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24 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - APELAÇÃO CIVEL : AC 50334260920144047200 SC 5033426-09.2014.4.04.7200 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5033426-09.2014.4.04.7200/SC

RELATOR: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE

APELANTE: PAULO BASTOS GOMES (AUTOR)

ADVOGADO: Paulo Douglas Baldessar

APELADO: COSTÃOVILLE EMPREENDIMENTOS IMBILIÁRIOS S/A (RÉU)

ADVOGADO: Aroldo Joaquim Camillo

APELADO: PAULO CESAR CONSONI (RÉU)

ADVOGADO: SOLON SEHN

APELADO: EMPRESA GESTORA DE ATIVOS - EMGEA (RÉU)

APELADO: CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF (RÉU)

APELADO: SONIA MOELLMANN CONSONI (RÉU)

ADVOGADO: SOLON SEHN

APELADO: MYRIAM MOELLMANN CONSONNI GOMES (RÉU)

ADVOGADO: SOLON SEHN

RELATÓRIO

Trata-se de apelação contra sentença que julgou improcedente ação que pretendia o cancelamento de hipotecas sobre imóvel.

O apelante alega que não participou da lavratura de nenhuma das escrituras públicas que instituiu e consolidou os ônus hipotecários incidentes sobre os imóveis por ele adquirido. Aduz que as escrituras de mútuo em dinheiro com garantias hipotecárias firmadas entre a incorporadora e a CEF não tem eficácia jurídica sobre as unidades autônomas adquiridas e não podem continuar a garantir o débito contraído pela incorporadora construtora. Requer a aplicação da Súmula 308 do STJ.

Com contrarrazões, vieram os autos.

É o relatório.

VOTO

A sentença foi proferida nos seguintes termos:

II - FUNDAMENTOS.

Ilegitimidade passiva ad causam e falta de interesse. Sônia M. Consoni, Paulo Cesar Consoni e Myriam M. Consoni Gomes , sustentam que não têm interesse, nem legitimidade para contestar a ação, motivo pelos quais pedem a exclusão dos seus nomes do polo passivo da causa de que nunca participaram (Ev53). Afasto a preliminar, forte nos fundamentos da decisão em que determinei a inclusão dos referidos réus na lide na condição de litisconsortes necessários (Ev32).

Revelia. Embora a corré Santinho/Costão Ville não tenha contestado, não incidem os efeitos da revelia, porque a CEF e EMGEA apresentaram resposta (art. 345, I, do CPC/15).

Mérito. Controverte-se acerca de cancelamento de hipoteca sobre imóvel integrante de empreendimento financiado por instituição financeira.

O autor estriba sua pretensão na Súmula 308 do STJ, cujos termos são os seguintes:

Súmula 308: A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel.

A súmula não cria direito - como se sabe, não cabe ao Judiciário legislar - mas, isto sim, sintetiza a jurisprudência consolidada em determinado tribunal acerca de matéria específica, reiteradamente suscitada. A súmula, portanto, não existe por si só, antes, está inegavelmente atrelada aos seus precedentes, dos quais se pode inferir com maior compreensão o sentido e alcance do verbete.

Pois bem, os precedentes da Súmula 308 do STJ, como ressaltado pela Ministra Nancy Andrigui, no REsp 431.440, relatora, "distingue a hipótese em que a hipoteca foi outorgada (pela empresa construtora ao agente financeiro) em data posterior à celebração do compromisso de compra e venda (com o adquirente da unidade habitacional) daquela em que o gravame foi celebrado e levado a registro antes do pacto de compromisso de compra e venda".

Na primeira hipótese, de acordo com a Ministra Nancy Andrigui, é pacífico o entendimento que declara a nulidade da hipoteca outorgada (pela construtora à instituição financeira) após a celebração da promessa de compra e venda com o promissário-comprador. (...) Esse entendimento está calcado na compreensão de que a hipoteca só poderá ser ofertada por aquele que possui o direito de alienar o bem (CC, art. 756) [equivalente ao art. 1.420 do CC/02]. Celebrado o compromisso de compra e venda entre a construtora e o adquirente, não mais possui aquela o poder de dispor do imóvel; em conseqüência, não mais poderá gravá-lo com hipoteca. Os precedentes (...) consideram, ademais, que fere a boa-fé objetivada relação contratual a atitude da construtora que primeiro celebra o compromisso de compra e venda de imóvel com o promissário-comprador, e depois onera-o com hipoteca em favor de terceiro (agente financeiro). Por fim, ressalta em seu voto (Recurso Especial nº. 296.453/RS) o Min. Carlos Alberto Menezes Direito ser nula, por abusiva (CDC, art. 51, inc. VIII), a cláusula-mandato inserida no instrumento de compromisso de compra e venda, segundo a qual o promissário-comprador autoriza a construtora (promitente-vendedor) a instituir, em favor de terceiro (agente financeiro), hipoteca sobre o imóvel (idem). Nesse sentido: AgRg no AG 522731 e AgRg no REsp 561807, REsp 287774, REsp 329968, REsp 401252, REsp 418040, todos estes vinculados à súmula em comento, como precedentes, no site do STJ.

