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21 de Setembro de 2019
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - Apelação/Remessa Necessária : APL 50453515420134047000 PR 5045351-54.2013.4.04.7000 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5045351-54.2013.4.04.7000/PR

RELATORA: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA

APELANTE: COPEL DISTRIBUIÇÃO S/A

APELANTE: AGÊNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELÉTRICA - ANEEL

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

Trata-se de embargos de declaração opostos contra acórdão desta 4ª Turma, que restou assim ementado:

ADMINISTRATIVO e processual civil. ação anulatória. nulidade da sentença inexistente. AGÊNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELÉTRICA. COMPETÊNCIA NORMATIVA E SANCIONADORA. AUTOS DE INFRAÇÃO. RESOLUÇÕES NORMATIVAS N.ºS 63/2004 E 334/2008. COMPARTILHAMENTO DE INFRAESTRUTURA E PESSOAL. PRÉVIA SUBMISSÃO AO CONTROLE DA AGENCIA REGULADORA. MULTA. BASE DE CÁLCULO. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE.

1. Não há nulidade a inquinar a sentença, porquanto se extraem de sua fundamentação as razões (de fato e de direito) do convencimento do julgador, tanto que foi possível às partes exercer, em sua plenitude, o direito de defesa na via recursal. A alegação de que houve indevida incursão em matéria vedada à apreciação judicial diz com o próprio mérito da lide (os limites do controle judicial de ato administrativo) e, como tal, deve ser examinada.

2. Não cabe ao Poder Judiciário decidir qual sanção deve ser aplicada pela Agência Reguladora, no exercício de seu poder de polícia, uma vez que a legislação de regência confere-lhe certa margem de discricionariedade na escolha e quantificação da penalidade a ser imposta ao infrator.

3. A utilização do faturamento da empresa como base de cálculo da multa não é ilegal, tendo em vista que a Lei n.º 9.427/1996 menciona-o expressamente (art. 3º, inciso X), e a Resolução Normativa n.º 63/2004 reproduz a prescrição legal, sem ampliar o seu conteúdo. Embora a norma legal restrinja-se a fixar um limite máximo para a quantificação da sanção pecuniária, elege o 'faturamento' como referencial idôneo a ser adotado para esse efeito. Além disso, o contrato de concessão n.º 46/1999, celebrado entre a Agência Nacional de Energia Elétrica e a Copel Distribuição S/A., contém cláusula prevendo o faturamento como base de cálculo das multas administrativas (cláusula nona, subcláusula primeira).

4. O art. 14 da Resolução n.º 63/2014, da ANEEL, classifica as infrações conforme a sua gravidade, reservando certa margem de discricionariedade à autoridade administrativa para quantificação da multa. As sanções impostas às concessionárias, entretanto, são de valores elevados que não condizem - do ponto de vista da razoabilidade e proporcionalidade - com a gravidade da conduta e as circunstâncias fáticas que lhe deram origem. Se, por um lado, a irregularidade 'cerceou' o poder-dever da Agência Reguladora de analisar previamente o ato negocial (operação) e avaliar seus potenciais riscos, prevenindo a ocorrência de efeitos negativos à prestação de serviços de energia elétrica à população; por outro, restou evidenciado que as autoras não agiram de má fé ou prejudicaram terceiros (ou a prestação de serviços públicos), nem obtiveram vantagem ilícita decorrente da conduta infracional. Ao contrário, a omissão apontada pela Agência Reguladora parece ser fruto não só de 'esquecimento' ou 'descuido' como de uma atuação aparentemente contraditória da própria Agência Reguladora - que, em um primeiro momento, oportunizou às autoras a regularização da situação fática, com a formalização dos contratos faltantes para respaldar o que já constitua uma prática na sua gestão, e, tão-logo apresentados os atos negociais formais à Agência Reguladora, esta procedeu à autuação, por não terem sido submetidos ao exame da ANEEL, antes de sua efetiva implementação.

Em suas razões, o embargante alega haver omissão diante da substituição do seguro-garantia, no sentido de que deveria abranger não só o depósito no processo nº 5042351-54.2013.404.7000, proposto pela COPEL DIS, como também o depósito realizado nos autos nº 5036139-09.2013.404.7000, o qual foram conjuntamente julgados. Assim, pugna que se considere expressamente o pleito de substituição do depósito realizado nos autos mencionados.

Com contrarrazões, vieram os autos conclusos.

É o relatório.

VOTO

Os embargos de declaração constituem recurso interposto perante o magistrado ou colegiado prolator da decisão, com vistas à supressão de omissão, contradição, obscuridade ou erro material no texto que possa dificultar a exata compreensão da manifestação judicial. E mesmo quando opostos com o objetivo de prequestionar matéria a ser versada em provável recurso extraordinário ou especial, devem atender aos pressupostos delineados no artigo 1.022 do CPC, pois não se prestam, por si só, para forçar o ingresso na instância superior, decorrendo, sua importância, justamente do conteúdo integrador da sentença ou do aresto impugnado. Com efeito, não se revelam meio hábil ao reexame da causa ou modificação do julgado no seu mérito, pois opostos quando já encerrado o ofício jurisdicional naquela instância.

In casu, o embargante alega que a decisão proferida por esta Corte contém omissões a serem supridas nesta via recursal.

Sem razão, contudo.

Infere-se da análise do voto condutor do aresto que a questão foi assim examinada, in verbis:

I - Não há nulidade a inquinar a sentença, porquanto se extraem de sua fundamentação as razões (de fato e de direito) do convencimento do julgador, tanto que foi possível às partes exercer, em sua plenitude, o direito de defesa na via recursal.

A alegação de que houve indevida incursão em matéria vedada à apreciação judicial diz com o próprio mérito da lide (os limites do controle judicial de ato administrativo) e, como tal, deve ser examinada.

II - Ao analisar os pedidos formulados na inicial, o juízo a quo manifestou-se nos seguintes termos:

Autos n. 5045351-54.2013.404.7000 e 5036139-09.2013.404.7000.

Autos 5045351-54.2013.404.7000

A empresa COPEL DISTRIBUIÇÃO S/A, qualificada nos autos, ingressou com a presente demanda, sob o rito ordinário, em face da AGÊNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELETRICA - ANEEL, pretendendo que o Poder Judiciário declare a nulidade dos autos de infração n. 002/2013 SFF e despacho administrativo ANEEL n. 3.424/2013, proferido nos autos n. 45800.001279/2011-03 e 48500.000369-201-31.

Para tanto, em síntese, a COPEL sustentou o que segue:

a) entre 21 e 24 de março de 2011, a COPEL GERAÇÃO E TRANSMISSÃO SA (Copel GeT) e a COPEL DISTRIBUIÇÃO SA (Copel D) teriam sido alvo de fiscalização, deflagrada pela Superintendência de Fiscalização dos Serviços de Eletrecidade - SFE, da ANEEL, com o escopo de se aferir a estrutura para execução dos serviços de operação e manutenção (autos n. 48500.001279-2011);

b) referida apuração teria eclodido em duas autuações administrativas (auto de infração n. 02/2013 e 005/2013). No primeiro auto, lhe teria sido cominada a multa de R$ 2.647.952,43, enquanto que, no segundo, teria sido imposta a multa de R$ 912.228,70;

c) a multa de AI 05/2013 (R$ 912.228,70) estaria sob dscussão nos autos n. 5036139-09.2013.404.7000, distribuídos ao presente juízo. Os autos deveriam ser reunidos, em prol de solução uniforme de ambos os processos;

d) a apuração administrativa teria tido início com o escopo de se aferir a eventual revsão tarifária (autos administrativos n. 48500.006989/2009-05). Todavia, a equipe de fiscalização teria descumprido sua finalidade, passando a emitir termos de notificações (TN n. 49/2011 e 051/2011);

e) aludido procedimento sera nulo, eis que teria sido violado o art. 20 da Resolução 63 de 12 de maio de 2004, editada pela própria Aneel. Apenas a Superintendência poderia deflagrar o procedimento fiscalizatório em questão;

f) também teria sido violado o art. 22 da Resolução 63/2004, dado que o auto de infração deveria ser emitido pela superintendência respectiva, responsável efetivamente pela ação fiscalizatória, o que não teria ocorrido na espécie;

g) aludido procedimento teria agredido o art. , VIII, lei 9784/1999;

h) de outro tanto, a apuração não teria rsepeitado a clásula do devido processo, eis que não teria detalhado quais empregados teriam realizado atividades irregulares, quais teriam exercido o gerenciamento em conjunto;

i) o Poder Público teria atuado com desvio de finalidade e excessos, o que não poderia ser vaticinado pelo Poder Judiciário;

j) a ANEEL lhe teria atribuído, portanto, a prática de infrações administrativas consistentes em utilizar funcionários da distribuidora também no âmbito da COPEL GT, o que violentaria a REN 334/2008 e também a ausência de contrato de compartilhamento de infraestrutura (REN 334/2008), cominando-lhe multa de até 2% do faturamento (R$ 3.309.940,53);

k) a própria ANEEL já teria determinado que parte dos ativos das DITs das SEs de Rede Básica fossem transferidas para a Copel Distribuição, ao contrário da Norma 334/2008, conforme seria aferível da Resolução Autorizativa n. 1.120/2007;

l) desse modo, seria incorreta a alegação de que o compartilhamento de pessoa e infraestrutura teria ocorrido sem a prévia aquiescência da ANEEL, diante do conteúdo da referida resolução autorizativa n. 1.120/2007, sendo aplicável ao caso o art. 27 da Resolução 334/2008, com prorrogação dos contratos anteriores;

m) por determinação da ANEEL, por meio do ofício 280/2005, teria havido acisão total da Copel Transmissão S/A, com transferência de parte dos seus ativos e passivos em favor da Copel Distribuição e parte para a Copel Geração S/A. Os ativos relacionados à tensão igual ou inferior a 138kV teraim sido atribuídos à Copel Distribuição; e os ativos relacioandos à tensão igual ou superior a 230kV teriam sido atribuídos à Copel Geração;

n) não teria havido compartilhamento de pessoal e de infraestrutura, ao contrário do que teria alegado a ANEEL. Ademais, o relatório de fiscalização teria sido elaborado de modo genérico, sem individualizar os funcionários respectivos, supostamente compartilhados no âmbito das duas subsidiárias;

o) de outro tanto, tampouco seria cabível a autuação por conta da alegada ausência de prévia submissão dos contratos de prestação de serviços e compartilhamento entre a COPEL Distribuição e COPEL Geração, dado que o compartilhamento de algumas subestações seria corolário dos parâmetros impostos pela própria ANEEL por meio da Resolução autorizativa 1.120/2007;

p) o sistema elétrico da COPEL teria sido construído ao longod e muitas décadas, sob um modelo de empresa verticalizada, o que teria implicado íntimas conexões entre a Copel Distribuidora e Copel Geração;

q) a própria ANEELteria reconhecido não ter havido prejuízo financeiro mensurável, de modo que a imposição da multa seria incabível, na espécie. Ademais, não haveria lastro legal para a imposição da aludida sanção, eis que a lei 12.783/2013 teria autorizado a prorrogação das concessões de transmissão e de distribuição por mais 30 anos, visando a modicidade tarifária (e isso deveria ser promovido com a redução de custos);

r) de outro tanto, quando muito eventual sanção deveria ser convertida em advertência, diante do art. 8º, I e II da Resolução normativa 63/2004 ANEEL. Ademais, lhe deveria teria sido oportunizada a prévia regularização mediante subscrição do termo de ajuste de conduta - TAC;

s) a autuação teria incorrido em bis in idem, eis que a mesma sanção teria sido imposta para a COPEL Geração e COPEL distribuição, ambas empresas subsidiárias da Copel Distribuidora;

t) a sanção teria violado o postulado da proporcionalidade e razoabilidade, não tedo atentado para o art. 413 do Código Civil.

