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20 de Agosto de 2019
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - APELAÇÃO CIVEL : AC 50059689620144047206 SC 5005968-96.2014.4.04.7206 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5005968-96.2014.4.04.7206/SC

RELATOR: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE

APELANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (AUTOR)

APELANTE: BAUMINAS MINERACAO LTDA (RÉU)

APELADO: MINERACAO PELLANDA LTDA - ME (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

Trata-se de ação civil pública ajuizada pela União contra a BAUMINAS MINERAÇÃO LTDA e MINERAÇÃO PELLANDA LTDA - ME objetivando a condenação da requerida a promover o ressarcimento correspondente à quantidade de 93.657 toneladas de bauxita indevidamente extraído na área localizada no Município de Correia Pinto, o que totaliza um dano ao patrimônio da União no montante de R$ 3.348.967,00 (três milhões, trezentos e quarenta e oito mil e novecentos e sessenta e sete reais).

Processado o feito, sobreveio sentença (evento 225 - SENT1) que julgou parcialmente procedente o pedido. A sentença foi proferida nos seguintes termos:

III - DISPOSITIVO

Ante o exposto, rejeito as preliminares arguidas e a prejudicial de prescrição, confirmo a antecipação de tutela concedida e julgo parcialmente procedente o pedido inicial, resolvendo o mérito do processo com fundamento no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para condenar apenas a ré BAUMINAS MINERAÇÃO LTDA, a indenizar a UNIÃO pelos danos patrimoniais decorrentes da lavra ilegal de bauxita (sem autorização do DNPM), a quantia de R$ 3.348.967, corrigida monetariamente pela SELIC desde agosto de 2009.

Condeno a requerida Mineração Bauminas Ltda ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios em favor da parte autora, os quais fixo em 5% sobre o valor da condenação, com espeque no artigo 85, §§ 2º e 3º, inciso III, do NCPC.

Deixo de condenar a União ao pagamento de honorários advocatícios em favor da ré Mineração Pellanda Ltda, por não restar configurada a má-fé (art. 18 da Lei nº 7.347/85).

Opostos embargos de declaração, estes foram acolhidos em parte (evento 240 - SENT1).

Apelam a ré Bauminas Mineração LTDA e a União.

A ré, em suas razões de apelo (Evento 84 - APELAÇÃO1), alega, preliminarmente, a ocorrência de prescrição. Refere que por serem muito antigas as áreas em litígio, os marcos das suas respectivas poligonais, quando do arrendamento para a Apelante, estavam apagados, o que causou o equívoco de exploração parcial na área do processo DNPM 6303/63. Sustenta ter se baseado em informações oficiais, sobre as quais o próprio DNPM reconhece que a fonte de localização da área a ser explorada, que seria a Carta Topográfica do IBGE SG-22-Z-C-V (1973, contém discrepâncias e necessita ainda ser corrigida, não podendo ser responsabilizada pela suposta lavra clandestina. Afirma que não há indícios de danos ambientais no local da lavra, sendo toda a área recuperada ambientalmente. Insurge-se, ainda, quanto ao aspecto de reparação patrimonial, sendo a CFEM o único ressarcimento a que faz jus a União. Nega ter havido extração no processo DNPM 6303/63 no ano de 2008. Defende que o valor da indenização deve ser de acordo com o resultado do minério extraído e não da venda final. Argumenta não ser aplicável a correção pela Taxa Selic.

A União, no recurso, insurge-se quanto ao afastamento da condenação da empresa Mineração Pellanda LTDA. Aduz que o contrato de arrendamento firmado entre as empresas foi a título oneroso, sendo que a apelada Mineração Pellanda obteve vantagem financeira com a usurpação mineral praticada na área de sua titularidade. Por esse motivo, deveria ser responsabilizada solidariamente com a outra apelada pelo ressarcimento do valor do minério extraído sem autorização legal.

Com contrarrazões (Evento 259 - CONTRAZAP1), vieram os autos a esta Corte para Julgamento.

O Ministério Público Federal opina pelo desprovimento do recurso da ré e provimento do apelo da União (Evento 4 - PARECER1).

É o relatório.

VOTO

A controvérsia dos autos gira em torno da (i) legalidade da extração de bauxita pelas empresas requeridas, no caso, 93.657 toneladas. Se discute, ainda, o valor a ser utilizado a título de ressarcimento para União.

Da prescrição

A empresa ré interpôs apelação alegando a ocorrência de prescrição, não sendo aplicável ao caso a causa interruptiva prevista no art. 4º do Decreto nº 20.910/32.

Em relação a preliminar, entendo que esta foi bem analisada pelo juízo a quo:

( )

2. Prejudicial de mérito

2.1 Prescrição

Não assiste razão às demandadas quanto à ocorrência da prescrição.