Na segunda hipótese, ainda segundo a Ministra Nancy Andrigui, se a hipoteca foi constituída (e levada a registro) em data anterior ao pacto de compromisso de compra e venda firmado entre a empresa construtora e o adquirente, os precedentes jurisprudenciais fazem uma segunda diferenciação. Caso a linha de crédito outorgada à sociedade construtora seja proveniente de recursos próprios do agente financeiro, é valida e eficaz a hipoteca registrada anteriormente à celebração do compromisso de compra e venda, desde que, no ato de contratação, o promissário-comprador tenha sido cientificado a respeito. Cite-se, nesta linha: AGA nº.161.052/SP, Rel. Min. Waldemar Zveiter, Terceira Turma, DJ 07/12/1998. Todavia, se os recursos ofertados pelo agente financeiro à sociedade construtora foram captados junto ao SFH, a hipoteca não tem eficácia perante o adquirente da unidade habitacional.(...) A convicção exposta nesses precedentes ressalta o fato de que à hipótese aplica-se o regime especial instituído pelas Leis nsº. 4.380/64 e 4.864/65. Este regime limita as modalidades de garantia de que poderá se valer o banco-mutuante, na hipótese de inadimplência da construtora-mutuária. Dispõe o art. 22 da Lei nº. 4.864/65 que os créditos outorgados pelo agente financeiro somente poderão ser garantidos por caução, cessão parcial ou cessão fiduciária dos direitos decorrentes dos contratos de alienação das unidades habitacionais integrantes do projeto financiado. Nesses termos, se o adquirente ainda não quitou o seu imóvel, poderá o agente financeiro, por meio de cessão fiduciária, sub-rogar-se no direito de receber os créditos devidos à construtora-mutuária. Por sua vez, o § 2º do art. 23 desse diploma legal assevera que se a importância recebida em cessão fiduciária não for suficiente ao pagamento do crédito, ficará a construtora-mutuária pessoalmente responsável pela quitação do saldo remanescente (idem).

No tocante a essa segunda hipótese, entre os precedentes da Súmula 308 ganha relevo o REsp 187.940, de relatoria do Ministro Ruy Rosado de Aguiar (referendado no EREsp 187.940 pela Segunda Seção do STJ, em sessão de 22/09/2004), porque se destaca como base de sustentação de vários outros precedentes: v.g., AgRg no REsp 561807, EREsp 415667, REsp 439604, REsp 498862, REsp 557369, REsp 651125 - todos estes vinculados à súmula em questão, como precedentes, no site do STJ.

No REsp 187.940, teve-se como pressuposto o fato de que se tratava de unidade habitacional do Sistema Financeira do Habitação, o que fazia incidir a exceção do art. 22 da Lei 4.864/65. Veja-se o destaque concedido pelo Ministro Ruy Rosado de Aguir a esse respeito no voto condutor do Acórdão:

Desde logo fica definido que o negócio de financiamento e a venda das unidades habitacionais ocorreu no âmbito do Sistema Financeiro de Habitação, como se pode ver da cláusula 4ª, do contrato de financiamento de DElfin S/A - Crédito Imobiliário, exequente, com a construtora Marcovena Ltda., onde é feita referência à vigência da legislação do BNH, e à cláusula 12, onde se afirma que o contrato está vinculado ao SFH.

(...)

Relembro algumas disposições legais sobre o Sistema Financeiro da Habitação:

-(...)

- c) em terceiro "os créditos abertos nos termos do artigo anterior pelas Caixas Econômicas, bem como pelas sociedades de crédito imobiliário, poderão ser garantidos pela caução, a cessão parcial ou a cessão fiduciária dos direitos decorrentes dos contratos de alienação das unidades habitacionais integrantes do projeto financiado.

§ 1º Nas aberturas de crédito garantidas pela caução referida neste artigo, vencido o contrato por inadimplemento da empresa financiada, o credor terá o direito de, independentemente de qualquer procedimento judicial e com preferência sobre todos os demais credores da empresa financiada, haver os créditos caucionados diretamente dos adquirentes das unidades habitacionais, até a final liqüidação do crédito garantido.

§ 2º Na cessão parcial referida neste artigo, o credor é titular dos direitos cedidos na percentagem prevista no contrato, podendo, mediante comunicações ao adquirente da unidade habitacional, exigir, diretamente, o pagamento em cada prestação da sua percentagem nos direitos cedidos." (art. 22 da Lei nº 4.864/65)

Foi a partir dessa premissa que o Ministro Ruy Rosado Aguiar construiu a seguinte conclusão, invocada no voto do Ministro Castro Filho, por ocasião do julgado do EREsp 415.667, pela Segunda Seção do STJ, um dos precedentes da Súmula 308:

A hipoteca que o financiador da construtora instituir sobre o imóvel garante a dívida dela enquanto o bem permanecer na propriedade da devedora; havendo transferência, por escritura pública de compra e venda ou de promessa de compra e venda, o crédito da sociedade de crédito imobiliário passa a incidir sobre 'os direitos decorrentes dos contratos de alienação das unidades habitacionais integrantes do projeto financiado' (art. 22 da Lei nº 4.864/65), sendo ineficaz em relação ao terceiro adquirente a garantia hipotecária instituída pela construtora em favor do agente imobiliário que financiou o projeto. Assim foi estruturado o sistema e assim deve ser aplicado, especialmente para respeitar os interesses do terceiro adquirente de boa fé, que cumpriu com todos os seus compromissos e não pode perder o bem que lisamente comprou e pagou em favor da instituição que, tendo financiado o projeto de construção, foi negligente na defesa do seu crédito perante a sua devedora, deixando de usar dos instrumentos próprios e adequados previstos na legislação específica desse negócio. As regras gerais sobre a hipoteca não se aplicam no caso de edificações financiadas por agentes imobiliários integrantes do sistema financeiro da habitação, porquanto estes sabem que as unidades a serem construídas serão alienadas a terceiros, que responderão apenas pela dívida que assumiram com o seu negócio,e não pela eventual inadimplência da construtora. O mecanismo de defesa do financiador será o recebimento do que for devido pelo adquirente final, mas não a excussão da hipoteca, que não está permitida pelo sistema. (...) 3. Ainda que não houvesse regra específica traçando esse modelo, não poderia ser diferente a solução. O princípio da boa fé objetiva impõe ao financiador de edificação de unidades destinadas à venda aprecatar-se para receber o seu crédito da sua devedora ou sobre os pagamentos a ela efetuados pelos terceiros adquirentes. O que se não lhe permite é assumir a cômoda posição de negligência na defesa dos seus interesses, sabendo que os imóveis estão sendo negociados e pagos por terceiros, sem tomar nenhuma medida capaz de satisfazer os seus interesses, para que tais pagamentos lhe sejam feitos e de impedir que o terceiro sofra a perda das prestações e do imóvel. O fato de constar do registro a hipoteca da unidade edificada em favor do agente financiador da construtora não tem o efeito que se lhe procura atribuir, para atingir também o terceiro adquirente, pois que ninguém que tenha adquirido imóvel neste país, financiado pelo SFH, assumiu a responsabilidade de pagar a sua dívida e mais a dívida da construtora perante o seu financiador. Isso seria contra a natureza da coisa, colocando os milhares de adquirentes de imóveis, cujos projetos foram financiados pelo sistema, em situação absolutamente desfavorável, situação essa que a própria lei tratou claramente de eliminar. Além disso, consagraria abuso de direito em favor do financiador que deixa de lado os mecanismos que a lei lhe alcançou, para instituir sobre o imóvel - que possivelmente nem existia ao tempo do seu contrato, e que estava destinado a ser transferido a terceiro, - uma garantia hipotecária pela dívida da sua devedora, mas que produziria necessariamente efeitos sobre o terceiro.”

Portanto, em relação à segunda hipótese suso referida, quando admitido o cancelamento da hipoteca, há expressa vinculação da tese ao SFH e às disposições do art. 22 da Lei 4.864/65, conforme, aliás, consta nas ementas do EREsp 187.940 e do EREsp 415667, julgados pela Segunda Seção do STJ poucos meses antes da edição da Súmula 308 (DJ 25/04/2005):

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO. HIPOTECA INSTITUÍDA PELA CONSTRUTORA JUNTO AO AGENTE FINANCEIRO.DIVERGÊNCIA SUPERADA. ARESTOS PARADIGMAS.BASES FÁTICAS DIVERSAS. Pacificou-se na Segunda Seção não prevalecer, em relação aos compradores, a hipoteca instituída pela construtora ou incorporadora de imóvel junto ao agente financeiro, no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação. Destarte, o adquirente da unidade habitacional responde, tão-somente, pelo pagamento do seu débito.Embargos de divergência rejeitados. (EREsp 415.667, Rel. Min. Castro Filho, DJ 21/06/2004)

Sistema Financeiro de Habitação. Imóveis alienados.Hipoteca pela construtora. Promissário comprador de unidade habitacional. Garantia que não o alcança.I - O promissário comprador de unidade habitacional pelo S.F.H. somente é responsável pelo pagamento integral da dívida relativa ao imóvel que adquiriu, não podendo sofrer constrição patrimonial em razão do inadimplemento da empresa construtora perante o financiador do empreendimento, posto que,após celebrada a promessa de compra e venda, a garantia passa a incidir sobre os direitos decorrentes do respectivo contrato individualizado, nos termos do art. 22 da Lei n. 4.864/65. Precedentes.II - Embargos de divergência conhecidos, mas rejeitados. (EREsp 187.940, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, DJ 29/11/2004)

Não desconheço que no REsp 953.510, de relatoria do Ministro Ari Pargendler, DJe 22/08/2008, a Terceira Turma do STJ admitiu a aplicação da Súmula 308 em relação a imóvel do Sistema Hipotecário (fora do SFH), porém se trata de decisão isolada, que, no entender deste Juízo, data venia, não encontra amparo nos precedentes do verbete em questão. Ademais, é bom frisar, a relativização da hipoteca teve por exclusiva fundamentação, resguardar a "função social da casa própria, moradia".

Destaco, por fim, que no caso levado a julgamento no REsp 187.940, a promessa de compra e venda havia sido registrada no Cartório de Registro de Imóveis, conforme consta no relatório do Acórdão, o que é coerente com a tese do Ministro Ruy Rosado Aguiar de que o agente financeiro podia e devia agir para fazer com que o crédito imobiliário passasse a incidir sobre os direitos decorrentes dos contratos de alienação das unidades habitacionais integrantes do projeto financiado, nos termos do art. 22 da Lei nº 4.864/65. Afinal, como poderia o agente financeiro "aprecatar-se para receber o seu crédito da sua devedora ou sobre os pagamentos a ela efetuados pelos terceiros adquirentes", se lhe fosse ocultada a informação de que o imóvel fora alienado?