A empresa postulou a antecipação da tutela, com o fim de que a ANEEL fosse impedida de lançar seu nome em cadastro de rsetrição ao crédito. Detalhou os demais pedidos e atribuiu à causa o valor de R$ 2.647.952,43.

Deferi a antecipação de tutela, autorizando a empresa demandante a promover o depósito, em conta vinculada aos autos, do valor da multa discutida (evento 6). Ao mesmo tempo, também determinei que a requerida se abstivesse de promover o lançamento do nome da autora no CADIN. Também acolhi o pedido de agregação dos autos 5045351-54.2013.404.7000 e 5036139-09.2013.404.7000.

A demandante comprovou a realização do depósito no evento9, enquanto que a requerida sustentou ter cumprido a ordem judicial respectiva (ev.14).

A demandada apresentou sua contestação, alegando o que segue:

a) não haveria nulidade, eis que o auto de infração teria sido elaborado pela SFF - superintendência de fiscalização e serviços de eletrecidade da ANEEL. A competência daquele órgão teria sido reconhecida pela sua própria procuradoria jurídica, em consulta interna;

b) a competênica da SFF seria especial, quando confrontada com a competência da SFE, nos termos do aludido parecer;

c) ademais, mesmo que se reconhecesse a alegada incompetência do órgão administrativo, disso não decorreria a pretensa nulidade, eis que a demandante não teria comprovado os prejuízos daí decorrentes para o devido processo;

d) ao contrário do alegado pela demandante, a autuação teria lastro em dispositivos legais, conforme teria constado na decisão administrativa impugnada (i.e., resoluções que teriamregulamentado a lei 9.427/1996);

e) a própria demandante teria reconhecido, na peça inicial, ter promovido o compartilhamento de infraestrutura, o que teria violado às disposições infralegais, emanadas da ANEEL;

f) seria incabível o pedido de conversão da sanção em advertência, eis que o tema já teria sido apreciado no âmbito administrativo. De outro tanto, o TAC também teria sido recusado pela Administração ao apreciar pedido de reconsideração;

g) não teria havido bis in idem, dado que a Copel Distribuição e a Copel Geração seriam empresas distintas, com personalidade jurídica própria;

h) o princípio da proporcionalidade teria sido plenamente respeitado.

A requerida juntou cópia dos autos do processo administrativo (ev.15).

Seguiu-se réplica da demandante (evento18), ocasião em que ela sustentou não serem necessárias diligências probatórais.

Determinei a intimação da requerida para que se manifestasse a respeito de eventuais diligências probatórias (evento 20). A ANEEL manifestou-se no evento 23, dizendo que o feito comportaria julgamento imediato.

Os autos vieram conclusos.

Autos n.º 5036139-09.2013.404.7000

A COPEL GERAÇÃO E TRANSMISSÃO S/A, qualificada nos autos, ingressou com demanda em juízo, sob o rito ordinário, em face da AGÊNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELETRICA - ANEEL, pretendendo que o Poder Judiciário declare a nulidade do auto de infração nº. 005/2013-SFF e na decisão tomada pela Diretoria da ANEEL e publicada no Despacho nº 2.922, de 20 de agosto de 2013, praticados no processo administrativo ANEEL nº. 45800.001279/2011-03 e 48500.000415/2013-65.

Para tanto, em síntese, ela invocou causa de pedir em tudo semelhante àquela lançada contra o auto de infração n. 002/2013 SFF. Ela detalhou seus pedidos e atribuiu à causa o valor de R$ 912.228,70.

Deferi a antecipação da tutela no evento7, autorizando a demandante a realizar depósito em conta vinculada aos autos, o que ela comprovou no evento 11 daqueles autos.

A ANEEL apresentou sua respota no event 37, defendendo a autuação levada a efeito. Para tanto, em síntese, ela sustentou que o termo de autuação estaria em conformidade com o art. 3º IV da lei 9427/1996 e Portaria 349/1997 MME. Conquanto a fiscalização tenha sido promovida pela SFE e a autuação levada a efeito pela SFF, disso não decorreria a pretensa invalidade do termo respectivo.

A atuação da ANEEL seria una, de modo que a distribuição interna de atribuições não ensejaria as consequências divisadas pela demandante. A autuação estaria em conformidade com as normas pertinentes e seria incabível a substituição da sanção por advertência ou alguma outra de menor gravidade.

Seguiu-se réplica da demandante (evento 44).

As partes disseram não serem necessárias diligências probatórias. Foi juntada cópia dos autos de processo administrativo (evento 49). Os autos vieram conclusos para sentença.

DECIDO:

I. QUESTÕES PROCESSUAIS:

1.1. Julgamento simultâneo de ambas as causas:

Diante do amplo relatório acima, vê-se que estão sob julgamento, perante este juízo, dois processos deflagrados por empresas subsidiárias da COPEL, questionando multas que lhe teriam sido cominadas pela ANEEL.

Desse modo, o feito comporta julgamento conjunto, na forma dos arts. 103 e 105 do Código de Processo Civil. Promovo, pois, a apreciação simultânea de ambos os feitos.

1.2. Julgamento imediato de ambos os feitos:

O processo comporta julgamento imediato, na forma do art. 330, I, CPC. Registro que as partes foram instadas a especificar os meios probatórios pertinentes e expressamente disseram não ser necessária a complementação da instrução processual.

Ademais, os documentos jungidos ao feito permitem a imediata solução da causa. Reporto-me aos julgados abaixo:

"Ademais, não houve cerceamento de defesa em razão da não produção de prova pericial requerida, vez que os embargos à monitória têm como mote a revisão de cláusulas contratuais tidas por abusivas e sua interpretação, repousando a discussão em matéria eminentemente de direito, de modo que não há óbice ao julgamento antecipado da lide." (AC 200651010029916, Desembargador Federal ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES, TRF2 - QUINTA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R - Data::12/02/2014.)

2. Quando só há pontos controvertidos de direito a serem solucionados no processo, deve o juiz proceder ao julgamento antecipado da lide, nos termos do art. 330, inciso I, do CPC, não constituindo tal procedimento cerceamento de defesa. Ademais, o Magistrado tem o poder-dever de julgar antecipadamente a lide, desprezando a realização de audiência para a produção de prova testemunhal, acaso verifique que a prova documental carreada para os autos é suficiente para orientar o seu entendimento. (AC 00148643120114058100, Desembargador Federal Élio Wanderley de Siqueira Filho, TRF5 - Terceira Turma, DJE - Data::27/09/2013 - Página::288, omiti parte do julgado)

1.3. Demais questões processuais:

As partes não suscitaram objeções ou exceções processuais.

Dado que não diviso vício no feito quanto aos temas suscetíveis de apreciação ex officio (art. 267, § 3º, CPC), passo direto ao exame do mérito.

II. MÉRITO:

Ve-se que as demandantes sustentaram, em síntese, que a autuação levada a efeito pela ANEEL seria viciada, eis que (a) a autuação teria sido promovida pela Superintendência de Fiscalização Econômica e Financeira – SFF e a multa teria sido cominada pela Superintendência de Fiscalização dos Serviços de Eletricidade – SFE, o que seria indevido; (b) a autuação seria viciada, eis que a ANEEL teria desconsiderado que ela própria havia autorizado o compartilhamento de intraestrutura, mediante a Resolução 1.120/2007; (c) de outro tanto, a autuação também seria nula, eis que a fiscalização não teria detalhado o nome dos funcionários pretensamente compartilhados por ambas as empresas; (d) a multa não teria amparo direto na legislação de regência; (e) ademais, a ANEEL teria incorrido em bis in idem, dado que teria cominado a sanção para as duas empresas subsidiárias do mesmo grupo econômico; (f) a sanção teria violado o postulado da proporcionalidade; (g) o faturamento nãop oderia empregado como critério para dosagem da multa aplicada.

Em breve síntese, essa é a causa de pedir invocada em ambos os feitos.

Aprecio da forma tópica, como segue abaixo.

2.1. Considerações sobre a discricionariedade administrativa:

Vivemos o tempo da superação do modelo de Estado meramente Legislativo em prol de um efetivo Estado Constitucional, conforme conhecida expressão de Peter Häberle.

Durante muitos anos, a teoria do Estado gravitou em torno do estudo das competências e dos órgãos administrativos. Atualmente, contudo, o eixo tem sido deslocado em direção à busca de efetividade dos direitos fundamentais. E isso é incompatível com a ideia de legibus solutus, própria ao Estado oitocentista.

Como explica Gustavo Binembojm, "A palavra discricionariedade tem sua origem no antigo Estado europeu dos séculos XVI a XVIII, quando expressava a soberania decisória do monarca absoluto (voluntas regis suprema lex). Naquela época, do chamado Estado de polícia, em que o governo confundia-se integralmente com a Administração Pública, a sinonímia entre discricionariedade e arbitrariedade era total. Com efeito, se a vontade do soberano era a lei suprema, não fazia sentido cogitar de qualquer limite externo a ela. Por atavismo histórico, ainda nos dias de hoje encontra-se o adjetivo 'discricionário' empregado como sinônimo de arbitrário ou caprichoso, ou para significar uma decisão de cunho puramente subjetivo ou político, liberta de parâmetros jurídicos de controle." (BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalização. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 195-196).

Posteriormente, essa noção de discricionariedade (então compreendida como sinônimo de arbítrio) evoluiu em prol do reconhecimento da existência de distintas opções deliberativas, observados os limites estipulados pela própria lei. Em muitos casos, a lei imporia a finalidade, mas não estipularia os meios a serem escolhidos, pelos administradores, para a sua obtenção.

