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17 de Setembro de 2021
2º Grau
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Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - AGRAVO DE INSTRUMENTO : AG 5028267-78.2019.4.04.0000 5028267-78.2019.4.04.0000

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC
Julgamento
3 de Julho de 2019
Relator
HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
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Decisão

Cuida-se de agravo de instrumento que a União apresenta em face de decisão, proferida em 01 de julho de 2019, que deferiu o fornecimento do medicamento Temozolamida no tratamento de neoplasia maligna do sistema nervoso central (e. 19, DESPADEC1 da origem). Refere a parte agravante, em síntese, o seguinte: (i) ausência de perícia médica e (ii) o fato de o paciente não ter esgotado as terapias oferecidas pelo SUS - afirma que não utilizou nenhuma delas. Pede a antecipação dos efeitos da tutela recursal. É o relatório. Decido. Fixo, de início, os pressupostos teóricos do direito à saúde, e o faço nos seguintes termos: Registro, de imediato, que a Constituição Federal estabeleceu o direito à saúde tanto no capítulo "dos direitos sociais" (art. 6º, caput) quanto em seção própria (da saúde, art. 196 e seguintes), cumprindo perquirir se e em que medida tal direito se traduz em um verdadeiro direito público subjetivo, exigível judicialmente. Destaco, então, que Robert Alexy, em seu conhecido trabalho "Teoria dos Direitos Fundamentais" (tradução de Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008), abandonando os critérios que denomina de "tradicionais" para distinguir princípios e regras, refere que se trata de uma diferença qualitativa, o mesmo é dizer, enquanto os princípios "ordenam que algo seja realizado na maior medida do possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes", o que conduz à inexorável conclusão de que se trata de "mandamentos de otimização" (op. cit., p. 90), as regras "são normas que são sempre ou satisfeitas ou não satisfeitas", muito embora o próprio autor admita que, no caso de conflito (o conflito só existe entre regras, já que os princípios colidem), é possível a introdução de uma cláusula de exceção [não pretendo discutir a polêmica estabelecida quanto à admissão das cláusulas de exceção, cabendo conferir a lição, quanto ao ponto e entre outros, de Luís Virgílio Afonso da Silva (Direitos fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 49)]. Em outras palavras: enquanto as regras ordenam algo definitivamente e estão situadas apenas no plano da validade, os princípios encontram-se também na dimensão do peso e, nos casos de colisão, aquele que possuir maior força no caso concreto deve prevalecer (op. cit., pp. 93-94). Cuida-se, a toda evidência, de direitos e deveres prima facie, "que poderão revelar-se menos amplos após o sopesamento com princípios colidentes" (SILVA, Luís Virgílio Afonso da. Princípios e regras: mitos e equívocos acerca de uma distinção. In Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais, 2003). Há mais: pela própria estrutura dos princípios como mandamentos de otimização, eles devem ser realizados na maior medida do possível, sempre, convém lembrar, observando não só as máximas da necessidade e da adequação (possibilidades fáticas), mas também da proporcionalidade em sentido estrito (possibilidades jurídicas). Registro, também, que a proporcionalidade pode assumir a feição de proibição de proteção deficiente - viés pouco explorado -, cabendo, quanto ao ponto, a mesma estrutura geral da proibição de excesso (PULIDO, Carlos Bernal. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Madrid: CEPC, 2007, p. 808). Dito isso, verifico que o direito à saúde - princípio que se afigura - e, por consequência, a ideia de mínimo existencial e da dignidade da pessoa humana, colide (ou colidem) com a assim chamada reserva do possível, já que, conquanto todos os direitos fundamentais tenham custos, o debate mais evidente encontra-se, e sobre isso não há dúvidas, no âmbito dos direitos sociais [encaminho, quanto ao ponto, à obra de Stephen Holmes e Cass Sunstein (El costo de los derechos: por qué la libertad depende de los impuestos. Buenos Aires: Siglo Veintiuno, 2012, passim)]. Nessa colisão, entendo que a saúde, porque, repito, intrinsecamente ligada ao mínimo existencial e à própria ideia de dignidade da pessoa humana, é um direito fundamental prima facie, assumindo, portanto, uma posição privilegiada no embate com outros bens ou direitos tutelados constitucionalmente. Sublinho, de outro lado, que o debate judicial a respeito do fornecimento de medicamentos não fere a separação de poderes e também não configura uma indevida intromissão do poder judiciário em esfera estranha às suas competências (políticas públicas), cuja legitimidade (da atuação judicial) está demonstrada, ainda que não somente, pela inafastabilidade da jurisdição (art. , XXXV, CF), conforme lição de Ingo Wolfgang Sarlet (Comentário ao art. 6º. In: Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013, p. 545). A reserva do possível, de seu turno e seguindo a linha de argumentação de Ingo Wolfgang Sarlet (op. cit., p. 545), não pode impedir, por si só, a concretização do direito à saúde, já que "o que de fato é falaciosa é a forma pela qual o argumento tem sido por vezes utilizado, entre nós, como óbice à intervenção judicial e desculpa genérica para uma eventual omissão estatal no campo da efetivação dos direitos fundamentais, especialmente daqueles de cunho social". Assim, o alto custo do tratamento não é motivo para, por si só, impedir o respectivo fornecimento pelo poder público. Cuida-se, portanto e conforme lição de Victor Abramovich e de Christian Courtis, de um direito social exigível (Los derechos sociales como derechos exigibles. Madrid: Trotta, 2002, passim). Essa conclusão não dispensa, entretanto, o estabelecimento daquilo que designo como pautas argumentativas, ou, nas palavras do Ministro Gilmar Mendes quando do julgamento da STA 175, parâmetros de decisão. Registra Sua Excelência, em primeiro lugar, a necessidade de verificar se o medicamento solicitado encontra-se contemplado em políticas públicas; em caso positivo, não se criam direitos, apenas se determina o respectivo cumprimento. Destaca o Ministro Gilmar Mendes, em segundo lugar e no caso de não se encontrar contemplado em políticas públicas, se há vedação legal ao fornecimento, como, por exemplo, de fármacos não registrados na ANVISA. Nessa situação, o registro é uma garantia à saúde pública e atesta a segurança do medicamento - exceção feita para a aquisição por meio de organismos internacionais, nos termos da Lei 9.782/99. Em terceiro lugar, refere a existência, ou não, de evidências científicas para o uso do fármaco - lembro que se tem por base a assim chamada Medicina Baseada em Evidências -, bem como a demonstração de que as alternativas disponibilizadas pelo sistema público não são adequadas e/ou são ineficazes para o caso concreto. A regra, portanto, é privilegiar o tratamento fornecido pelo SUS em detrimento da opção do paciente. Também não se admitem - para o caso da inexistência de tratamento na rede pública - a utilização de medicamentos experimentais, já que sobre eles pouco se sabe. A isso se soma os termos definidos pelo Superior Tribunal de Justiça ao julgar o REsp 1.657.156, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, ocasião em que restou fixada, com aplicação para processos distribuídos a partir de 04 de maio de 2018, a seguinte tese: A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: (i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; (iii) existência de registro na ANVISA do medicamento, observados os usos autorizados pela agência. Em suma: o direito à saúde é um direito fundamental judicialmente exigível, contando com uma precedência prima facie quando em conflito com outros direitos ou bens constitucionalmente