Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - RECURSO CÍVEL: XXXXX-12.2018.4.04.7132 RS XXXXX-12.2018.4.04.7132 - Inteiro Teor

RECURSO CÍVEL Nº XXXXX-12.2018.4.04.7132/RS

VOTO

Trata-se de recursos inominados interpostos por ambas as partes, autora e ré, contra sentença que julgou procedente pedido de concessão de benefício por incapacidade.

O INSS fundamenta sua irresignação alegando: (a) ausência de qualidade de segurado na DII fixada pela perícia judicial; (b) fixação da DIB na data da citação, visto que a DII é posterior à DER; e (c) fixação indevida da DCB, a contar da implantação.

Já a parte autora insurge-se contra o decisum aduzindo, em suma, que a incapacidade que acomete o autor é anterior à data fixada como DII pelo perito judicial e, também, que o tempo para recuperação da capacidade laborativa deve ser maior que 6 (seis) meses.

Ambas as partes apresentaram contrarrazões.

Vieram os autos conclusos.

Posteriormente, a parte autora apresentou memoriais (evento 71).

Passo à decisão.

A sentença de primeira instância assim fundamentou e decidiu:

Pelo princípio tempus regit actum, o regime jurídico aplicável na verificação dos requisitos à concessão do benefício é aquele vigente quando da ocorrência do seu fato gerador, no caso, a incapacidade.

De regra, a carência a ser comprovada é aquela disposta no artigo 25, I, de 12 contribuições.

Retornando o segurado ao exercício de atividade laborativa após a perda da qualidade de segurado, devem ser observados os seguintes normativos:

- Até 08/07/2016 e no período de 05/11/2016 a 05/01/2017, são aplicáveis as disposições do parágrafo único do artigo 24 da lei 8.213/91, que exige a comprovação de 1/3 da carência após o reingresso no regime para que sejam aproveitados os recolhimentos efetuados em data anterior à perda da qualidade de segurado.

- No período de 12/07/2016 a 04/11/2016, em que vigente a Medida Provisória nº 739, de 2016, ficou revogado o referido dispositivo (artigo 24, parágrafo único), sendo exigido o cumprimento integral da carência prevista nos incisos I e III do artigo 25 da lei 8.213/91.

- No período de 06/01/2017 a 26/06/2017, são aplicáveis as disposições do artigo 27-A, na redação conferida pela medida provisória 767/17, que exige o cumprimento integral da carência prevista nos incisos I e III do artigo 25 da lei 8.213/91.

- A partir de 27/06/2017, são aplicáveis as disposições do artigo 27-A na redação determinada pela lei 13.457/17, através da conversão da MP 767/17, exigindo-se o cumprimento de metade do prazo previsto no inciso I do artigo 25 da lei 8.213/91, para que os recolhimentos anteriores à perda da qualidade de segurado possam ser considerados.

Registro, neste ponto, que a MP 767/17, ainda que encerrado seu prazo de prorrogação em 01/06/2017, teve sua vigência estendida até a sanção da Lei nº 13.457/17, por força da disposição contida no artigo 62, § 12 da Constituição Federal, já que a o projeto de lei de conversão foi aprovado pelo Congresso Nacional anteriormente àquele marco:

§ 12. Aprovado projeto de lei de conversão alterando o texto original da medida provisória, esta manter-se-á integralmente em vigor até que seja sancionado ou vetado o projeto.

Do cumprimento da carência

O cumprimento integral da carência resta evidenciado através do extrato de consulta ao CNIS (evento 10).

Da incapacidade

Determinada a realização de perícia médica, o laudo (evento 47) aponta que:

Assim, constatada a existência de incapacidade temporária, apesar de a data do requerimento administrativo ser dia 16/01/2017, a hipótese é de concessão de auxílio-doença, a partir de 01/08/2017, data do início da incapacidade atestada pelo Perito Judicial, uma vez que não há elementos probatórios que amparem a alegação de incapacidade desde a DER.