De início, quanto ao ponto, sublinho que o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, decidiu no sentido de que a imprescritibilidade prevista no § 5º do art. 37 da CF adstringe-se às pretensões voltadas ao ressarcimento decorrentes de atos de improbidade administrativa.

O aresto referido contou com a seguinte ementa:

Ementa: CONSTITUCIONAL E CIVIL. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. IMPRESCRITIBILIDADE. SENTIDO E ALCANCE DO ART. 37, § 5º, DA CONSTITUIÇÃO. 1. É prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil. 2. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (RE 669069, Relator (a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 03/02/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-082 DIVULG 27-04-2016 PUBLIC 28-04-2016)

Com efeito, a imprescritibilidade de que trata § 5º do art. 37 da Consituição cinge-se aos atos de improbidade administrativa, de modo que não se aplica a todos os ilícitos que tenham causado prejuízo à administração pública. É que não se pode perder de vista que o sistema jurídico pátrio tem como um de seus principais balizadores o princípio constitucional da segurança jurídica, de modo que se deve interpretar restritivamente os dispositivos que vêm a excepcioná-lo.

A esse respeito, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu:

ADMINISTRATIVO.EMBARGOS À EXECUÇÃO. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. OCORRÊNCIA DEPRESCRIÇÃO. 1. A prescrição é matéria de ordem pública e podeser examinada em qualquer momento da marcha processual e até mesmode ofício, independente de ter sido a matéria ventilada no recursode apelação, conforme se infere pelo art. 219, § 5º, CPC. 2. Aredação do art. 37, § 5º, da Constituição da República ("Alei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticadospor qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos aoerário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento") sugere a imprescritibilidade da ação de ressarcimento de danos aoerário causados por ato ilícito praticado por qualquer agente,servidor ou não. 3. Contudo, a regra não deve serinterpretada no sentido de ser aplicável a todo e qualquer ato ilícito danoso cometido por qualquer agente em desfavor dos cofres públicos. Tamanha é a gama de atos ilícitos (civis, criminais,administrativos, tributários, aduaneiros, de trânsito, etc.) que, quando praticados por um agente qualquer, podem resultar em prejuízoao erário, que tal interpretação extensiva daquele preceitoconstitucional erigiria a imprescritibilidade, que sabemosconstituir-se em exceção no sistema jurídico, a regra geral quandose trata de responsabilidade civil do particular frente ao Estado. 4. A imprescritibilidade da ação de ressarcimento prevista no texto da Constituição dirige-se exatamente àqueles atos ilícitosprejudiciais ao erário para os quais o constituinte, no mencionadoart. 37, § 5º, determinou ao legislador ordinário que definisse osprazos prescricionais. Isso ocorreu com a edição da Lei 8.429/92,na qual o legislador ordinário tipificou os atos de improbidadeadministrativa e estabeleceu os respectivos prazos prescricionais. Nessa perspectiva, é para as ações que visem o ressarcimento dos prejuízos ao erário provocados por esses atos ilícitos, qualificados pelo legislador como atos de improbidade administrativa, que a Constituição estabeleceu a imprescritibilidade. 5. No caso dos autos, não estando configurado ato de improbidade administrativa, o prazo prescricional aplicável é o de cinco anos, de largo emprego no DireitoAdministrativo, e em respeito aos princípios da isonomia esimetria. (TRF4, AC 5011062-61.2014.404.7000, Terceira Turma,Relatora p/ Acórdão Marga Inge Barth Tessler, juntado aos autos em12/08/2015).

Diante disso, nas ações em que o Poder Público pleiteia a reparação de dano por ato não compreendido na noção de improbidade administrativa (como é o caso da reparação de dano decorrente da extração ilegal de recursos minerais), não se aplica a regra da imprescritibilidade inserta no art. 37, § 5º, da Constituição. Assim, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região firmou a compreensão de que "No caso em exame o dano ao erário decorre de usurpação de mineral pertencente à União, devendo ser aplicado o prazo prescricional de cinco anos." (TRF4, AC 5011695-88.2013.404.7200, TERCEIRA TURMA, Relatora MARIA ISABEL PEZZI KLEIN, juntado aos autos em 29/01/2016).

No presente caso, entretanto, sendo os atos administrativos vinculados, quando a própria Administração dá início aos atos necessários ao regular exercício de seu poder de polícia, a instauração do procedimento administrativo, tal qual o ingresso do requerimento formulado pelo administrado, é causa de interrupção do prazo prescricional que contra ela corre, pois é fato que igualmente inaugura seu agir, consubstanciado num ato inequívoco de apuração dos fatos.