Se assim não fosse, uma construtora mal intencionada poderia financiar a construção de imóvel habitacional e, depois, às ocultas, simular a venda das unidades ou simplesmente vender as unidades do imóvel (talvez por valor bem menor de mercado para atrair pessoas dispostas a correr o risco da hipoteca), desonerando-o, assim, do ônus hipotecário, sem que o agente financeiro pudesse agir em defesa de seu interesse.

Admitir que qualquer venda realizada após a hipoteca a torne inócua contraria frontalmente os mais comezinhos princípios de direito real, que podem ser excepcionados apenas diante das peculiaridades das normas de regência do SFH. Dessarte, cada caso deve ser individualmente apreciado, a fim de garantir que o verbete da súmula em apreço não seja desvirtuado, sobretudo quando se tratar de recursos públicos, como os disponibilizados pela Caixa Econômica Federal, sujeitos aos princípios constitucionais da legalidade e moralidade (CF: art. 37).

Destarte, à luz dos precedentes da Súmula 308 do STJ, pode-se concluir que na:

I) Primeira hipótese: a hipoteca outorgada pela construtora à instituição financeira após a celebração da promessa de compra e venda com o promissário-comprador é ineficaz perante este último, ainda que o agente financeiro não tenha sido cientificado da promessa de compra e venda (AGRG no AG 522731), seja ou não imóvel financiado no âmbito do SFH, pois não pode ser hipotecado imóvel já alienado (art. 1420 do CC/02 / art. 756 do CC/16), o que afronta o princípio da boa-fé objetiva.

II) Segunda Hipótese: a hipoteca outorgada pela construtora à instituição financeira antes da celebração da promessa de compra e venda com o promissário-comprador é ineficaz perante este último, somente quando (a) se tratar de empreendimento imobiliário financiado pelo Sistema Financeiro de Habitação, de modo a incidir o art. 22 da Lei nº 4.864/65, e (b) que o agente financeiro tenha sido cientificado da compra e venda ou da promessa de compra e venda, no mínimo com o registro no Cartório de Imóveis, a viabilizar que o financiador possa aprecatar-se para receber o seu crédito da sua devedora ou sobre os pagamentos a ela efetuados pelos terceiros adquirentes.

No caso em tela, os documentos juntados aos autos dão conta de que em 20-4-1991, Santinho Empreendimentos Turísticos S/A depois sucedida pela empresa Costãoville Empreendimentos Imobiliários S/A - promitente vendedor - e Henrique Brandão Cavalcanti - promitente comprador - firmaram instrumento (Ev1OUT3 p. 8) de promessa de compra e venda e outras avenças, com pagamento parcelado em trinta prestações, estipulando, na cláusula 14ª, verbis:

"A promitente-vendedora está executando a obra com recursos próprios, poderá, no entanto, para a edificação do empreendimento ora incorporado, utilizar-se de empréstimos oriundos do Sistema Financeiro da Habitação, ou outras formas legais de acesso a recursos de terceiros, desde que consentâneas com os escopos desta avença.

Parágrafo único: O (a) s promitente (s)-comprador (a)s, em decorrência, autoriza (m) desde já, a promitente-vendedora a outorgar eventuais garantias reais à fonte financiadora destes recursos incidente sobre o terreno empreendido e suas acessões". Negrito e sublinhado não original.

Em 20/12/1991 (Ev1OUT7/9), o imóvel foi hipotecado em favor da CEF, por força de mútuo celebrado com a construtora, Santinho Empreendimentos Turísticos S/A.

Em 22-11-1993 (Ev10UT4 p. 2), o promitente-comprador Henrique Brandão Cavalcanti e sua mulher Hazel Brandão Cavalcanti - cedente - firmaram contrato de cessão de direitos e outras avenças em face de Roldão Consoni e sua mulher Sonia Moelmann Consoni - cessionários -, tendo por interveniente a promitente-vendedora originária Costãoville, do qual destaco as seguintes cláusulas:

CLÁUSULA PRIMEIRA - Da cessão. O cedente cede e transmite, por este ato, ao CESSIONÁRIO, todos os direitos e todas as obrigações decorrentes do "Instrumento particular de promessa de compra e venda e de outras avenças" das unidades 203 e 11-TC, da Vila 2, do Complexo Turístico Costão do Santinho, firmado em 20 de abril àde 1991,por CEDENTE e INTERVENIENTE ANUENTE.

...

CLÁUSULA QUINTA - Da escrituração. O CEDENTE se obriga à enviar INTERVENIENTE ANUENTE comunicação de que recebeu o pagamento do preço ajustado e que deu quitação ao presente negócio, para o fim de autorizar a outorga da competente escritura de compra e venda ao CESSIONÁRIO, ou a quem este indicar, correndo por conta deste todas as despesas relativas a taxas e impostos incidentes sobre os atos de transmissão da propriedade, inclusive custas e emolumentos do tabelião e registros necessários.

CLÁUSULA SEXTA - Da INTERVENIENTE ANUENTE. A interveniente anuente comparece a este ato para:

I - declarar que nada tem a opor à apresente cessão;

II - declarar que a promessa de compra e venda cujos direitos e obrigações são cedidos por este ato está quitada, nada mais sendo devido;

..

V - dizer ao CESSIONÁRIO que outorgará a escritura de compra e venda correspondente, ou a quem este indicar, mediante a autorização, por escrito do CEDENTE declarando haver recebido a totalidade do preço ora estipulado pelas partes.