Quanto à data estimada pelo perito judicial para o cancelamento, a fim de não frustrar a própria finalidade do benefício - garantindo-se o afastamento do segurado de suas atividades rotineiras -, e também para que haja tempo hábil para a parte requerer nova perícia, estabeleço a data de cancelamento do benefício em 06 meses após a sua implantação.

Do recurso do INSS

Alega, a autarquia, que a parte autora não possuía qualidade de segurado à época da DII. Contudo, da CTPS do autor (evento 10-PROCADM1, fl. 11) e do CNIS do mesmo evento, fl. 15, depreendo que o autor esteve vinculado a emprego formal até 08/2016. Assim sendo, tendo o perito judicial fixado a DII em 08/2017, concluo que a qualidade de segurado do autor se revela presente à época do início da incapacidade laboral.

Aduz, ademais, que a DIB do benefício implantado deve ser a data da citação da autarquia, porquanto a DII é posterior à DER. Esta 3ª Turma Recursal já fixou entendimento quanto aos marcos temporais de fixação da DIB em razão da definição da DII.

Diante da realização de perícia positiva antes da prolação da sentença, que constate a existência de incapacidade, ainda que posterior à DER, ou mesmo a existência de uma outra doença incapacitante, por tratar-se de fato superveniente, deve ser considerado na decisão.

Quanto à fixação da data de início do benefício (DIB), esta 3ª Turma Recursal revisou posicionamento anterior baseado em jurisprudência superada da TNU (PEDILEF nº XXXXX63060104838, DJU 28.01.2009), para se adequar à interpretação dada pela TNU no PEDILEF nº 5002063-88.2011.404.7012 (DJe 06.03.2015) ao entendimento adotado pela 1ª Seção do STJ no REsp nº 1.369.165 (DJe 07.03.2014), que foi julgado como representativo de controvérsia, passando a entender que a data de início do benefício (DIB) deve corresponder:

I) à data da entrada do requerimento administrativo (DER), se o acórdão concluiu que a incapacidade já existia àquela época, hipótese em que o indeferimento foi indevido consoante a jurisprudência dominante do STJ e mesma linha de raciocínio adotada na Súmula nº 22 da TNU em relação ao benefício assistencial; ou

II) à data da primeira ciência do INSS acerca da existência do litígio (no momento da citação, ou, se houver, no momento da intimação prévia a perícia realizada antes da citação), se o acórdão concluiu que a incapacidade iniciou após o requerimento administrativo; ou

III) à data fixada pela perícia, se o acórdão concluiu que a incapacidade iniciou na data indicada pela perícia e se essa data é posterior à data da primeira ciência do INSS acerca da existência do litígio (no momento da citação, ou, se houver, no momento da intimação prévia a perícia realizada antes da citação) e anterior à data da realização da perícia;

IV) à data da realização da perícia, se o acórdão concluiu que a incapacidade iniciou na data da perícia ou quando não se conseguiu especificar a data de início da incapacidade.

Isto porque no julgamento do PEDILEF nº 5002063-88.2011.404.7012 (DJe 06.03.2015) quanto ao entendimento adotado pela 1ª Seção do STJ no REsp nº 1.369.165 (DJe 07.03.2014) a TNU entendeu que “para o STJ a ciência do litígio (e não à da incapacidade) é o momento essencial para a fixação da DIB”, eis que, conforme voto-condutor desse acórdão da 1ª Seção do STJ “é nessa oportunidade que o réu teve ciência do litígio, surgindo a mora quanto à cobertura do evento causador da incapacidade, quanto esta perdurar”.

Registre-se que nos casos de DII posterior à DER, excepcionalmente, mesmo que não haja contestação de mérito específica em relação ao fato superveniente, por economia processual e em atenção aos princípios norteadores dos Juizados Especiais Federais, especialmente em atenção ao princípio da primazia do interesse público, se estará aproveitando um processo judicial completamente já instruído para se evitar a abertura de um novo processo administrativo que consumiria novo tempo e recursos públicos desnecessariamente.