Por fim, sob o Estado Constitucional, reconhece-se que o administrador público não pode decidir de qualquer forma, ao seu alvedrio. "Em consequência, como assinala Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a discricionariedade deixa de ser compreendida como um campo externo ao direito - verdadeiro atavismo monárquico - passando a ser vista como um poder jurídico. É dizer: um espaço decisório peculiar à Administração, não de escolhas puramente subjetivas, mas definida pela prioridade das autoridades administrativas na fundamentação e legitimação dos atos e políticas públicas adotados, dentro de parâmetros jurídicos estabelecidos pela Constituição, pelas leis ou por atos normativos editados pelas próprias entidades da Administração." (BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalização. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 199-200).

Ora, há muito tempo é sabido que o Poder Judiciário pode promover o controle de atos administrativos discricionários, quando menos para aferir eventual desvio de finalidade. O grande debate diz respeito, isso sim, à intensidade e aos critérios envolvidos no aludido controle judicial.

Bandeira de Mello explica que "Em despeito da discrição presumida na regra de direito, se o administrador houver praticado ato discrepante do único cabível, ou se tiver algum fim seguramente impróprio ante o confronto com a finalidade da norma, o Judiciário deverá prestar a adequada revisão jurisdicional, porquanto, em rigor, a Administração terá desbordado da esfera discricionária." (BANDEIRA DE MELLO, Celso A. Discricionariedade e controle jurisdicional.São Paulo: Malheiros, 2001, p. 36).

Concordo, pois, com Binenbojm quando enfatiza que "A emergência da noção de juridicidade administrativa, com a vinculação direta da Administração à Constituição, não mais permite falar, tecnicamente, numa autêntica dicotomia entre atos vinculados e atos discricionários, mas, isto sim, em diferentes graus de vinculação dos atos administrativos à juridicidade. A discricionariedade não é, destarte, nem uma liberdade decisória externa ao direito, nem um campo imune ao controle jurisdicional. Ao maior ou menor grau de vinculação do administrador à juridicidade corresponderá, via de regra, maior ou menor grau de controlabilidade judicial dos seus atos." (BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalização. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 208).

Diante do reconhecimento de efetividade aos princípios constitucionais da boa gestão pública (art. 37, CF), não há como imaginar que o Poder Executivo possa deliberar de qualquer modo, sem justificar suas escolhas e sem ter que prestar contas. "O mérito - núcleo do ato -, antes intocável, passa a sofrer a incidência direta dos princípios constitucionais. Deste modo, ao invés de uma dicotomia tradicional (ato vinculado v. ato discricionário), já superada, passa-se a uma classificação em graus de vinculação à juridicidade, em uma escala decrescente de densidade normativa vinculativa." (BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalização. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 209).

Convém atentar para a precisa síntese de Binenbojm:

"É interessante registrar que a aplicação da teoria do desvio de poder para o controle da finalidade dos atos administrativos discricionários não importa controle do mérito propriamente dito, mas como que um estreitamento do seu âmbito.

Ou seja: não se trata de controlar o núcleo da apreciação ou da escolha, mas de diminuir mo espaço em que o administrador faz escolhas de acordo com a própria conveniência e oportunidade.

O mesmo pode ser afirmado com relação às outras formas, ditas, de controle do mérito do ato administrativo, como o controle da proporcionalidade, da moralidade e da eficiência. Neste sentido, por exemplo, não se controla o mérito do ato administrativo em descompasso com a proporcionalidade, mas apenas se reconhece que o conteúdo desproporcional do ato simplesmente não é mérito.

Em outras palavras, não há conveniência e oportunidade possível fora dos limites estabelecidos pela proporcionalidade."

BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalização. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 210.

Sei bem que, no mais das vezes, as questões alusivas à eficiência de determinadas soluções administrativas escapam do controle judicial, sob pena de se instituir um governo de juízes, inviabilizando-se a própria administração pública e comprometendo o sistema de pesos e contrapesos.

Repiso esse detalhe: os juízos de mera conveniência e de mera oportunidade escapam, em regra, do controle jurisdicional, salvo quando se tratar de escolhas manifestamente desastrosas, desproporcionais, que comprometam a própria moralidade pública ou mesmo uma noção mínima de eficiência.

Colho a lição de Hans Wolff, Otto Bachof e Rolf Stober:

"Enquanto a Administração está orientada para a multiplicidade e tem responsabilidade metajurídica, a jurisprudência é de tipo monodisciplinar-jurídico (...). Por isso, o controlo jurisdicional circunscreve-se apenas ao controlo jurídico. Este controlo não se confunde com a vigilância completa (Rundum-Beaufsichtigung) da Administração. Por isso, o controle jurisdicional termina onde deixam de existir padrões jurídicos de controlo (...). Aqui a autonomia da Administração manifesta-se de forma particularmente clara. Em primeiro plano, está a auto-responsabilidade, que terá de ser respeitada pela jurisprudência, bem como a oportunidade, mas não a legalidade da actuação (...). A ideia nuclear é a de que o controlo jurisdicional não conduz a uma subalternização da Administração e os tribunais não devem substituir as apreciações (valorações) da Administração pelas suas próprias valorações.

Nesse contexto, devemos distinguir duas questões fundamentais. Por um lado, suscita-se a questão de saber se num Estado de direito que pratica a divisão de poderes haverá decisões 'livres do direito' para a Administração, no sentido de determinadas medidas estarem totalmente excluídas do controlo jurisdicional (os chamados actos de autoridade sem justiça). Esta questão suscitou-se quanto aos actos de governo e quanto aos actos de graça, mas que deve ser recusada na vigência da lei fundamental (...). Diferente é a questão de saber até que ponto o legislador exclui do controlo jurisdicional decisões administrativas por questões de celeridade e de eficiência administrativas, através da criação de normas de sanação e de preclusão (Heilungs- und Präklusionsvorschriften) (...)

Por outro lado, trata-se do problema de saber se e em que medida a Administração goza, quanto às decisões a tomar, de margens de conformação que apenas limitem a intensidade do controlo jurisdicional (a chamada densidade do controlo). Sejam aqui lembradas apenas as margens de discricionariedade, cujo exercício está subordinado a determinados limites jurídicos."

WOLFF, Hans J.; BACHOF, Otto; STOBER, Rolf. Direito administrativo. volume I. Tradução do alemão por António F. de Souza. Calouste Gulbenkian, 2006, p. 247-248.

Em muitos casos, todavia, deve-se ter em conta a teoria dos motivos determinantes, bem explicitada por Hely Lopes Meireles:

"A teoria dos motivos determinantes funda-se na consideração de que os atos administrativos, quando tiverem sua prática motivada, ficam vinculados aos motivos expostos, para todos os efeitos jurídicos. Tais motivos é que determinam e justificam a realização do ato, e, por isso mesmo, deve haver perfeita correspondência entre eles e a realidade. Mesmo os atos discricionários, se forem motivados, ficam vinculados a esses motivos como causa determinante de seu cometimento e sujeitam-se ao confronto da existência e legitimidade dos motivos indicados. Havendo desconformidade entre os motivos determinantes e a realidade, o ato é inválido."

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 14ª Edição, Editora RT, p. 175.

Compartilho, pois, da lição de José dos Santos Carvalho Filho quando argumenta: "A teoria dos motivos determinantes baseia-se no princípio de que o motivo do ato administrativo deve sempre guardar compatibilidade com a situação de fato que gerou a manifestação da vontade. E não se afigura estranho que se chegue a essa conclusão: se o motivo se conceitua como a própria situação de fato que impele a vontade do administrador, a inexistência dessa situação provoca a invalidação do ato." (CARVALHO F, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 24. ed. RJ: Lumen Juris, 2011, p. 109).

Afinal de contas, conquanto o Poder Judiciário não possa invadir a esfera decisória que é própria do Poder Executivo - o que não se discute -, também é fato que se deve "fortalecer o postulado da inafastabilidade de toda e qualquer fiscalização judicial. A progressiva redução e eliminação dos círculos de imunidade do poder há de gerar, como expressivo efeito consequencial, a interdição do seu exercício abusivo." (FAGUNDES, Seabra. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário. Atualizado por Gustavo Binenbojm. 7. ed. RJ: Forense, 2005, p. 191).

Conjugando-se todos esses elementos, vê-se que o Direito Administrativo contemporâneo não mais acolhe a premissa de que o mérito dos atos administrativos seriam sempre insuscetíveis de controle judicial. Isso não ocorre em um Estado Constitucional, dado que administrar é exercer função (é atuar em nome próprio, mas no interesse alheio).

Também é possível o controle de decisões fundadas em fontes normativas que veiculam conceitos porosos, imprecisos, indeterminados (a respeito desse tema, leia-se CARRIÓ, Genaro R. Notas sobre Derecho y lenguaje. 6. ed. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2011). Isso significa que, diante da efetividade dos princípios constitucionais, o administrador público não pode decidir ao seu líbito, já que - mesmo em tais casos - há zonas de certeza positiva e negativas, suscetíveis de aferição judicial.

Menciono o seguinte julgado:

(...) 1. De acordo com a doutrina mais autorizada, os conceitos jurídicos indeterminados, como, no caso, procedimento irrepreensível e idoneidade moral inatacável, sujeitam-se a controle judicial de sua configuração concreta. 2. Não é omissão de aplicação do disposto no art. 37, I, da Constituição e no art. 8o., I, do Dec.-Lei n. 2.320/87 a afirmação de que os fatos alegados - acontecidos há mais de dez anos e em razão dos quais, processado, o apelado restou absolvido - não justificam exclusão do Curso de Agente de Polícia Federal. (EDAC 964030319994010000, DESEMBARGADOR FEDERAL JOAO BATISTA MOREIRA, TRF1 - QUINTA TURMA, DJ DATA:14/11/2002 PÁGINA: 207)

No que toca à fiscalização dos atos discricionários, menciono os precedentes abaixo, colhidos junto ao STF e STJ:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE PROFESSORES. EXISTÊNCIA DE CANDIDADOS APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO DE PROVIMENTO EFETIVO. ILEGALIDADE. LEI ESTADUAL 6.915/2007. EXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 279 DESTA CORTE. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO LOCAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 280 DO STF. PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. POSSIBILIDADE DE CONTROLE JUDICIAL DOS ATOS ADMINISTRATIVOS DISCRICIONÁRIOS ABUSIVOS E ILEGAIS. AGRAVO IMPROVIDO. I - Inviável o recurso extraordinário quando sua apreciação demanda o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, bem como da legislação infraconstitucional local aplicável à espécie. Incidência das Súmulas 279 e 280 do STF. Precedentes. II - Esta Corte possui entendimento no sentido de que o exame pelo Poder Judiciário do ato administrativo tido por ilegal ou abusivo não viola o princípio da separação dos poderes. Precedentes. III - Agravo regimental improvido. (RE-AgR 654170, RICARDO LEWANDOWSKI, STF)