CLÁUSULA SÉTIMA - Declaração especial. O CESSIONÁRIO declara que tem pleno conhecimento de todas as cláusulas do "Instrumento ..", de cujo exemplar recebeu cópia neste ato assumindo todos os direitos e todas as obrigações nele ajustadas.

Em 28-5-2008 (Ev1OUT5 p. 2), Sonia Moelmann Consoni, Paulo Cesar Consoni e Myrian Moelmann Consoni Gomes ostentando qualidade de vendedores, firmaram, em face de Paulo Bastos Gomes - comprador - instrumento particular de compra e venda de imóvel, pactuando dentre outros:

Cláusula 2ª - Os vendedores declaram ser senhores e legítimos possuidores dos imóveis supra caracterizado, que se encontra quites de todos os tributos e encargos até esta data.

Cláusula 3ª - O preço total da compra e venda é de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), que serão pagos pelo Comprador aos Vendedores à vista em moeda corrente.

...

Cláusula 5ª - A escritura pública de transferência será outorgada por Santinho ... diretamente ao Comprador, correndo por conta do Comprador as respectivas despesas de Cartório.

Em 24-10-2014 (Ev1OUT6), a promitente-vendedora Costãoville emitiu uma "Declaração de Quitação", alusiva ao imóvel em questão, endereçada ao promitente-comprador Henrique Brandão Cavalcanti declarando "estão plenamente pagos pelo que se declara quitados".

Segundo os documentos, portanto, a promessa de compra e venda foi originariamente firmada em 20/04/1991 (e depois sucessivamente transmitida até serem cedidos os respectivos direitos ao autor) e a hipoteca em favor da CEF foi constituída em data posterior, 20/12/1991, o que, em tese, seria suficiente para o acolhimento do pleito do autor, conforme acima exposto ("primeira hipótese").

Por outro vértice analisada a controvérsia, no presente caso há dinheiro público - a CEF pertence à União - envolvido na espécie cabendo a este Juízo apurar a verdade real a fim de preservar o interesse público - evitar prejuízo ao ente estatal - e não prestigiar o enriquecimento sem causa de parte do Costão/Santinho.

Ademais, a CEF, em sua contestação (Ev19), impugnou o instrumento particular de promessa de compra e venda firmado entre Santinho Empreendimentos Turísticos S/A (depois sucedida pela empresa Costãoville Empreendimentos Imobiliários S/A) - promitente vendedor - e Henrique Brandão Cavalcanti - promitente comprador, colocando em dúvida a data de sua elaboração, por nele não constar registro ou firma reconhecida, nem tampouco encontrar apoio em outro documento que comprove cabalmente a data da avença.

Diante da impugnação da CEF, oportunizei (Ev107) ao autor, com base no art. 409 do CPC/15, a comprovação da data do contrato de promessa de compra e venda originário, datado de 20-04-1991.

O autor, no entanto, apenas reiterou "todos os termos da inicial, uma vez que o contrato de promessa de compra e venda foi firmado em 20/04/1991, em data anterior à hipoteca que se busca desconstituir" (Ev113). Nenhum documento apresentou.

Nesse passo, à míngua de elementos probatórios que corroborem a data do contrato de promessa de compra e venda originário, não há como considerar que tenha de fato sido realizado em data anterior à hipoteca, de modo que o caso em tela passa a se enquadrar na "segunda hipótese" supramencionada, para a qual, conforme delineado, a hipoteca outorgada pela construtora à instituição financeira antes da celebração da promessa de compra e venda com o promissário-comprador é ineficaz perante este último, somente quando cumpridos dois requisitos: (a) se tratar de empreendimento imobiliário financiado pelo Sistema Financeiro de Habitação, de modo a incidir o art. 22 da Lei nº 4.864/65, e (b) que o agente financeiro tenha sido cientificado da compra e venda ou da promessa de compra e venda, no mínimo com o registro no Cartório de Imóveis, a viabilizar que o financiador possa aprecatar-se para receber o seu crédito da sua devedora ou sobre os pagamentos a ela efetuados pelos terceiros adquirentes.

Na espécie, (a) não se trata de empreendimento imobiliário financiado pelo Sistema Financeiro de Habitação - SFH, de sorte que não há aplicação do art. 22 da Lei nº 4.864/65 ao caso, (b) tampouco há evidências de que o agente financeiro tenha sido cientificado da promessa de compra e venda.

Destarte, à luz dos presentes da Súmula n. 308 do STJ, a hipoteca deve subsistir.

Reitero que há precedentes do E. STJ que excepcionalmente admitem desconsideração da hipoteca constituída antes da promessa de compra e venda, na hipótese de empreendimentos imobiliários financiados fora do SFH. No entanto, as decisões estão fulcradas no direito social à moradia, fundamento que não é adequado ao presente caso, porquanto se trata de imóvel em condomínio de luxo, "utilizado sazonalmente para descanso e lazer", conforme reconhecido pelo próprio autor em sua réplica (Ev22).