Nesse passo, o atuar da administração, consistente na vistoria tendente à verificação de eventual irregularidade na exploração de recursos minerais, constitui causa interruptiva da prescrição, a teor do disposto no art. 4º do Decreto n. 20.910/1932, também aplicável por isonomia e que assim dispõe:

Art. 4º Não corre a prescrição durante a demora que, no estudo, ao reconhecimento ou no pagamento da dívida, considerada líquida, tiverem as repartições ou funcionários encarregados de estudar e apurá-la.

Parágrafo único. A suspensão da prescrição, neste caso, verificar-se-á pela entrada do requerimento do titular do direito ou do credor nos livros ou protocolos das repartições públicas, com designação do dia, mês e ano (grifei).

Portanto, a vistoria realizada pelo DNPM nos dias 11 e 12 de agosto de 2009 (Evento 1 - PROCADM2, p. 8), para o estudo e apuração de eventual irregularidade na extração de minérios da qual tinha surgido a dúvida em 14/08/2008, se a atividade de lavra na área do processo DNPM 801.849/69 tinha atingido a área do processo DNPM 6303/63, é causa que interrompeu o curso da prescrição. Sendo esta somente voltou a correr a partir do término da referida investigação.

Em 19/09/2009 foi expedido ofício de exigências n. 3.639/2009 para as empresas Rio Pomba Cataguases (atual Bauminas) e Mineração Pellanda (Evento 1 - PROCADM3, p. 2).

A conclusão da investigação foi veiculada com a nota técnica n. 045/2013 do DNPM de 12/12/2013, a qual concluiu pela usurpação do patrimônio mineral (Evento 1 - PROCADM9, p. 1).

Logo, a usurpação do patrimônio mineral ocorreu nos anos de 2005, 2006, 2007 e 2008, com o atuar da Administração em 2009 para fins de apurar a extração irregular, ocorrendo a interrupção da prescrição.

Desse modo, à luz das disposições do Decreto n. 20.910/1932, não houve, o transcurso do prazo prescricional, pois o procedimento administrativo instaurado pelo DNPM afastou a inércia da Administração.

Assim, tendo a administração concluído em 12/12/2013 pela usurpação do patrimônio mineral e a presente ação civil pública sido ajuizada em 24/06/2014, também não há que falar em prescrição.

( )

Afastada a preliminar, passo ao exame do mérito.

Assim o magistrado de primeiro grau deslindou a controvérsia:

( )

3. Mérito

Compulsando os autos, verifica-se que a questão controvertida gira em torno:

i) da legalidade ou não da extração de 93.657 toneladas de bauxita na Localidade de Farinha Seca, na área objeto do processo do DNPM n. 6303/63;

ii) do consequente direito da União ao ressarcimento; e

iii) do valor a ser utilizado a tal título.

No que se refere à extração de 93.657 toneladas de bauxita na Localidade de Farinha Seca pela empresa ré Mineração Bauminas, tenho que tal fato é incontroverso, consoante se denota dos documentos anexados com a inicial - PROCADM2-PROCADM4 e das próprias alegações da demandada Bauminas que defende apenas que não tinha conhecimento da ilegalidade e não a negativa da extração.

Pois bem, o histórico dos fatos é o seguinte (Evento 1 - PROCADM2, p. 8):

A empresa-ré Mineração Bauminas Ltda (Mineração Rio Pomba Cataguases Ltda) não possuía licença do DNPM no processo n. 6303/63.

Avelino Dionísio Momm detinha apenas a Guia de Utilização n. 01 de 04/01/77 que autorizava a lavra de 1.000 toneladas de bauxita na área n. 08 do processo n. 6303/63. Ocorre que essa guia perdeu a validade e nenhum outro título autorizativo foi outorgado para esse processo.

No processo DNPM 6303/63 foi formulado requerimento de lavra, o qual foi indeferido por não atendimento da exigência dentro do prazo. A Mineração Pellanda Ltda recorreu do ato de indeferimento estando pendente a análise do pleito.

Ocorre que, a área do processo DNPM 6.303/63 é envolvida pela área do processo DNPM 801.849/69, sendo que está última abrange a área do processo DNPM 6.949/62.

Na área do processo DNPM 801.849/69 consta Portaria de Lavra para extração da bauxita em nome de Mineração Pellanda Ltda. No processo consta averbação do contrato de arrendamento do título minerário em nome de Mineração Rio Pomba Cataguases Ltda, com validade até 10/12/2012.

Na área do processo DNPM 6.949/62 existia Portaria de Lavra para bauxita em nome de Mineração Pellanda Ltda, sendo constatado o requerimento de averbação do contrato de arrendamento de direito minerário em favor da Mineração Rio Pomba Cataguases Ltda, a qual foi juntada em 01/10/2008, estando pendente de análise.

Não obstante, na vistoria realizada no dia 14/08/2008 na área do processo DNPM 801.849/69 surgiu dúvida se a atividade de lavra nessa área poderia ter invandido a área do processo DNPM 6303/63.