tutelados, razão pela qual passo a analisar a existência dos referidos pressupostos no caso concreto. Pois bem. O juízo monocrático assim decidiu a demanda (e. 19, DESPADEC1 da origem): Caso concreto De início, o parecer técnico relatou o histórico e situação clínica do autor, assim como a disponibilidade do medicamento no SUS (ev. 17 - grifei): Considerações sobre o caso concreto A parte autora é do sexo masculino, possui 42 anos, foi submetido a tratamento cirúrgico de glioma localizado no giro frontal superior pré central com ressecção macroscópica de mais de 90%. O exame imunohistoquimico, devido ao fato de estar incompleto, não foi possível realizar o diagnóstico diferencial de glioblastoma ou oligodendroglioma anaplásico. Constam anexados nos autos, laudos de exame histopatológico (Evento 13, OUT3, Página 1), ressonância magnética de crânio com tractografia (Evento 13, OUT12, Página 1) e exame imunohistoquimico (Evento 13, OUT7,Página 1) (...) Disponibilidade das tecnologias no SUS e/ou avaliação pela CONITEC O medicamento temozolomida não pertence ao elenco de medicamentos e insumos da Relação Nacional de Medicamentos Essenciais (RENAME) no âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS). Porém, encontra-se citado na Diretrizes Diagnósticas e Terapêuticas (DDT) do Tumor Cerebral no Adulto aprovadas pela Portaria nº 599, de 26 de junho de 201211, como possível alternativa terapêutica na terapia dos pacientes com gliomas malignos e no melanoma maligno cutâneo. Conforme a DDT supracitada, a cirurgia é o tratamento recomendado na maioria dos casos de tumor cerebral, com o objetivo de remover amplamente a neoplasia, que eventualmente permite citorredução. O tratamento do Glioma Grau IV OMS (glioblastoma multiforme) segue o plano terapêutico de cirurgia, seguido por radioterapia com ou sem associação à quimioterapia, radioterapia associada à quimioterapia, radioterapia paliativa e/ou quimioterapia paliativa. Consta ainda nestas Diretrizes, que o medicamento pleiteado, qual seja temozolomida, não demonstrou segurança ou eficácia superior a terapia antineoplásica convencional (procarbazina, lomustina e vincristina) associada à radioterapia para pacientes com gliomas malignos. Embora a DDT supracitada cite a temozolomida como uma opção terapêutica no tratamento dos tumores cerebrais, a Portaria nº 35, de 26 de setembro de 201412, publicada como relatório final pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS (CONITEC) 13, tornou pública a decisão de não incorporar a temozolomida para o tratamento pós-operatório de pacientes portadores de gliomas de alto grau (III e IV). Esta decisão foi tomada em virtude de que as evidências científicas apresentadas não apresentaram superioridade para o tratamento com temozolomida versus quimioterapia convencional (procarbazina, lomustina e vincristina), no tratamento de gliomas de alto grau. No tocante às evidências científicas sobre a eficácia das medicações pretendidas, extrai-se do parecer técnico: Os três estudos mencionados na solicitação da médica assistente são analisados a seguir: RTOG 9402 - sobre o uso de radio-quimioterapia em pacientes com oligodendroglioma de alto grau. Neste estudo os pacientes foram randomizados para radioterapia pós-operatória isoladamente ou associada a quimioterapia com protocolo PCV por quatro ciclos, a cada seis semanas, totalizando 24 semanas de tratamento. Com objetivo primário de demonstrar ganho de sobrevida global, a análise de toda a coorte de pacientes foi negativa. Ao analisar somente o sub-grupo de pacientes com co-deleção 1p/19q percebemos que a sobrevida nesse grupo foi maior em ambos os braços do estudo e ao separarmos os pacientes que receberam o tratamento combinado, temos a sobrevida global mediana de 14.7 meses versus 7.3 meses (HR 0.59 p=0.03). Devemos analisar esse resultado com cautela por se tratar de desfecho não planejado, sem poder estatístico para definição de acordo com sub-grupo e este estudo não traz dados a