Ademais, em feito muito semelhante ao dos presentes autos, envolvendo o mesmo empreendimento, com contrato de promessa de compra e venda também datado de 20-04-1991, o E. TRF4 confirmou a sentença de improcedência em Acórdão assim ementado:

ADMINISTRATIVO. ADQUIRENTE DE IMÓVEL HIPOTECADO PELA CONSTRUTORA EM FAVOR DO AGENTE FINANCEIRO. SÚMULA 308 DO STJ - INAPLICABILIDADE. 1. "A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel"(Súmula n. 308/STJ). 2. No caso dos autos, não foi obedecida qualquer formalidade na celebração do contrato de compromisso de compra e venda - que não foi levado a registro em cartório e nem mesmo conta com reconhecimento de firma. Assim, diante da impossibilidade de verificação da veracidade das informações, é de ser afastada a aplicabilidade da súmula em questão. (TRF4, AC 5021881-73.2013.404.7200, TERCEIRA TURMA, Relator FERNANDO QUADROS DA SILVA, juntado aos autos em 05/11/2015)

Nesse precedente, o contrato de compromisso de compra e venda carecia de registro no cartório de imóveis e reconhecimento de firma, assim como ocorre com todos os sucessivos contratos juntados nestes autos, com o que também restou afastada a aplicação da Súmula n. 308 do STJ. Vejam-se os termos da sentença:

Conforme consignei no evento 28, o autor pretende valer-se de um termo de compromisso de compra e venda de imóvel que não contou com registro à margem da matrícula e/ou o simples reconhecimento de firma (evento 1/out 3). E tal documento refere haver sido celebrado antes mesmo de a CEF emprestar o dinheiro para o promitente vendedor sob garantia da hipoteca que ora objetiva declarar ineficaz contra si.

Nesse contexto, oportunizei ao autor complementar instrução, com base no art. 370 do CPC, que assim dispõe:

Art. 370. A data do documento particular, quando a seu respeito surgir dúvida ou impugnação entre os litigantes, provar-se-á por todos os meios de direito. Mas, em relação a terceiros, considerar-se-á datado o documento particular:

I - no dia em que foi registrado;

II - desde a morte de algum dos signatários;

III - a partir da impossibilidade física, que sobreveio a qualquer dos signatários;

IV - da sua apresentação em repartição pública ou em juízo;

V - do ato ou fato que estabeleça, de modo certo, a anterioridade da formação do documento.

Afinal, negócio de tamanho significado econômico para a época (vinte e um milhões de cruzeiros), presumidamente, não ficou desprovido de outras vinculações formais. Em razão disso, determinei a intimação do autor para juntar documentos indicativos de que o compromisso foi realizado em 20/04/1991, sob pena deste Juízo a presumir que o documento foi celebrado próximo à data em que foi proposta esta ação (quando o documento tornou-se público).

E o autor não se desincumbiu desse ônus, motivo pelo qual não há como considerar que o negócio foi celebrado anteriormente ao registro da hipoteca, em 20/12/1991.

Por consequência, os fundamentos utilizados pela jurisprudência para invocar a incidência da Súmula 308 - boa-fé do terceiro adquirente, e negligência da CEF na fiscalização da alienação das unidades - não estão presentes na hipótese, pois não há prova nos autos da efetiva alienação do imóvel naquela data, e tampouco da publicidade dessa alienação.

Portanto, não há fundamento para reconhecer a ineficácia da hipoteca perante o autor, sobretudo porque os documentos coligidos indicam a boa-fé da credora hipotecária, que promoveu oportunamente a averbação da garantia à margem da matrícula do imóvel.

Ademais, é sabido que a irretratabilidade da promessa de compra e venda (direito pessoal) é regra vinculante apenas entre as partes. Não tem o condão de obrigar o terceiro credor com direito real sobre a coisa. Do contrário, seria possível ao devedor hipotecário liberar-se da garantia mediante a celebração de contrato de compra e venda com terceiro, o que afronta os princípios mais básicos de direito real, notadamente relacionado à sequela.

Por tudo isso, a improcedência do pedido é medida que se impõe.

III - DISPOSITIVO.

Ante o exposto: 01. Rejeito o pedido e extingo o feito com resolução de mérito, forte no art. 487, I, CPC/15. 02. Condeno o autor ao ônus das custas e ao pagamento de honorários advocatícios em favor da CEF e EMGEA, no valor único - já que apresentada defesa conjunta - de R$ 1.000,00, atualizado pelo IPCA-E a partir da data desta sentença, e em favor dos litisconsortes Sônia M. Consoni, Paulo Cesar Consoni e Myriam M. Consoni Gomes, também no valor único de R$ 1.000,00, atualizado pelo IPCA-E a partir da data desta sentença. 03. Sem reexame. Interposta apelação, colha-se contrarrazões e remetam-se os autos ao E. TRF4. 04. A Secretaria oportunamente arquive. 05. P.R.I.

Como visto na sentença, o magistrado a quo considerou que deve ser afastada a aplicação da Súmula 308 do STJ, tendo em vista a ausência de elementos que corroborem que o contrato de compra e venda tenha sido firmado em data anterior à hipoteca e por se tratar de empreendimento imobiliário financiado fora do âmbito do SFH sem a devida cientificação da compra e venda ao agente financeiro.

O caso trata de instrumento particular de promessa de compra e venda firmado entre Henrique Brandão Cavalcanti e Santinho Empreendimentos Turísticos S/A em 20/04/1991 relativamente a empreendimento à época em construção no município de Florianópolis/SC (evento1 - OUT3). Após, os direitos dos imóveis foram sucessivamente cedidos a terceiros (contratos constantes no evento 1, OUT4 e OUT5).

