comandar" (Crimes do colarinho branco / Paulo José da Costa Júnior, Maria Elizabeth Queijo e Charles Marcildes Machado. - 2. ed. - São Paulo : Saraiva, 2002, pp. 77-78). Segundo Tigre Maia, "é exercer as atividades de mando, é administrar, tomar decisões no âmbito da empresa, autorizado pelos poderes que são conferidos pela lei e pelo estatuto societário (v. g. art. 154, da Lei 6.404/76)" (Dos crimes contra o sistema financeiro nacional - São Paulo : Malheiros, 1996, p. 55).

Instituição financeira, por sua vez, é definida pelo artigo 1º da Lei nº 7.492/86 como sendo a pessoa jurídica de direito público ou privado que tenha como atividade principal ou acessória, cumulativamente ou não, a captação, intermediação ou aplicação de recursos financeiros de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, ou a custódia, emissão, distribuição, negociação, intermediação ou administração de valores mobiliários.

Infere-se que o dispositivo em questão exige para tipicidade da conduta que o agente tenha de fato poder de administração da pessoa jurídica.

A gestão fraudulenta é, portanto, crime próprio cujo sujeito ativo poderá ser todo aquele que tiver poderes para gerir a instituição financeira, conforme definido no art. 25 da Lei nº 7492, de 1986.

Trata-se de crime formal que prescinde da ocorrência de dano naturalístico efetivo para sua consumação.

O elemento subjetivo do tipo é o dolo genérico, "consistente na má-fé do administrador ao impulsionar atos fraudulentos" (TORTIMA, José Carlos. Crimes contra o sistema financeiro nacional. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 43), sendo desnecessário perquirir qualquer finalidade específica (como vontade de causar prejuízo, por exemplo).

Para a maioria da doutrina, a habitualidade é necessária para a configuração do delito, exigindo-se, para sua caracterização, a prática de um conjunto de atos espaçados no tempo. Todavia há precedente do Supremo Tribunal Federal entendendo cuidar-se de delito habitual impróprio, ou acidentalmente habitual, sendo "possível que um único ato tenha relevância para consubstanciar o crime de gestão fraudulenta de instituição financeira, embora sua reiteração não configure pluralidade de delitos" (HC 89364, Relator Ministro Joaquim Barbosa, Segunda Turma, julgado em 23/10/2007, DJe-070 PUBLIC 18/04/2008).

Delimitados tais aspectos, passo ao exame dos recursos.

Preliminar de inépcia da denúncia

Afirma a defesa de Pedro Luiz Szaibo que a denúncia é inepta, pois não trouxe documentos essenciais para a defesa e não descreveu de forma individualizada e pormenorizada a conduta de cada um dos réus.

Ora, a denúncia encontra-se formalmente perfeita, atendendo aos requisitos mínimos previstos no artigo 41 do Código de Processo Penal, com exposição do evento delituoso e suas circunstâncias, a qualificação dos acusados e a classificação do crime.

Apenas se tem por inepta a peça acusatória que narra de modo tumultuário os fatos descritos ou contém assertivas tão ambíguas e genéricas que impeçam o acusado de exercer sua defesa de maneira objetiva e eficaz.

Note-se que, em se tratando dos chamados delitos societários, a jurisprudência visualiza de forma específica o requisito atinente à aptidão da denúncia.

Nesse sentido:

Habeas corpus. Processual Penal. Apropriação indébita previdenciária. denúncia. inépcia. Não ocorrência. Gestão compartilhada. Ausência de dolo. Inadequação da via eleita. Ordem denegada. 1. Tratando-se de crimes societários, não é inepta a denúncia em razão da mera ausência de indicação individualizada da conduta de cada indiciado. 2. Configura condição de admissibilidade da denúncia em crimes societários a indicação de que os acusados sejam de algum modo responsáveis pela condução da sociedade comercial sob a qual foram supostamente praticados os delitos. Precedentes. 3. O debate acerca da ausência de dolo, em sede de habeas corpus, é inadequado, pois demanda incursão no seio da prova, análise vedada na via estreita do writ. 4. Habeas corpus denegado. (HC 101286, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 14/06/2011, DJe-163 DIVULG 24-08-2011 PUBLIC 25-08-2011 EMENT VOL-02573-01 PP-00123) (grifei)

Descabe falar, nesse contexto, na alegada nulidade por inépcia da peça vestibular ou ofensa ao princípio da ampla defesa.

Mérito

Fato 1 - Utilização de preços artificiosos em operações day trade envolvendo entidades previdenciárias

Postula o MPF a condenação dos réus pelo crime de gestão fraudulenta no que tange à primeira conduta descrita na inicial acusatória (operações day trade mediante fraude), já que os negócios teriam sido entabulados em parâmetros não condizentes com os padrões praticados no mercado

Vale esclarecer que operações day-trade são aquelas em que se compra e vende no mesmo dia, buscando o operador maior rentabilidade com a oscilação dos preços em poucas horas.

Segundo o parquet federal, os réus, enquanto administradores da DIFERENCIAL CORRETORA DE TÍTULOS E VALORES IMOBILIÁRIOS S/A, entre maio de 2006 e julho de 2009, negociaram títulos públicos federais no âmbito do SELIC (Sistema Especial de Liquidação e de Custódia), sob condições de preços artificiosas, com o objetivo de auferir ganhos ilegítimos, em detrimento das entidades previdenciárias envolvidas.

As operações davam-se de duas formas: os denunciados adquiriam títulos públicos de outas instituições de mercado a preços próximos dos preços unitários divulgados pela ANDIMA (Associação Nacional das Instituições de Mercado Aberto), para posteriormente vendê-los a Fundos ou Institutos de Previdência a preços muito acima desses preços unitários pagos, de forma a elevar os lucros artificialmente, levando as entidades previdenciárias a sofrerem perdas; ou então, compravam títulos públicos das entidades previdenciárias a preços inferiores aos preços unitários divulgados pela ANDIMA, para em seguida revendê-los ao mercado por preços próximos dos “reais”, obtendo lucros expressivos.

Não se estaria a tratar da obtenção normal de lucro, mas de transações atípicas operadas com instituições de previdência, das quais decorreram ganhos para DIFERENCIAL de mais de 10 milhões de reais, em contrapartida de prejuízos para os institutos somados em mais de 13 milhões de reais.

Destes, o INSTITUTO DE GESTÃO PREVIDENCIÁRIA DO ESTADO DO TOCANTIS – IGEPREV TOCANTINS acumulou perdas de R$ 4.063713,62; o instituto CARAGUAPREV, de Caraguatatuba/SP, somou perdas de R$ 2.92,698,74; o INSTITUTO MUNICIPAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL DOS SERVIDORES DE RONDONÓPOLIS – IMPRO, por seu turno, acumulou prejuízos de R$ 1.451.309,01 e o INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO MUNICÍPIO DE BELFORD ROXO/RJ – PREVIDE, de R$ 1.224.745,01. Por sua vez, acumularam as seguintes perdas a ELETRA FUNDAÇÃO CELG DE SEGUROS E PREVIDÊNCIA, no valor de R$ 1.054.887,38; o INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES PÚBLICOS DA CIDADE DE SÃO JOÃO DO MERITI – MERITI PREVI, de R$ 909.703,14; a PREVIDÊNCIA SOCIAL DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO MUNICÍPIO DE PORTO FELIZ – PORTOPREV, de R$ 447.277,18, e a PREFEITURA MUNICIPAL DE BOM JESUS DOS PERDÕES/SP, de R$ 292.325,06. Ainda, somaram prejuízos, respectivamente, de R$ 201.016,90, R$ 198.488,18 e R$ 93.904,57, o INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES MUNICIPAIS DE NOVA IGUAÇU – PREVINI, a PREVAHAB PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR e o INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DO MUNICÍPIO DE PARAIBUNA.

No tópico, a sentença examinou e decidiu com precisão os pontos relevantes da lide, devolvidos à apreciação do Tribunal, assim como o respectivo conjunto probatório produzido nos autos. As questões suscitadas no recurso não têm o condão de ilidir os fundamentos da decisão recorrida. Evidenciando-se a desnecessidade da construção de nova fundamentação jurídica, destinada à confirmação da bem lançada sentença, transcrevo e adoto como razões de decidir os seus fundamentos, in verbis:

Fato 1: Utilização de preços artificiosos em operações day trade envolvendo entidades previdenciárias

Descreveu a denúncia que os réus, na condição de administradores da DIFERENCIAL CTVM, entre maio de 2006 e julho de 2009, negociaram títulos públicos federais no âmbito do Selic sob condições de preços artificiosas, com o objetivo de auferir ganhos ilegítimos em detrimento de institutos/fundos de previdência e fundos de pensão (doravante entidades previdenciárias) envolvidos. Ainda segundo a denúncia, ao participarem de cadeias de negociações day trade envolvendo entidades previdenciárias como vendedora inicial ou como compradora final, os réus teriam atuaram de dois modos:

a) adquiriram títulos públicos de outras instituições de mercado, corretoras ou distribuidoras, a preços próximos dos preços unitários (PU) divulgados pela Associação Nacional das Instituições de Mercado Aberta (ANDIMA) para, em seguida, vendê-los a Fundos ou Institutos de Previdência a preços bem acima desses PUs; e

b) compraram títulos públicos das entidades previdenciárias a preços inferiores aos PUs divulgados pela ANDIMA para, em seguida, revendê-los às instituições do mercado por preços próximos a esses.

No processo administrativo nº 1001497067, conduzido pelo Banco Central do Brasil, foram constatadas as seguintes irregularidades na gestão da DIFERENCIAL CTVM envolvendo as operações em exame, conforme Decisão 384/2012 - DIORF, de 30/03/2012:

... 1.1 Irregularidade a: negociar títulos públicos sob condições artificiosas, para obter ganhos em beneficio próprio e de terceiros, em desfavor de entidades previdenciárias, o que constitui infração grave.

1.1.1 Capitulação: art. 44 (pessoa jurídica) e art. 44, § 4º (pessoas físicas), da Lei nº 4.595, de 1964, e art. , § 6º, da Lei nº 4.728, de 14 de julho de 1965 (pessoa jurídica e pessoa física).

1.1.2 Descrição da ocorrência: no período de maio de 2006 a julho de 2009, a instituição efetuou operações de compra e venda, tendo como objeto títulos públicos federais (Notas do Tesouro Nacional - NTN), sob condições artificiosas, o que proporcionou ganhos ilegítimos em detrimento das contrapartes constituídas por entidades previdenciárias.

Nesse período, a corretora participou de 32 cadeias de negociações na modalidade day-trade, tendo operado diretamente com entidades previdenciárias. A discrepância dos preços de fechamento dos negócios em relação aos praticados no mercado para os mesmos títulos, conforme divulgação da Andima (atual Anbima - Associação Brasileira de Entidades dos Mercados Financeiros e de Capitais), caracteriza atipicidade nos negócios realizados.

O modos operandi consistia em adquirir títulos a preços próximos do PU Andima e revendê-los aos institutos de previdência a preços significativamente acima desse PU, ou adquirir títulos, dessas mesmas entidades, a preços inferiores ao PU Andima para revendê-los a instituições de mercado a preços próximos ao PU Andima.

Com essas operações, a corretora auferiu ganhos na ordem de R$10.478 mil. Por outro lado, as 11 instituições previdenciárias/prefeituras participantes dessas cadeias sofreram perdas aproximadas de R$13.141 mil, seja por embolso a menor ou desembolso a maior.

(...)

No mérito, no que se refere à irregularidade a, deve-se ressaltar quanto à utilização do PU Andima como parâmetro para avaliação dos preços praticados pela Diferencial que, desde 1999, aquela Associação realiza o trabalho de precificação de ativos, com a finalidade de divulgar parâmetros de taxas para títulos públicos federais negociados no mercado secundário, atribuição essa delegada pelo Banco Central do Brasil e pelo Tesouro Nacional.

8. No Brasil, as características dos títulos e as distribuições das emissões do segmento público geram baixo volume de negócios no mercado secundário, que são concentrados em alguns poucos vértices. Ante a impossibilidade de reunir os registros individuais de todas as operações realizadas diaadia, a Andima desenvolveu metodologia própria, que tem por base uma amostra de participantes que enviam diariamente para a Associação informações de duas naturezas distintas: taxas máximas e mínimas, que representam os spreads praticados e/ou observados ao longo do dia, e taxas indicativas, que se referem às taxas avaliadas pela instituição como preço justo de negócio para cada vencimento, de acordo com as curvas individuais, independentemente de ter ocorrido negócio com o papel. Com base nessas variáveis, é elaborado o valor de referência diária para negociação de títulos públicos federais no mercado secundário.

9. Dessa forma, não procede a tentativa da defesa de desqualificar os preços de títulos públicos fornecidos pela Andima, utilizados na fundamentação da acusação da prática de preços de natureza artificiosa, haja vista que o PU Andima constitui amostra relevante das condições de negociação dos títulos públicos, mediante coleta de preços dos principais títulos negociados no sistema Selic.

10. Tomando-se por base o PU Andima, verifica-se na documentação contida às fls. 63-192, que nessas negociações as entidades de previdências tiveram perdas de R$13.141.026,16, seja porque pagaram a mais pelos títulos comprados, seja porque receberam a menos pelos títulos vendidos. Ocorre que a diferença significativa com relação ao PU Andima somente foi verificada quando a negociação envolvia as entidades previdenciárias. Quando as negociações ocorriam entre instituições financeiras, o preço era muito próximo ao PU Andima.

11. É normal e desejável que a corretora vise o lucro em suas operações. Entretanto, o lucro não pode ter origem em operações atípicas, tais como as aqui realizadas com entidades previdenciárias, das quais decorreram ganhos para a Diferencial, em contrapartida a prejuízos para esses clientes, em parâmetros não consentâneos com os padrões praticados no mercado.

12. Nesse sentido, a comparação das notas de negociação de títulos públicos federais (às fls. 68 a 192), com relatórios ANDIMA de preços médios, boa parte dos quais sintetizados em quadros, nas intimações, leva à inequívoca conclusão de que nas cadeias day-trade, objeto deste processo, os títulos foram negociados por valores irreais, significativamente diferentes de seus preços médios apurados pela ANDIMA, em prejuízo das entidades de previdência que os adquiriram e os venderam. As tabelas a seguir demonstram as cadeias de negociação da Diferencial com os institutos de previdência /prefeitura:

13. Verificando-se as tabelas acima, relativas às 32 cadeias de negociações apontadas, ocorridas entre maio de 2006 e julho de 2009, conclui-se que se tratam de títulos - NTNB's e NTNF's - que têm, usualmente, pequena volatilidade diária em seus preços. No entanto, nas cadeias de negociações citadas há diferenças de até 12% em relação aos respectivos PU's Andima , como na venda à Caraguaprev de 4.326 NTN -B em 19.6.2006 (fls. 72-76). No caso, o PU Andima era R$ 1.238,05, sendo que a Caraguaprev comprou os títulos por R$ 1.386,83 (ágio de 12%). Em outras negociações, realizadas em 6.9.2006, 22.3.2007 e 23.7.2008, a Caraguaprev adquiriu títulos com diferença de 6,3%, 6,2% e 6,8% acima do PU Andima, respectivamente (fls. 77-94).

14. Há ainda diversos outros casos com diferenças na faixa de 5% a 10%, como a venda à IMPRO de 2.923 NTN -B, em 27.8.2008, ao preço de R$ 1.710,40, o que representa um ágio de 7,9% sobre o PU Andima, que era de R$ 1.584,66. O mesmo IMPRO comprou em 20.6.2008 a quantia de 9.676 NTN-F ao preço R$ 878,46, valor esse 5% superior ao PU Andima, que era R$836 ,69 (fls. 95-112).

15. Nas vendas de NTN-F para a PORTOPREV, ocorridas em 9.8 e 18.9.2006, o valor pago pelo instituto de previdência foi 8,7 % e 7,4% superior ao respectivo PU Andima, o que gerou um desembolso a maior por parte da PORTOPREV de R$ 447.277,18 (fls. 159-168). Esses exemplos, assim como as demais operações envolvendo os institutos de previdência/prefeitura mencionados nas tabelas do item 12, nas quais também se observam desvios com relação ao PU Andima, demonstram claramente a artificialidade das negociações articuladas pela Diferencial.

16. O conjunto das operações cursadas no período, com diferenciais de taxas incompatíveis com os do mercado em percentuais tão dispares dos usuais, afasta a afirmação da defesa de que as operações envolvendo entidades previdenciárias contêm peculiaridades capazes de justificar os valores em tela. A despeito de suas especificidades, não há como sustentar uma margem a título de proteção de volatilidade das taxas de juros, em valores tão atípicos e nem que tais peculiaridades possam produzir um descolamento dos preços Andima. Pelo contrário, o que se evidencia dos autos é uma relação sui generis na formação de preços dos títulos negociados com entidades previdenciárias, suficiente a demonstrar a negociação de títulos públicos sob condições artificiosas, para obter ganhos em beneficio próprio e de terceiros, em desfavor de entidades previdenciárias. Considerando sua habitualidade, volume e tempo de duração de tal prática, resta configurada a falta grave.

(...)