Por conta disso, os técnicos do DNPM estiverem nos dias 11 e 12 de agosto de 2009, na área do processo DNPM 6303/63, tendo constatado que (Evento 1 - PROCAMD2, p. 16):

(...)

Em relação às áreas V e VII foi verificado, tendo como base os dados de GPS e pela situação do local, que parte dessas áreas, foi alvo de atividade recente de extração.

(...)

Considerando o caminhamento realizado com GPS e a poligonal do processo 3603/03, estima-se que uma área de 41,612m2 dentro do processo 6303/63 foi impactada pela atividade de lavra. Essa área faz limite com o processo 801.849/69 que tem Portaria de Lavra.

(...)

A empresa titular do arrendamento do processo 801.849/69, Mineração Rio Pomba Catagueses Ltda., foi contatada e confirmou que foi a responsável pela extração naquele local admitindo que parte da área do processo 6303/63 foi lavrada naquela unidade de extração.

Considerando uma espessura média de 5,40 metros de camada minerável naquele local (segundo relatório de pesquisa, folha 16) e que em toda área levandada houve retirada de minério poderíamos estimar que um volume de 224.704m3 foi lavrado de forma irregular nesse local (dentro do processo DNPM 6303/63). Este cálculo pe expedito e considera que toda a área impactada tenha sido minerada, de forma que sugerimos exigir da empresa relatório de minério extraído no local para que os dados sejam confrontados.

Área VIII

Além da área V, foi verificado que a empresa Mineração Rio Pomba Cataguases lavrou bauxita na área VIII pertencente ao processo 6.303/63. Essa área, também, faz limite com o processo n. 801.849/69 onde essa empresa possui arrendamento do título minerário.

(...)

A Figura 5 mostra em detalhe a poligonal da área VIII e o percurso percorrido com GPS delimitando a limite da lavra. Considerando o caminhamento realizado com GPS e a poligonal do processo 6303/63, estima-se que uma área de 13.146 m2 dentro do processo 6303/63 foi impactada pela atividade de lavra. Essa área faz limite com o processo 801.849/69 que tem Portaria de Lavra.

(...)

Considerando uma espessura média de 5,50 metros de camada minerável naquele local (segundo relatório de pesquisa, folha 16) e que em toda a área levantada houve retirada de minério, poderiamos estimar que um volume de 72.303m3 foi lavrado de forma irregular nesses local (dentro da área VIII do processo DNPM 6303/63). Esse cálculo é expedito e considera que toda a área impactada tenha sido minerada, de forma que sugerimos exigir da empresa relatório de minério extraido no local apra que os dados sejam confrontados.

No caso dos autos, a lavra no processo DNPM 6303/63 foi levada a efeito sem qualquer autorização por parte da autarquia competente, o DNPM, consoante estabelece o disposto no art. 14 do Código de Minas (Decreto-lei nº 227/1967):

Art. 14 Entende-se por pesquisa mineral a execução dos trabalhos necessários à definição da jazida, sua avaliação e a determinação da exeqüibilidade do seu aproveitamento econômico.

§ 1º A pesquisa mineral compreende, entre outros, os seguintes trabalhos de campo e de laboratório: levantamentos geológicos pormenorizados da área a pesquisar, em escala conveniente, estudos dos afloramentos e suas correlações, levantamentos geofísicos e geoquímicos; aberturas de escavações visitáveis e execução de sondagens no corpo mineral; amostragens sistemáticas; análises físicas e químicas das amostras e dos testemunhos de sondagens; e ensaios de beneficiamento dos minérios ou das substâncias minerais úteis, para obtenção de concentrados de acordo com as especificações do mercado ou aproveitamento industrial.

(...).

A lavra, nesse caso, somente pode ser feita mediante prévia autorização do DNPM, nos termos do art. 22, § 2º, do Código de Minas:

Art. 22. A autorização de pesquisa será conferida nas seguintes condições, além das demais constantes deste Código:

(...)

§ 2º. É admitida, em caráter excepcional, a extração de substâncias minerais em área titulada, antes da outorga da concessão de lavra, mediante prévia autorização do DNPM, observada a legislação ambiental pertinente.

Em conclusão, verifica-se que a extração de bauxita à época dos fatos não estava autorizada pelo DNPM, uma vez que o requerimento realizado no processo administrativo para Portaria de Lavra por parte da empresa Mineração Pellanda Ltda encontrava-se em análise/discussão.

Já a alegação da Mineração Bauminas Ltda de que foram induzidos em erro pela Mineração Pellanda Ltda no tocante aos marcos da poligonal e que apenas por esta razão a lavra iniciada no Processo DNPM 801.849/69 acabou por extrapolar os limites adentrando no Processo DNPM 6303/63 não merece prosperar.