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. DEMISSÃO. PODER DISCIPLINAR. LIMITES DE ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA. ATO DE IMPROBIDADE. 1. Servidor do DNER demitido por ato de improbidade administrativa e por se valer do cargo para obter proveito pessoal de outrem, em detrimento da dignidade da função pública, com base no art. 11, caput, e inciso I, da Lei n. 8.429/92 e art. 117, IX, da Lei n. 8.112/90. 2. A autoridade administrativa está autorizada a praticar atos discricionários apenas quando norma jurídica válida expressamente a ela atribuir essa livre atuação. Os atos administrativos que envolvem a aplicação de "conceitos indeterminados" estão sujeitos ao exame e controle do Poder Judiciário. O controle jurisdicional pode e deve incidir sobre os elementos do ato, à luz dos princípios que regem a atuação da Administração. 3. Processo disciplinar, no qual se discutiu a ocorrência de desídia --- art. 117, inciso XV da Lei n. 8.112/90. Aplicação da penalidade, com fundamento em preceito diverso do indicado pela comissão de inquérito. A capitulação do ilícito administrativo não pode ser aberta a ponto de impossibilitar o direito de defesa. De outra parte, o motivo apresentado afigurou-se inválido em face das provas coligidas aos autos. 4. Ato de improbidade: a aplicação das penalidades previstas na Lei n. 8.429/92 não incumbe à Administração, eis que privativa do Poder Judiciário. Verificada a prática de atos de improbidade no âmbito administrativo, caberia representação ao Ministério Público para ajuizamento da competente ação, não a aplicação da pena de demissão. Recurso ordinário provido. (RMS 24699, EROS GRAU, STF)

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL - MILITAR - SARGENTO DO QUADRO COMPLEMENTAR DA AERONÁUTICA - INGRESSO E PROMOÇÃO NO QUADRO REGULAR DO CORPO DE PESSOAL GRADUADO - ESTÁGIO PROBATÓRIO NÃO CONVOCADO - CONDIÇÃO "SINE QUA NON" - APLICAÇÃO DO ART. 49 DO DECRETO Nº 68.951/71 - RECURSO ESPECIAL - LIMITAÇÃO DA DISCRICIONARIEDADE - MORALIDADE PÚBLICA, RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. 1. A discricionariedade atribuída ao Administrador deve ser usada com parcimônia e de acordo com os princípios da moralidade pública, da razoabilidade e da proporcionalidade, sob pena de desvirtuamento. 2. As razões para a não convocação de estágio probatório, que é condição indispensável ao acesso dos terceiros sargentos do quadro complementar da Aeronáutica ao quadro regular, devem ser aptas a demonstrar o interesse público. 3. Decisões desse quilate não podem ser imotivadas. Mesmo o ato decorrente do exercício do poder discricionário do administrador deve ser fundamentado, sob pena de invalidade. 4. A diferença entre atos oriundos do poder vinculado e do poder discricionário está na possibilidade de escolha, inobstante, ambos tenham de ser fundamentados. O que é discricionário é o poder do administrador. O ato administrativo é sempre vinculado, sob pena de invalidade. 5. Recurso conhecido e provido. ..EMEN: (RESP 199500599678, ANSELMO SANTIAGO, STJ - SEXTA TURMA, DJ DATA:09/06/1997 PG:25574 RSTJ VOL.:00097 PG:00404 ..DTPB)

MANDADO DE SEGURANÇA - SERVIDOR PÚBLICO - AFASTAMENTO PARA CONCLUSÃO DA SEGUNDA ETAPA DO CURSO DE DOUTORADO NO EXTERIOR - AFASTAMENTO A PRINCÍPIO DISCRICIONÁRIO - CONTROLE DA DISCRICIONARIEDADE NO CASO CONCRETO - AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DO ATO DE INDEFERIMENTO - ILEGALIDADE - SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. A discricionaridade administrativa encontra limites, limites impostos pelo próprio princípio da legalidade. 2. Assim, todo ato que se apresenta, no âmbito da norma legal, discricionário, no caso concreto, é sempre passível de controle jurisdicional. 3. Ao deferir o primeiro período de afastamento para a realização da primeira etapa do curso de Doutorado, na cidade de Belém- PA, restou evidente a necessidade do serviço público e o interesse da Administração na capacitação e no aprimoramento do docente. 4. Não bastasse, o vício da ausência de motivação do ato coator, mais grave nos atos tidos considerados, no âmbito da norma, é suficiente para invalida-lo e conceder a ordem ao Impetrante. 5. Segurança concedida. ..EMEN: (MS 200501144672, PAULO MEDINA, STJ - TERCEIRA SEÇÃO, DJ DATA:11/10/2007 PG:00288 ..DTPB)

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO - INVALIDAÇÃO DE EXAME DE APTIDÃO FÍSICA EM CONCURSO PÚBLICO - NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO - GARANTIA DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA IMPERATIVA - DIREITO LÍQUIDO E CERTO - ORDEM CONCEDIDA PARCIALMENTE - AGRAVO DESPROVIDO. 1. Para invalidação de atos ampliativos de direitos dos cidadãos, isto é, atos cuja nulidade importe diminuição da esfera patrimonial dos indivíduos, ainda que o exercício da competência administrativa esteja respaldado pelo poder de autotutela, não se afasta a necessidade imperiosa de instauração do devido processo administrativo, garantindo-se o contraditório e a ampla defesa aos interessados, nos termos do art. , inciso LV, da CR/88. 2. Todos os atos administrativos, inclusive, os discricionários são passíveis de controle jurisdicional (art. , XXXV, CR/88). Esse controle, mormente nos atos discricionários, depende da devida motivação, como condição de sua própria validade. 3. Segurança concedida, em parte, para assegurar ao Impetrante - Agravado o direito líquido e certo da motivação do ato que invalidou seu teste de aptidão física, bem como as garantias do contraditório e da ampla defesa. 4. Agravo regimental desprovido. ..EMEN: (ADROMS 200302366840, PAULO MEDINA, STJ - SEXTA TURMA, DJ DATA:12/06/2006 PG:00542 ..DTPB)

MANDADO DE SEGURANÇA - PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR - APLICAÇÃO DA PENA DE DEMISSÃO - PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO RECEBIDO SEM EFEITO SUSPENSIVO - PRERROGATIVA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SEGURANÇA DENEGADA. 1. A concessão de efeito suspensivo ao pedido de reconsideração interposto contra decisão de processo administrativo disciplinar, embora não prevista expressamente no procedimento regulado pelos arts. 174 e seguintes da Lei nº 8.112/90, é considerada prerrogativa que se entende discricionária da Administração Pública. 2. Embora discricionário, o ato administrativo, em tela, é suscetível de controle jurisdicional, que se realiza por meio dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 3. Decisão administrativa que se entende razoável, diante da inexistência de fato novo e de provas que justificam a inocência do Impetrante. 4. Segurança denegada. ..EMEN: (MS 200400934313, PAULO MEDINA, STJ - TERCEIRA SEÇÃO, DJ DATA:01/08/2005 PG:00317 ..DTPB)

Junto ao eg. TRF4, colho o seguinte precedente:

(...) O ato de dispensa do médico-assistente não se constituiu em mero ato de gestão, tendo a natureza jurídica de ato administrativo discricionário. Os atos discricionários, de regra, devem ser motivados. Ao judiciário, no controle dos atos da administração, é permitido perquirir acerca dos motivos dos atos discricionários, devendo invalidá-los quanto ausentes ou ilegais os motivos. 4. No caso, desfeito sem qualquer formalidade e imotivadamente o vínculo jurídico- administrativo estabelecido entre o autor, médico-assistente, e o HCPA, é de ser declarada a nulidade da sua dispensa, e, por conseguinte, determinada a reinclusão do autor aos quadros do réu. Recurso do réu improvido. 5. Devido o pagamento da metade dos valores a que teria direito o autor como contraprestação pela atuação como médico-assistente, em razão da ilicitude do ato de dispensa, pagamento este feito a título de indenização, o que vem sendo aceito pela jurisprudência mais recente desta Corte. Precedentes. Recurso do autor parcialmente provido. 6. Mantida a sentença de reinclusão do autor nos quadros do réu, como médico-assistente, proferida na ação cautelar, eis que o direito se apresenta manifesto, claro, induvidoso, existindo, assim, mais do que fumaça do bom direito. Recurso do réu improvido. (AC 9504489761, OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA, TRF4 - TERCEIRA TURMA, DJ 09/02/2000 PÁGINA: 559, omiti parte da ementa)

Concluo, pois, que é cabível o controle judicial dos atos administrativos, mesmo quando discricionários. Deve-se atuar com circunspeção, todavia, a fim de que o Poder Judiciário não se substitua ao Poder Executivo, no juízo de conveniência e oportunidade de determinadas políticas públicas, salvo quando manifestamente ineficientes, inadequadas ou abusivas.

2.2. Controle da proporcionalidade de atos administrativos:

Em inúmeros dos seus dispositivos a Constituição autoriza a Administração Pública ao exercício do poder de polícia (p.ex., 145, § 1º, CF), mas desde que sejam respeitados os direitos fundamentais (p.ex., art. 78, CTN).

Isso significa que, como cediço, o exercício do poder de polícia administrativa está limitado pelo postulado da legalidade, tanto na sua dimensão de representatividade (art. , parágrafo único, CF), quando no seu viés de previsibilidade do exercício do poder (art. , II e art. 37, caput, CF).

O poder de polícia está limitado, ademais, pela conferência da finalidade com que é exercido, eis que apenas pode estar orientado à defesa do interesse público, vedando-se a realização com desvio de escopo.

Acrescento, ademais, que a fiscalização estatal deve respeitar ao postulado da proporcionalidade, questão verbalizada expressamente pelo art. 18 da constituição de Portugal de 1976 e que remanesce implícita, na nossa (art. , LIV e LV, CF - enquanto projeção material da cláusula do devido processo).

Art. 18 - constituição de Portugal.

1. Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias são directamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas.

2. A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.

3. As leis restritivas de direitos, liberdades e garantias têm de revestir carácter geral e abstracto e não podem ter efeito retroactivo nem diminuir a extensão e o alcance do conteúdo essencial dos preceitos constitucionais.

Reporto-me, tanto por isso, à lição de Carlos Bernal Pulido:

"1. Segundo o subprincípio da idoneidade, toda intervenção nos direitos fundamentais deve ser adequada para contribuir para a obtenção de um fim constitucionalmente legítimo.

2. Conforme o subprincípio de necessidade, toda medida de intervenção nos direitos fundamentais deve se a mais benigna com o direito no qual se interveio, dentre todas aquelas que revistam da mesma idoneidade para contribuir para alcançar o fim proposto.

3. No fim, conforme o princípio da proporcionalidade em sentido estrito, a importância dos objetivos perseguidos por toda intervenção nos direitos fundamentais deve guardar uma adequada relação com o significado do direito intervindo. Em outros termos, as vantagens que se obtém mediante a intervenção no direito devem compensar os sacrifícios que esta implica para seus titulares e para a sociedade em geral.