29. Assim, estando os autos em boa ordem e restando comprovadas as irregularidades constantes nas intimações, bem como identificados os responsáveis, DECIDO aplicar as seguintes penalidades:

a) INABILITAÇÃO para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições na área de fiscalização do Banco Central do Brasil, aos Srs. Pedro Luiz Szabo e Leonardo Paes Borba, pelo prazo de 15 (quinze) anos, por infração de natureza grave, caracterizada pela prática das irregularidas a, b e c, com fulcro no § 4º do artigo 44 da Lei nº 4.595,de 1964; e

b) MULTA no valor de R$300.000,00 (trezentos mil reais) à Diferencial Corretora de Títulos e Valores Mobiliários S.A., sendo R$100.000,00 (cem mil reais) pela ocorrência da irregularidade a, R$100.000,00 (cem mil reais) pela irregularidade b e R$100.000,00 (cem mil reais) pela irregularidade c, com fundamento no § 2º do artigo 44 da Lei nº 4.595, de 1964. (e.422, OUT6, p. 123-137):

É importante que fique estabelecido que operações day trade não são, por si sós, irregulares. A irregularidade reside na possibilidade de fraude a que se presta este tipo de operação, uma vez que a liquidação é apenas financeira, ou seja, se dá apenas pelo resultado obtido, após as sucessivas operações de compra ou venda. Segundo José Paulo Baltazar Junior, a liquidação é a “Última etapa do processo de compra e venda de ativos ou valores mobiliários, quando dinheiro e ativo negociado trocam de proprietário. (...) A liquidação pode ser física, onde ocorre efetivamente a entrega do bem no qual o contrato estava referenciado, ou financeira, feita por diferença de preços.” (Disponível em www.bovespa.com.br, 27.8.2004) (Crime Federais. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 647).

No caso, a fraude consistiria no emprego de operações day trade como forma de propiciar a negociação de títulos públicos com entidades de previdência (a maioria do Regime Próprio de Previdência Social - RPPS, no caso, os institutos e fundo de previdência de servidores públicos municipais e estaduais, mas, também, Entidades Fechadas de Previdência Complementar - EFPC) por valores irreais, significativamente destoantes dos praticados no mercado, sempre em prejuízo das aludidas entidades, gerando lucros indevidos para a DIFERENCIAL CTVM. Na visão do Banco Central do Brasil e do Ministério Público Federal, a negociação por preços tão díspares do PU ANBIMA evidenciaria a artificialidade dos preços praticados pela DIFERENCIAL CTVM nas cadeias de operações descritas na denúncia.

Pois bem. Tenho que o PU ANDIMA, atual ANBIMA (Associação Brasileira das Entidades dos Mercados Financeiros e de Capitais), serve de parâmetro confiável para a precificação dos títulos públicos federais, refletindo as condições do mercado financeiro com mais acuidade do que os preços divulgados pelo Tesouro Direto e pelo Sistema Selic do Banco Central do Brasil. Ocorre que o Tesouro Direto é restrito a pessoas físicas e os preços são predefinidos, enquanto o Sistema Selic considera todas as operações realizadas, de modo os seus PUs são influenciados por eventuais operações atípicas, o que leva a distorções quando o volume de operações é baixo, como ocorre no mercado secundário de títulos públicos.

A ANBIMA, por seu turno, divulga diariamente preços de referência para os títulos públicos em todos os vencimentos, calculados por metodologia própria, a partir de taxas (máximas, mínimas e indicativas) oriundas de uma amostra de informantes (price markers) constituída por um grupo representativo de instituições idôneas atuantes no mercado e mediante a aplicação de filtros estatísticos que têm por objetivo eliminar informações discrepantes (http://portal.anbima.com.br/Pages/home.aspx). Assim, e em razão da alta confiança do mercado nos padrões técnicos seguidos, o PU ANBIMA, apesar de não configurar uma tabulação oficial de preços dos títulos públicos, possui natureza referencial e indicativa no mercado.

Não é à toa que a ANBIMA é adotada como fonte primária de informação para fins de marcação a mercado para títulos públicos federais das carteiras dos fundos de investimentos mantidos pelas principais instituições financeiras, a exemplo do Banco do Brasil (http://www.bb.com.br/docs/pub/siteEsp/sitedtvm/dwn/MarcacaoMercado.pdf), Caixa Econômica Federal (http://www.caixa.gov.br/downloads/aplicacao-financeira-fundos-investimento/MaM.pdf), Itaú (http://www.itaucustodia.com.br/Manual_Precificacao.pdf) e Bradesco (http://www.bradescocustodia.com.br/Pdfs/ManualMarcacaoMercado.pdf), apenas para citar os maiores bancos, públicos e privados. Em verdade, pode-se afirmar, com segurança, que a ANBIMA consolidou-se no mercado como a principal fonte de informações para o seguimento.

Da análise das operações day trade discriminadas nos quadros elaborados pelo Banco Central do Brasil e diante dos documentos que instruíram o processo administrativo referido (e.1, PROCADM2), verifico que, de fato, os preços praticados pela DIFERENCIAL CTVM nas negociações de títulos públicos federais com as entidades previdenciárias não refletem os preços de referência divulgados pela ANDIMA/ANBIMA. Mais do que isso, a diferença entre os preços de negócio e o PU ANDIMA/ANBIMA é substancial, sem que tenha havido comprovada falta de aderência deste às condições de mercado ou justificativa técnica para a efetivação das operações, gerando ganhos desproporcionais à DIFERENCIAL CTVM (R$ 13.141.023,16, segundo apurado pelo Banco Central do Brasil), sempre em detrimento de entidades de previdência (que teriam sofrido prejuízo na ordem de R$ 10.478.000,00).

Alegam as defesas que se trata de negócio privado e que o interesse da DIFERENCIAL CTVM, nas palavras do réu LEONARDO, era comprar "pelo menor valor possível e vender pelo maior possível, visando o maior lucro possível" (e. 379, VIDEO3).

Que o objetivo principal de qualquer agente de mercado em uma economia capitalista seja o lucro, ninguém questiona. Como bem destacou o Banco Central do Brasil, "é normal e desejável que a corretora vise o lucro em suas operações" (e. 422, OUT6, p. 128). Nesse desiderato, contudo, a instituição deve agir dentro de certos padrões éticos, isso para dizer o mínimo. A negociação de títulos por valores sabidamente irreais, absolutamente discrepantes dos preços de mercado vigentes no momento das operações, e em prejuízo de entidades de previdência (ao fim e ao cabo, clientes da corretora), ultrapassa as raias do que pode ser considerado busca legítima por lucros, a merecer, sem dúvida, forte censura, podendo (senão devendo) ensejar, inclusive, a imposição de sanções administrativas, como sucedeu.

A propósito, o art. , incisos III e IV, da Lei nº 4.728/65 atribui ao Conselho Monetário Nacional e ao Banco Central do Brasil a função de evitar modalidades de fraude e manipulação destinadas a criar condições artificiais da demanda, oferta ou preço de títulos ou valores mobiliários distribuídos no mercado, bem como de assegurar a observância de práticas comerciais equitativas por todos aqueles que exerçam, profissionalmente, funções de intermediação na distribuição ou negociação de títulos ou valores mobiliários.

Por outro lado, para a configuração do crime de gestão fraudulenta, seria necessário comprovar, acima de qualquer dúvida razoável, a prática consciente de fraudes, tais como a indução das entidades previdenciárias em erro, isso mediante artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento, ou a existência de alguma espécie de acerto ou conluio, seja entre os réus e os gestores das entidades previdenciárias, seja entre os réus e os administradores dos outros agentes que participaram das cadeias de negociações ou que forneceram cotações às entidades previdenciárias, ou, ainda, entre os réus e eventuais empresas de consultoria contratadas para auxiliar as entidades previdenciárias na aplicação de seus recursos.

Nesse passo, para além da discrepância entre os preços de negócio e o PU ANBIMA, reconheço que os autos contemplam fortes indícios apontando para a conduta fraudulenta dos réus, sendo que muito provavelmente houve alguma combinação entre eles e terceiros participantes das negociações. Senão vejamos:

(a) somente nas operações realizadas com as entidades previdenciárias é que o desvio do PU ANBIMA era discrepante em comparação com as demais operações negociadas no mesmo dia e na mesma cadeia day trade. Quando a operação era realizada com outra instituição financeira, os preços não destoavam do PU ANBIMA;

(b) os responsáveis pelas entidades previdenciárias foram intimados para juntar aos autos os documentos acerca dos procedimentos que resultaram na compra ou venda dos títulos objeto da denúncia, em especial documentos que demonstrassem a busca de cotações com outras instituições além da DIFERENCIAL CTVM, resultando o seguinte:

- IGEPREV TOCANTINS (e.426 e e.451), ELETRA (e.424) e MERITI PREVI (e. 414) apresentaram somente as notas de negociação e/ou a cotação com a DIFERENCIAL CTVM;

- PREVINI (e. 416) e PREVIDE (e.421) não localizaram quaisquer documentos, sendo que o diretor-presidente da PREVIDE acrescentou ter tomado conhecimento das negociações com a DIFERENCIAL CTVM após ter recebido comunicado do TCE/RJ dando ciência ao Instituto de que os diretores-presidentes e administrativo-financeiros de gestões anteriores haviam sido multados pelos fatos;

- Instituto de Previdência do Município de Paraibuna/SP apresentou nota negociação e disse que a DIFERENCIAL CTVM "apresentou verbalmente a cotação e comparação com as taxas Anbima e que a mesma se encontrava dentro da média", acrescentando que "nesse período os gestores e conselheiros não detinham conhecimento aprofundado dos procedimentos e não possuíam certificação (...), não sendo possível exigir um conhecimento acima do normal do que lhe era exigido para a função" (e.420, OFIC3). Não bastasse a falta de documentos, verifica-se que, ainda que a taxa de rentabilidade do título adquirido tenha ficado dentro da média da taxa ANBIMA, houve o desvio de 2,9% do PU ANBIMA, diferença significativa diante da espécie de ativo, gerando um prejuízo de R$ 93.904,57 para a entidade previdenciária, pois o mesmo título poderia ser comprado pelo preço unitário de 889,66, e não de 915,33, como ocorreu;

- PORTOPREV (e.403, OFIC2) alegou que os documentos solicitados foram apreendidos pela Polícia Federal em diligência realizada no ano de 2011 na entidade. Do inquérito civil instaurado para apurar a responsabilidade dos administradores da instituição, colhe-se a informação de que, nos processos de aquisição da entidade, "não há informação quanto à consulta aos parâmetros existentes para análise e comparação com os preços cotados", e que os preços de negócio nas operações com a DIFERENCIAL CTVM destoaram não apenas do PU ANBIMA, mas, também, do preço médio das negociações efetivamente realizadas no Sistema Selic (e.403, OFIC3, p. 6);

- CARAGUAPREV (e.406 e e.411), IMPRO (e.407), PREVHAB (e.404) e PREV BOM JESUS (e. 413) apresentaram documentação que informa a realização de cotações com outras corretoras;

(c) das entidades previdenciárias que apresentaram os documentos, verifica-se que as outras instituições financeiras que participaram das cotações foram sempre as mesmas, ou seja, OuroMinas DTVM Ltda, Brasil Central DTVM, Euro DTVM, Albartross CCV e

es previdenciárias tenham optado por corretoras de pequeno e médio portes, muito embora o natural fosse o contrário, até mesmo pela natureza dos recursos envolvidos;

(d) nenhuma das entidades de previdência envolvidas pesquisou os preços de referência mercadológica conforme indicativos publicados por instituições inidôneas antes de adquirir ou vender os títulos públicos federais, medida que certamente teria evitado o prejuízo, que era esperada de qualquer investidor, por mais inexperiente que fosse e independentemente de determinação legal, e que, no caso, era exigida legalmente desde 2007 tanto das EFPCs quanto do RPPS, conforme Resolução CGPC nº211/06 e Resolução CMN nº3.5066/07 (sucedida pela Resolução CMN nº 3.790/09, atualmente Resolução CMN nº 3.922/10):

Resolução CGPC nº 21/06
Art. 1º As Entidades Fechadas de Previdência Complementar - EFPC, nas operações de compra ou venda de títulos e valores mobiliários do segmento de renda fixa dos planos de benefícios de caráter previdenciário que administram, deverão observar o disposto nesta Resolução.
Art. 2º Nas operações de que trata o art. 1º, realizadas em mercado de balcão por meio de carteira própria, carteira administrada ou fundos de investimento exclusivos, as EFPC devem observar, ou determinar que sejam observados, critérios de apuração do valor de mercado ou intervalo referencial de preços máximos e mínimos dos ativos financeiros, estabelecidos com base em metodologia publicada por instituições de reconhecido mérito no mercado financeiro ou com base em sistemas eletrônicos de negociação e de registro, ou nos casos de comprovada inexistência desses parâmetros, com base, no mínimo, em três fontes secundárias.
Parágrafo único. A metodologia adotada deve assegurar, no mínimo, que os preços apurados, são consistentes com os preços de mercado vigentes no momento da operação.
Art. 3º A EFPC deve guardar registro do valor e volume efetivamente negociado, bem como das ofertas recebidas e efetuadas, inclusive as recusadas, e do valor de mercado ou intervalo referencial de preços dos títulos ou valores mobiliários negociados, conforme disposto no art. 2º.
(...)

Resolução CMN nº 3.506/07
Art. 22. São obrigações dos gestores dos recursos dos regimes próprios de previdência social:
(...)
§ 2º Na aplicação dos recursos do regime próprio de previdência social em títulos e valores mobiliários, conforme disposto nos incisos I e III do § 1º do art. 21, o responsável pela gestão, além da consulta às instituições financeiras, deverá observar as informações divulgadas, diariamente, por entidades reconhecidamente idôneas pela sua transparência e elevado padrão técnico na difusão de preços e taxas dos títulos, para fins de utilização como referência em negociações no mercado financeiro, antes do efetivo fechamento da operação.

Resolução CMN nº 3.790/09
Art. 20. Na aplicação dos recursos do regime próprio de previdência social em títulos e valores mobiliários, conforme disposto nos incisos I e III do § 1º do art. 19, o responsável pela gestão, além da consulta às instituições financeiras, deverá observar as informações divulgadas, diariamente, por entidades reconhecidamente idôneas pela sua transparência e elevado padrão técnico na difusão de preços e taxas dos títulos, para fins de utilização como referência em negociações no mercado financeiro, antes do efetivo fechamento da operação.

Resolução CMN nº 3.922/10
Art. 16. Na aplicação dos recursos do regime próprio de previdência social em títulos e valores mobiliários, conforme disposto nos incisos I e III do § 1º do art. 15, o responsável pela gestão, além da consulta à instituição financeira, à instituição autorizada a funcionar pelo Banco Central do Brasil ou às pessoas jurídicas autorizadas pela Comissão de Valores Mobiliários para o exercício profissional de administração de carteira, deverá observar as informações divulgadas, diariamente, por entidades reconhecidamente idôneas pela sua transparência e elevado padrão técnico na difusão de preços e taxas dos títulos, para fins de utilização como referência em negociações no mercado financeiro, antes do efetivo fechamento da operação.

(e) curiosamente, CARAGUAPREV, IMPRO e Instituto de Previdência do Município de Paraibuna/SP, na época dos fatos, contavam com assessoria de investimentos prestada pela Conexão Consultores de Valores Mobiliários Ltda. Extrai-se, de comum dos depoimentos das testemunhas Ezequiel Guimarães de Almeida (e.367, VIDEO1) - trabalhou no setor financeiro da CARAGUAPREV de 2001 a 2008, assumindo como gestor em 2009; Josemar Ramiro e Silva (e.367, VIDEO5) diretor executivo da IMPRO desde março de 2003; e Durvalina D'Arc dos Santos e Silva (e.367, VIDEO3) presidente do Instituto de Previdência do Município de Paraibuna/SP desde 1997 -, que era a Conexão Consultores de Valores Mobiliários Ltda. quem indicava em qual ativo investir, o que estaria compatível com suas atribuições, mas que também indicava as corretoras e distribuidoras que deveriam fornecer as precificações, a exemplo da OuroMinas DTVM Ltda, Brasil Central DTVM, Euro DTVM; e

(f) das 34 operações day trade, verifico que em 19 participaram apenas a DIFERENCIAL CTVM, B. UBS Pactual e a entidade previdenciária que obteve prejuízo na negociação, ou seja, em mais da metade das operações suspeitas. Além disso, em mais 5 operações participaram a DIFERENCIAL CTVM, a B. UBS Pactual, outras instituições financeiras e a entidade previdenciária, sendo que, ao final, sempre a entidade previdenciária ficava no prejuízo.

A conjugação desses indícios evidencia que as negociações dos títulos públicos federais dificilmente teriam sido realizadas nos termos em que o foram não fosse algum acerto espúrio entre os participantes.

Vale lembrar, outrossim, que irregularidades em operações de investimento envolvendo RPPSs e EFPCs são frequentemente noticiadas na mídia nacional, a exemplo das fraudes apuradas na CPMI dos Correios, Operação Miqueias, Operação Fundo Falso, Operação Fundo Perdido, entre tantas outras investigações. E salta aos olhos a semelhança entre o modus operandi empregado em algumas das práticas fraudulentas desvendadas nessas investigações e aquele narrado na denúncia.