respeito do medicamento temozolomida. EORTC 26951 - tratamento adjuvante com radioterapia seguido de quimioterapiacom protocolo PCV por seis ciclos ou observação. Neste estudo, a análise de co-deleção1p/19q foi pré-planejada e nos 80 pacientes identificados revelou que a presença da co-deleção se relaciona à maiores tempos de sobrevida global mediana, com tendência parabenefício com a adição da quimioterapia, porém com intervalo de confiança de 0.31-1.03 deixando dúvidas a respeito do benefício estatístico. Novamente, este estudo não trazdados a respeito do medicamento temozolomida16.NOA-04 - tratamento sequencial de radio-quimioterapia com protocolo PCV ou temozolomida. Neste estudo foram avaliados três braços de tratamento: radioterapia isolada, radioterapia associada a PCV e radioterapia associada a temozolomida. A sobrevida livre de progressão e sobrevida global foi semelhante nos três grupos, com análise de sub-grupo favorecendo o grupo de IDH mutante em termos de sobrevida livre de progressão. Vale ressaltar que nesse estudo protocolo de temozolomida foi de oito ciclos (D1-D5 a cada 28 dias). Em caso de resposta parcial ou doença estável, quatro ciclos adicionais foram realizados e em caso de progressão, seguiam para radioterapia e suspensão do tratamento quimioterápico. Destacamos ainda a meta-análise sistemática envolvendo 12 estudos endereçando o uso de quimioterapia em adultos com gliomas de alto grau. Dados envolvendo 3004 pacientes em 12 estudos foram compilados. O resultado final mostrou benefício de sobrevida com HR 0.85 em intervalo de confiança de 0.78-0.91 e p<0,001, com redução dorisco relativo de morte de 15%. Estes números traduzem um beneficio absoluto de 6% na sobrevida em um ano (40% versus 46%) e aumento mediando de sobrevida de dois meses. Acerca da necessidade e adequação do fármaco pleiteado, o parecer do NAT-Jus/SC concluiu que (grifo no original): Considerando a Portaria nº 599, de 26 de junho de 201211 a qual sugere como opções de tratamento para pacientes com gliomas grau III (incluindo oligodendroglioma anaplásico): cirurgia seguida de radioterapia e cirurgia seguida de radioterapia e quimiotearapia. O relatório da CONITEC em sua conclusão, deliberada em 07/11/2013 considerou que as evidências não foram suficientes para determinar a superioridade de temozolomida em relação a quimioterapia, no entanto, a disponibilidade dos medicamentos tais como procarbazia e lomustina é limitado no Brasil, dificultando seu uso. Dessa forma, o uso de quimioterapia sequencialmente à radioterapia em gliomas de alto grau mostra benefícios de significância estatística para aumento de sobrevida, sendo essa uma medida paliativa, uma vez que estamos diante de condição incurável. Desse modo, resta comprovada, inclusive com base em evidências científicas, a necessidade e adequação do fármaco pretendido, que se mostra efetivo para o tratamento da doença que acomete a parte autora. O perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo é inerente à possibilidade de agravamento do quadro clínico do (a) demandante, em caso de privação da terapia almejada. Ademais, não me parece razoável, à luz das provas produzidas nos autos, que os ônus decorrentes da demora processual sejam suportados, exclusivamente, pela parte autora. Por tais razões, o pedido de tutela de urgência deve ser acolhido, com base nas normas constitucionais que garantem o direito à saúde como dever do Estado. Condicionantes Estabeleço, entretanto, as seguintes condicionantes, a fim de preservar a organização e a segurança da dispensação dos produtos: a) a receita médica deve ser renovada trimestralmente, e deve ser apresentada no local de retirada dos medicamentos; b) comunicação imediata (dentro do prazo de 48 horas) à Gerência Regional de Saúde acerca da ocorrência de suspensão/interrupção do tratamento; c) acondicionamento dos fármacos recebidos de acordo com as informações e especificações do laboratório fabricante; d) devolução, no prazo de 