PULIDO, Carlos Bernal. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales: el principio de proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de los derechos fundamentales vinculantes para el legislador. 3. ed. Madri: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007, p. 42.

Ou seja, o poder de polícia não pode ser exercido com excesso, eis que deve se conter ao mínimo indispensável para a salvaguarda dos interesses públicos que o justificam. Deve-se atentar para o conhecido postulado odiosa sunt restringenda (Übermamaßverbot).

A respeito do tema, menciono também a obra de Suzana de Toledo Barros. O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das Leis restritivas de direitos fundamentais. Brasília jurídica, 2ª ed., p. 69/82.

Transcrevo a análise de Canotilho e Vital Moreira:

"O terceiro pressuposto material para a restrição legítima de direitos, liberdades e garantias consiste naquilo que genericamente se designa por princípio da proporcionalidade.

Foi a LC 01/82 que deu expressa guarida constitucional a tal princípio (art. 18-2, 2ª parte), embora já antes, não obstante a ausência de texto expresso, ele fosse considerado um princípio material inerente ao regime dos direitos, liberdades e garantias.

O princípio da proporcionalidade (também chamado de princípio da proibição de excesso) desdobra-se em três subprincípios: (a) princípio da adequação (também designado como princípio da idoneidade), isto é, as medidas restritivas legalmente previstas devem revelar-se como meio adequado para a prossecução dos fins visados pela lei (salvaguarda de outros direitos ou bens constitucionalmente protegidos); (b) princípio da exigibilidade (também chamado de princípio de necessidade, ou da indispensabilidade), u seja, as medidas restritivas previstas na Lei devem revelar-se necessárias (tornaram-se exigíveis), porque os fins visados pela Lei não podiam ser obtidos por outros meios menos onerosos para os direitos, liberdades e garantias; (c) princípio da proporcionalidade em sentido estrito, que significa que os meios legais restritivos e os fins obtidos devem situar-se numa justa medida, impedindo-se a adopção de medidas legais restritivas desproporcionadas, excessivas, em relação aos fins obtidos.

Em qualquer caso, há um limite absoluto para a restrição de direitos, liberdades e garantias, que consiste no respeito ao conteúdo essencial dos respectivos preceitos."

J.J. Gomes canotilho e Vital Moreira. Constituição da República Portuguesa Anotada. Volume 1: arts. 1º a 107. 1ª ed. brasileira. 4ª edição portuguesa. ST: RT, Coimbra: Coimbra Editora, p. 394/395.

Com esse pano de fundo, destaca-se a chamada proibição de excessos; cuida-se do antigo brocardo 'odiosa sunt restringenda' - o Übermaßverbot dos germânicos.

Vale dizer: a restrição a direitos fundamentais deve ser graduada pelo critério da indispensabilidade. Somente pode ocorrer quando (e no limite em que) for indispensável. Do contrário, o chamado 'núcleo essencial' dos direitos fundamentais (Wesengehalt) restaria atingido, como reconhecem expressamente o art. 18 da Constituição de Portugal/1976 e implicitamente a nossa Lei Maior.

2.3. Dever de motivação dos atos administrativos:

Ora, como sabido, a motivação das decisões vinculadas é um dever da Administração Pública, consectário direto do postulado da legalidade. "A motivação é elemento essencial para o controle, sobretudo para o controle judicial. Não haverá possibilidade de aferir se o ato se conteve dentro da competência administrativa, dentro da razoabilidade, que deve nortear toda competência, caso não sejam explicitadas as razões condutoras do provimento emanado."(FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito administrativo. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 174).

Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, o princípio da motivação 'implica para a Administração o dever de justificar seus atos, apontando-lhes os fundamentos de direito e de fato, assim como a correlação lógica entre os eventos e situações que deu por existentes e a providência tomada, nos casos em que este último aclaramento seja necessário para aferir-se a consonância da conduta administrativa com a lei que lhe serviu de arrimo.' (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito administrativo. 19ª Ed, revisada e atualizada. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 100).

Destaco também que o art. , caput, lei 9784/1999 dispõe expressamente que "A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência."

Por seu turno, o art. 38, § 1º da mesma lei preconiza que os elementos probatórios colhidos no curso da instrução devem ser considerados na motivação do relatório e da decisão. A motivação também é invocada, por exemplo, nos arts. 45 e 49 da mesma lei.

O seu art. 50, § 1º dispõe que "A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato."

Esse também é o conteúdo do julgado abaixo:

(...) 3. O princípio da ampla defesa, que rege o processo administrativo, não se limita a assegurar o oferecimento de resposta e a produção de provas pelo administrado, impondo, ainda, que os argumentos do administrado sejam apreciados fundamentadamente, ainda que seja para rejeitá-los. Precedente do Supremo Tribunal Federal. 4. Não se qualifica como apreciação das razões de defesa e dos elementos probatórios carreados menção genérica de que a defesa teria sido apresentada sem nenhum fato que pudesse amparar a conduta da concessionária. 5. A Administração não está impedida de apurar irregularidades eventualmente cometidas e adotar, respeitando o devido processo legal, as medidas legais cabíveis, incluindo a rescisão do contrato. 6. Apelação provida. (AC 200434000294352, JUIZ FEDERAL MARCELO ALBERNAZ (CONV.), TRF1 - QUINTA TURMA, e-DJF1 DATA:26/09/2008 PÁGINA 684)

Registre-se, todavia, que os tribunais têm reconhecido a validade da fundamentação per relationem, inclusive quanto a deliberações judiciais. Reporto-me aos julgados abaixo:

"A decisão administrativa do Corregedor-Geral de Justiça empregou a chamada motivação per relationem - isto é, valeu-se integralmente das razões lançadas no parecer da Juíza-Corregedora para não conhecer do recurso -, técnica essa que não é vedada, tampouco importa ausência de fundamentação desde que o decisum se reporte a manifestações ou peças processuais que contenham os motivos, de fato e de direito, a amparar a conclusão judicial esposada, como na espécie."(ROMS 200601698350, CASTRO MEIRA, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:10/02/2011 ..DTPB:. omiti o restante da ementa)

"Conforme restou decidido pelo Pretório Excelso (ARE 646862 AgR, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 13/12/2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-032 DIVULG 13-02-2012 PUBLIC 14-02-2012; ARE 657355 AgR, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 06/12/2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-022 DIVULG 31-01-2012 PUBLIC 01-02-2012), possui legitimidade jurídico-constitucional a técnica de fundamentação que consiste na incorporação, ao acórdão, dos fundamentos que deram suporte a anterior decisão (motivação per relationem)."(REO 200751010201997, Desembargadora Federal VERA LUCIA LIMA, TRF2 - OITAVA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R - Data::15/05/2013, omiti parte da ementa)

Menciono também o seguinte precedente, que versa sobre a incorporação, no âmbito da decisão administrativa, dos pareceres anteriores:

(...) 3. O fato do Termo de Rescisão contratual fazer expressa remissão aos"termos constantes do Processo nº 59400.9460/2009-80", em cujo bojo estariam os fundamentos do mencionado ato administrativo, atende ao requisito da motivação do ato, sob a modalidade"per relationem"ou por referência, prevista no art. 50, parágrafo 1º, segunda parte, da Lei n. 9.784/99 ("A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato"). (...) AG 00125847420104050000, Desembargador Federal Leonardo Resende Martins, TRF5 - Terceira Turma, DJE - Data::30/11/2010 - Página 407)

2.4. Quanto à presunção de legitimidade dos atos administrativos

Anote-se, de partida, que as presunções podem ser absolutas ou relativas. As presunções absolutas implicam regras remissivas, verdadeiras ficções jurídicas: 'Em princípio, as presunções absolutas penetram no ordenamento como normas remissivas (ou, em alguns casos, restritivas da hipótese ou modificativas do mandamento da norma). Assim, mesmo que, de forma genérica ou em face de um ou outro caso concreto, a presunção não corresponda à realidade (o fato A não leve ao fato B), isso não a torna, por si só, inválida, principalmente quando, além da pretensa vinculação causal entre os fatos, outras razões levaram à edição da norma.' (PAOLA, Leonardo Sperb de. Presunções e ficções no direito tributário. BH: Del Rey, 1997, p. 64).

Por seu turno, 'O que caracteriza as presunções legais relativas é a previsão, pelo legislador, que, salvo prova em contrário, a ocorrência de um determinado fato faz pressupor a existência de outro, ao qual estão vinculadas cercas consequências jurídicas. No dizer de Aloísio Surgik, o liame entre os fatos já é estabelecido pela lei, cabendo, apenas, a valoração de provas contrárias.' (PAOLA, Leonardo Sperb de. Obra citada, p. 65).

Semelhante é análise de Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart na obra Prova. São Paulo: RT, 2009, p. 137.

Em regra, os atos administrativos revelam-se autoexecutáveis; e ensejam, pois, a presunção iuris tantum de legitimidade.

'A autoexecutoriedade indica a possibilidade de a Administração Pública obter a satisfação de um direito ou de dirimir um litígio de que participa sem a intervenção imediata do Poder Judiciário, produzindo atos materiais necessários a obter o bem da vida buscado. A auto-executoriedade pode conduzir obviamente ao impedimento da prática de certos atos pelos particulares. (...)

Não há vedação radical ao uso da força pela Administração Pública, na medida em que tal seja a solução adequada para a realização do Direito. Mas o uso da força deverá refletir um devido processo legal, sendo acompanhado da observância de todas as formalidades comprobatórias necessárias e das garantias inerentes ao processo. Mais ainda, não se admite o uso da força mediante mera invocação de fórmulas genéricas determinadas, tais como interesse público, bem comum, segurança, etc. Deve-se identificar, de modo concreto, o bem jurídico tutelado e expor o o motivo pelo qual se reputa que a força deva ser utilizada. É evidente que existem situações concretas emergenciais em que o cumprimento destas formalidades é impossível'.

(JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. Saraiva, p. 207, grifei).

'As medidas de polícia administrativa freqüentemente são autoexecutórias: i.e., pode a Administração Pública promover por si mesma, independentemente de remeter-se ao Poder Judiciário, a conformação do comportamento do particular às injunções dela emanadas, sem necessidade de um prévio juízo de cognição e ulterior juízo de execução processado perante as autoridades judiciárias. Assim, uma ordem para dissolução de comício ou passeata, quando estes sejam perturbadores da tranqüilidade pública, será coativamente assegurado pelos órgãos administrativos. Estes se dispensam de obter uma declaração preliminar do Judiciário, seja para declaração do caráter turbulento do comício ou passeata, seja para determinar sua dissolução. (...)