A despeito de tudo isso, a prova reunida nestes autos é insuficiente para comprovar, acima de dúvida razoável, a atuação fraudulenta dos réus.

No processo administrativo realizado pelo Banco Central do Brasil (e.1 e e.422), no processo conduzido pelo Tribunal de Contas do Rio de Janeiro que julgou irregulares as contas da PREVIDE referentes aos mesmo fatos deste processo (e. 454) e na fiscalização promovida pela Superintendência Nacional de Previdência Complementar (PREVIC) na PREVHAB (e.450), não há qualquer referência à eventual combinação entre os participantes. Já na Representação Administrativa nº 01/2013 da PREVIC, em relação à instituição ELETRA (e. 363), embora haja referência a indício de fraude na manipulação de preços, não há provas concretas nesse sentido, ao menos não nos documentos anexados aos autos.

A testemunha Ricardo Ramos Baldi (e. 240, VIDEO5 e VIDEO6), arrolada pela acusação, apesar de confirmar que as operações foram atípicas por apresentarem preços fora dos praticados pelo mercado (PU ANBIMA) quando os títulos públicos eram negociados com as instituições previdenciárias, não mencionou qualquer mecanismo na manipulação dos preços. Já a testemunha Paulo Sérgio Bussinger da Silva (e.148, TERMOAUDI1), também arrolada pela acusação, referiu que o Banco Central do Brasil fiscalizou 15 instituições do mercado e, em algumas, foi detectado uma combinação de preços, mas não recorda se era o caso da DIFERENCIAL CTVM.

Além disso, não pode ser desconsiderado o fato de que os títulos públicos emitidos pelo Tesouro Nacional podem ser livremente negociados no mercado secundário, de modo que o preço justo tende a ser aquele que as partes livremente ajustam, não cabendo às corretoras e distribuidoras a tutela dos responsáveis pela gestão dos recursos dos institutos/fundos de previdência e fundos de pensão. De acordo com o art. 9º da Lei nº 9.717/98, compete à União, por intermédio do Ministério da Previdência e Assistência Social, orientar, supervisionar e acompanhar os regimes próprios de previdência social dos servidores públicos e dos militares da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como os fundos com finalidade previdenciária. No âmbito da previdência complementar, a supervisão e a fiscalização das entidades cabe aos respectivos patrocinadores e também ao Ministério da Previdência Social, pela PREVIC (Leis Complementares nºs 108/01 e 109/01)

E ficou claro, pelos depoimentos prestados em Juízo no curso do processo, que os gestores das entidades previdenciárias citadas na denúncia não tinham experiência e/ou qualificação minimamente adequada para administrar e investir os recursos das entidades. Nesse sentido são, sobretudo, os depoimentos de José Natalino Santos de Oliveira (e.324, VIDEO1), Durvalina D'Arc dos Santos e Silva (e.367, VIDEO3) e Josemar Ramiro e Silva (e.367, VIDEO5).

Assim, dentro do binômio oferta e procura, num ambiente marcado pela liberdade de negociação, ao menos na perspectiva dos agentes de mercado, é possível que os réus tenham conseguido o melhor preço nas negociações sem se valerem de qualquer artifício, ardil ou fraude. Embora pouco provável, admito, a vantagem obtida pela DIFERENCIAL CTVM nas transações pode ter decorrido, única e exclusivamente, da falta de prudência, diligência e até mesmo da absoluta incompetência técnica e gerencial dos dirigentes das entidades previdenciárias. Nesse caso, ainda que os réus tivessem ciência da discrepância entre os preços negociados e os praticados no mercado, a conduta, embora reprovável, não se enquadraria no conceito de ato fraudulento e, por conseguinte, ainda que possa caracterizar infração de natureza administrativa, não seria suficiente para configurar o delito tipificado no art. 4º, caput, da Lei nº 7.492/86.

Diante do exposto, e considerando que a dúvida beneficia a defesa, concluo que não há provas suficientes para um juízo condenatório quanto à prática do crime de gestão fraudulenta de instituição financeira no que tange a esses fatos.

A Associação Nacional das Instituições do Mercado Financeiro (ANDIMA) é uma entidade civil sem fins lucrativos, criada em 1971, para oferecer suporte técnico e operacional às instituições, fomentando novos mercados e trabalhando pelo desenvolvimento do Sistema Financeiro Nacional. Em 10/2009, a Andima fundiu-se com a ANBID, criando a ANBIMA (Associação Brasileira das Entidades dos Mercados Financeiro e de Capitais).

Como exposto, a ANBIMA divulga diariamente preços de referência para os títulos públicos em todos os vencimentos, calculados por metodologia própria, a partir de taxas (máximas, mínimas e indicativas) oriundas de uma amostra de informantes (price markers) constituída por um grupo representativo de instituições idôneas atuantes no mercado e mediante a aplicação de filtros estatísticos que têm por objetivo eliminar informações discrepantes.

No caso, a comparação das notas de negociação de títulos públicos federais com relatórios ANBIMA de preços médios leva à inequívoca conclusão de que, nas cadeias day trade objeto deste processo, os títulos foram negociados por valores irreais, significativamente diferentes de seus preços médios apurados pela ANBIMA, em prejuízo das entidades de previdência que os adquiriram e os venderam. Tal situação gerou ganhos desproporcionais à DIFERENCIAL CTVM (R$ 13.141.023,16, segundo apurado pelo Banco Central do Brasil) em detrimento de entidades de previdência (prejuízo de R$ 10.478.000,00).

Nada obstante, em que pese tal conduta possa gerar responsabilização dos réus e da pessoa jurídica na esfera administrativa, a configuração do crime de gestão fraudulenta exige comprovação da prática consciente de fraudes ou da existência de alguma espécie de acerto ou conluio entre as partes que entabularam as negociações. A ausência de certeza, outrossim, desautoriza a condenação.

Ter ciência ou não da diferença entre o preço negociado e o preço definido pela ANBIMA não é crime, sendo tal indicador, aliás, apenas uma referência no mercado.

E inexiste, no caso, esta comprovação cabal de fraude ou conluio, cumprindo reiterar o seguinte trecho da sentença:

A despeito de tudo isso, a prova reunida nestes autos é insuficiente para comprovar, acima de dúvida razoável, a atuação fraudulenta dos réus.

No processo administrativo realizado pelo Banco Central do Brasil (e.1 e e.422), no processo conduzido pelo Tribunal de Contas do Rio de Janeiro que julgou irregulares as contas da PREVIDE referentes aos mesmo fatos deste processo (e. 454) e na fiscalização promovida pela Superintendência Nacional de Previdência Complementar (PREVIC) na PREVHAB (e.450), não há qualquer referência à eventual combinação entre os participantes. Já na Representação Administrativa nº 01/2013 da PREVIC, em relação à instituição ELETRA (e. 363), embora haja referência a indício de fraude na manipulação de preços, não há provas concretas nesse sentido, ao menos não nos documentos anexados aos autos.

A testemunha Ricardo Ramos Baldi (e. 240, VIDEO5 e VIDEO6), arrolada pela acusação, apesar de confirmar que as operações foram atípicas por apresentarem preços fora dos praticados pelo mercado (PU ANBIMA) quando os títulos públicos eram negociados com as instituições previdenciárias, não mencionou qualquer mecanismo na manipulação dos preços. Já a testemunha Paulo Sérgio Bussinger da Silva (e.148, TERMOAUDI1), também arrolada pela acusação, referiu que o Banco Central do Brasil fiscalizou 15 instituições do mercado e, em algumas, foi detectado uma combinação de preços, mas não recorda se era o caso da DIFERENCIAL CTVM.

A teor do artigo 156 do Código de Processo Penal, incumbe à acusação produzir prova robusta e apta a demonstrar, com certeza, a ocorrência da empreitada criminosa. Se no momento do recebimento da denúncia prevalece o interesse da sociedade na apuração da infração penal, diversa é a fase do julgamento, em que deve preponderar a certeza, não bastando indícios, por envolver um dos direitos fundamentais dos indivíduos, a liberdade.

Impera a aplicação do in dubio pro reo.

Referido princípio, decorrente da presunção de não culpabilidade (artigo , LVII, da Constituição Federal), veda condenações baseadas em conjecturas, sem a presença de provas contundentes apontando a materialidade e a autoria delitivas. Nesse sentido:

DIREITO PENAL. FURTO QUALIFICADO. ART. 155, § 4º, II, DO CP. MATERIALIDADE COMPROVADA. AUTORIA. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. ART. 156 DO CPP. IN DUBIO PRO REO. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. ART. 386, V, DO CPP. 1. Embora comprovada a materialidade do delito de furto qualificado pela fraude (art. 155, § 4º, II, do CP), inexiste prova segura quanto à autoria, não tendo sido identificado qualquer vínculo entre os réus e o computador de onde foram realizadas as transferências bancárias fraudulentas. 2. A teor do que dispõe o art. 156 do CPP, é do órgão acusatório o ônus de provar a responsabilidade penal do réu, não sendo admitida a sua inversão, tendo em vista o postulado constitucional da presunção de inocência. 3. Em observância ao princípio in dubio pro reo, deve ser mantida a absolvição, com base no art. 386, V, do CPP. (TRF4, APELAÇÃO CRIMINAL Nº 5007626-18.2010.404.7200, 8ª TURMA, Des. Federal LEANDRO PAULSEN, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 09/06/2017)

Destarte, em homenagem ao princípio do in dubio pro reo, impõe-se a manutenção da sentença absolutória.

Fato 2: Contabilização de lucros provenientes das operações day trade com títulos públicos federais por valores inferiores aos auferidos

Fato 3: Simulação de resgates de aplicações de renda fixa para prover recursos em conta-corrente de cliente, com subsequentes transferências bancárias a terceiros

Leonardo Paes Borba requer a absolvição, sustentando, nas razões de apelação, que a sua conduta é atípica. Argumenta, também, que deve ser considerado o conflito aparente de normas, com aplicação do princípio da especialidade, haja vista que as condutas invocadas como suporte para a condenação pelo delito de gestão fraudulenta esgotam a sua capacidade lesiva no campo tributário, não atingindo a instituição ou o sistema financeiro.

Quanto ao fato 2 (contabilização dos lucros provenientes das operações day trade com títulos públicos federais por valores inferiores aos efetivamente auferidos), a defesa de Pedro Luiz Szaibo aduz que a contabilidade sempre foi feita de modo regular, reconhecendo contabilmente os lucros efetivamente obtidos, quando obtidos, inexistindo “falseamento” de registros contábeis. Tampouco teria o apelante agido com dolo em relação a eventuais equívocos da escrituração.

No tocante ao fato 3 (simulação de resgates de aplicação de renda fixa para prover recursos em conta-correntes de cliente com subsequentes transferências bancárias a terceiros), alega que não se contabilizavam valores distintos dos efetivamente praticados, bem como que a Empresa tem justificativa para cada uma dessas remessas financeiras. Ao final, afirma que não pode o réu ser responsabilizado objetivamente, uma vez não apurado o dolo nas condutas.

Seguem excertos da sentença que bem demonstram a comprovação da materialidade delitiva relativamente ao fato 2:

Fato 2: Contabilização de lucros provenientes das operações day trade com títulos públicos federais por valores inferiores aos efetivamente auferidos

Segundo a denúncia, os réus, na condição de administradores DIFERENCIAL CTVM, registraram contabilmente os lucros em valores inferiores aos efetivamente obtidos a partir de negociações envolvendo títulos públicos federais em operações day trade ocorridas entre abril/2008 e junho/2009.

Ainda segundo a peça acusatória, os denunciados teriam registrado os valores negociados na subconta contábil de uso interno "1.3.1.10.99.010 - Títulos de Renda Fixa", e os respectivos lucros teriam reconhecido contabilmente na subconta de uso interno "7.1.5.10.00.001 - Lucro Venda Diversos Papéis" por valores inferiores aos obtidos, com o que teriam deixado de reconhecer contabilmente o montante de R$ 4.136.320,00 de lucro efetivamente obtido.

(...)

O quadro elaborado pelo Banco Central do Brasil expõe os valores registrados no Selic e os registrados na contabilidade interna da empresa, revelando, de modo inequívoco, que a diferença decorre do fato de a DIFERENCIAL CTVM ter aumentado o custo de aquisição para as Notas do Tesouro Nacional, perceptível pela simples comparação do campo "compra", diminuindo assim o resultado obtido nessas operações, conforme reproduzo (e.1, PROCADM3, p. 3):

Os documentos comprobatórios das referidas operações (extrato de movimentação da conta da DIFERENCIAL CTVM no Selic, boletos das operações cursadas no SELIC, relatório de apuração de lucro nas operações e razão contábil da instituição), foram juntados no e. 1, PROCADM3, como segue: (a) operação 09/04/2008: p. 11-14; (b) operação 18/04/2008: p. 15-18; (c) operação 25/04/2008: p. 19-22; (d) operação 13/05/2008: p. 23-26; (e) operação 12/06/2008: p. 27-31; (f) operação 12/06/2008: p. 27-31; (g) operação 20/06/2008: p. 32-35; (h) operação 23/07/2008: p. 36-39; (i) operação 27/08/2009: p. 40-43; (j) operação 24/10/2008: p. 44/47; (k) operação 02/02/2009: p. 48, 50, 51 e 52; (l) operação 02/02/2009: p. 48, 49, 51 e 52; (m) operação 27/04/2009: p. 53, 54, 56, 57; (n) operação 27/04/2009: p. 53, 55, 56 e 57; (o) operação 12/06/2009: p. 59, 61, 62 e 63; (p) operação 12/06/2009: p. 59, 60, 62 e 63.

A testemunha Ricardo Ramos Baldi, servidor do Banco Central do Brasil aposentado, disse que realizou duas fiscalizações na DIFERENCIAL CTVM, em 2009 e 2010. Relatou que, na inspeção, constataram a omissão de lucros ao confrontarem os extratos Selic com os slips contábeis e boletos da mesa de operações da corretora. Referiu que os boletos e os extratos batiam compra e venda. Já a contabilização era feita a preços menores, sendo alterado o preço de compra. O preço de venda era o mesmo. Na compra eles adulteravam, com isso reduziam o lucro. Contabilmente, o preço de compra era superior ao real para diminuir o lucro. Isso refletia na conta de resultados. Disse que o lucro apurado era menor que o efetivamente negociado. Confirmou que o valor do lucro aproximado foi em torno de quatro milhões de reais. Aduziu que a ocultação de lucros interessa ao Banco Central do Brasil, por caracterizar administração fraudulenta, mas também à Receita Federal. Afirmou que a contabilidade registrava uma coisa clara, mas não o fato que tinha ocorrido. Havia um fato contábil que não foi traduzido para a contabilidade pelo valor real. Afirmou que a constatação do valor real se deu com base nos extratos do Selic e nos próprios boletos da corretora. Mencionou não se recordar se pediram Selic ou Cetip, mas isso seria um detalhe que não compromete a conclusão. Explicou que a primeira regra de contabilidade é a que o fato deve ser real, ou seja, deve representar adequadamente o que aconteceu. Referiu que há uma série de práticas aceitáveis sobre como fazer o lançamento e que o Banco Central do Brasil tem um plano de contas e regras contábeis precisas, havendo algumas coisas que ficam livres para a instituição financeira, enquanto outras são obrigatórias (e. 240, VIDEO5 e VIDEO6).

Não há dúvidas, portanto, que houve a contabilização de resultados inferiores aos efetivamente obtidos nas operações descritas na denúncia.

A propósito, as defesas não negam que tenha havido a irregularidade.

Afirmam, contudo, que não houve fraude, e sim "descontrole de determinada área da Instituição Financeira" (e. 479, MEMORIAIS1, p. 13), pois os erros nos registros contábeis teriam decorrido da falta de um sistema de controle de estoque de renda fixa e da ausência de softwares no mercado que suprissem as necessidades da corretora no ponto (e. 477, MEMORIAIS2, p.12). Acrescentam que os controles eram feitos "praticamente de forma manual, utilizando como critério de avaliação a apropriação do custo médio de estoque de papéis de renda fixa, girados pela corretora, mas que em grandes números refletiram os movimentos destes ativos ocorridos em 2008 e 2009" (e. 479, MEMORIAIS1, p. 12).

(...)

A tese defensiva não merece acolhimento.

As provas reunidas nos autos demonstram, acima de qualquer dúvida razoável, que a forma de contabilização adotada se deu com o intuito deliberado de mascarar os resultados obtidos pela corretora com as operações em questão, e, com isso, omitir lucros efetivamente auferidos.

A indigitada ausência softwares no mercado, ainda que se presuma verdadeira a afirmação, não justifica o lançamento contábil de valores discrepantes da realidade dos fatos contabilizados. O controle dos registros de aquisição e venda de títulos públicos federais poderia, perfeitamente, ser feito até mesmo por uma planilha Excel, de forma manual, sem qualquer dificuldade, sobretudo em se tratando de operações day trade, como no caso em exame. Bastava a consulta aos extratos de movimentação diária no Selic e aos boletos das operações para que a corretora soubesse, exatamente, os valores de compra e de venda dos títulos.