48 horas, dos medicamentos excedentes ou não utilizados, a contar da interrupção/suspensão do tratamento; e) devolução, no prazo de 48 horas, dos medicamentos não utilizados por inadequação; f) informação à Gerência Regional de Saúde onde recebe os medicamentos dados atualizados para localização: endereço residencial da paciente (ou pais/curador), endereço de trabalho do advogado, endereço eletrônico, se existente, da paciente e do advogado, telefones residencial/celular/trabalho da paciente e do advogado; g) comunicação ao setor administrativo (Gerência Regional de Saúde) onde recebe os medicamentos, no prazo de 48 horas a contar do evento, acerca de qualquer alteração do endereço físico ou eletrônico e do telefone; A Administração fica autorizada a reter a entrega dos insumos acaso sonegado, injustificadamente, pela paciente (pai/curador), o fornecimento de alguma das informações acima estabelecidas. Isso posto, DEFIRO a tutela de urgência, determinando que o (s) réu (s) forneça (m) à parte autora o medicamento temozolomida, nas doses de 140mg e 250mg, pelo período, quantidade e dosagem necessários à continuidade do tratamento. A medicação deve ser fornecida diretamente à parte autora ou à sua representante legal, por intermédio da Gerência Regional de Saúde, sem intervenção judicial, no prazo máximo de 15 (quinze) dias, com observância dos critérios médicos, observadas as condicionantes acima estabelecidas, enquanto indicado o tratamento, e mediante apresentação e retenção da receita médica, que deve ser renovada a cada 3 (três) meses, sob pena de suspensão do fornecimento. Comino multa diária, no valor de R$ 100,00 (cem reais), para o caso de retardo ou descumprimento da presente, nos prazos aqui fixados. Não há motivos para alterar o que decidido na origem. Registro, em primeiro lugar, que tenho entendimento firmado que, sempre que possível, a perícia médica poderá ser substituída por Nota Técnica elaborada pelo Núcleo de Apoio respectivo - no caso, NAT-Jus/SC. Com isso, prestigia-se o Enunciado nº 83 das Jornadas de Direito da Saúde do Conselho Nacional de Justiça, cujo teor é o seguinte: Poderá a autoridade judicial determinar, de ofício ou a requerimento da parte, a juntada ao processo de documentos de evidência científica (nota técnica ou parecer) disponíveis no e-NatJus (CNJ) ou em bancos de dados dos Núcleos de Assessoramento Técnico em Saúde (NATS) de cada estado, desde que relacionados ao mesmo medicamento, terapia ou produto requerido pela parte. Observo, então, que o referido parecer, juntado ao e. 17, PARECER1 da origem, esgotou a análise técnica do processo, afigurando-se, portanto, prescindível a realização de perícia médica. Destaco, em segundo lugar, que referido parecer foi categórico ao indicar o uso do fármaco postulado, senão vejamos o seguinte excerto (e. 17, PARECER1 da origem): Aponto, em terceiro lugar e se não bastasse, que a parte autora encontra-se em atendimento junto ao Hospital São José, UNACON que se afigura (conferir, por exemplo, atestado trazido ao e. 13, OUT9 da origem). Nesses casos, tem-se entendido pela suficiência da prescrição médica para deferimento da medida liminar, senão vejamos o seguinte precedente desta Turma: AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. DEFERIMENTO. A parte autora realiza tratamento oncológico pelo Sistema Único de Saúde (SUS) junto a estabelecimento cadastrado como CACON (Centro de Alta Complexidade em Oncologia), afigurando-se prescindível a realização de perícia prévia à análise da antecipação de tutela postulada. (TRF4, AG 5002695-23.2019.4.04.0000, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 10/05/2019) Dessa forma, indefiro o efeito suspensivo. Intimem-se, sendo os agravados para os fins do art. 1019, II, do NCPC.
Disponível em: https://trf-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/729473229/agravo-de-instrumento-ag-50282677820194040000-5028267-7820194040000

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