Todas essas providências (...) têm lugar em três diferentes hipóteses: a) quando a Lei expressamente o autorizar; b) quando a adoção da medida for urgente para a defesa do interesse público e não comportar delongas naturais do pronunciamento judicial sem sacrifício ou risco para a coletividade; c) quando inexistir outra via de direito capaz de assegurar a satisfação do interesse público que a Administração está obrigada a defender em cumprimento à medida de polícia'

(BANDEIRA DE MELLO, Curso de Direito Administrativo. p. 681, grifei e omiti parte do texto).

A administração pública é exercício de função: exercício de atos em nome próprio, mas no interesse alheio. Daí que, por conta disso, o ordenamento jurídico recepciona regras especiais de ônus da prova, segundo a lição de Hely Lopes Meirelles:

'Os atos administrativos, qualquer que seja a sua categoria ou espécie, nascem com a presunção de legitimidade, independentemente de norma legal que a estabeleça. Já a presunção de veracidade, inerente à de legitimidade, refere-se aos fatos alegados e afirmados pela Administração para a prática do ato, os quais são tidos e havidos como verdadeiros até prova em contrário. A presunção também ocorre com os atestados, certidões, informações e declarações da Administração, que, por isso, gozam de fé pública. Esta presunção decorre do princípio de legalidade da Administração, que nos Estados de Direito, informa toda a atuação governamental. Além disso, a presunção de legitimidade e veracidade dos atos administrativos responde a exigências de celeridade e segurança das atividades do Poder Público, que não poderiam ficar na dependência da solução de impugnação dos administrados, quanto à legitimidade dos seus atos, para só após dar-lhes execução.

A presunção de legitimidade autoriza a imediata execução ou operatividade dos atos administrativos, mesmo que arguidos de vícios ou defeitos que os levem à invalidade. Enquanto, porém, não sobrevier o pronunciamento de nulidade os atos administrativos são tidos por válidos e operantes, quer para a Administração, quer para os particulares sujeitos ou beneficiários dos seus efeitos. Admite-se, todavia, a sustação dos efeitos dos atos administrativos através de recursos internos ou de ordem judicial, em que se conceda a suspensão liminar, até o pronunciamento final de validade ou invalidade do ato impugnado.

Outra consequência da presunção de legitimidade e veracidade é a transferência do ônus da prova da invalidade do ato administrativo para quem a invoca. Cuida-se de arguição de nulidade do ato, por vício formal ou ideológico ou de motivo, a prova do defeito apontado ficará sempre a cargo do impugnante, e até a sua anulação o ato terá plena eficácia.'

(MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 29 ed. atualizado por Eurico de Andrade Azevedo e outros. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 156)

Maria Sylvia Zanella di Pietro diz que 'A presunção de veracidade inverte o ônus da prova; é errado afirmar que a presunção de legitimidade produz esse feito, uma vez que, quando se trata de confronto entre o ato e a lei, não há matéria de fato a ser produzida; nesse caso, o efeito é apenas o anterior, ou seja, o juiz só apreciará a nulidade se arguida pela parte.' (PIETRO, Maria Sylvia Z. di. Direito administrativo. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 192).

'1. Dentre os postulados consagrados pelo regime jurídico administrativo, destaca-se o princípio da presunção de legitimidade dos atos administrativos, que pode ser lido de acordo com 3 acepções: a presunção de legitimidade, que encerra obediência às regras morais, a presunção de legalidade, que impõe observância da lei, e a presunção de veracidade, que corresponde à verdade dos fatos. 2. Trata-se de presunção relativa, transferindo-se o ônus da prova ao administrado caso esse pretenda desconstituir a presunção de legitimidade do ato administrativo. Assim, referido princípio tem como consequência prática a aplicação imediata do ato administrativo, consagrando o atributo da autoexecutoriedade, sem prejuízo de sua contestação em momento posterior (...)' (AI 00013894420134030000, DESEMBARGADORA FEDERAL CECILIA MARCONDES, TRF3 - TERCEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/09/2013 ..FONTE_REPUBLICACAO:., omiti o restante)

Com efeito, em regra, os atestados, certidões e afirmações de servidores públicos possuem, em seu favor, a presunção de autenticidade do queé declarado. Do contrário, a atividade administrativa se tornaria praticamente inviável (devendo juntar, a cada certidão, um vídeo, uma fotografia acompanhada de duas testemunhas etc.).

Deve-se atentar, todavia, para as importantes ressalvas promovidas por Lúcia Vale Figueiredo:

'Se os atos administrativos desde logo são imperativos e podem ser exigíveis (i.e., tornam-se obrigatórios e executáveis), há de militar em seu favor a presunção iuris tantum de legalidade.

Todavia, como bem assinala Celso Antônio, a presunção se inverte quando os atos forem contestados em juízo ou, diríamos nós, também fora dele, quando contestados administrativamente.

Caberá à Administração provar a estrita conformidade do ato à lei, porque ela (Administração) é quem detém a comprovação de todos os atos e fatos que culminaram com a emanação do provimento administrativo contestado.

Determinada, p.ex., a demolição de imóvel por ameaça à incolumidade pública, se houver contestação em juízo, deverá a administração provar (por meio de estudos técnicos ou pareceres, de profissionais competentes) que o imóvel ameaçava ruir e que desse fato resultava a periclitação da incolumidade pública.

De outra parte, se a regra de que a prova é de quem alega não fosse invertida, teríamos, muitas vezes, a determinação feita ao administrado de prova impossível, por exemplo, da inocorrência da situação de fato.

A prerrogativa de tal importância - presunção de legalidade - deve necessariamente corresponder, se houver confronto, a inversão do onus probandi. Isso, é claro, em princípio.

Trazemos agora a contexto a aplicação de sanções. Muita vez torna-se difícil - ou quase impossível - provar que o sancionado não incorreu nos pressupostos da sanção (a prova seria negativa). Caberá, destarte, à Administração provar cabalmente os fatos que a teriam conduzido à sanção, até mesmo porque, em face da atuação sancionatória, vige, em sua plenitude, o inciso LIV, art. 5º do texto constitucional.

Na verdade, quando os atos emanados forem decorrentes de infrações administrativas ou disciplinares não há como não se exigir da Administração a prova contundente da existência dos pressupostos fáticos para o ato emanado. Para isso, a motivação do ato é de capital importância.'

FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito administrativo. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 171-172.

Por seu turno, Marçal Justen Filho enfatiza que 'O sancionamento tem de ser produzido segundo rigoroso processo administrativo, no qual se adotarão garantias de extrema relevância em prol do acusado. Ademais disso, não se admitirão punições fundadas em meros indícios do evento imputado. Os indícios prestam-se apenas para eventual prova de circunstâncias acessórias - nos termos do art. 158 c/ art. 239, CPP - depois de cabalmente comprovado, por meios instrutórios diretos, o fato principal.' (JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 401).

Ainda segundo Marçal, 'Idêntica orientação se aplica aos processos sancionatórios administrativos. Para utilizar uma expressão clássica (e objeto de inúmeras críticas), prevalece no âmbito dos processos repressivos o princípio da verdade real, o que significa orientar-se a atividade persecutória a revelar a verdade dos fatos.' (Obra citada, p. 402).

Hans J. Wolff, Otto Bachof e Rolf Stober alegam que 'Apenas excepcionalmente será suficiente a verificação de uma mera suspeita ou de uma presunção da existência de factos justificativos de uma actuação da Administração. Exemplos: ingerência de investigação do perigo: § 7,IV, SGB, IV (...) relativamente à presunção de que a pessoa é possuidora de capacidade laboral trabalha mediante remuneração.' (WOLFF, Hans et al. Direito administrativo. volume I. Tradução António F. de Souza. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2006, p. 560-561).

Em sentido semelhante, Zanella di Pietro: 'Alguns autores têm impugnado esse último efeito da presunção. Gordillo cita a lição de Treves e Micheli, segundo a qual a presunção de legitimidade do ato administrativo importa uma relevatio ad onera agendi, mas nunca uma relevatio ad onera probandi; segundo Micheli, a presunção de legitimidade não é suficiente para formar a convicção do juiz no caso de falta de elementos instrutórios e nega que se possa basear no princípio de que 'na dúvida, a favor do Estado', mas sim que 'na dúvida, a favor da liberdade'; em outras palavras, para esse autor, a presunção de legitimidade do ato administrativo não inverte o ônus da prova, nem libera a Administração de trazer as provas que sustentem a ação.' (PIETRO, Maria Sylvia Z. di. Direito administrativo. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 192).

Ainda segundo a professora paulista, 'Na realidade, não falta parcela de razão a esses autores; inverte-se, sem dúvida nenhuma, o ônus de agir, já pque a parte interessada é que deverá provar, perante o Judiciário, a alegação de ilegalidade do ato; inverte-se, também, o ônus da prova, porém não de modo absoluto; a parte que propôs a ação deverá, em princípio, provar que os fatos em que fundamenta sua pretensão são verdadeiros; porém, isto não libera a administração de provar a sua verdade, tanto assim, que a própria lei prevê, em várias circunstâncias, a possibilidade de o juiz ou o promotor público requisitar da Administração documentos que comprovem as alegações necessárias à instrução do processo e à formação da convicção do juiz.' (PIETRO, Maria Sylvia Z. di. Obra citada, p. 192).

Conclusões semelhantes são compartilhadas por Gustavo Binenbojm na interessante obra Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalização. 2. ed. RJ: Renovar, p. 136.

Assim, quando em causa o processo administrativo sancionador, no mais das vezes, 'quem acusa deve provar'. Ou seja, não há como se exigir do suspeito a demonstração cabal de não ter praticado a infração administrativa. Isso violentaria a cláusula do devido processo, assegurada constitucionalmente.

Daí o relevo do art. 36 da lei 9.784/1999: 'Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no art. 37 desta Lei.'

Como destaco adiante, porém, referida demonstração pode ser promovida mediante raciocínios abdutivos (i.e., mediante indícios coesos).

2.5. Atribuições normativas das agências reguladoras:

Há uma profusão de normas veiculadas em portarias, circulares e quejandos. Isso se explica pela necessidade de freqüentes adaptações da estrutura estatal às perturbações conjunturais. Exige-se um quadro flexível o suficiente, que permita adequações de rota, frente a eventuais crises internacionais, por exemplo.

Não raras vezes, isso suscita debates a respeito da legitimidade de tais dispositivos. Afinal de contas, como sabido, ninguém pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei (art. , II, CF). O poder emana do povo por meio dos seus representantes eleitos (art. , parágrafo único, CF) e a Administração Pública apenas pode fazer aquilo que lhe tenha sido expressa e detalhadamente franqueado em lei.

De todo modo, convém atentar para a lição de Eduardo Salomão Neto e de Marçal Justen Filho a respeito desse tema:

"Qualquer disposição que autorizasse o exercício de competência regulamentar pelo CMN ou pelo BC, principalmente se tal exercício envolvesse a atribuição de direitos e obrigações a particulares, implicaria portanto delegação vedada de competência constitucional para legislar.