Além disso, não havia qualquer razão para fazer os registros pelo custo médio, procedimento muito mais complexo e trabalhoso do que o registro individual da operação, não fosse o intuito de omitir lucros, tanto é que a defesa não conseguiu apontar uma operação sequer em que o custo de aquisição dos títulos lançados na contabilidade da empresa tenha sido inferior ao registrado no Selic, e nem a contabilização de lucros decorrentes de operações que, na verdade, causaram prejuízo. Do mesmo modo, e curiosamente, a corretora não enfrentava qualquer dificuldade para contabilizar os valores exatos de venda dos títulos.

Veja-se que, segundo a testemunha Janaína Cardoso Alano, funcionária responsável pela contabilidade da DIFERENCIAL CTVM, não havia sistema automatizado, era tudo por planilhas Excel ou "carteirão". Sobre o "carteirão", a testemunha explicou o seguinte: “carteirão, digamos assim que tivéssemos comprado CDB, TDA, CDP, qualquer papel de renda fixa, larga-se tudo ali dentro. O total do dia. Para a contabilidade vem. Digamos que foi comprado R$ 500.000,00, para a contabilidade vem R$ 500.000,00 e daí depois para a contabilidade chamado diário geral se larga cliente por cliente aberto. Assim que vinha para a contabilidade, integrado por outros módulos”. Afirmou que é uma média dos valores de vários papéis. Indagada acerca da tabela do Banco Central do Brasil, em que há demonstração de lançamentos no campo compra a maior, não soube explicar, apenas referiu que, para a contabilidade, vai entrar o total das operações realizadas no dia. Disse que não havia o registro por operação, por título. Recebia uma espécie de resumo das operações do departamento de renda fixa. Confirmou que o "carteirão" era a subconta contábil de uso interno 1.3.1.10.99.010 – títulos de renda fixa; e que os lucros eram registrados na subconta de uso interno 7.1.5.10.00.001 – lucro de venda diversos papéis (e.338, VIDEO 8 e VIDEO9).

(...)

Importante destacar que esta suposta contabilização pelos custos médios de todas as carteiras, diversamente do que sugerem os réus, repercutiram de modo significativo no balanço da corretora. Apenas nestas 16 operações de compra e venda na modalidade day trade listadas na denúncia, deixou de ser contabilizado o montante de R$ 4.136.320,00 de lucro operacional. Deveriam ter sido registrados lucros contábeis de R$ 4.538.800,00 mil, porém foram registrados tão somente R$ 402.480,00. Logo é inquestionável a ocultação de expressivos ganhos auferidos nas operações.

Não bastasse tudo isso, tem-se que a defesa sequer juntou documentos que comprovassem que os valores de compra considerados efetivamente refletiam o custo médio da carteira global da corretora. Embora tenham sido apresentados ao Banco Central do Brasil relatórios auxiliares da contabilidade no que tange à apuração dos lucros contabilizados, não foram apresentados relatórios ou planilhas de cálculo que demonstrassem como a corretora chegou naqueles valores anotados no campo do valor de compra.

(...)

A defesa técnica do réu PEDRO também alega que, quando os "auditores [do Banco Central do Brasil] apontam que a Diferencial omitiu receitas, isto o fazem tão somente porque não sabem fazer as devidas contas. O resultado final de uma operação, seja ela day-trade ou normal, tem que se levar em conta o custo da operação" , e que "existe toda uma estrutura de custos para ser considerada: tem que pagar o operador que captou o negócio, tem o custo da Instituição (aluguel, funcionário, toda a estrutura), o carregamento do valor investido" (e. 477, MEMORIAIS1, p. 13). Na mesma linha, assim se manifestou o réu em seu interrogatório: "... está se enxergando o lucro da corretora como se fosse comprou por dez e vendeu por vinte. Não é isso, porque o próprio agente autônomo já fica com cinquenta por cento da margem da corretora. Então, mesmo que se diga que isso é lucro, quando vai somar no final não é esse lucro, nem de perto" (e. 379, VIDEO1).

Melhor sorte não assiste à defesa no ponto.

O Plano Contábil das Instituições do Sistema Financeiro Nacional (COSIF), instituído pela Circular 1.273/87 do Banco Central do Brasil, estabelece os critérios e procedimentos contábeis que devem, obrigatoriamente, ser observados pelas instituições financeiras.

Desse modo, as despesas operacionais da corretora não podem, de modo algum, interferir nos lançamentos contábeis da conta e respectivas subcontas destinadas a registrar os lucros apurados na venda definitiva de títulos de renda fixa, assim como não podem influenciar nos lançamentos contábeis da conta e subcontas cuja função é registrar as aplicações efetuadas pela instituição em títulos de renda fixa destinados à negociação. Ao revés, o COSIF contempla contas específicas para o lançamento das despesas citadas pela defesa.

Quanto ao segundo fato imputado, qual seja, a contabilização de lucros de operações day trade com títulos públicos federais por valores inferiores aos efetivamente auferidos, entre abril/2008 e junho/2009, os réus, ao tempo em que administravam a DIFERENCIAL CTVM, efetivamente registraram os valores negociados na subconta contábil de uso interno “1.3.1.10.99.010 – Títulos de Renda Fixa”, e os respectivos lucros reconheceram contabilmente na subconta de uso interno “7.1.5.10.00.001 – Lucro Venda Diversos Papéis” por valores inferiores aos obtidos.

A diferença de valores decorre do fato de a DIFERENCIAL CTVM ter aumentado o custo de aquisição para as Notas do Tesouro Nacional, perceptível pela simples comparação do campo "compra", diminuindo assim o resultado obtido nessas operações. Deveriam ter sido registrados lucros contábeis de R$ 4.538.800,00 mil, porém foram registrados tão somente R$ 402.480,00.

Os documentos comprobatórios das referidas operações (extrato de movimentação da conta da DIFERENCIAL CTVM no Selic, boletos das operações cursadas no SELIC, relatório de apuração de lucro nas operações e razão contábil da instituição), foram juntados no e. 1, PROCADM3, como segue: (a) operação 09/04/2008: p. 11-14; (b) operação 18/04/2008: p. 15-18; (c) operação 25/04/2008: p. 19-22; (d) operação 13/05/2008: p. 23-26; (e) operação 12/06/2008: p. 27-31; (f) operação 12/06/2008: p. 27-31; (g) operação 20/06/2008: p. 32-35; (h) operação 23/07/2008: p. 36-39; (i) operação 27/08/2009: p. 40-43; (j) operação 24/10/2008: p. 44/47; (k) operação 02/02/2009: p. 48, 50, 51 e 52; (l) operação 02/02/2009: p. 48, 49, 51 e 52; (m) operação 27/04/2009: p. 53, 54, 56, 57; (n) operação 27/04/2009: p. 53, 55, 56 e 57; (o) operação 12/06/2009: p. 59, 61, 62 e 63; (p) operação 12/06/2009: p. 59, 60, 62 e 63.

Os memoriais apresentados em primeira instância pelo Ministério Público Federal especificam tais operações (evento 471):

Os documentos constantes no ev1, procadm3, p. 11 e 12, demonstram o valor efetivamente pago pela DIFERENCIAL, por exemplo, pela NTN-C negociada em 09/04/2008, qual seja, R$ 3.789, 28 mil, enquanto o valor contábil registrado pela empresa foi de R$ 3.871,30 mil, pois o registro contabilizado a título de lucro correspondente à operação pela empresa foi de R$ 18.325,69 (ev1, procadm3, p. 14), enquanto o lucro efetivo auferido nesta negociação foi de R$ 100,34 mil. Logo, a DIFERENCIAL registrou lucro em sua contabilidade por R$ 82,02 mil a menos do que realmente ganhou com a venda do Título.

Na operação realizada em 18/04/2008, a DIFERENCIAL adquiriu 10.000 NTN-F pelo valor de R$ 8.667,94 mil, vendendo-a no mesmo dia por R$ 8.819,52 mil (ev1, procadm3, p. 15 e 16), com isso, obteve lucro de R$ 151,58 mil. Entretanto, o registro contábil da compra foi feita a maior, no valor de R$ 8.796,78 mil, e consequentemente, o lucro ficou também aquém do efetivamente auferido, tendo sido reduzido em R$ 12,84 mil, pois registrado no valor de R$ 22.736,04 mil (ev1, procadm3, p. 18).

A operação realizada em 25/04/2008 deveria ter sido registrada com lucro de R$ 167,73mil, pois a compra das NTN deu-se por R$ 8.496,15 mil e a venda por R$ 8.63,88 mil (ev1, procadm3, p.19 e 20). Logo, ao invés de ter registrado lucro de apenas R$ 25,16 mil (ev1, procadm3, p. 22), a DIFERENCIAL deveria ter contabilizado o lucro real da operação, qual seja, R$ 167,73 mil, omitindo, portanto, R$ 142,57 mil.

O mesmo deu-se nas operações seguintes. O valor efetivo de negociação da transação ocorrida no dia 13/05/2008 está comprovado nos documentos constantes no ev1, procadm3, p. 23 a 25, já, a contabilidade da DIFERENCIAL quanto a esta operação está registrada no documento da p. 26, de onde se extrai que fora omitido lucro no montante de R$ 122,33 mil.

Já nas duas operações realizadas no dia 12/06/2008, uma não teve contabilizado lucro (ev1, procadm3, p. 31), pois o valor registrado a título de compra da NTN foi o mesmo do valor de venda (R$ 2.500,39 mil), quando a compra se deu, na verdade, por R$ 2.352,26 mil, conforme documentos extraídos do SELIC (ev1, procadm3, p. 27 e 28), logo, houve a omissão de lucros no valor de R$ 148,13mil; e a outra operação do mesmo dia foi contabilizada com a omissão de R$ 313,14 mil em termos de lucros.

Quanto à negociação das Notas do Tesouro Nacional ocorridas em 20/06/2008, o documento das p. 32 e 33 (ev1, procadm3) demonstram que o valor pago na compra foi de R$ 8.149,82 mil e na venda R$ 8.500 mil. Logo, o lucro auferido foi de R$ 350,18 mil. Entretanto, nos registros contábeis da empresa (p. 35 do ev1, procadm3), há o registro de lucros de apenas R$ 8,1 mil. Isso suprimiu da contabilidade, portanto, R$ 342 mil em lucros.

O documento da p. 37 (ev1, procadm3) comprova que, em 23/07/2008, a DIFERENCIAL adquiriu NTN pelo valor de R$ 23.496,52 mil, e as vendeu por R$ 24.999,75 mil. Com isso, auferiu R$ 1.503,23 mil em lucros. Entretanto, o registro contábil omitiu R$ 1.491,58 mil a título de lucros (p. 39 do ev1, procadm3).

Em 27/08/2008, a DIFERENCIAL deixou de registrar contabilmente R$ 325,41 mil, pois registrou lucros na operação de R$ 8,45 mil (ev1, procadm3, p. 43), ao passo que, na verdade, auferiu lucros de R$ 333,86 mil. A compra de NTN deu-se por R$ 4.665,63 mil, tendo sido registrada por R$ 4.991,04 mil, enquanto a venda da nota operouse por R$ 4.999,49 mil (ev1, procadm3, p.40 e 50).

Na negociação seguinte, realizada em 24/10/2008, a compra de NTN deu-se por R$ 670,63 mil, enquanto na apuração de lucros o lançamento deu-se por R$ 695,21 mil. Tendo em conta que a venda ocorreu pelo valor de R$ 699,54 mil (ev1, procadm3, p.44 e 45), o valor do lucro suprimido da apuração foi de R$ 24,58 mil.

Em 02/02/2009 foram realizadas duas operações com lançamentos a menor quanto ao valor de compra. A primeira delas deu-se por R$ 13.421,34 mil, vendida posteriormente por R$ 13.992,11 mil (ev1, procadm3, p.48), logo, produzindo lucro de R$ 570,77 mil. Na segunda operação, o lucro real auferido foi de R$ 276,62 mil, pois a compra dos títulos deu-se por R$ 13.992,72 mil e a venda, por R$ 14.269,36 mil (ev1, procadm3, p. 49), mas o lucro registrado foi de apenas R$ 72,7 mil, ao passo que deveria ter sido R$ 276,62 mil. Logo, em face do lançamento maior do valor de compra, neste dia, foi suprimido da apuração de lucros da empresa o total de R$ 681,72 mil.

No dia 27/07/2009, ocorreu a compra de NTN por R$ 9.001,66 mil, tendo sido vendida por R$ 9.115,03 mil (ev1, procadm3, p. 53 e p. 54). Com isso, a DIFERENCIAL obteve lucro de R$ 113,37 mil, contudo, lançou contabilmente apenas R$ 14,82 mil. No mesmo dia, adquiriu outras notas no valor de R$ 3.348,27 mil, mas registrou a compra por R$ 3.304,15 mil. A venda do título deu-se por R$ 3.348,27 (ev1, procadm3, p. 55). Com isso, neste dia, a DIFERENCIAL deixou de registrar em sua contabilidade R$ 115,97 mil em lucros.

Por fim, em 12/06/2009, a corretora adquiriu NTNs em duas operações ao preço de R$ 17.6014,83 mil e R$ 3.080,56 mil e vendeu-as, respectivamente, por R$ 17.831,79 mil e R$ 3.133,16 mil (ev1, procadm3, p. 59 a 62). Logo, nesse dia, obteve lucro de R$ 282,56 mil. Entretanto, nos registros em sua contabilidade constam R$ 217,96 mil a menos (ev1, procadm3, p. 63).

Destarte, houve contabilização de resultados inferiores aos efetivamente obtidos nas operações descritas na denúncia.

Como bem referido na sentença condenatória, os denunciados não negaram a prática fraudulenta, apenas justificaram as condutas afirmando tratar-se de “descontrole” de determinada área da Instituição Financeira e da falta de um software que suprisse as necessidades da corretora. No entanto, o controle dos registros de aquisição e venda de títulos públicos federais poderia ser feito até mesmo por uma planilha Excel, de forma manual, sem qualquer dificuldade.

Ora, não parece crível a alegação dos acusados de que inexiste dolo de fraude, apenas descontrole administrativo e contábil de uma empresa que atua como corretora de valores, sobretudo considerando que a redução nos lançamentos foi bastante expressiva - mais de 4 milhões de reais foram omitidos a título de lucros.

Quanto ao elemento subjetivo, insta consignar que as provas reunidas nos autos comprovam que a forma de contabilização adotada se deu com o intuito deliberado de mascarar os resultados obtidos pela corretora com as operações em questão, e, com isso, omitir lucros efetivamente auferidos.

Ainda, rejeito as alegações, deduzidas pela defesa de LEONARDO, de atipicidade da conduta por ausência de lesão ao sistema financeiro nacional e de aparente conflito de normas, nos exatos termos da sentença:

Argumenta a defesa, fundamentalmente, que a fraude em questão estaria direcionada à sonegação de tributo devido, tanto é que a Receita Federal teria autuado os réus por fato idêntico.

Não lhe assiste razão.

Conforme já explicitado, o crime tipificado no art. 4º, caput, da Lei nº 7.492/86 é de natureza formal, de perigo.

Ademais, os delitos de gestão fraudulenta e de sonegação fiscal são autônomos e tutelam bens jurídicos distintos. A gestão fraudulenta tutela o "funcionamento do sistema financeiro, no particular aspecto da credibilidade pública no mercado, assim como a saúde financeira da instituição e a proteção do investidor e não a boa-fé dos sócios, acionistas e credores". Já nos crimes contra a ordem tributária "o bem jurídico protegido é a integridade do erário, a arrecadação ou a ordem tributária, entendida como o interesse do Estado na arrecadação dos tributos, para a consecução dos seus fins" (BALTAZAR JUNIOR, José Paulo. Crime Federais. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 639 e 819, respectivamente).

Ao exemplificar condutas que se enquadrariam no espectro da gestão fraudulenta, José Carlos Tórtima cita a maquiagem de balanços para ludibriar não apenas investidores e outras instituições financeiras, mas, também, as próprias autoridades encarregadas de fiscalizar o mercado (Crimes contra o sistema financeiro nacional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 36). De fato, para além da eventual repercussão no âmbito fiscal, é indubitável que a falsidade reiterada em balanços contábeis tem aptidão para atingir o sistema financeiro nacional na medida em que gera informações falsas a respeito da situação econômico-financeira da instituição, de sorte que a gestão fraudulenta, no caso em tela, não teve esgotada sua potencialidade lesiva com o eventual cometimento do crime de sonegação fiscal.

A corroborar esse entendimento, destaco o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça:

... CONFLITO APARENTE DE NORMAS. ABSORÇÃO DO CRIME DE GESTÃO FRAUDULENTA PELO DELITO DE SONEGAÇÃO FISCAL. INOCORRÊNCIA. 1. Somente há relação de absorção quando uma das condutas típicas funcionar como fase normal de preparação, execução ou como mero exaurimento do delito mais amplo. 2. No caso dos autos, observa-se que os delitos de sonegação fiscal e gestão fraudulenta são autônomos, sendo certo que este último não foi utilizado como meio para o cometimento do crime contra a ordem tributária. Além disso, o delito de gestão fraudulenta não teve esgotada sua potencialidade lesiva com o cometimento da sonegação fiscal. (...) (REsp 975.243/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/10/2010, DJe 08/11/2010)

Assim sendo, não se há falar em atipicidade por ausência de lesão ao bem jurídico protegido, tampouco em incidência dos princípios da especialidade e da consunção.