A sentença fixou a data do início do benefício na data fixada pelo perito como início da incapacidade, em 01/08/2017, todavia, assiste razão ao INSS quanto ao ponto, devendo a DIB ser fixada na data da citação válida, ou seja, em 13/03/2018, nos termos da fundamentação supra.

A autarquia insurge-se, por fim, quanto à fixação indevida da DCB, a contar da implantação.

A sentença fixou a cessação do benefício ora restabelecido em 6 (seis) meses a contar da publicação da sentença, o que vai de encontro à data fixada pelo perito judicial, o qual a fixou em 01/2019. Pela lógica da sentença de origem, o benefício seria mantido até 14/07/2019, visto que o benefício fora implantado em 14/01/2019.

De acordo com a redação atual do art. 60 da Lei n. 8.213/91, nos termos da Lei n. 13.457/2017 (DOU 27/06/2017, resultante da conversão da MP n. 767/2017), "sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício" (§ 8º) e, "na ausência de fixação do prazo (...), o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS" (§ 9º). Saliente-se que idêntica disciplina consta dos §§ 8ºº e 9ºº do art. 60 0 da Lei n. 8.213 3/91, introduzidos pela MP n. 739 9/2016, que, conforme o previsto no § 11 1 do art. 62 2 da CF/88 8, tiveram vigência entre 08/07/2016 e 04/11/2006.

O prazo de fruição do benefício deverá ser aquele fixado a partir da estimativa de recuperação da capacidade laboral, consoante o prognóstico exarado na perícia judicial e os demais elementos presentes nos autos, podendo ser superior ou inferior a 120 dias. Ainda, caso o segurado entenda que, no intervalo, não recuperou a aptidão para o trabalho, poderá formular pedido de prorrogação do benefício nos 15 (quinze) dias que antecedem a data prevista para sua cessação (art. 304, § 2º, I, da IN INSS/PRES nº 77/2015; Memorando-Circular Conjunto nº 2 /DIRBEN/DIRSAT/PFE/INSS, de 10/01/2017; Memorando-Circular Conjunto nº 40 /DIRBEN/PFE/INSS, de 20/07/2016; Resolução INSS nº 278/2013, com a redação dada pela Resolução INSS nº 325/2013). Com isso, aliás, assegura-se que o benefício não será cessado sem a devida reavaliação pericial, preservando-se o "modelo posto na Lei de Benefícios", de acordo com o que já foi reconhecido pela TNU - eg. PEDILEF nº 0501304-33.2014.40.5.8302, Rel. Juiz Federal Frederico Koehler, DOU 18/12/2015 -, com a garantia de que o pagamento perdurará enquanto não atestado o desaparecimento da estado incapacitante na perícia administrativa.

Apenas nas situações em que não for possível o estabelecimento de período de duração do benefício, incidindo o prazo legal de 120 (cento e vinte) dias, é que o termo inicial do prazo será a "data da concessão ou de reativação" (isto é, na prática, a data de despacho do benefício - DDB - ou a data de sua atualização - momento em que ocorre processamento da ordem de concessão no sistema do INSS)- item 3, b.1-b.4, do Memorando-Circular Conjunto nº 2 /DIRBEN/DIRSAT/PFE/INSS, de 10/01/2017. Para os demais casos, em que viável a estimativa de erradicação da incapacidade, leva-se em consideração o momento em que apresentados os dados que permitam ao juiz, nos termos dos arts. 371 e 479, do NCPC, realizá-la, o que geralmente se dá por ocasião da perícia médica judicial.