Devemos, no entanto, reagir a esse entendimento, como faz Eros Roberto Grau, argumentando, em resumo, que a função legislativa do Estado deve ser separada de sua função normativa. Norma jurídica seria, para ele, o preceito abstrato, genérico e inovador - tendente a regulamentar o comportamento social de sujeitos associados - que se integra no ordenamento jurídico.

A função normativa está distribuída pelo Estado como um todo, sendo necessário apenas que a Lei, em obediência ao preceito contido no art. , II, da Constituição Federal, dê a autorização necessária para que essa função se exerça. Sendo a função normativa uma das funções originárias do poder Executivo, a autorização legislativa para exercê-la não implicaria delegação, mas mera condição para esse exercício.

De fato, embora o sentido do artigo , II, da Constituição Federal não seja que todas e quaisquer obrigações devam estar em normas legais, implica esse dispositivo, todavia, que toda e qualquer obrigação tenha um fundamento legal. Em outras palavras: para que seja válida, toda e qualquer obrigação deve poder encontrar numa norma legal (e não regulamentar) o seu fundamento de validade. Assim nos parece deva ser entendida a expressão em virtude de lei contida no dispositivo constitucional em questão".

SALOMÃO NETO, Eduardo. Direito Bancário. Atlas, p. 104/105, grifei.

"Em síntese, o exercício da competência legislativa pode traduzir-se em duas modalidades de disciplina normativa, relativamente à margem de autonomia reconhecida à autoridade pública encarregada da atividade de aplicação da norma. A Lei poderá optar por disciplinar completa e exaustiva, em que todos os pressupostos de incidência e todos os ângulos do comando normativo estão previamente determinados, de modo abstrato, através de lei. Quando assim se formaliza a disciplina legislativa, alude-se à configuração de uma competência vinculada do aplicador à lei.

Mas também se admite que a Lei adote disciplina que deixa margem para maior autonomia do seu aplicador. Nesses casos, um ou mais dos pressupostos de incidência da norma ou uma ou mais das determinações mandamentais não estão disciplinadas de modo exaustivo através da Lei. Atribui-se ao aplicador a competência para identificar os pressupostos ou determinar os comandos normativos para o caso concreto. Nesse caso, surge para o aplicador da Lei uma competência discricionária. A delegação normativa secundária, a que ora se refere, identifica-se com a atribuição de competência discricionária."

JUSTEN FILHO, Marçal. O direito das agências reguladoras independentes. São Paulo: Dialética, p. 513.

2.6. Infrações administrativas e postulado da legalidade:

Como sabido, a legalidade é uma das principais conquistas advindas do Iluminismo, por permitir certo distanciamento entre a formulação de juízos efetivamente jurídicos, de um lado, e juízos de mero gosto e apreço (juízos morais), de outro. A Administração Pública somente pode atingir a esfera jurídica dos particulares quando - e nos limites em que - autorizada por lei.

A tanto convergem, pois, as regras dos arts. 5º, II e 37, caput, CF.

É fato que Paulo Affonso Leme Machado preconiza que 'Infração administrativa ambiental é toda ação ou omissão que viole as regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente (art. 70, caput). As regras jurídicas deve estar expressas em algum texto, devidamente publicado. O autor de infração ambiental deverá apontar a regra jurídica violada. 'Ao contrário do Direito Penal, em que a tipicidade é um dos princípios fundamentais, decorrente do postulado segundo o qual não há crime sem lei que o preveja, no Direito Administrativo prevalece a atipicidade; são muito poucas as infrações descritas na lei, como ocorre com o abandono do cargo' - ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro' (MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro. 21. ed. SP: Malheiros, 2013, p. 372).

Essa observação deve ser examinada com temperamentos, eis que o postulado da legalidade autorizativa, previsto no art. 37 da Lei Fundamental/88, também vigora nesse âmbito, repiso. A Administração Pública pode fazer o que está autorizada em lei.

Paulo de Bessa Antunes argumenta que 'existe uma clara natureza bifronte no que diz respeito às infrações administrativas de índole ambiental: (i) expressão previsão legal e (ii) remissão às normas administrativas, em fórmula geral, como é o caso do art. 70 da lei 9605/1998. A matéria será tratada mais adiante, especialmente no que diz respeito ao duplo sistema, o qual, em meu modo de ver, carece de sustentação constitucional.' (ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito ambiental. 15. ed. São Paulo: Atlas, 2013, p. 268).

Conquanto ele verse sobre as infrações ambientais, a observação é aplicável também ao caso vertente.

Ainda segundo aquele autor, 'As normas que estabelecem os ilícitos administrativos praticados contra o meio ambiente são, a toda evidência, normas restritivas da ação privada, haja vista que definem condutas puníveis, cerceando a liberdade de terceiros. Não se discute da necessidade de estabelecer limites à atividade particular com vistas a garantir a salubridade ambiental. O ponto de discussão está no método utilizado para a definição das restrições. O decreto n. 6514/2008, a partir de uma suposta autorização genérica contida no art. 70 e ss. da lei 9605/1998 simplesmente repetiu, em grande parte, os tipos penais existentes na lei e atribuiu-lhes a condição de tipos administrativos.' (ANTUNES, Paulo de Bessa. Obra citada, p. 272).

Nesse sentido, '3. Os atos da Administração Pública devem sempre pautar-se por determinados princípios, entre os quais está o da legalidade. Destarte, a aplicação de sanções administrativas, decorrente do exercício do poder de polícia, somente se torna legítima quando o ato praticado pelo administrado estiver previamente definido pela lei como infração administrativa. 4. No caso vertente, as normas elencadas pela Administração não condizem com o ato praticado pela impetrante. Em outras palavras, não há subsunção do fato à hipótese prevista de modo abstrato pela norma. 5. 'O procedimento administrativo pelo qual se impõe multa, no exercício do Poder de Polícia, em decorrência da infringência a norma de defesa do consumidor deve obediência ao princípio da legalidade. É descabida, assim, a aplicação de sanção administrativa à conduta que não está prevista como infração' (RMS 19.510/GO, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 3.8.2006).

Menciono também o precedente STJ, RMS 28778 / RJ.

Ora, 'No caso da imposição de sanções administrativas a particulares, deve ser acrescentado ao princípio da legalidade o da reserva de lei. Isto porque o poder administrativo não pode agir autonomamente, salvo nas restritíssimas hipóteses estabelecidas pela Constituição (art. 84, VI), conforme já visto acima. Ademais, é curial que o poder regulamentar não pode ir além ou aquém da norma legal. Ora, ainda que o meu raciocínio possa parecer naïf, não me convence a tese de que o poder regulamentar tenha a amplitude de transformar um solitário artigo de lei em mais de uma dezena de ilícitos administrativos.' (Antunes, Paulo de Bessa. Obra citada, 272).

John Rawls sustenta o seguinte: 'O vínculo entre o império da lei e a liberdade é bem claro. A liberdade, como já afirmei, é um complexo de direitos e deveres definidos por instituições. As diversas liberdades especificam coisas que podemos optar por fazer, se assim o desejarmos, e nas quais, quando a natureza da liberdade as torna apropriadas, todos têm um dever de não interferir. Mas se for violado o princípio de que não há crime sem uma lei, por exemplo, em virtude de os estatutos serem vagos e imprecisos, o que temos liberdade de fazer fica igualmente vago e impreciso. Os limites de nossa liberdade se tornam incertos. E na medida em que isso acontece, a liberdade é restringida por um temor razoável de exercê-la.' John Rawls. Uma teoria da justiça. Trad. Jussara Simões. SP: Martins Fontes, 2008, p. 296-297.

Reporto-me também à lição do juiz federal Heraldo Garcia Vitta: 'Pouco valeria o princípio da legalidade se o administrador pudesse impor penalidades administrativas sem que houvessem sido definidos, com antecedência e de maneira exaustiva, os comportamentos que são pressupostos de sanções. Do mesmo modo, o referido princípio seria inócuo se, acaso, o administrador pudesse determinar as infrações por atos subalternos da lei, ficando ao Legislativo apenas a enumeração das respectivas penalidades.' (Garcia Vitta apud Antuntes, Paulo de Bessa. Obra citada, 275).

Junto à Suprema Corte, destaco o que segue:

'AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGOS 5º, 8º, 10, 13, § 1º E 14 DA PORTARIA Nº 113, DE 25.09.97, DO IBAMA. - Normas por meio das quais a autarquia, sem lei que o autorizasse, instituiu taxa para registro de pessoas físicas e jurídicas no Cadastro Técnico Federal de Atividades Potencialmente Poluidoras ou Utilizadoras de recursos ambientais, e estabeleceu sanções para hipótese de inobservância de requisitos impostos aos contribuintes, com ofensa ao princípio da legalidade estrita que disciplina, não apenas o direito de exigir tributo, mas também o direito de punir. Plausibilidade dos fundamentos do pedido, aliada à conveniência de pronta suspensão da eficácia dos dispositivos impugnados. Cautelar deferida.' (STF, Tribunal Pleno, ADIMC nº 1.823-1/DF, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 16.10.98).

Ora, 'Portaria não pode servir de suporte para a definição de infração. Pela análise da Lei nº 5.966/73 e da mencionada Portaria nº 2/82, é de se concluir que, segundo as normas baixadas pelo CONMETRO, existe delegação legislativa em desacordo com o sistema constitucional.' (TRF 4ª Região, AC nº 2000.04.01.134014-9/PR, 4ª Turma, Rel. Juiz Valdemar Capeletti, DJU 04.04.2001).

Guardo, pois, reservas à imposição de sanções administrativas com lastros em tipos veiculados apenas em decretos, sem efetiva delimitação legislativa (art. 1º, parágrafo único, art. 5º, II, art. 37, caput e art. 84, IV, CF). Quando menos, as pautas gerais deveriam ser muito bem detalhadas na legislação, em respeito aos vetores inerentes ao Estado de Direito.

2.7. Resolução autorizativa n. 1.120, de 27.11.2007:

Releva ter em conta, inicialmente, que a União celebrou com a Companhia Paranaense de Energia - COPEL o contrato de concessão n. 60/2001, na data de 20 de junho de 2001, versando sobre a prestação de serviço público de transmissão de energia elétrica (cópia no evento1, contrato4 - eproc 503613909.2013.404.7000).

De outro tanto, em 27 de novembro de 2007, a ANEEL editou a Resolução Autorizativa n. 1.120 (cópia no evento 34, resolução2, autos n. 503613909.2013.404.7000), contendo 7 artigos.

A resolução decorreu, de certo modo, da publicação da lei do Estado do Paraná n. 14.608, de 10 de janeiro de 2005, responsável pela alteração da lei 12.355/1998, autorizando a reestruturação da COPEL.