Logo, não procede a alegação de atipicidade da conduta pela ausência de lesão ao bem jurídico protegido e, menos ainda, pela pleiteada incidência dos princípios da especialidade e da consunção.

Considerando que a contabilização das operações day trade mediante o lançamento de valores distintos dos efetivamente praticados se deu de forma intencional e reiterada, mascarando resultados financeiros e gerando informação falsa a respeito da situação econômico-financeira da DIFERENCIAL CTVM, tenho que restou sobejamente demonstrada a materialidade do crime de gestão fraudulenta de instituição financeira (fato 2).

Prosseguindo, transcrevo trechos da sentença que demonstram suficientemente a materialidade delitiva no tocante ao fato 3:

Segundo a inicial acusatória, os denunciados, entre janeiro e outubro de 2009, movimentaram de forma irregular recursos da conta corrente nº 17108-8, titulada pela cliente Instalações Rurais Ltda. No referido período, eles teriam realizado na referida conta diversas operações de resgates e aplicações de renda fixa e lançamentos a débito e a crédito. Além disso, os denunciados teriam realizado créditos sob o histórico “resgates de aplicação em renda fixa” em contas-correntes tituladas por eles na DIFERENCIAL CTVM, conforme será detalhado a seguir.

De acordo com a acusação, esses lançamentos a crédito realizados na conta-corrente da empresa Instalações Rurais Ltda. e nas contas-correntes dos próprios réus na DIFERENCIAL CTVM eram irregulares em razão da ausência de documentos suporte, como notas de negociação ou registros de custódia.

(i) Conta titulada pela Instalações Rurais Ltda.

(...)

Conforme quadro elaborado pelo Banco Central do Brasil, as operações realizadas na conta corrente nº 17108-8, titulada pela empresa Instalações Rurais Ltda. na DIFERENCIAL CTVM foram assim lançadas: (i) 127 lançamentos a crédito, sob o histórico “resgates de renda fixa”, totalizando o valor de R$ 11.423.000,00; (ii) 09 lançamentos a débito, sob o histórico “aplicações de renda fixa”, no montante de aproximadamente R$ 760.000,00; (iii) 629 lançamentos a débito, correspondentes a remessas financeiras realizadas por meio de TED's, DOC'S e cheques, no montante de R$ 13.927.000,00; e (iv) 88 lançamentos a crédito provenientes de depósitos e TED's no valor de R$ 3.756.000,00 (e.1, PROCADM3, p. 6):

(...)

A sistemática adotada pela DIFERENCIAL CTVM consistia no lançamento dos referidos resgates de renda fixa a fim de prover crédito na conta da Instalações Rurais para posterior transferências a terceiros por meio de TED, DOC´s e cheques. De regra, as tranferências eram realizadas no mesmo dia do resgate, resultando em saldo zero para cada dia.

Foram computadas 629 transferências para terceiros (e.1, PROCADM4, p. 14-26), conforme extrato da conta das Instalações Rurais na corretora (e.1, PROCADM3, p. 64-78) e documentos comprobatórios dessas transferências (e. 1, PROCADM4, p. 27-173, PROCADM5 e PROCADM6).

Desse total, 353 transferências financeiras foram realizadas através da conta nº 6709-4, mantida pela DIFERENCIAL CTVM no Banco Paulista S/A, para dar destino aos valores disponibilizados à suposta cliente Instalações Rurais, de acordo com o extrato da referida conta (e. 1, PROCADM7). Tais transferências foram sistematizadas pelo Banco Central do Brasil no quadro que reproduzo abaixo (e.1, PROCADM3, p. 06-09):

(...)

Consoante apurado pelo Banco Central do Brasil, e sobejamente atestado nesta ação penal, a intensa movimentação contábil registrada na conta-corrente titulada pelo cliente Instalações Rurais não encontra o devido suporte documental.

Com efeito, em que pese todas as oportunidades concedidas no curso do processo administrativo para juntada de documentos, a DIFERENCIAL CTVM não apresentou prova documental hábil a comprovar que a empresa Instalações Rurais Ltda. detinha aplicações financeiras em renda fixa na corretora que pudessem amparar os valores creditados em sua conta a título de resgates de renda fixa, tais como notas de negociação ou registros de custódia. Também não foram apresentados documentos que comprovassem a legitimidade das transferências a terceiros a partir da conta da referida empresa.

Essas provas, imprescindíveis para demonstrar a regularidade dos lançamentos e das movimentações financeiras em debate de modo a afastar a acusação de gestão fraudulenta da instituição financeira, também não foram produzidas pelas defesas no curso da instrução probatória desta ação penal.

A tese das defesas para sustentar a ausência de atividade fraudulenta está assentada, basicamente, em duas alegações. A primeira é a de que a movimentação financeira na conta da Instalações Rurais, que afirmam ser cliente da DIFERENCIAL CTVM, envolveu a aquisição de direitos creditórios relativos a processo de desapropriação de terras no Amazonas. A Instalações Rurais, aduzem, teria vendido "direitos creditórios de suas TDA's para a Diferencial Corretora, através de uma Escritura Pública, no montante de 120.000 TDA's, no valor aproximado de R$ 11.200.000,00" . A segunda alegação é a de que "todos os TED's, documentos e transferências sempre tiveram a autorização do cliente" (e. 477, MEMORIAIS1, p. 17).

(...)

Vê-se daí que o réu LEONARDO sequer conseguiu esclarecer se a Instalações Rurais tinha ou não títulos custodiados na DIFERENCIAL CTVM. Aparentemente não tinha, ao menos não na época dos fatos, já que nenhum registro de custódia foi apresentado. Mencionou o réu, ainda, que "daqueles lançamentos que constam na conta-corrente da Instalações Rurais, parte são negociações de TDA's pra ITR, parte são aplicações financeiras da empresa Instalações Rurais e parte é a compra de direitos creditórios do processo de desapropriação de Manaus". Entretanto, repito, não há provas da existência de aplicações em renda fixa que respaldem os lançamentos dos respectivos resgates na conta-corrente da empresa.

Também não ficou claro como se deu a cessão dos direitos creditórios da desapropriação que, no futuro, possivelmente se transformariam em TDAs. Com efeito, ora o réu diz que foram adquiridos pela DIFERENCIAL CTVM da Instalações Rurais, de forma paulatina ao longo do tempo; ora ele diz que a Instalações Rurais apenas intermediou o negócio realizado entre a DIFERENCIAL CTVM e o cedente.

As alegadas cessões parciais do crédito constituem outro ponto nebuloso do interrogatório, não sabendo o réu explicar de modo satisfatório como eram documentadas essas transações e nem como eram feitos os pagamentos ao cedente. Indagado sobre se havia documentos comprovando as cessões parciais, primeiro LEONARDO afirmou que "Certamente tinha" e que "Provavelmente tenha dentro da contabilidade da corretora"; mas depois ele disse que "A Diferencial emitia uma nota contra a Instalações Rurais comprando uma quantidade de títulos, que seriam emitidos pela desapropriação, e Grisi [então titular do crédito] certamente passava algum recibo dando quitação naquele pedaço de desapropriação".

Essas notas de compra emitidas contra a Instalações Rurais não foram juntadas, até porque os títulos ainda não existiam enquanto tal, assim como não foram apresentados os supostos recibos dando quitação parcial. Já a escritura pública de cessão dos direitos creditórios que representaria, segundo o réu, a "consolidação destas cessões" somente foi outorgada em 06/04/2010, portanto já no curso do fiscalização do Banco Central do Brasil e depois de terem sido requisitados documentos à corretora.

Não menos inusitada é a questão das transferências a terceiros. Embora o réu concorde que as ordens de transferência em tese emitidas pela Instalações Rurais certamente estavam (ou deveriam estar) respaldadas em alguma prova material de sua existência, seja algum documento, email ou fax, seja a gravação da ordem verbal, nada disso consta nos autos. Veja-se que, segundo apurado pelo Banco Central do Brasil, as 353 transferências financeiras realizadas a partir da conta bancária da DIFERENCIAL CTVM no Banco Paulista para dar destino a valores disponibilizados a Instalações Rurais totalizaram R$ 10.380.980,00. Ou seja, a DIFERENCIAL CTVM transferiu esse vultoso valor para terceiros sem vínculo aparente com o cliente ordenante e nem se preocupou em exigir e guardar alguma prova que comprovasse a ordem. Releva destacar que não foram detectadas transferências para alguma conta corrente de titularidade da Instalações Rurais ou de seus sócios.

Ademais, conforme será retomado na sequência, alguns dos beneficiários foram ouvidos em Juízo e negaram ter qualquer relação com a Instalações Rurais que pudesse justificar as transferências.

Assim como PEDRO, o réu LEONARDO teve dificuldades para identificar o representante legal da Instalações Rurais e disse desconhecer o objeto social da empresa. Considerando que a Instalações Rurais, além de ser cliente da corretora de longa data, teria intermediado a cessão dos crédito em favor da DIFERENCIAL CTVM, transação que envolveu cerca de onze de milhões de reais, causa ainda mais estranheza o fato de o réu não saber quem, em nome daquela empresa, teria atuado na aludida intermediação.

(...)

A conjugação desses elementos indica que a cessão dos direitos creditórios oriundos do processo de desapropriação, se é que efetivamente ocorreu, foi pactuada entre DIFERENCIAL CTVM e José Próspero de Carvalho Grisi. Embora não tenha ficado esclarecido como se deu o pagamento dos R$ 8.000.000,00 já antecipados segundo a escritura pública, é certo que tal pagamento, admitindo-se que tenha existido, não foi feito pela Instalações Rurais e nem correspondem aos 127 lançamentos a crédito sob o histórico de resgates de renda fixa na conta-corrente titulada pela Instalações Rurais.

Outrossim, José Próspero de Carvalho Grisi foi enfático ao afirmar que as transferências financeiras realizadas em seu benefício e no de sua empresa, lançadas na conta-corrente da Instalações Rurais na DIFERENCIAL CTVM, referem-se precipuamente a operações de compra e venda de títulos feitos com a DIFERENCIAL CTVM, embora parte até possa decorrer da indigitada "compra do processo de desapropriação".

Outros beneficiários dessas transferências foram ouvidos em Juízo e negaram qualquer relação com a Instalações Rurais que pudesse justificá-las.

Nesse sentido, José Airton dos Santos afirmou que não tem relações com DIFERENCIAL CTVM e que não conhece a Diferencial Agrícola e nem a Instalações Agrícolas. Disse que não se lembra se recebeu dinheiro da corretora. Sobre as transferências, não soube explicar e afirmou que esse dinheiro não entrou na sua conta (e. 145, VIDEO1). Vivian Guimarães Rosa da Mata, por seu turno, disse que não teve relações comerciais com a Instalações Rurais e nem com a DIFERENCIAL CTVM, bem como referiu não ter conhecimento acerca das transferências em seu benefício (e. 240, VIDEO2). Já Leonor Saldanha Tomé assegurou que não teve relações com a Instalações Rurais, mas teve com DIFERENCIAL CTVM, de quem recebeu R$ 950.000,00, em cinco parcelas, entre os anos de 2008 e 2009.

(...)

Diante desse quadro, percebe-se claramente que a conta-corrente titulada pelo suposto cliente Instalações Rurais pertencia, na verdade, a DIFERENCIAL CTVM, que a utilizava para manipular a contabilidade da instituição em benefício próprio e, como bem destacou a acusação, para justificar a remessa de dinheiro de negócios da DIFERENCIAL CTVM e do próprio grupo. Ainda, tem-se que a movimentação financeira na conta da Instalações Rurais propiciou a saída líquida de recuros da DIFERENCIAL CTVM na ordem de R$ 10.201.000,00. Já o volume de recursos creditados na conta da Instalações Rurais sem devido suporte documental alcançou R$ 11.422.000,00.

Essa prática configura, sem dúvida, o delito de gestão fraudulenta.

(ii) Contas tituladas pelos réus

(...)

Cinge-se a controvérsia, portanto, ao lançamento de 29/12/2009 na conta corrente do réu LEONARDO.

LEONARDO disse que PEDRO lhe cedeu parte dos CDBs em negociação pessoal entre eles, o que explicaria a diferença (e.379, VIDEO4):

RÉU: O que aconteceu no final de 2009, dezembro de 2009, foi a venda para a Diferencial de CDBs que nós havíamos adquirido em 2008, no ano anterior. O porquê que o meu valor é superior ao do Pedro é que ele cedeu parte dos CDBs dele pra mim, por relação pessoal, eu e ele, que eu precisava de mais recursos à época.

JUIZ: Isso explica, então, a diferença?
RÉU: Sim, se pegares as quantidades de CDBs adquiridos no ano anterior, que nós juntamos os documentos que comprovam tudo isso, a quantidade que eu vendi para a Diferencial no final de 2009 é o excedente é o meu CDB adquirido mais o excedente do dele, que ele vendeu uma pequena porção do CDB dele.

No interrogatório do réu PEDRO, não foram feitas perguntas específicas sobre suposta a cessão de CDBs para o corréu. Mas ao explicar as transações de CDBs com a DIFERENCIAL CTVM, o réu em nenhum momento referiu ter cedido CDBs ao corréu LEONARDO, o que seria natural, até pelo valor expressivo envolvido. Veja-se que os 326.330,58CDBs supostamente cedidos teriam sido vendidos a DIFERENCIAL CTVM pelo preço de liquidação de 0,87615400, totalizando cerca de R$ 285.917,84.

A defesa de LEONARDO, por seu turno, não juntou documentos que amparassem a versão do réu. Além de não ter apresentado o instrumento formal de cessão, a defesa também não comprovou a existência de custódia dos certificados em nome de LEONARDO e nem o pagamento porventura efetuado ao corréu PEDRO pela cessão.

Desse modo, tenho por comprovado, acima de qualquer dúvida razoável, a simulação de resgate de aplicação de renda fixa na conta do réu LEONARDO.

Quanto ao terceiro fato constante na denúncia, que diz respeito à conduta dos réus de terem simulado resgates de aplicações de renda fixa para prover recursos em conta-corrente de cliente, com subsequentes transferências bancárias a terceiros, entre janeiro e outubro de 2009, é de se observar que os denunciados movimentaram intensamente e de forma irregular os recursos da conta corrente nº 17108- 8, titulada pela cliente INSTALAÇÕES RURAIS LTDA.

Verifica -se nos autos (fls. 246-261) que, entre janeiro e outubro de 2009, a corretora efetuou 127 lançamentos a crédito da conta da Instalações Rurais, sob o histórico de resgate de renda fixa. Neste mesmo período, a conta da Instalações Rurais LTDA recebeu 629 lançamentos a débito, realizadas por meio de TED, DOC e cheques, no valor de R$ 13.927.000,00, conforme quadro elaborado pelo Banco Central e juntado à denúncia (ev1, procadm3, p. 5).

Conforme os extratos de conta corrente da Instalações Rurais LTDA junto à DIFERENCIAL (ev1, PROCADM3, p. 64 e seguintes), os supostos resgates de renda fixa realizados na conta da Instalações Rurais LTDA, via de regra, eram transferidos para terceiros no mesmo dia do resgate, e resultavam em saldo zero para cada dia. Significa dizer que eram “criados” créditos na conta, através de suposto resgate de títulos, no exato montante em que eram necessárias transferências para terceiros. Exemplificativamente, no dia 15/01/2009 (ev1, procadm3, p. 64), houve o resgate de renda fixa no valor de R$ 300.000,00, e no mesmo dia foram transferidos através de TED R$ 265.000,00 para Jotas Inter. Part. Emp. Imobil. (ev1, procadm4, p.40), e R$ 35.000,00 para Roselaine de Rezende (ev1, procadm4, p. 41), de forma que o saldo do dia foi zero.

E não foram identificados aportes de valores provenientes da cliente INSTALAÇÕES RURAIS LTDA, em datas e valores compatíveis com os supostos resgates e as efetivas transferências de recursos realizadas pelos denunciados.

Dentre os diversos beneficiários das transferências realizadas pelos réus, estão eles próprios. Aliás, a irregularidade desses lançamentos fica comprovada pela ausência de documentos suporte, como notas de negociação ou registros de custódia (ev1, procadm3, p. 10).

Infere-se que rotineiramente eram criados supostos resgates de renda fixa, sem origem na DIFERENCIAL, a fim de serem realizadas as transferências para terceiros através da conta da Instalações Rurais LTDA, que, na verdade, não possuía títulos junto à DIFERENCIAL. A prova dos autos demonstra, na verdade, que a empresa Instalações Rurais Ltda tinha relação com grupo econômico integrado pela DIFERENCIAL.

Os réus sustentam que a empresa Instalações Rurais LTDA estaria adquirindo direitos creditórios de uma ação de desapropriação no estado do Amazonas, e que os terceiros para quem eram transferidos os valores eram indicados pela Instalações Rurais. Contudo, não demonstraram à fiscalização e não há nos autos documento referente a tais transações de direitos creditórios envolvendo desapropriações, e mais, não há comprovação de qualquer ativo que pudesse sustentar as transações contabilizadas.

Não há provas, reitere-se, de que a empresa Instalações Rurais LTDA possuísse aplicações em renda fixa que amparassem a totalidade dos valores creditados em sua conta a título de resgate de renda fixa. Inexistindo aplicação, inexiste documento hábil que permita se lançar na contabilidade o resgate.