Verifica-se da declaração juntada no evento 1, OUT6, que o imóvel foi quitado pelo primeiro adquirente.

Na matrícula do imóvel consta a averbação de hipoteca em favor da Caixa Econômica Federal constituída por escritura pública firmada em 20/12/1991 (evento1 - OUT7).

Relativamente à análise elaborada pelo magistrado acerca dos precedentes que originaram a Súmula 308 do STJ, é certo que a aplicação dos enunciados das súmulas deva ser feita com observância aos seus fundamentos determinantes e demonstração de ajuste do caso aos respectivos fundamentos, nos termos dos artigos 489, § 1º, V e 927, § 1º, ambos do CPC/2015.

Todavia, entendo que, no caso, deve ser privilegiado o entendimento firmado no STJ e nesta Corte de que o terceiro que adquire o imóvel de boa-fé e cumpre o contrato de compra e venda, quitando o preço avençado, não pode ser prejudicado por outra relação jurídica estabelecida entre o credor hipotecário, especialmente em empreendimentos que sabidamente serão destinados à venda. Nesse sentido:

DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. IMÓVEL HIPOTECADO. GRAVAME FIRMADO ENTRE A CONSTRUTORA E O AGENTE FINANCEIRO. INEFICÁCIA EM RELAÇÃO AO ADQUIRENTE. SÚMULA 308/STJ. É pacífico o entendimento de que, quanto às hipotecas constituídas para garantir o empréstimo de valores destinados à construção, não há eficácia das mesmas em relação ao terceiro adquirente. Súmula 308 do STJ. Não há falar em inaplicabilidade da Súmula 308 do STJ se a parte autora é adquirente de boa-fé e cumpridora de suas obrigações contratuais junto à promitente vendedora, tendo em vista que o fundamento do referido entendimento jurisprudencial é a segurança jurídica e a proteção ao adquirente de boa-fé, o qual não merece ser penalizado por débito contraído exclusivamente pela incorporadora junto à instituição financeira. No caso, deve o financiador tomar todas as cautelas necessárias antes da celebração do contrato ou, em caso de não cumprimento da avença, buscar outros meios judiciais cabíveis para alcançar o adimplemento do negócio jurídico garantido pela hipoteca. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000093-50.2016.4.04.7215, 4ª Turma , Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA, DECIDIU, POR UNANIMIDADE JUNTADO AOS AUTOS EM 15/05/2019) (destaquei)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. ALEGAÇÃO DE INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 308. INOCORRÊNCIA. 1. Em uma análise sumária dos autos, verificado que a parte agravada é adquirente de boa-fé e cumpridora de suas obrigações contratuais integralmente junto à promitente vendedora, não há falar de inaplicabilidade da Súmula 308 do Superior Tribunal de Justiça, à medida em que o fundamento do referido entendimento jurisprudencial é a segurança jurídica e a proteção ao adquirente de boa-fé, que não pode ser penalizado por débito contraído exclusivamente pela incorporadora junto à instituição financeira. 2. Por outro lado, ainda que clara a opção jurisprudencial pela segurança do adquirente em detrimento da hipoteca em favor do credor, certo é que eventual dívida remanesce e pode ser cobrada da incorporadora que a contraiu, afastando-se apenas a garantia real que se encontra em poder de terceiro de boa-fé. (TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002253-57.2019.4.04.0000, 3ª Turma , Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA, DECIDIU, POR UNANIMIDADE JUNTADO AOS AUTOS EM 05/04/2019) (destaquei)

CIVIL E CONSUMIDOR. IMÓVEL. INCORPORAÇÃO. FINANCIAMENTO. SFH. HIPOTECA. TERCEIRO ADQUIRENTE. BOA-FÉ. NÃO PREVALÊNCIA DO GRAVAME. 1 - O entendimento pacificado no âmbito da Segunda Seção deste STJ é no sentido de que, em contratos de financiamento para construção de imóveis pelo SFH, a hipoteca concedida pela incorporadora em favor do Banco credor, ainda que anterior, não prevalece sobre a boa-fé do terceiro que adquire, em momento posterior, a unidade imobiliária. Súmula 308 do Superior Tribunal de Justiça. 2 - Agravo regimental não provido. (AgRg no Ag 664.695/RJ, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, QUARTA TURMA, julgado em 02/08/2005, DJ 22/08/2005, p. 296)

Cito ainda precedente do STJ no sentido da aplicabilidade da Súmula 308 a empreendimentos imobiliários cujos contratos não estejam regidos pelo Sistema Financeiro da Habitação. Vejamos:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. CANCELAMENTO DE HIPOTECA. GARANTIA REAL CONSTITUÍDA PELA INCORPORADORA FALIDA SOBRE IMÓVEL PARA, EM ADITAMENTO, RESGUARDAR CONTRATO DE DAÇÃO EM PAGAMENTO. EXECUÇÃO. IMÓVEL PENHORADO PARA GARANTIA DO JUÍZO. MESMO IMÓVEL OBJETO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA COM TERCEIRO. QUITAÇÃO. BOA-FÉ. AÇÃO DE ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA JULGADA PROCEDENTE. TRÂNSITO EM JULGADO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 308/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.1. Decidida integralmente a lide posta em juízo, com expressa e coerente indicação dos fundamentos em que se firmou a formação do livre convencimento motivado, não se cogita violação do art. 535 do CPC/73, ainda que rejeitados os embargos de declaração opostos. 2. "A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel" (Súmula 308/STJ). 3. O referido enunciado sumular pode ser aplicado ao agente financiador de construção de empreendimentos imobiliários ainda que não seja instituição financeira e não se trate daqueles contratos regidos pelo Sistema Financeiro da Habitação. 4. O terceiro que adquire o imóvel de boa-fé e cumpre o contrato de compra e venda, quitando o preço avençado, não pode ser prejudicado por outra relação jurídica estabelecida entre o financiador, credor hipotecário, e o construtor inadimplente. No caso, deve o financiador tomar todas as cautelas necessárias antes da celebração do contrato ou, em caso de não cumprimento da avença, buscar outros meios judiciais cabíveis para alcançar o adimplemento do negócio jurídico garantido pela hipoteca. 5. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp 1432693/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/09/2016, DJe 06/10/2016) (destaquei)