Isto porque o artigo 47 Código de Mineracao estabelece que na lavra de jazida deverá ser observado o plano de lavra aprovado pelo DNPM.

Ora, primeiro não existia um plano de lavra aprovado pelo DNPM na área do processo 6303/63.

Segundo, sendo a empresa Bauminas Ltda experiente no ramo da lavra não é crível que não contasse com o engenheiro de minas e dos meios necessários para aferir os pontos adequadamente que precissasse apenas seguir os supostamente indicados pela Mineradora Pellanda Ltda.

A principal tese invocada pela ré Bauminas foi de que foi levada a equívoco em razão do erro na delimitação constante da carta do IBGE SG-22-Z-C-V (1973). Segundo ela esse errou importou no deslocamento da posição do ponto de amarração em 149 metros para Oeste e 48 metros para Norte, com reflexo direto nas poligonais dos processos de lavra de bauxita na região de Farinha Seca.

A respeito desse ponto, infere-se do laudo pericial (Evento 183 - LAUDO2):

QUESITOS BAUMINAS

1 – Há discrepâncias na carta do IBGE SG-22-Z-C- V (1973), com o consequente deslocamento das áreas dos processos DNPM 801.849/69, 6303/63 e 6949/62?

R: Sim.

Até o ano de 1996, quando entrou em vigor PORTARIA Nº 15, de 13 de janeiro de 1997, os levantamentos eram feitos por topografia, que dependendo da distância onde o ponto de amarração estivesse, poderia causar um grande deslocamento.

Neste sentido processos antigos foram tratados como sendo locados pela “intenção da carta”, ou seja, mesmo que deslocado o que prevaleceria seria a posição observada na planta de situação do processo.

A partir do início dos anos 90 do séc. XX, com a liberação do sinal GPS (Global Positioning Sistem) pelo exército norte americano, passou a ser usual a utilização de GPS e coordenadas geográficas na confecção de memoriais descritivos, foi quando o DNPM resolveu emitir a supracitada portaria.

(...)

3 – Como na época não havia equipamento para precisão das coordenadas espaciais, ocorreu, como consequência, que as cartas topográficas da região de Farinha Seca (carta topográfica do IBGE SG-22-Z-C-V) apresentarem um erro na medição do Ponto de Amarração (PA) do local descrito acima, onde se considerou neste ponto as coordenadas Lat. 27º 31º’53,9”S e long. 50º 13’44,1?

R: Sim

(...)

5 – Este erro teve reflexo direto nas poligonais dos processos de lavra e bauxita na região de Farinha Seca, incluindo a Mineração Pellanda e, em especial dos processos DNPM 801.849/69, 6303/63e 6949/62?

R: Sim.

De fato, a prova pericial confirmou que houve equívoco na demarcação dos pontos, contudo, a perícia é suficientemente esclarecedora no sentindo de que apesar do deslocamento das poligonais, era possível quando foi realizada a lavra apurar corretamente os pontos. Vejamos.

8 – Se a exploração de bauxita pela Bauminas Mineração se iniciou de forma absolutamente correta, dentro dos limites do Processo DNPM 801.849/69, que possuía a devida autorização da lavra, sendo que no decorrer dos trabalhos de campo, acabou-se por adentrar, inadvertidamente, por conta da indefinição dos limites de cada poligonal, em áreas pertencentes ao Processo DNPM 6303, que não possuía portaria de lavra.

R: Segundo o Cadastro Mineiro do DNPM a concessão de lavra foi dada em 17/03/1999, mas a extração só é permitida com a licença ambiental de operação – LAO, que só foi protocolada em 18/06/2007, assim a lavra efetivamente só poderia ocorrer após junho de 2007, mas teria ocorrido desde 2005. Em 2007 o uso de GPS de navegação já era amplamente utilizado, e a margem de erro poderia ser facilmente percebida. Porém uma forma de garantir que esse erro possa ter ocorrido sem intenção é a empresa apresentar fotos dos marcos obrigatórios como podemos ver nesta informação do DNPM5:

A imissão do concessionário na posse da jazida é uma formalidade administrativa que consiste em trabalhos de georreferenciamento, demarcação e fixação dos marcos delimitadores da área, outorgada por meio de concessão de Portaria de Lavra à empresa que fará a exploração mineral da área, definindo precisamente a localização e o espaço da jazida, tornando - o distinto dos demais. O ato oficial da demarcação objetiva divulgar à população local e, principalmente, aos proprietários do solo, vizinhos, a extração mineral naquela área. Com a imissão de posse efetivada, ajazida aprovada pelo DNPM passa a compor o patrimônio da empresa, ratificando, assim, os direitos e deveres inerentes à lavra do bem mineral, conforme estabelece o art. 67 do Regimento do Código de Mineracao. (grifamos). Portanto se na emissão de posse requerida em 11/06/1999, houve a fixação de marcos, eles serão os pontos oficiais definidos e aprovados pelo DNPM para esta área (grifei).