Daí se conclui que a conta-corrente titulada pelo suposto cliente Instalações Rurais pertencia, na verdade, à DIFERENCIAL CTVM, que a utilizava para manipular a contabilidade e para justificar a remessa de dinheiro de negócios da DIFERENCIAL CTVM e do próprio grupo.

Comprovado, ainda, nos termos da sentença, a simulação de resgate de aplicação de renda fixa na conta do réu LEONARDO.

Suficientemente demonstrada, portanto, a materialidade do delito previsto no art. 4º da Lei nº 7.492/86 no tocante aos fatos 2 e 3, já que houve (1) contabilização dos lucros provenientes das operações day trade com títulos públicos federais por valores inferiores aos efetivamente auferidos, e (2) simulação de resgates de aplicação de renda fixa para prover recursos em conta-corrente de cliente, com subsequentes transferências bancárias a terceiros.

Segue o trecho da sentença que abordou a questão atinente à autoria delitiva:

2.2 Autoria

No que se refere aos crimes contra o sistema financeiro nacional, dispõe o art. 25 da Lei 7.492/86:

Art. 25. São penalmente responsáveis, nos termos desta lei, o controlador e os administradores de instituição financeira, assim considerados os diretores, gerentes (Vetado).

Essa regra imputa ao controlador e aos administradores a responsabilidade penal. Pela sua aplicação, a demonstração da condição de controlador ou administrador da instituição financeira serve, no mínimo, como indicativo da responsabilidade penal (TÓRTIMA, José Carlos. Crimes contra o sistema financeiro nacional. 3.ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2011. p. 153. MAIA, Rodolfo Tigre. Dos crimes contra o sistema financeiro nacional. Malheiros, 1996. p. 145-149). Daí que, em princípio, ao demonstrar a condição de controlador ou administrador, a denúncia se desincumbe do ônus de indicar a contribuição do denunciado aos fatos, sendo desnecessárias outras considerações.

Para um juízo condenatório, entretanto, é imprescindível que a acusação comprove a participação consciente do controlador ou do administrador nos atos de gestão fraudulenta da instituição financeira.

E, no caso dos autos, a autoria dos réus restou comprovada.

Na época dos fatos, PEDRO LUIZ SZABO era o Diretor-Presidente, e LEONARDO PAES BORBA era o Diretor da DIFERENCIAL CTVM, consoante cópia das atas de assembleia geral e extraordinária (e. 1, PROCADM2, p. 27-47) e interrogatórios colhidos em Juízo (e. 379). Apesar de constar no estatuto social que a sociedade seria administrada por um diretor-presidente e quatro diretores, ficou comprovado que, no caso, eram apenas os réus que exerciam funções de administração.

Assim sendo, os réus tinham qualidade de administrador da instituição financeira, enquadrando-se no conceito do art. 25 da Lei 7.492/86.

Do depoimento dos funcionários que trabalhavam na DIFERECIAL CTVM na época dos fatos, extrai-se que ambos os réus efetivamente exerciam a gestão da corretora.

Luiz Carlos Ely Atti, que foi consultor da DIFERENCIAL CTVM de 2005 até a liquidação extrajudicial da corretora, referiu que LEONARDO tinha atribuições de relação com os clientes, operações, já PEDRO, diretor-presidente, tinha atribuições mais amplas, retaguarda da corretora (e.338, VIDEO4).

Andre Locatelli, que trabalhou na DIFERENCIAL CTVM por 12 anos, de 2000 a 2012, na parte de renda variável, afirmou que ambos os réus davam as ordens, acrescentando que LEONARDO atuava mais na parte financeira, e PEDRO na parte administrativa (e.338, VIDEO5).

Márcio Euclides Severo Marques, que trabalhou na Corretora pelo período de 8 anos, de 2005 até 2013, disse que PEDRO era o diretor da empresa e fazia parte mais da estrutura, enquanto LEONARDO cuidava da parte operacional. Não soube informar como eram tomadas as decisões da empresa (e.338, VIDEO6).

Janaína Cardoso Alano, funcionária responsável pela contabilidade da DIFERENCIAL CTVM, confirmou que PEDRO e LEONARDO administravam a corretora (e.338, VIDEO 8).

Por fim, a testemunha Ralf Meinzer Gaudenzi disse que prestou serviço de gerenciamento e controle de equipamentos e softwares para a DIFERENCIAL CTVM e que tratava sobre esses assuntos com PEDRO e LEONARDO, confirmando que as decisões administrativas eram tomadas em conjunto (e. 338, VIDEO3).

Embora o réu PEDRO tenha alegado em sua defesa que atuava na área de renda variável, segmento Bovespa, e LEONARDO na parte de renda fixa, havendo separação de funções entre os diretores, é obrigação dos diretores zelar pela licitude e transparência das operações ainda que não atinentes ao seu ramo específico. Ademais, as operações como um todo não envolveram apenas setores operacionais, mas também administrativos da corretora, principalmente a parte contábil, o que conduz à responsabilidade de ambos os administradores.

Ainda, e sobretudo, restou comprovado que as práticas fraudulentas descritas na denúncia e ora comprovadas decorreram de decisão institucional, tomada de modo consciente por ambos os réus.

Com efeito, a contabilização de lucros provenientes de operações day trade com títulos públicos federais por valores inferiores aos efetivamente auferidos decorreu da adoção de critério contábil eleito pelos réus, consoante fica claro pelo teor de seus respectivos interrogatórios.

A respeito, LEONARDO afirmou:

Nesta parte da renda fixa, desde que se assumiu a corretora, lá em 2005, os sistemas estavam muito desorganizados, a corretora vem de um sistema com uma base antiga DOS, da década de 90. Em 1999, a Diferencial adquiriu um sistema que praticamente todas as corretoras usam, que é o sistema Sinacor, que é o sistema desenvolvido pela própria bolsa. E, por ser desenvolvido pela própria bolsa, este sistema enfatizava as operações de bolsa, BMF, custódia, contabilidade, tudo relacionado à bolsa de valores, e eles não tinham o módulo de renda fixa. Daquele momento pra frente, a corretora continuou utilizando o sistema antigo apenas para renda fixa. Só que, como eu falei, era um sistema criado na antiga companhia Zaluske, na década de 70, 80, não participei desta época, mas era um sistema muito antigo, não existia manutenção, era uma colcha de retalhos. A corretora continuou utilizando aquele sistema por algum tempo até se extinguir. E chegou um dado momento, ela começou a fazer um controle manual dos lançamentos de renda fixa, carteira, custódia, tudo. Quando a gente assumiu lá em 2005, esta área de controle da renda fixa estava extremamente desorganizada. Nós começamos, com o tempo, tentar achar uma solução viável, desde a busca de sistemas que conseguisse contemplar os lançamentos e se optou, na época, por fazer um lançamento em carteira geral. O que eu quero dizer com carteira geral? Tem uns que apelidam de carteirão. Na realidade, a corretora tinha uma gama de ativos muito grande na sua base, debêntures, CDBs, muita TDA - que era o que a gente mais negociava CDBs, títulos públicos. E com base no que se tinha de ferramenta, e o que se encontrava naquele momento em termos de desorganização, se optou em fazer uma contabilização pelos custos médios de todas as carteiras. Por isso, que muitas vezes, parece que a contabilização não reflete a operação realizada, porque, na realidade, aquela operação realizada comprando um título da figura A e vendendo para a figura B, gerava um resultado, mas que se misturava com as outras carteiras da corretora.

Já PEDRO disse o seguinte:

Quando a gente assumiu a corretora, estava desorganizado o sistema todo. Na realidade não existia esse sistema. Depois de tentar várias vezes pedir ajuda, inclusive para o Banco Central, que nunca nos disse qual seria o sistema que funcionasse. Inclusive eu perguntei para o próprio Banco Central se existia alguma corretora que tivesse um sistema que funcionasse, que eu ia atrás para colocar na minha corretora, também não nos foi informado isso. Nós tivemos quatro tentativas de colocar sistemas em prática, todos as quatro falharam. Só no final de 2011 que se conseguiu um sistema que fosse confiável, e que trabalhou durante o mês de dezembro junto com esse outro para se conseguir botar no ar. E daí se trabalhou janeiro e fevereiro. Eu lembro que muita gente não teve férias em janeiro e fevereiro para botar tudo no ar. Tanto é que quando o Banco Central fez a segunda vistoria em cima de todos os nossos problemas de TDAs, estava tudo certinho, redondinho, acertado. E ao longo de 2012, nós começaríamos a acertar todo o resto dessa carteira. Foi isso o que aconteceu.
(...)

MPF: O senhor sabe que o erro da falta de sistema só acarretou contabilizar lucros a menor, mas não como inversão, por exemplo, de contabilizar como lucro um prejuízo?
RÉU: Não, porque era feito na média. Não tem como dizer se foi mais lucro ou mais prejuízo. Era feita uma média de toda a carteira. Então provavelmente foi a mais e algumas vezes foi a menos. Não tem como medir isso amiúde. E outra coisa: está se enxergando o lucro da corretora como se fosse comprou por dez e vendeu por vinte. Não é isso, porque o próprio agente autônomo já fica com cinquenta por cento da margem da corretora. Então, mesmo que se diga que isso é lucro, quando vai somar no final não é esse lucro, nem de perto.

Quanto às movimentações financeiras na conta da Instalações Rurais Ltda. e à simulação de resgate na conta de LEONARDO, percebe-se que os dois réus tinham pleno conhecimento.

Conforme exaustivamente examinado no fato 3, LEONARDO teve participação decisiva nos fatos, tanto que foi protagonista nas negociações envolvendo a cessão de direitos creditórios do processo de desapropriação que, no futuro, supostamente iriam se transformar em TDAs, além de ter sido o beneficiário da simulação de resgate em sua conta.

Já o réu PEDRO, embora negue participação nos fatos, tinha plena ciência do que estava ocorrendo, conforme deixa transparecer o seguinte trecho de seu interrogatório:

MPF: O senhor disse que a Instalações Rurais tinha custódia de TDAs com a Diferencial?
RÉU: Sim, ela comprava e vendia, quer dizer, ela fazia os serviços de ITR para vários fazendeiros, para várias fazendas no interior.

MPF: O senhor sabe explicar por que não foi apresentado nenhum documento dessas transações da Instalações Rurais de compra e venda de TDAs pelo Banco Central, quando foi solicitado que a Diferencial comprovasse por que fazia depósitos em contas a partir do lançamento da conta contábil da Instalações Rurais nas contas bancárias, e os valores saíam da Diferencial para inúmeras pessoas físicas e jurídicas?
RÉU: Como eu disse, não tenho amiúde a renda fixa, mas todos os pagamentos que saíram da Diferencial foram em TED, todos registrados. Então não tem pagamento por fora, coisa assim. Foram todos registrados na contabilidade da Diferencial. Mas saíram todos da conta das Instalações Rurais.

MPF: Mas a minha pergunta não foi sobre pagamento por fora. A minha pergunta foi por que não foram apresentados ao Banco Central os documentos de suporte dessas operações que justificassem esses pagamentos supostamente da Instalações Rurais para todo aquele rol de pessoas que está na denúncia?
RÉU: Mas é que foi apresentado. Essa é a nossa diferença com o Banco Central. Nós apresentamos todos os documentos que foram pedidos, apesar de eles alegarem que não, e comprova com o que eu disse esse documento que vamos anexar.

(...)

MPF: Mas o Banco Central não intimou o senhor e o Sr. Leonardo para apresentar essa documentação? O senhor diligenciou na busca dessa documentação?
RÉU: Todo o nosso relacionamento que foi buscado com a Instalações Rurais, a gente apresentou. Inclusive tem uma escritura pública que dá origem a todos os pagamentos feitos pela Instalações Rurais, e foi apresentada ao Banco Central essa escritura pública.

Assim, devidamente provadas a materialidade e a autoria delitivas, e inexistindo quaisquer causas excludentes da ilicitude ou da culpabilidade, devem os réus PEDRO LUIZ SZABO e LEONARDO PAES BORBA ser condenados às sanções do tipo previsto no art. , caput, da Lei 7.492/86.

Como já exposto, o delito do art. 4º da Lei nº 7.492/86 consubstancia crime próprio, admitindo como sujeito ativo somente as pessoas arroladas no art. 25 da Lei nº 7.492/86:

Art. 25. São penalmente responsáveis, nos termos desta lei, o controlador e os administradores de instituição financeira, assim considerados os diretores, gerentes (Vetado).

Equiparam-se aos administradores de instituição financeira (Vetado) o interventor, o liqüidante ou o síndico.

2º Nos crimes previstos nesta Lei, cometidos em quadrilha ou co-autoria, o co-autor ou partícipe que através de confissão espontânea revelar à autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa terá a sua pena reduzida de um a dois terços. (Incluído pela Lei nº 9.080, de 19.7.1995)

À época dos fatos, PEDRO LUIZ SZABO era o Diretor-Presidente e LEONARDO PAES BORBA o Diretor da DIFERENCIAL CTVM, consoante cópia das atas de assembleia geral e extraordinária (e. 1, PROCADM2, p. 27-47) e interrogatórios colhidos em Juízo (e. 379).

Embora conste no estatuto social que a sociedade seria administrada por um diretor-presidente e quatro diretores, ficou comprovado que, no caso, eram apenas os réus que exerciam funções de administração, enquadrando-os no conceito do art. 25 da Lei 7.492/86.

Os fatos ora imputados não poderiam se dar no seio da empresa sem que houvesse a determinação dos seus dirigentes, ou a sua condução por eles, pois ligados essencialmente à sua administração (fatos 2 e 3).

Cabe mencionar trecho do relatório do Banco Central do Brasil acerca da autoria dos fatos (ev422, OUT6, p. 119 e ss):

26. No que tange à apuração de responsabilidades, tendo em vista a a comprovação dos fatos, responsabiliza-se a pessoa jurídica, na medida em que os atos de seus gestores são atos da própria instituição e os Srs. Pedro Luiz Szabo e Leonardo Paes Borba, dado que as disposições estatutárias do Estatuto Social em vigor dispunham que a sociedade será administrada por um diretorpresidente e 1 (um) a 4 (quatro) diretores. Com efeito, registros consultados comprovam que, no período em análise, a diretoria era composta apenas pelos intimados, Srs. Pedro Luiz Szabo (diretorpresidente) e Leonardo Paes Borba (diretor), sem atribuições específicas adicionais.

No que se refere ao elemento subjetivo do delito, trata-se do dolo genérico, ou seja, a vontade livre e consciente de gerir fraudulentamente instituição financeira, de forma que é desnecessário perquirir qualquer finalidade específica.

O conjunto probatório revela que, além dos elementos objetivos e normativos previstos no tipo em questão, fez-se presente o elemento subjetivo, uma vez que os réus agiram de forma livre e consciente para a consecução do delito, tendo domínio do fato e a consciência sobre a sua contrariedade à ordem jurídica.

Plenamente demonstrado nos autos o dolo nas condutas imputadas aos recorrentes não há falar na alegada responsabilidade penal objetiva.

Quanto à desclassificação do delito para a forma culposa, melhor sorte não assiste aos recorrentes, mesmo porque não previu o legislador a modalidade culposa.

Comprovada, portanto, a autoria delitiva de ambos os réus relativamente ao delito previsto no art. 4º da Lei nº 7.492/86, já que a diretoria da Diferencial era composta apenas por Pedro Luiz Szabo (diretor-presidente) e Leonardo Paes Borba (diretor).

Ausentes causas de exclusão da antijuridicidade e da culpabilidade, deve ser mantida a condenação dos réus PEDRO LUIZ SZABO e LEONARDO PAES BORBA, como incursos no art. 4º da Lei nº 7.492/86.

Dosimetria da pena

Primeiramente, cumpre asseverar que a dosimetria da pena submete-se a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete precipuamente o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção apenas de eventuais discrepâncias gritantes e arbitrárias nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores (STF, HC n. 107.709, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 04/09/2012).

O ordenamento jurídico penal resguarda o princípio do livre convencimento motivado do juiz, razão pela qual lhe é facultado valorar as circunstâncias considerando as peculiaridades de cada caso concreto.

Pois bem.

Segundo o MPF, deve ser aumentada a pena-base de ambos os réus com o reconhecimento da culpabilidade e das consequências do delito como circunstâncias judiciais negativas; e que a prestação pecuniária substitutiva à pena corporal, deve ser estabelecida em patamar superior ao valor de um salário-mínimo estabelecido para o réu Pedro Luiz Szaibo.

Leonardo Paes Borba requer seja reduzida a pena ao mínimo legal, em razão da vedação ao bis in idem e da aplicação da súmula 545, do STJ, a fim de ser reconhecida a confissão espontânea.

Já a defesa de Pedro Luiz Szaibo postula a fixação da pena privativa de liberdade no patamar mínimo.