Assim, entendo ser aplicável ao caso a Súmula 308 do STJ, devendo ser provido recurso para determinar o cancelamento das hipotecas sobre o imóveis objetos da ação.

Invertida a sucumbência, as partes rés devem ser condenadas ao pagamento de honorários advocatícios ao patrono do autor.

Embora o § 2º do art. 85 determine que os honorários serão fixados entre 10% e 20% sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou da causa, sendo o valor da causa ínfimo ou excessivo, admite-se o arbitramento da verba honorária por apreciação equitativa do julgador, de acordo com a regra disposta no § 8º do art. 85 do CPC/2015, desde que observados os critérios do § 2º do referido artigo.

Dessa forma, considerando o trabalho realizado pelo representante da parte autora e a relativamente longa duração do processo, entendo que os honorários devem ser fixados em R$ 5.500,00 a serem pagos pela CEF, já incluída a majoração prevista no § 11 do art. 85 do CPC.

Diante do exposto, voto por dar provimento à apelação.


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Documento:40001050498
Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5033426-09.2014.4.04.7200/SC

RELATOR: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE

APELANTE: PAULO BASTOS GOMES (AUTOR)

ADVOGADO: Paulo Douglas Baldessar

APELADO: MYRIAM MOELLMANN CONSONNI GOMES (RÉU)

ADVOGADO: SOLON SEHN

APELADO: COSTÃOVILLE EMPREENDIMENTOS IMBILIÁRIOS S/A (RÉU)

ADVOGADO: Aroldo Joaquim Camillo

APELADO: PAULO CESAR CONSONI (RÉU)

ADVOGADO: SOLON SEHN

APELADO: EMPRESA GESTORA DE ATIVOS - EMGEA (RÉU)

APELADO: CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF (RÉU)

APELADO: SONIA MOELLMANN CONSONI (RÉU)

ADVOGADO: SOLON SEHN

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. IMÓVEL HIPOTECADO. GRAVAME FIRMADO ENTRE A CONSTRUTORA E O AGENTE FINANCEIRO. INEFICÁCIA EM RELAÇÃO AO ADQUIRENTE. SÚMULA 308/STJ.

É pacífico o entendimento de que, quanto às hipotecas constituídas para garantir o empréstimo de valores destinados à construção, não há eficácia das mesmas em relação ao terceiro adquirente. Súmula 308 do STJ. Não há falar em inaplicabilidade da Súmula 308 do STJ se a parte autora é adquirente de boa-fé e cumpridora de suas obrigações contratuais junto à promitente vendedora, tendo em vista que o fundamento do referido entendimento jurisprudencial é a segurança jurídica e a proteção ao adquirente de boa-fé, o qual não merece ser penalizado por débito contraído exclusivamente pela incorporadora junto à instituição financeira. No caso, deve o financiador tomar todas as cautelas necessárias antes da celebração do contrato ou, em caso de não cumprimento da avença, buscar outros meios judiciais cabíveis para alcançar o adimplemento do negócio jurídico garantido pela hipoteca.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 19 de junho de 2019.


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Extrato de Ata
Poder Judiciário
Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 19/06/2019

Apelação Cível Nº 5033426-09.2014.4.04.7200/SC

RELATOR: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE

PRESIDENTE: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE

APELANTE: PAULO BASTOS GOMES (AUTOR)

ADVOGADO: Paulo Douglas Baldessar (OAB SC010075)

APELADO: COSTÃOVILLE EMPREENDIMENTOS IMBILIÁRIOS S/A (RÉU)

ADVOGADO: Aroldo Joaquim Camillo (OAB SC000474)

APELADO: MYRIAM MOELLMANN CONSONNI GOMES (RÉU)

ADVOGADO: SOLON SEHN (OAB SC020987)

APELADO: SONIA MOELLMANN CONSONI (RÉU)

ADVOGADO: SOLON SEHN (OAB SC020987)

APELADO: CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF (RÉU)

APELADO: EMPRESA GESTORA DE ATIVOS - EMGEA (RÉU)

APELADO: PAULO CESAR CONSONI (RÉU)

ADVOGADO: SOLON SEHN (OAB SC020987)

Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária do dia 19/06/2019, na sequência 143, disponibilizada no DE de 24/05/2019.

Certifico que a 4ª Turma , ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:

A 4ª TURMA , DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE

Votante: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE

Votante: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR

Votante: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA

MÁRCIA CRISTINA ABBUD

Secretária


Conferência de autenticidade emitida em 20/06/2019 22:02:48.