Portanto, essa tese da empresa Bauminas não merece guarida, porque valiam os marcos fixados pelo DNPM e ela tinha como aferir corretamente esses marcos.

Assim, não há remanesce qualquer dúvida acerca da responsabilidade dos fatos imputados a empresa Bauminas Ltda.

Contudo, razão assiste à UNIÃO ao requerer a condenação da corré MINERAÇÃO PELLANDA LTDA, porquanto, ao contrário do entendimento defendido na inicial, não ficou demonstrado que essa empresa tinha conhecimento da extração irregular perpetrada pela Bauminas. Vejamos.

Não obstante a realização de contrato entre as as empresas Mineração Pellanda Ltda e Rio Pomba Empresa de Mineração Ltda (atualmente Bauminas Ltda) de arrendamento de direitos minerários e outros pactos em 10.12.2002, sobre os direitos de exploração de minérios incidentes sobre jazidas de bauxita, situadas no Município de Lages, Otacílio Costa e Correia Pinto (Evento 81 - INQ7, p. 18-27).

Infere-se do referido contrato, na cláusula primeira, parágrafo único, alínea a, que a situação do processo do DNPM 6303/63 era aguardando o encaminhamento para expedição de portaria de lavra (Evento 81 - INQ7, p. 18).

Ademais, veja-se a fiscalização ocorreu em razão da representação formulada por Avelino Dionísio Momm, sócio da ré Mineração Pellanda Ltda, em 21/02/2007, dando conta que a então Rio Pomba Empresa e Mineração Ltda (atual Bauminas Mineração Ltda) estava irregulamente lavrando bauxita na área (Evento 81 - INQ7, p. 7-13).

Além disso, o contrato de arrendamento da lavra foi protocolado apenas em 23/01/2008, ou seja, bem depois do início da lavra indevida.

Portanto, não há provas de que a empresa Mineração Pellanda Ltda tenha anuido com a exploração irregular do mineral.

Assim, afasto o pedido de condenação em relação à empresa Mineração Pellanda Ltda.

- Do dano patrimonial à União

Portanto, diante da comprovação da extração ilegal de bauxita na Localidade de Farinha Seca pela empresa Bauminas, uma vez que realizada sem autorização do DNPM, cabe aferir o cabimento ou não do ressarcimento requerido na inicial ao patrimônio da União.

O art. 20, IX, da Constituição Federal, assim dispõe:

Art. 20. São bens da União:

(...)

IX - os recursos minerais, inclusive os do subsolo;

(...)

§ 1º - É assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, bem como a órgãos da administração direta da União, participação no resultado da exploração de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais no respectivo território, plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva, ou compensação financeira por essa exploração.

(...).

Seguindo esta linha, o art. 176, caput, da Constituição Federal, estatui o que segue:

Art. 176. As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra.

§ 1º A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a que se refere o "caput" deste artigo somente poderão ser efetuados mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no País, na forma da lei, que estabelecerá as condições específicas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indígenas.

§ 2º - É assegurada participação ao proprietário do solo nos resultados da lavra, na forma e no valor que dispuser a lei.

§ 3º - A autorização de pesquisa será sempre por prazo determinado, e as autorizações e concessões previstas neste artigo não poderão ser cedidas ou transferidas, total ou parcialmente, sem prévia anuência do poder concedente.

§ 4º - Não dependerá de autorização ou concessão o aproveitamento do potencial de energia renovável de capacidade reduzida.

Os preceitos constitucionais atinentes ao tema deixam claro, portanto, que os recursos minerais são de propriedade da União e somente poderão ser aproveitados mediante autorização ou concessão desta, na forma da lei. E, de acordo com a lei que trata do assunto, o Decreto-Lei 227/67 (Código de Minas), "O aproveitamento das jazidas depende de alvará de autorização de pesquisa, do Diretor-Geral do DNPM, e de concessão de lavra, outorgada pelo Ministro de Estado de Minas e Energia" (art. 7º).

Assim, a extração de recursos minerais - bauxita, no caso - em descompasso com as normas legais gera inegável dano ao proprietário do bem, ou seja, à União Federal, a autorizar o pedido inicial de ressarcimento. Ainda que o tradicional conceito de dano, na qualidade de redução sofrida no patrimônio, seja peculiar quando se examina a hipótese de tais bens serem titularizados pela União, no caso de recursos minerais, não deixa de ser amplamente possível coligir a premissa, diante das regras constitucionais antes transcritas, de que a extração ilegal implicou diminuição do patrimônio da parte autora.