Pedro Luiz Szaibo

Segue o trecho da sentença atinente ao ponto:

2.3.1. Pedro Luiz Szabo

Pena privativa de liberdade. O réu não registra antecedentes (e. 465 e e. 466). A conduta social foi abonada por testemunhas (e. 324, VIDEOS 3 a 5, e e.338, VIDEO5 e VIDEO7). Não há elementos para aferir a personalidade. Não há que se falar em participação da vítima. A culpabilidade é normal à espécie. Os motivos são inerentes ao tipo. Nada a registrar quanto as consequências. As circunstâncias são negativas. Embora a pluralidade de atos seja própria do crime de gestão fraudulenta, foram praticados através de dois modus operandi, conforme já analisados nos fatos 2 e fato 3, o que revela um maior grau de sofisticação na gestão fraudulenta.

Com base no exposto, estabeleço a pena-base em 3 anos e 6 meses de reclusão.

Ausentes agravantes ou atenuantes, e causas de aumento ou de diminuição, motivo pelo qual fica a pena definitiva fixada em 3 anos e 6 meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, na forma do art. 33, § 2º, c, do CP.

Pena de multa. A multa é proporcionalmente fixada em 29 (vinte e nove) dias-multa, arbitrando o valor do dia multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do último fato (outubro/2009), atualizado até o efetivo pagamento, face a situação econômica do réu, que, no seu interrogatório (e. 378, TERMOAUD1, declarou não ter renda.

Substituição da pena privativa de liberdade

Cabível a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito (art. 44, § 2º, do CP).

Dentre as penas substitutivas, a prestação de serviço à comunidade é a mais recomendável, visto que exige o trabalho pessoal do condenado e permite o engajamento em atividades sociais. A prestação pecuniária vem em seguida, a despeito de seu caráter pecuniário, por sua destinação e por permitir o engajamento do condenado em obras sociais. As demais penas substitutivas são em geral menos proveitosas e exigem circunstâncias específicas, pelo que aplicáveis apenas em casos excepcionais. A perda de bens e valores, como pena, só se justifica quando incabível o perdimento e os bens e valores são ligados ao crime. A interdição temporária de direitos é aplicável apenas em casos em que o crime é cometido com abuso de direito. A limitação de fim de semana, muito embora exija comprometimento pessoal do condenado, é custosa e de menor proveito pessoal ou social. Já a pena de multa tem excessivo caráter pecuniário e, se já cominada para o tipo penal, representa dupla aplicação de pena da mesma natureza.

Assim sendo, substituo a pena privativa de liberdade por prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, na forma dos arts. 43, 44, inc. I, § 2º, e 59, inc. IV, do CP, e por prestação pecuniária, que fixo em 1 (um) salário mínimo (art. 45, § 1º, do CP), a ser recolhido em favor de instituições de cunho social, determinadas em execução.

Como critério para fixação das penas pecuniárias, levando em conta que a praxe é o parcelamento dos valores, tenho que a soma da pena de multa e da prestação pecuniária (se for o caso), posteriormente dividida pelo número total de meses da pena de reclusão aplicada, deve situar-se em patamar próximo a trinta por cento da renda mensal do réu, o que faço levando em conta, analogicamente, o limite estabelecido para desconto de benefícios indevidos na legislação previdenciária (LBPS, art. 115, II; RPS, art. 154, § 3º; Lei 10.953/04, art. , § 5º).

O cumprimento da prestação de serviços à comunidade ou entidade pública, a ser definido oportunamente, observará o disposto nos arts. 149 e 150 da Lei 7.210/84, e terá a mesma duração da pena privativa de liberdade que ora se substitui (art. 55 do CP).

A circunstância judicial atinente à culpabilidade se relaciona à censurabilidade da conduta, aferindo o grau de reprovabilidade diante dos elementos concretos disponíveis. Alude à capacidade de comportamento em consonância com o Direito, e aos diversos percursos com os quais o condenado assentiu durante a execução do crime.

Ao contrário do que sustenta a acusação, na hipótese vertente a culpabilidade é normal à espécie. O fato de o acusado ser empresário com experiência no ramo financeiro, por si só, não demonstra sua maior capacidade de determinar-se contrariamente ao delito, constituindo, ademais, elemento que se insere no próprio quadro fático que serviu de arcabouço para a condenação, não podendo ser utilizado para fins de valoração negativa da vetorial culpabilidade.

As circunstâncias do crime referem-se à forma como o crime se desenvolveu, enquanto as consequências do crime definem-se como sendo o mal causado que transcende ao resultado típico.

Entendo merecer reforma a sentença em relação às circunstâncias delitivas, pois a mera utilização de dois modus operandi (fatos 2 e 3), não é capaz de gerar a negativação da vetorial, mormente porque não foram impostas maiores dificuldades na detecção do ilícito.

Entretanto, tal modificação não implica retificação da pena-base aplicada ao réu, face à possibilidade de se valorar negativamente as consequências do delito, consideradas neutras pelo julgador monocrático, consoante reclama a acusação em seu recurso voluntário. Nesse sentido, mutatis mutandis, sobre a viabilidade de negativação da vetorial consequências do crime, destaco os seguintes precedentes deste Regional:

PROCESSO PENAL. CRIME CONTRA OSISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. ART. 4º DA LEI 7.492/86. GESTÃO FRAUDULENTA EM CORRETORA DE CÂMBIO E VALORES IMOBILIÁRIOS. UTILIZAÇÃO DE "GARIMPEIROS" DE AÇÕES DE INVESTIDORES. PRÁTICA VEDADA PELA CVM. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO DEVIDAMENTE COMPROVADOS. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. CIRCUNSTÂNCIA DO CRIME. VETORIAL DENTRO DOS ASPECTOS DO TIPO PENAL. AFASTAMENTO. PENA FINAL REDUZIDA PARA PATAMAR INFERIOR A QUATRO ANOS. MODIFICAÇÃO DO REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. PENPRESCRIÇÃO. ART. 109, IV DO CP. RECONHECIMENTO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO AGENTE. DECRETAÇÃO DE OFÍCIO. ART. 61 DO CPP. (...) 5. De outro lado, as consequências do crime, evidentemente, impõe mensuração negativa, porquanto, os investidores sofreram relevantes prejuízos ao não receberem a integralidade do valor pelas quais as suas ações foram alienadas pela Orbival. 6. Restando mantida a condenação do réu pela prática do delito descrito no art. 4º da Lei nº 7.492/86, e tendo em conta a redução da pena nesse julgamento para patamar inferior a 04 anos, constata-se a ocorrência da prescrição da conduta por ele perpetrada, uma vez que entre o termo final da gestão fraudulenta na Corretora Orbival (26-07-2004) e o recebimento denúncia (22-01-2016), transcorreram mais de 08 (oito) anos, conforme preceitua o art. 109, IV, do Código Penal. Registro, outrossim, que não se aplica, ao caso, o disposto no art. 110, § 1º do CP, com a redação da Lei nº 12.234/2010. 7. Assim, é de rigor declarar extinta a punibilidade do réu em relação ao crime pelo qual restou condenado (art. 4º da Lei 7.492/86), condicionada tal circunstância ao trânsito em julgado para o MP. (TRF4, ACR 5002890-53.2016.4.04.7100, SÉTIMA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, juntado aos autos em 09/11/2018 - sem destaque no original).

PROCESSO PENAL. CRIMES CONTRA À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PECULATO. DOSIMETRIA. MOTIVOS DO CRIME. ELEMENTO ÍNSITO AO TIPO PENAL. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. CARGO OCUPADO. POSSIBILIDADE DE EXASPERAÇÃO. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. QUANTIA SUPERIOR A R$ 100.000,00. MULTA. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. REDUÇÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DAS PENAS. (...). 2. O caso dos autos não se trata, apenas, de fazer uso do cargo público para a atividade ilícita, mas do uso de sistema operacional da instituição financeira, pondo em xeque toda a credibilidade que os clientes nela depositavam. 3. Admite-se a exasperação da pena-base pela valorização negativa da vetorial consequências do crime quando as quantias envolvidas são superiores a R$100.000,00 - parâmetro utilizado nos crimes contra à Administração Pública. (...). (TRF4, ACR 0000696-65.2007.4.04.7106, SÉTIMA TURMA, Relatora CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, D.E. 30/10/2018 - sem destaque no original).

Em sintonia, ainda, destaco o seguinte aresto do colendo STJ:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. GESTÃO FRAUDULENTA. 1) VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 4º E 25, AMBOS DA LEI N. 7.492/86. 1.1) AUTORIA. AUSËNCIA DE PODERES DE GESTÃO. INDIFERENÇA.
ATUAÇÃO CONJUNTA COM GESTOR. 1.2) ABSOLVIÇÃO. ÓBICE DO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. 2) VIOLAÇÃO AO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL - CP. PENA-BASE.
EXASPERAÇÃO FUNDAMENTADA DE MODO CONCRETO E NÃO INERENTE AO TIPO PENAL. CULPABILIDADE. MOTIVOS, CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. 2.1) INIDONEIDADE. ÓBICE DO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO.
SÚMULA N. 7/STJ. 2.2) DESPROPORCIONALIDADE. INOCORRËNCIA. 3) AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A autoria do delito de gestão fraudulenta (art. 4º da Lei n. 7.492/86) pode ser reconhecida para aqueles que não ostentem a condição do art. 25 da Lei n. 7.492/86 quando os referidos atos ilícitos são praticados por administradores de fato da instituição financeira, em razão do disposto nos artigos 29 e 30 do CP. (...).
2.3. Diante da ausência de um critério legal, o montante de exasperação da pena-base deve ser fixado com base na discricionariedade vinculada do julgador. Não se pode reputar desproporcional o acréscimo de 4 anos em razão de quatro circunstâncias judiciais desfavoráveis quando o tipo penal estipula a pena em abstrato mínima de 3 anos e a máxima de 12 anos.
3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1140011/MT, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 07/02/2019, DJe 19/02/2019 - sem destaque no original).

Nesse contexto, quanto ao fato 2, o lucro obtido pela DIFERENCIAL foi de R$ 4.538,80 mil, ao passo que foram registrados lucros contábeis de apenas R$ 402,48 mil, tendo deixado de reconhecer contabilmente lucros efetivamente obtidos na ordem de R$ 4.136,32 mil, ou seja, mais de 4 milhões de reais.

Por outro lado, acerca do fato 3, é de se observar que a saída de vultosa quantia de dinheiro (R$ 10.201.000,00) da empresa para negócios seus e do grupo a que pertencia, sem os devidos registros, não pode ser considerada como uma fraude “normal” e ínsita ao tipo penal. Ela, porque integralmente fictícia, extrapola a normalidade da conduta, revelando maior risco à higidez do sistema financeiro.

Nada a reparar, portanto, relativamente à pena-base fixada em sentença (3 anos e 6 meses de reclusão) porque, embora neutralizada a vetorial circunstâncias, como reclama a defesa, restou negativada a vetorial consequências, nos termos pretendidos pela acusação.

Ausentes agravantes ou atenuantes, bem como causas de aumento ou de diminuição, fica mantida a pena definitiva de 3 anos e 6 meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, na forma do art. 33, § 2º, c, do Código Penal.

Quanto ao valor da prestação pecuniária (artigo 43, I, do Código Penal)- e do valor de cada dia-multa, cumpre referir que o julgador, dentre os parâmetros estabelecidos pelo artigo 45, § 1º, do Estatuto Repressivo, deve considerar certos fatores, de modo a não tornar a prestação em pecúnia tão diminuta a ponto de mostrar-se inócua, nem tão excessiva de maneira a inviabilizar seu cumprimento.

Nessa linha, tenho que tal prestação deve ser suficiente para a prevenção e reprovação do crime praticado, atentando-se ainda, para a extensão dos danos decorrentes do ilícito e para a situação econômica do condenado, a fim de que se possa viabilizar seu cumprimento.

No caso, o réu declarou no interrogatório não possuir renda, bem como afirmou que seus bens estariam bloqueados na liquidação/falência da Diferencial.

Nesse contexto, entendo que sua vinculação a outras empresas, destituída de qualquer elemento adicional, não se revela apta a revelar maior capacidade econômica.

À vista de tais informações, mantenho o valor da prestação pecuniária estabelecido na sentença (1 salário mínimo). Desprovido, nesse ponto, o inconformismo ministerial.

Pena de multa igualmente mantida.

Leonardo Paes Borba

Segue o trecho da sentença atinente ao ponto:

2.3.2. Leonardo Paes Borba

Pena privativa de liberdade. O réu não registra antecedentes (e. 465 e e. 466). Não há elementos para aferir a personalidade e a conduta social. Não há que se falar em participação da vítima. A culpabilidade é normal à espécie. Os motivos são inerentes ao tipo. Nada a registrar quanto as consequências. As circunstâncias são negativas. Embora a pluralidade de atos seja própria do crime de gestão fraudulenta, foram praticados através de três modus operandi, conforme já analisados nos fatos 2 e fato 3, o que revela um maior grau de sofisticação na gestão fraudulenta.

Com base no exposto, estabeleço a pena-base em 3 anos e 6 meses de reclusão.

Ausentes agravantes ou atenuantes, e causas de aumento ou de diminuição, motivo pelo qual fica a pena definitiva fixada em 3 anos e 6 meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, na forma do art. 33, § 2º, c, do CP.

Pena de multa. A multa é proporcionalmente fixada em 29 (vinte e nove) dias-multa, arbitrando o valor do dia multa em 1 (um) salário-mínimo vigente à época do último fato (outubro/2009), atualizado até o efetivo pagamento, face a situação econômica do réu, que, no seu interrogatório declarou ter renda mensal de aproximadamente R$ 4.000,00 (e. 378, TERMOAUD1).

Substituição da pena privativa de liberdade

Cabível a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito (art. 44, § 2º, do CP).

Dentre as penas substitutivas, a prestação de serviço à comunidade é a mais recomendável, visto que exige o trabalho pessoal do condenado e permite o engajamento em atividades sociais. A prestação pecuniária vem em seguida, a despeito de seu caráter pecuniário, por sua destinação e por permitir o engajamento do condenado em obras sociais. As demais penas substitutivas são em geral menos proveitosas e exigem circunstâncias específicas, pelo que aplicáveis apenas em casos excepcionais. A perda de bens e valores, como pena, só se justifica quando incabível o perdimento e os bens e valores são ligados ao crime. A interdição temporária de direitos é aplicável apenas em casos em que o crime é cometido com abuso de direito. A limitação de fim de semana, muito embora exija comprometimento pessoal do condenado, é custosa e de menor proveito pessoal ou social. Já a pena de multa tem excessivo caráter pecuniário e, se já cominada para o tipo penal, representa dupla aplicação de pena da mesma natureza.

Assim sendo, substituo a pena privativa de liberdade por prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, na forma dos arts. 43, 44, inc. I, § 2º, e 59, inc. IV, do CP, e por prestação pecuniária, que fixo em 34 (trinta e quatro) salários mínimos (art. 45, § 1º, do CP), a serem recolhidos em favor de instituições de cunho social, determinadas em execução.

Como critério para fixação das penas pecuniárias, levando em conta que a praxe é o parcelamento dos valores, tenho que a soma da pena de multa e da prestação pecuniária (se for o caso), posteriormente dividida pelo número total de meses da pena de reclusão aplicada, deve situar-se em patamar próximo a trinta por cento da renda mensal do réu, o que faço levando em conta, analogicamente, o limite estabelecido para desconto de benefícios indevidos na legislação previdenciária (LBPS, art. 115, II; RPS, art. 154, § 3º; Lei 10.953/04, art. , § 5º).

O cumprimento da prestação de serviços à comunidade ou entidade pública, a ser definido oportunamente, observará o disposto nos arts. 149 e 150 da Lei 7.210/84, e terá a mesma duração da pena privativa de liberdade que ora se substitui (art. 55 do CP).

A circunstância judicial atinente à culpabilidade se relaciona à censurabilidade da conduta, aferindo o grau de reprovabilidade diante dos elementos concretos disponíveis. Alude à capacidade de comportamento em consonância com o Direito, e aos diversos percursos com os quais o condenado assentiu durante a execução do crime.

Ao contrário do que sustenta a acusação, na hipótese vertente a culpabilidade é normal à espécie. O fato de o acusado ser empresário com experiência no ramo financeiro, por si só, não demonstra sua maior capacidade de determinar-se contrariamente ao delito, constituindo, ademais, elemento que se insere no próprio quadro fático que serviu de arcabouço para a condenação, não podendo ser utilizado para fins de valoração negativa da vetorial culpabilidade.

As circunstâncias do crime referem-se à forma como o crime se desenvolveu, enquanto as consequências do crime definem-se como sendo o mal causado que transcende ao resultado típico.

Entendo merecer reforma a sentença em relação às circunstâncias delitivas, pois a mera utilização de dois modus operandi (fatos 2 e 3) não é capaz de gerar a negativação da vetorial, mormente porque não foram impostas maiores dificuldades na detecção do ilícito.