Aponte-se, ainda que se aplica a nova disciplina introduzida pela MP n. 767/2017 a todos os casos em que o cumprimento da ordem judicial de concessão/reativação, conforme a data de despacho do benefício - DDB/atualização, ocorrer posteriormente a 06/01/2017, independentemente da DER, DAT, DCB ou mesmo da DII, adotando-se, no particular, a limitação temporal estabelecida pelo INSS (item 3, primeira parte, do Memorando-Circular Conjunto nº 2 /DIRBEN/DIRSAT/PFE/INSS, de 10/01/2017), até porque respeitou os atos jurídicos perfectibilizados (benefícios concedidos e implantados) até a data da alteração legislativa. Nesse particular, merece ser rememorado que o STF já reconheceu - no leading case a respeito da decadência (RE 626.489)- "a possibilidade de alteração do regime jurídico de disciplina da relação previdenciária" no tocante ao que não integra o "espectro de pressupostos e condições para a concessão do benefício" [no caso do auxílio-doença, a incapacidade total e temporária para as atividades habituais, a qualidade de segurado e, salvo exceções, a carência], isto é, a "elemento externo à prestação previdenciária" , inexistindo garantia de "manutenção do regime jurídico pretérito", vigente quando da concessão (referências extraídas do voto do Min. Roberto Barroso, relator).

Dito isso, tem-se que, na hipótese em tela, a perícia judicial realizada constatou incapacidade parcial e temporária até 31/01/2019. Respeitando-se a lógica anteriormente exposta, essa deve ser a data a ser fixada como DCB do benefício atual.

Mister referir, de qualquer modo, que, excepcionalmente, sendo, no caso, a DCB anterior à data da decisão que determinou a concessão do benefício, esta 3ª Turma Recursal entende que o seu cancelamento dependerá de prévia notificação do INSS ao beneficiário acerca da abertura do prazo de 15 (quinze) dias para requerer a prorrogação do benefício na via administrativa, ainda que isso ocorra no curso deste processo judicial e antes do seu trânsito em julgado, a que o INSS fica autorizado a partir da data da intimação do presente acórdão, o que, na prática, assegura o recebimento do auxílio-doença também entre a DCB admitida no juízo de origem e a realização da perícia se requerida a prorrogação do benefício no prazo citado, salvo se for deferido eventual efeito suspensivo excepcional a algum recurso a ser futuramente interposto por qualquer das partes contra o presente acórdão.

Do recurso da parte autora

Aduz a parte autora que as partes não foram intimadas do laudo pericial acostado ao evento 47. De fato, não houve intimação específica para vista do laudo pericial, haja vista não ser causa de nulidade nos Juizados Especiais Federais a mera falta de intimação das partes da entrega do laudo pericial, tanto mais quando verificada a definição de prazo para a sua apresentação pelo profissional, o que possibilita o controle das partes. A propósito, "Nos casos de laudo pericial, inclusive, há expressa dispensa da oitiva das partes do resultado apresentado pelo perito (artigo 12 da Lei 10.259/2001)" ( XXXXX-12.2012.4.04.7122, SEGUNDA TURMA RECURSAL DO RS, Relator para Acórdão PAULO PAIM DA SILVA, julgado em 07/02/2013).

Assim sendo, em sede de Juizado Especial, não havendo previsão para recursos contra decisões interlocutórias (exceto as que deferem ou indeferem pedido de tutela antecipada), o momento oportuno para que as partes venham a se manifestar sobre o conteúdo do laudo pericial é de forma concentrada no recurso inominado. Não há, portanto, se falar em cerceamento de defesa ou nulidade da decisão.

A parte alega, outrossim, que a incapacidade que acomete o autor é anterior à data fixada pelo perito como DII. Aduz que as moléstias não devem ser analisadas de forma isolada, mas dentro de um contexto, que envolve inclusive as condições biopsicossociais do segurado. Assevera, ainda, que o tempo para recuperação da capacidade laborativa supera os 6 (seis) meses fixados pelo perito do juízo.

Avalio as alegações trazidas pela autora-recorrente e verifico, no entanto, que se tratam, em sua maioria, de alegações genéricas com o intuito de desfazer as conclusões periciais apresentadas. Ressalto, contudo, que o perito nomeado no presente processo, e que examinou a parte autora com imparcialidade, tem todo o conhecimento técnico necessário e exigível para diagnosticar eventual incapacidade decorrente das doenças alegadas. Sendo assim, resta prescindível a vinculação a pareceres de outros médicos, de forma que, mesmo existindo nos autos pareceres em sentido diverso, considero que a conclusão do laudo pericial é suficiente para o julgamento da lide.