Cumpre consignar o que preconiza o Código Civil:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Deste modo, a ação voluntária da ré em extrair bauxita de uma área sem a respectiva concessão viola um direito e causa dano ao titular deste (União Federal), estando-se diante de evidente ato ilícito, punível, inclusive, em outras esferas jurídicas. Nesta mesma linha segue o art. 927: Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Além disso, jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região possui diversos precedentes que acolhem a pretensão inicial:

CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. EXTRAÇÃO MINERAL INDEVIDA. SAIBRO. USURPAÇÃO DE PATRIMÔNIO DA UNIÃO. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. INDENIZAÇÃO. CABIMENTO. 1. Nos termos dos arts. 20, IX, e 176 da Constituição Federal, são bens da União os recursos minerais, inclusive os do subsolo, condicionada a pesquisa e lavra de tais recursos à autorização ou concessão do Poder Público, observado os requisitos previstos em lei. 2. A exploração de recursos minerais sem a correspondente autorização do Poder Público impõe ao particular o ressarcimento ao erário dos prejuízos a ele causados. 3. Comprovada a retirada indevida de saibro - bem da União, nos termos do art. 20, IX, da Constituição Federal - advém o dever de indenizar, nos termos dos arts. 884 e 927 do Código Civil. 4. Cabível o ressarcimento ao erário por exploração ilegal de recursos minerais, o que não se confunde com a Compensação Financeira pela Exploração de Recursos Minerais - CFEM. 5. Para mensurar o valor da tonelada do minério (saibro), o DNPM verificou o preço médio da venda praticado na região através do analisador do relatório anual de lavra, encontrando o valor de R$ 6,17 para a venda da tonelada do saibro. Com isso, tem-se que a parte ré se apropriou de 181.500 toneladas de minério da União, ao preço de R$ 6,17 a tonelada, devendo ser condenada a pagar a quantia de R$ 1.119.885,00 (um milhão, cento e dezenove mil, oitocentos e oitenta e cinco reais), que deverá ser acrescida de juros e correção monetária a partir do dano. 6. Honorários fixados em 10% sobre o valor da condenação. 7. Apelação e remessa oficial providas. (TRF4, APELREEX 5001542-48.2013.404.7215, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, juntado aos autos em 27/02/2014)

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. INDENIZAÇÃO. EXTRAÇÃO IRREGULAR DE RECURSO MINERAL. VIA ADEQUADA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. ATO ILÍCITO INDENIZÁVEL. MONTANTE. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. 1. Adequado o manejo de ação civil pública para a promoção da efetiva reparação de dano a recursos minerais - que, embora integrantes do acervo patrimonial da União (artigo 20, IX, da CRFB), qualificam-se como bens de uso comum do povo e essenciais à sadia qualidade de vida, uma vez integrados ao meio ambiente (que necessariamente deve ser equilibrado, por questões de equidade intra e intergeracional), na esteira das determinações do artigo 225, caput, da CRFB. Inteligência do artigo , I e IV, da Lei n. 7.347/1985. 2. Em se tratando de ação civil pública movida pelo Poder Público em face de particular (não abrangido pelo conceito de agente público), objetivando a reparação de dano decorrente da extração ilegal de recursos minerais, deve ser aplicado o prazo prescricional quinquenal delineado na Lei da Ação Popular (Lei n. 4.717/1965), haja vista que (a) a norma insculpida no artigo 37, § 5º, da CRFB, enquanto excepcional, comporta interpretação restritiva; e (b) o prazo trienal previsto no artigo 206, § 3º, IV, do CC é geral, cedendo espaço ao prazo especial, por regra de hermenêutica. 3. A extração irregular de argila em área específica, à revelia de qualquer autorização do Poder Público, configura ato ilícito e atrai a incidência dos artigos 186, 884 e 927 do Código Civil. 4. A extração de lavra exige, além da autorização de pesquisa, concessão outorgada pelo Ministro de Estado de Minas e Energia, na forma do artigo do Decreto-Lei n. 227/67 (Código de Mineracao). 5. Afigura-se razoável o montante indenizatório fixado pelo juízo a quo com base no valor do preço médio da argila praticado, na época, na região da extração, baseando-se em informação prestada por Engenheiro Civil do DNPM (ante a ausência de prova pela parte interessada). 6. Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual (artigo 398 do Código Civil e enunciado n. 54 da súmula de jurisprudência dominante do STJ). 7. Apelação da União e remessa oficial parcialmente providas. Apelação da requerida improvida. (TRF4, APELREEX 5002270-60.2010.404.7000, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Fernando Quadros da Silva, juntado aos autos em 25/10/2013) (grifos nossos)

Por fim, saliento que apesar de a ré ter pago a CFEM - Compensação Financeira sobre Exploração de Recursos Minerais não caracteriza uma regularização de sua atividade não autorizada ou um ressarcimento pela exploração de bauxita de forma irregular.