Entretanto, tal modificação não implica retificação da pena-base aplicada ao réu, face à possibilidade de se valorar negativamente as consequências do delito, consideradas neutras pelo julgador monocrático, consoante reclama a acusação em seu recurso voluntário. Nesse sentido, mutatis mutandis, sobre a viabilidade de negativação da vetorial consequências do crime, destaco os seguintes precedentes deste Regional:

PROCESSO PENAL. CRIME CONTRA OSISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. ART. 4º DA LEI 7.492/86. GESTÃO FRAUDULENTA EM CORRETORA DE CÂMBIO E VALORES IMOBILIÁRIOS. UTILIZAÇÃO DE "GARIMPEIROS" DE AÇÕES DE INVESTIDORES. PRÁTICA VEDADA PELA CVM. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO DEVIDAMENTE COMPROVADOS. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. CIRCUNSTÂNCIA DO CRIME. VETORIAL DENTRO DOS ASPECTOS DO TIPO PENAL. AFASTAMENTO. PENA FINAL REDUZIDA PARA PATAMAR INFERIOR A QUATRO ANOS. MODIFICAÇÃO DO REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. PENPRESCRIÇÃO. ART. 109, IV DO CP. RECONHECIMENTO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO AGENTE. DECRETAÇÃO DE OFÍCIO. ART. 61 DO CPP. (...) 5. De outro lado, as consequências do crime, evidentemente, impõe mensuração negativa, porquanto, os investidores sofreram relevantes prejuízos ao não receberem a integralidade do valor pelas quais as suas ações foram alienadas pela Orbival. 6. Restando mantida a condenação do réu pela prática do delito descrito no art. 4º da Lei nº 7.492/86, e tendo em conta a redução da pena nesse julgamento para patamar inferior a 04 anos, constata-se a ocorrência da prescrição da conduta por ele perpetrada, uma vez que entre o termo final da gestão fraudulenta na Corretora Orbival (26-07-2004) e o recebimento denúncia (22-01-2016), transcorreram mais de 08 (oito) anos, conforme preceitua o art. 109, IV, do Código Penal. Registro, outrossim, que não se aplica, ao caso, o disposto no art. 110, § 1º do CP, com a redação da Lei nº 12.234/2010. 7. Assim, é de rigor declarar extinta a punibilidade do réu em relação ao crime pelo qual restou condenado (art. 4º da Lei 7.492/86), condicionada tal circunstância ao trânsito em julgado para o MP. (TRF4, ACR 5002890-53.2016.4.04.7100, SÉTIMA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, juntado aos autos em 09/11/2018 - sem destaque no original).

PROCESSO PENAL. CRIMES CONTRA À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PECULATO. DOSIMETRIA. MOTIVOS DO CRIME. ELEMENTO ÍNSITO AO TIPO PENAL. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. CARGO OCUPADO. POSSIBILIDADE DE EXASPERAÇÃO. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. QUANTIA SUPERIOR A R$ 100.000,00. MULTA. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. REDUÇÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DAS PENAS. (...). 2. O caso dos autos não se trata, apenas, de fazer uso do cargo público para a atividade ilícita, mas do uso de sistema operacional da instituição financeira, pondo em xeque toda a credibilidade que os clientes nela depositavam. 3. Admite-se a exasperação da pena-base pela valorização negativa da vetorial consequências do crime quando as quantias envolvidas são superiores a R$100.000,00 - parâmetro utilizado nos crimes contra à Administração Pública. (...). (TRF4, ACR 0000696-65.2007.4.04.7106, SÉTIMA TURMA, Relatora CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, D.E. 30/10/2018 - sem destaque no original).

Em sintonia, ainda, destaco o seguinte aresto do colendo STJ:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. GESTÃO FRAUDULENTA. 1) VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 4º E 25, AMBOS DA LEI N. 7.492/86. 1.1) AUTORIA. AUSËNCIA DE PODERES DE GESTÃO. INDIFERENÇA.
ATUAÇÃO CONJUNTA COM GESTOR. 1.2) ABSOLVIÇÃO. ÓBICE DO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. 2) VIOLAÇÃO AO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL - CP. PENA-BASE.
EXASPERAÇÃO FUNDAMENTADA DE MODO CONCRETO E NÃO INERENTE AO TIPO PENAL. CULPABILIDADE. MOTIVOS, CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. 2.1) INIDONEIDADE. ÓBICE DO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO.
SÚMULA N. 7/STJ. 2.2) DESPROPORCIONALIDADE. INOCORRËNCIA. 3) AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A autoria do delito de gestão fraudulenta (art. 4º da Lei n. 7.492/86) pode ser reconhecida para aqueles que não ostentem a condição do art. 25 da Lei n. 7.492/86 quando os referidos atos ilícitos são praticados por administradores de fato da instituição financeira, em razão do disposto nos artigos 29 e 30 do CP. (...).
2.3. Diante da ausência de um critério legal, o montante de exasperação da pena-base deve ser fixado com base na discricionariedade vinculada do julgador. Não se pode reputar desproporcional o acréscimo de 4 anos em razão de quatro circunstâncias judiciais desfavoráveis quando o tipo penal estipula a pena em abstrato mínima de 3 anos e a máxima de 12 anos.
3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1140011/MT, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 07/02/2019, DJe 19/02/2019 - sem destaque no original).

Nesse contexto, quanto ao fato 2, o lucro obtido pela DIFERENCIAL foi de R$ 4.538,80 mil, ao passo que foram registrados lucros contábeis de apenas R$ 402,48 mil, tendo deixado de reconhecer contabilmente lucros efetivamente obtidos na ordem de R$ 4.136,32 mil, ou seja, mais de 4 milhões de reais.

Por outro lado, acerca do fato 3, é de se observar que a saída de vultosa quantia de dinheiro (R$ 10.201.000,00) da empresa para negócios seus e do grupo a que pertencia, sem os devidos registros, não pode ser considerada como uma fraude “normal” e ínsita ao tipo penal. Ela, porque integralmente fictícia, extrapola a normalidade da conduta, revelando maior risco à higidez do sistema financeiro.

Persiste a pena-base, assim, em 3 anos e 6 meses de reclusão.

Leonardo Paes Borba requer seja reconhecida a confissão espontânea, mediante aplicação da súmula 545 do STJ:

Súmula 545 - Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal.

O réu Leonardo, em nenhum momento, confessou a prática das condutas fraudulentas, tampouco reconheceu o risco de prejuízo ao sistema financeiro decorrente de tais condutas.

Em seu interrogatório, procurou apenas justificar a prática delituosa mediante alegação de desorganização empresarial, conforme se infere do seguinte excerto:

“(...) E chegou um dado momento, ela começou a fazer um controle manual dos lançamentos de renda fixa, carteira, custódia, tudo. Quando a gente assumiu lá em 2005, esta área de controle da renda fixa estava extremamente desorganizada. Nós começamos, com o tempo, tentar achar uma solução viável, desde a busca de sistemas que conseguisse contemplar os lançamentos e se optou, na época, por fazer um lançamento em carteira geral. O que eu quero dizer com carteira geral? Tem uns que apelidam de carteirão. Na realidade, a corretora tinha uma gama de ativos muito grande na sua base, debêntures, CDBs, muita TDA - que era o que a gente mais negociava CDBs, títulos públicos. E com base no que se tinha de ferramenta, e o que se encontrava naquele momento em termos de desorganização, se optou em fazer uma contabilização pelos custos médios de todas as carteiras. Por isso, que muitas vezes, parece que a contabilização não reflete a operação realizada, porque, na realidade, aquela operação realizada comprando um título da figura A e vendendo para a figura B, gerava um resultado, mas que se misturava com as outras carteiras da corretora. (...)”

Logo, descabe a aplicação da atenuante relativa à confissão espontânea.

Ausentes agravantes ou atenuantes, bem como causas de aumento ou de diminuição, fica mantida a pena definitiva de 3 anos e 6 meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, na forma do art. 33, § 2º, c, do Código Penal. Igualmente mantidas a pena de multa e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos nos termos da sentença.

Em suma, persiste a pena no quantitativo já arbitrado na sentença (3 anos e 6 meses de reclusão), porque, embora neutralizada a vetorial circunstâncias, como reclama a defesa, restou negativada a vetorial consequências, nos termos pretendidos pela acusação.

Início da execução da pena

Acerca do tema, preconiza o verbete da Súmula nº 122 do TRF4R:

Encerrada a jurisdição criminal de segundo grau, deve ter início a execução da pena imposta ao réu, independentemente da eventual interposição de recurso especial ou extraordinário.

E nesse particular aspecto já havia deliberado o excelso STF ao apreciar o mérito do Habeas Corpus nº 126.292/SP, cuja ementa reproduzo abaixo:

CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF, ART. , LVII). SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA CONFIRMADA POR TRIBUNAL DE SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. 1. A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo , inciso LVII da Constituição Federal. 2. Habeas corpus denegado. (HC 126292, Relator (a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 17/02/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-100 DIVULG 16-05-2016 PUBLIC 17-05-2016).

Nesse sentido, os hodiernos precedentes, igualmente do Supremo Tribunal Federal: HC 149696 AgR, Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 13/04/2018; HC 152685 AgR, Relator (a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 04/04/2018; HC 137520 AgR, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 02/12/2016; ARE 964246 RG, Relator (a): Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 10/11/2016, repercussão geral.

Logo, viável e constitucional, porque não fragiliza a eficácia do constitucional princípio da presunção de inocência, seja deflagrado o início da execução provisória da pena quando superada a fase ordinária de exame de provas no âmbito da segunda instância. Nesse particular aspecto, anoto não haver distinção acerca da possibilidade de cumprimento provisório imediato de pena corporal ou de pena alternativa - restritiva de direitos -, infligida como substitutiva daquela.

Em consequência, deve a Secretaria, oportunamente, oficiar ao juízo de origem, comunicando-se-lhe sobre o esgotamento da jurisdição nesta instância para que iniciada a execução provisória da pena.

Conclusão

Merecem parcial provimento as apelações dos réus, apenas para afastar a valoração negativa das circunstâncias do delito.

Igualmente, dou parcial provimento à apelação do MPF, para o fim de reconhecer como negativas as consequências do delito, razão pela qual não houve redução das penas aplicadas.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento às apelações dos réus e do Ministério Público Federal e determinar, quando esgotada a jurisdição ordinária nesta instância, a comunicação ao juízo de origem para o início da execução provisória da (s) pena (s).


Documento eletrônico assinado por LUIZ CARLOS CANALLI, Relator, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000989946v49 e do código CRC 4cabf054.

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Data e Hora: 5/6/2019, às 13:44:6

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Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Criminal Nº 5055173-92.2012.4.04.7100/RS

RELATOR: Desembargador Federal LUIZ CARLOS CANALLI

APELANTE: LEONARDO PAES BORBA (RÉU)

APELANTE: PEDRO LUIZ SZABO (RÉU)

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

PENAL. CRIME CONTRA O SFN. LEI Nº 7.492/86. ARTIGO 4º. GESTÃO FRAUDULENTA. INÉPCIA DA DENÚNCIA NÃO CARACTERIZADA. absolvição mantida em relação a um dos fatos. materialidade e autoria comprovadas no tocante aos demais. TIPICIDADE DAS CONDUTAS. dosimetria da pena. culpabilidade, circunstâncias e consequências do delito. art. 59 do cp. confissão espontânea não configurada. prestação pecuniária mantida. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA.

1. A denúncia encontra-se formalmente perfeita, atendendo aos requisitos mínimos previstos no artigo 41 do Código de Processo Penal, com exposição do evento delituoso e suas circunstâncias, a qualificação dos acusados e a classificação do crime.

2. Elementos probatórios que não afastam, quanto ao fato 1, a existência de dúvida razoável no tocante à prática consciente de fraudes ou da existência de alguma espécie de acerto ou conluio entre as partes que entabularam as negociações. Absolvição mantida.

3. Os delitos de gestão fraudulenta e de sonegação fiscal são autônomos e tutelam bens jurídicos distintos. A gestão fraudulenta tutela o "funcionamento do sistema financeiro, no particular aspecto da credibilidade pública no mercado, assim como a saúde financeira da instituição e a proteção do investidor e não a boa-fé dos sócios, acionistas e credores". Já nos crimes contra a ordem tributária "o bem jurídico protegido é a integridade do erário, a arrecadação ou a ordem tributária, entendida como o interesse do Estado na arrecadação dos tributos, para a consecução dos seus fins" (BALTAZAR JUNIOR, José Paulo. Crime Federais. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 639 e 819, respectivamente). Hipótese em que o delito de gestão fraudulenta não teve esgotada sua potencialidade lesiva com o cometimento da sonegação fiscal.

4. Suficientemente demonstrada, portanto, a materialidade do delito previsto no art. 4º da Lei nº 7.492/86 no tocante aos fatos 2 e 3, já que houve (1) contabilização dos lucros provenientes das operações day trade com títulos públicos federais por valores inferiores aos efetivamente auferidos, e (2) simulação de resgates de aplicação de renda fixa para prover recursos em conta-corrente de cliente, com subsequentes transferências bancárias a terceiros.

5. O fato de o acusado ser empresário com experiência no ramo financeiro, por si só, não demonstra sua maior capacidade de determinar-se contrariamente ao delito, constituindo, ademais, elemento que se insere no próprio quadro fático que serviu de arcabouço para a condenação, não podendo ser utilizado para fins de valoração negativa da vetorial culpabilidade.

6. A mera utilização de dois modus operandi (fatos 2 e 3), não é capaz de gerar a negativação da vetorial circunstâncias, mormente porque não foram impostas maiores dificuldades na detecção do ilícito.

7. As consequências do delito, em face dos vultosos valores envolvidos, extrapolam a normalidade da conduta, revelando maior desvalor dos atos dos réus, a refletir na fixação da pena-base.

8. O réu Leonardo, em nenhum momento, confessou a prática das condutas fraudulentas, tampouco reconheceu o risco de prejuízo ao sistema financeiro decorrente de tais condutas. Confissão espontânea inaplicável.

9. Mostrando-se adequada e proporcional a pena restritiva de direito de prestação pecuniária, à vista das circunstâncias do caso concreto, não há razões que justifiquem modificação do valor determinado na sentença.

10. Encerrada a jurisdição criminal de segundo grau, deve ter início a execução da pena imposta, independentemente da eventual interposição de recurso especial ou extraordinário.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 7ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento às apelações dos réus e do Ministério Público Federal e determinar, quando esgotada a jurisdição ordinária nesta instância, a comunicação ao juízo de origem para o início da execução provisória da (s) pena (s), nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 04 de junho de 2019.


Documento eletrônico assinado por LUIZ CARLOS CANALLI, Relator, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000989947v7 e do código CRC 1dcada84.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): LUIZ CARLOS CANALLI
Data e Hora: 5/6/2019, às 13:44:6

5055173-92.2012.4.04.7100
40000989947 .V7

Conferência de autenticidade emitida em 06/06/2019 23:56:01.

Extrato de Ata vv
Poder Judiciário
Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 21/05/2019

Apelação Criminal Nº 5055173-92.2012.4.04.7100/RS

RELATOR: Desembargador Federal LUIZ CARLOS CANALLI

REVISORA: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

PRESIDENTE: Desembargadora Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE

PROCURADOR (A): MARIA VALESCA DE MESQUITA

APELANTE: PEDRO LUIZ SZABO (RÉU)

ADVOGADO: ALVARO BRIZOLA MARQUES (OAB RS075462)

ADVOGADO: DARCIO VIEIRA MARQUES (OAB RS003806)

ADVOGADO: RAFAEL BRIZOLA MARQUES (OAB RS076787)

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

APELANTE: LEONARDO PAES BORBA (RÉU)

ADVOGADO: Cristiano Gessinger Paul (OAB RS045945)

APELADO: OS MESMOS

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/05/2019, na sequência 58, disponibilizada no DE de 02/05/2019.

Certifico que a 7ª Turma , ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

ADIADO O JULGAMENTO.

VALERIA MENIN BERLATO

Secretária


Conferência de autenticidade emitida em 06/06/2019 23:56:01.

Extrato de Ata vv
Poder Judiciário
Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 04/06/2019

Apelação Criminal Nº 5055173-92.2012.4.04.7100/RS

RELATOR: Desembargador Federal LUIZ CARLOS CANALLI

REVISORA: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

PRESIDENTE: Desembargadora Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE

PROCURADOR (A): CARLA VERISSIMO DA FONSECA

SUSTENTAÇÃO ORAL: CARLA VERISSIMO DA FONSECA por MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

SUSTENTAÇÃO ORAL: DARCIO VIEIRA MARQUES por PEDRO LUIZ SZABO

SUSTENTAÇÃO ORAL: Cristiano Gessinger Paul por LEONARDO PAES BORBA

APELANTE: PEDRO LUIZ SZABO (RÉU)

ADVOGADO: ALVARO BRIZOLA MARQUES (OAB RS075462)

ADVOGADO: DARCIO VIEIRA MARQUES (OAB RS003806)

ADVOGADO: RAFAEL BRIZOLA MARQUES (OAB RS076787)

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

APELANTE: LEONARDO PAES BORBA (RÉU)

ADVOGADO: Cristiano Gessinger Paul (OAB RS045945)

APELADO: OS MESMOS

Certifico que a 7ª Turma , ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A 7ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES DOS RÉUS E DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL E DETERMINAR, QUANDO ESGOTADA A JURISDIÇÃO ORDINÁRIA NESTA INSTÂNCIA, A COMUNICAÇÃO AO JUÍZO DE ORIGEM PARA O INÍCIO DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA (S) PENA (S).

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal LUIZ CARLOS CANALLI

Votante: Desembargador Federal LUIZ CARLOS CANALLI

Votante: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

Votante: Desembargadora Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE

VALERIA MENIN BERLATO

Secretária


Conferência de autenticidade emitida em 06/06/2019 23:56:01.