Registre-se que "O sistema normativo pátrio utiliza o princípio do livre convencimento motivado do juiz, o que significa dizer que o magistrado não fica preso ao formalismo da lei nem adstrito ao laudo pericial produzido nos autos, devendo o julgador analisar o caso concreto, levando em conta sua livre convicção pessoal". ( 5001367-22.2011.404.7119, 4ª Turma Recursal do RS, Relator p/ Acórdão Paulo Paim da Silva, julgado em 05/07/2012). No entanto e em resumo, embora não esteja o juiz adstrito ao conteúdo do laudo pericial (art. 479 do Código de Processo Civil), inexistem, no caso dos autos, razões para discordar das conclusões que dele constaram, porquanto não verifico qualquer nulidade presente no laudo pericial, razão pela qual considero a perícia realizada apta a sustentar o julgamento da lide.

Saliento, ademais, que o laudo foi firmado com base nos documentos apresentados pela própria parte autora e levaram em consideração todo o histórico da doença e tratamento, pelo que não verifico incongruências nas conclusões periciais que justifiquem a invalidação da prova, não se podendo desconsiderar um laudo pericial apenas em razão de suas conclusões contrárias aos interesses da segurada. Não merecem prosperar, portanto, as alegações recursais da autora.

Dos memoriais apresentados pela parte autora

A parte autora, em memoriais (evento 71), aduz que seria a primeira oportunidade em que possível se defender da alegação autárquica de ausência de qualidade de segurado.

Não é, no entanto, o que verifico, porquanto já na peça recursal apresentada pelo INSS (evento 57) a autarquia alegou Falta de qualidade de segurado na DII fixada pela perícia judicial, conforme segue: "A parte autora não tinha qualidade de segurada em 08/2017, data de início da incapacidade (DII) fixada pela perícia judicial. Conforme se observa no Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS), há remunerações pagas até 06/2015".

Com isso, a parte autora teve oportunidade de defender-se acerca de todas as questões trazidas em recurso inominado por ocasião das contrarrazões, para as quais fora intimada em 12/12/2018, tendo as apresentado em 04/02/2019 (evento 64).

Depreendo, por fim, que a qualidade de segurado do autor na DII fora reconhecida, conforme fundamentação em tópico pertinente, não assistindo, portanto, razão a tal insurgência por parte do autor.

Ainda em sede de memoriais, aduz que "o quadro grave de hiperlordose descrito no exame não surge da noite para o dia, como se o caráter incapacitante da hiperlordose houvesse surgido em 08/2017", utilizando-se de tal argumento para afirmar que a incapacidade a acometer o autor é anterior à data fixada pelo perito.

Por óbvio, um perito médico deve se basear e firmar sua convicção nos documentos médicos (exames, atestados, receituários, dentre outros) apresentados pelo (a) periciando (a). Em nenhum situação há como se afirmar com absoluta certeza que a incapacidade laboral não estava presente 1 (um) dia antes do exame, por exemplo. Porém, necessitando-se de um parâmetro para fixação de datas, os profissionais da medicina se baseiam nos documentos médicos apresentados pelas partes, sendo os únicos hábeis a embasar suas conclusões e que estas cheguem o mais próximo possível da realidade fática, diferentemente da anamnese realizada no periciando, que consiste em prova unilateral e na qual pode, eventualmente e a fim de garantir um direito que entende ser detentor, não retratar a verdade absoluta dos fatos.

Assevera, ainda, a parte autora, que "O desgaste natural das longas horas em pé na profissão de padeiro certamente influenciara as condições de saúde do recorrente, tanto é que 2015 foi considerado o início da doença por parte do perito judicial". Trata-se de mais um argumento no qual pode se basear esta Relatoria no sentido de que, tratando-se de doença de caráter progressivo, é plenamente possível que em 2015 o autor já se encontrava acometido de tal patologia, mas que esta ainda não o incapacitava para suas atividades laborais, como passou a ocorrer posteriormente, conforme taxativamente concluiu o perito.