A CFEM não tem qualquer relação com possíveis danos ao patrimônio da autora, a subsidiar o direito de indenização quando se está diante de exploração mineral ilegal.

Nesse sentido, já decidiu o TRF4:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. INDENIZAÇÃO. EXTRAÇÃO IRREGULAR DE RECURSO MINERAL. NULIDADE PROCESSUAL. INEXISTENTE. ADOÇÃO DO LAUDO PERICIAL. POSSIBILIDADE. PERDA DO OBJETO DA AÇÃO. NÃO VERIFICAÇÃO. PARÂMETRO INDENIZATÓRIO. (...). 6. A CFEM representa apenas a Contribuição devida à União pela pessoa jurídica autorizada à extração de recurso mineral, como compensação financeira pela exploração regular, admitida, consentida e fiscalizada, em nada se confundindo com a indenização devida por aquele que, flagrado no exercício ilegal de atividade extrativista, resta condenado em ação judicial reparatória do dano ambiental. 7. Apelações e remessa oficial improvidas. (TRF4, APELREEX 5014749-14.2012.404.7001, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Fernando Quadros da Silva, juntado aos autos em 25/10/2013)

Assim, a ré deve ser condenada ao ressarcimento do dano material causado ao patrimônio público da União, decorrente da extração irregular de mínério.

- Volume do minério

Segundo a União o volume de minério extraído irregularmente pela Bauminas Mineração Ltda entre os anos de 2005 a 2008 perfez um total de 93.657 toneladas.

Conforme a perícia, a solução mais adequada nos autos é adotar o volume declarado nos Relatórios Anuais de Lavra (RAL) pela própria empresa-ré. Isto porque somente seria precisa essa apuração se tivesse o levantamento topográfico original do terreno, ou seja, antes de ter sido iniciada a mineração no local (informação essa de que não se dispõe nos autos).

Nesse sentido, confira-se (Evento 183 - LAUDO2, quesito 12, p. 28):

12 – Informe o louvado se é possível apurar que quantidade de minério foi retirado das áreas (lavras) arrendadas?

R: Essa verificação só seria possível com o levantamento topográfico primitivo (terreno original, pré mineração). Sem o levantamento primitivo poderia ser feito um levantamento expedito, ou seja, sem precisão. Ou podemos utilizar os volumes declarados no RAL (negritei).

17 – Há possibilidade de apurar com precisão: (...) c) o volume extraído de determinado minério? Especificar

(...)

c) O volume extraído é o declarado pelo RAL, já que não há como quantificar em campo (negritei).

No caso, apesar do perito apontar que o total do volume deve ser extraído dos Relatórios Anuais de Lavra (RAL), indicou um montante diferente do apurado pela parte autora.

Nesse sentido, infere-se do quesito 18.2:

18.2 - Apurar o valor e volume do minério extraído na área onde houve a lavra indevida, desconsiderando a lavra legal e regular, abatendo-se uma data outra, abatendo-se o valor dos custos necessários ao processo de mineração (investimento e custos necessários a sua localização, extração, armazenamento, transporte e comercialização), abatendo-se ainda o CFEM recolhido;

R: A lavra legalizada gerou um volume de 101.803 toneladas. A lavra indevida gerou um volume de 49.984 toneladas. A diferença entre as duas dá um volume de 51.819 toneladas. Os gastos solicitados no quesitos não são específicos, não é possível saber se são relativos ao ano da extração (retroativos) ou a valores atualizados? (negritei).

A União impugnou essa resposta, tendo informado por meio de assistente técnico que (Evento 191 - PARECER2, p. 5):

Quesito 18

A resposta ao quesito18, oferecida pelo perito é insatisfatória, pois desconsidera os valores declarados pela titular nas informações prestadas para apuração da CFEM assim como não leva em conta que as informações prestadas no RAL, por ser declaratório, contemplam quantidades extraídas incompatíveis com a quantidade levantada nos autos para a apuração do total lavrado sem autorização, não elucidando a questão e provocando dúvidas com relação aos fatos apurados.

A respeito da impugnação da União, respondeu o perito do Juízo (Evento 202 - CONTESTAÇÃO, p. 19) que:

(...)

Os valores apurados na perícia foram retirados da declaração do RAL impressos do RALNET do sítio eletrônico do DNPM e fornecidos pela Ré. Os técnicos do DNPM questionam os valores apresentados no Laudo Pericial, mas não fornecem os valores contraditórios. Logo o Perito entende ter respondido o quesito de forma clara ao que lhe foi questionado.

Pois bem, considerando que o próprio perito reconheceu que o mais adequado é utilizar as informações ...