Acerca da temática, destaco o entendimento já consolidado nas Turmas Recursais de que a existência de doença, por si só, não implica a existência de incapacidade, sendo este o entendimento uniformizado pela TNU, 'a incapacidade não se presume pelo só fato da pessoa ser portadora de determinada doença. É preciso que haja prova da existência de incapacidade'. (PEDILEF nº 2006.83.00.512982-7/PE, Rel. Juiz Fed. Derivaldo de F. B. Filho, DJ 22.10.2008; PEDILEF nº 2006.38.00.748903-0/MG, Rel. Juíza Fed. Jacqueline Michels Bilhalva, DJ 22.05.2009).

Por essa razão e para finalizar as razões de julgamento, ressalto, novamente, a impossibilidade de se desconsiderar uma perícia médica unicamente por não ter atendido às expectativas das partes. Tendo os expert nomeados nesta ação proferido suas conclusões periciais baseando-se em toda a documentação aportada pela parte autora e não tendo este Juízo verificado qualquer nulidade a ensejar o afastamento da prova, MANTENHO AS PERÍCIAS já realizadas nestes autos a embasar as conclusões deste Juízo quanto ao deslinde da demanda.

Impõe-se, portanto, a reforma da sentença para que seja a DIB fixada em 13/03/2018 e a DCB em 31/01/2019, nos exatos termos da fundamentação supra.

Dou expressamente por prequestionados todos os dispositivos indicados pelas partes nos presentes autos, para fins do art. 102, III, da Constituição Federal, respeitadas as disposições do art. 14, caput e parágrafos e art. 15, caput, da Lei nº 10.259, de 12.07.2001. A repetição dos dispositivos é desnecessária, para evitar tautologia.

Condeno a parte autora-recorrente em honorários advocatícios fixados em 10% (dez) sobre o valor da causa, atualizado desde o ajuizamento pelo IPCA-E, suspensos caso seja beneficiária da AJG. Isento de custas ex lege.

Ante o exposto, voto por DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso da parte ré e NEGAR PROVIMENTO ao recurso da parte autora.

Documento eletrônico assinado por FÁBIO VITÓRIO MATTIELLO, Juiz Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 710008678533v26 e do código CRC 20803311.

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Signatário (a): FÁBIO VITÓRIO MATTIELLO
Data e Hora: 16/7/2019, às 23:33:22

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Documento:710008940028

RECURSO CÍVEL Nº XXXXX-12.2018.4.04.7132/RS

ACÓRDÃO

A 3ª Turma Recursal do Rio Grande do Sul decidiu, por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso da parte ré e NEGAR PROVIMENTO ao recurso da parte autora, nos termos do voto do (a) Relator (a).

Porto Alegre, 17 de julho de 2019.

Documento eletrônico assinado por FÁBIO VITÓRIO MATTIELLO, Relator do Acórdão, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 710008940028v2 e do código CRC e24430e0.

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Signatário (a): FÁBIO VITÓRIO MATTIELLO
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Extrato de Ata

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 17/07/2019

RECURSO CÍVEL Nº XXXXX-12.2018.4.04.7132/RS

RELATOR: Juiz Federal FÁBIO VITÓRIO MATTIELLO

PRESIDENTE: Juiz Federal FÁBIO VITÓRIO MATTIELLO

SUSTENTAÇÃO ORAL: LUCAS KADES BURALDE por CLAUDIO CAVALHEIRO MOROZOLI

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal FÁBIO VITÓRIO MATTIELLO

Votante: Juiz Federal FÁBIO VITÓRIO MATTIELLO

Votante: Juíza Federal JACQUELINE MICHELS BILHALVA

Votante: Juíza Federal SUSANA SBROGIO' GALIA

FERNANDA DE MELLO DISCONSI BOCHI

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 19/07/2019 22:05:20.