Transcrevo o art. 1º da referida deliberação administrativa:

"Art. 1. Anuir à transferência das concessões de transmissão, objeto dos Contratos de Concessão de Transmissão nº 60/2001 e nº 75/2001, emvirtude da cisão total da Copel Transmissão S.A., com a versão dos ativos e passivos para a Copel Distribuição S.A. e Copel Geração e Transmissão S.A., nova denominação da Copel Geração S.A., da seguinte forma:

I – transferência à Copel Distribuição S.A. dos ativos com tensão igual ou inferior a 138 kV e outros equipamentos complementares, objetos do Contrato de Concessão de Transmissão nº 60/2001, não pertencentes à Rede Básica do Sistema Interligado Nacional, e passivos a eles vinculados, com base no respectivo laudo de avaliação;

II – transferência à Copel Geração e Transmissão S.A. dos ativos com tensão igual ou superior a 230 kV e outros equipamentos complementares, objetos dos Contratos de Concessão de Transmissão nº 60/2001 e nº 75/2001, e passivos a eles vinculados, com base no respectivo laudo de avaliação; e

III - extinção da Copel Transmissão S.A."

Segue também o art. 2º daquela resolução autorizativa:

Art. 2. Em decorrência da transferência de que trata o art. 1º desta Resolução, as concessionárias devem observar que:

I – os registros contábeis deverão atender ao disposto no Manual de Contabilidade do Serviço Público de Energia Elétricae todos os reflexos decorrentesda cisão deverão ser divulgados nas notas explicativas às demonstrações financeiras das concessionárias;

II - a manifestação da ANEEL, com subsídio nas demais informações e demonstrações apresentadas relativas às operações, assim como nos valores constantes do laudo de avaliação, não implica reconhecimento definitivo dos valores alocados para fins tarifários e indenização por ocasião de eventual reversão dos bens;

III - a ANEEL, em processo de fiscalização “a posteriori”, poderá proceder a avaliações e análises complementares para avalidação dos aspectos contábeis e econômico-financeiros do processo, após a concretização das operações de que trata esta Resolução; e

IV – o laudo de avaliação patrimonial da Copel Transmissão S.A., que servir de base à efetiva versão patrimonial para a Copel Distribuição S.A. e para a Copel Geração e Transmissão S.A., deverá ser aprovado pela Diretoria da ANEEL.

Aquela deliberação foi escorada em voto proferida pela Diretora da ANEEL Joísa Dutra Saraiva em data de 27 de dezembro de 2007. Nada deliberou, todavia, a respeito de compartilhamento de intraestrutura entre as empresas subsidiárias da Holding Copel.

Tampouco a nota técnica n. 099/2007, datada de 16.10.2007, juntada no evento 34 daquele eproc 503613909.2013.404.7000 versou sobre o compartilhamento de funcionários.

De outro tanto, registro que o contrato de concessão foi aditado em 22 de abril de 2009, em favor da COPEL Geração e Transmissão S/A (cópia no evento1, contrato6 - autos n. 503613909.2013.404.7000).

Consta que a COPEL GT assumiu o contrato de concessão n. 60/2001, enquanto que a COPEL D assumiu o contrato n. 46/1999-ANEEL (evento49, procadm1, p. 4).

2.8. Resolução n. 334. de 21 de outubro de 2008:

Por outro lado, em 21 de outubro de 2008, a ANEEL publicou a Resolução Normativa n. 334, versando sobre as relações entre as empresas concessionárias e suas subsidiárias (cópia no evento1, resolução 15, 503613909.2013.404.7000).

Destaco o art. 2º daquela resolução, cujo conteúdo segue:

Art. 2º As concessionárias, permissionárias e autorizadas deverão encaminhar à ANEEL, antes de sua celebração, os atos e negócios jurídicos de que trata esta Resolução, para fins de aprovação e controle prévio.

Parágrafo único. Não viola o disposto no caput os contratos previamente celebrados com expressa condição suspensiva, que subordine a validade e eficácia do negócio jurídico à aprovação da ANEEL, desde que:

I - o instrumento jurídico seja encaminhado e aprovado previamente à eficácia do ato ou negócio jurídico;

II - as partes contratantes não iniciem, por qualquer ato, a execução do contrato.

Também transcrevo o art. 4º:

Art. 4º Os atos e negócios jurídicos de que trata esta Resolução estarão sujeitos a controle a posteriori, mediante processo administrativo de fiscalização.

Parágrafo único. A prerrogativa da ANEEL de exercer o controle a posteriori prescreve em cinco anos, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.

O art. 3º versou sobre hipóteses de exclusão do aludido controle prévio:

Art. 3º Ficam dispensados da obrigação de que trata o art. 2º, sem prejuízo do controle a posteriori e das sanções previstas em lei, e observados os dispositivos regulamentares que regulam o oferecimento de garantias, os seguintes atos ou negócios jurídicos:

I – contratos celebrados entre e por concessionárias, permissionárias e autorizadas que não sejam delegatárias do serviço público de energia elétrica;

II – contratos cuja elaboração obedeça a regulamento específico da ANEEL, tais como os contratos de conexão e uso dos sistemas de distribuição ou de transmissão e os Contratos de Comercialização de Energia no Ambiente Regulado – CCEAR;

III – contratos de empreitada, em suas diversas modalidades, e outros, decorrentes de empreendimentos de geração, transmissão e distribuição licitados pela ANEEL, cujo preço ou tarifa faça parte do critério de seleção adotado no certame;

IV – contratos cujos gastos anuais sejam inferiores a 0,5% (cinco décimos por cento) da Receita Operacional Líquida - ROL anual da concessionária, da permissionária e da autorizada, respeitado o seguinte:

a) os contratos não poderão ter por objeto o mútuo financeiro;

b) a ROL a ser observada é a apurada segundo o Manual de Contabilidade do Serviço Público de Energia Elétrica - MCSPEE, instituído pela Resolução n 444, de 26 de outubro de 2001, apresentada na última Demonstração do Resultado do Exercício;

c) o valor total do gasto anual do conjunto de contratos efetuados não ultrapasse o limite referenciado neste inciso;

d) o limite dos gastos anuais estabelecido neste inciso será apurado em cada ano, compatível com o período dos contratos celebrados;

V – contratos celebrados entre um conjunto formado por agentes que sejam partes relacionadas entre si, em contratação de terceiro estranho ao grupo econômico daqueles, desde que:

a) o contrato contenha cláusula que disponha expressamente que as partes relacionadas não são solidárias por quaisquer inadimplências de obrigações contratuais causadas pelas outras partes relacionadas contratantes;

b) o contrato observe os critérios definidos no § 3 do art. 24 desta Resolução;

VI - termos aditivos a contratos anteriormente aprovados pela ANEEL, desde que não versem sobre:

a) alteração do objeto;

b) incremento dos valores de serviços prestados ou dos bens adquiridos superior a 25% (vinte e cinco por cento) do montante inicial definido no contrato e aprovado pela ANEEL, com preços atualizados por índice previamente definido contratualmente;

c) redução do quantitativo da obra, serviço ou compra sem a correspondente redução proporcional do valor total do contrato;

d) condições de pagamento;

e) prorrogação da vigência do contrato;

f) qualquer alteração que gere mais encargos econômicos diretos ou indiretos ao agente setorial; e

g) compra e venda de energia, firmados anteriormente à publicação da Lei n 10.848, de 15 de março de 2004;

VII - garantias prestadas por empresas não delegatárias de serviço público pertencentes ao mesmo grupo econômico da beneficiária, desde que não onerosas para esta última; e

VIII - contratos de adesão com cláusulas uniformes a todos os contratantes.

Parágrafo único. As concessionárias, permissionárias e autorizadas dispensadas do controle prévio previsto no inciso IV deste artigo deverão constituir dossiê individualizado, contendo documentos que evidenciem o cumprimento, no que couber, doscritérios estabelecidos no Capítulo III, bem como as informações estabelecidas no § 2 do art. 6º desta Resolução.

O art. 16 da Resolução 334 versou sobre os contratos de prestação de serviços, pactuados pelas concessionárias de serviços públicos, enquanto que o art. 24 tratou do compartilhamento de infraestrutura.

2.9. Breve sinopse do processo administrativo impugnado:

Segundo se infere do evento 1 dos autos n. 5036139-09.2013.404.7000, a ANEEL encaminhara, em 11 de março de 2011, uma missiva para a Presidência da COPEL Geral e Transmissão S/A, informando que iria deflagrar uma fiscalização, com remessa de equipe da SFE - superintendência de fiscalização dos serviços de eletrecidade (ofício n. 0141-2011 SFE Aneel).

Isso eclodiu, então, no relatório de fiscalização RF COPEL GT 02/2011-SFE (evento1, processo administrativo7), versando sobre a apuração havida entre 21 e 24 de março de 2011, no âmbito daquela empresa.

No relatório, constou o que segue:

"Após a cisão da Copel Transmissão, a versão dos seus ativos e passivos para a Copel Distribuição e Copel Geração, o contrato de concessão n. 60/2001 foi aditivado, tendo como objeto (...)

Assim, grande parte das instalações que compunham as DIT/IC's foi transferida para a Copel Distribuição S/A, sendo reduzida a receita da transmissora, uma vez que esses ativos passaram a ser remunerados, operados e mantidos pela distribuidora.

(...)

Foi solicitada durante a fiscalização a realação do quadro de pessoal da COPEL - GT e, paralelamente, da COPEL DIS, no período de 2006 a 2011. Esta relação foi apresentada à equipe de fiscalização sob a forma de tabela contendo nome, matrícula e cargo ocupado pelo funcionário estratificada por ano. Após análise dos dados apresentados, verificou-se a seguinte evolução do quadro de funcionários no referido período (....)

Observa-se que entre os anos de 2007 e 2008 houve uma redução de 9,8% do quadro de funcionários da COPEL GT. ESte fato pode estar relacioando à cisão da Copel Transmissora, com versão de parte de seus ativos à Copel Distribuidora. Contudo, observa-se retomada e até mesmo acréscimo do quantitativo de funcionários nos anos de 2010 e 2011.

Apesar de a concessionária ter declarado apenas os funcionários que estão lotados na COPEL GT, conforme solicitado no ofício n. 141/2011 SFE ANEEL, constatou-se, ao analisar a planilha de funcionários da Copel-D, presença de liderança da Copel GT lotada naquela distribuidora. Este fato dnota que a segregação dos empregados entre as duas concessionárias não está totalmente implementada."(autos n. 5036139-09.2013.404.7000, evento1, processoadministrativo7, p. 40).

A Fiscalização arbitrou, então, o prazo de 15 dias para que isso fosse regularizado, invocando os arts. 1º 2º, 14 e 16 da referida Resolução 334, ANEEL. Os servidores públicos não chegaram a listar, todavia, os funcionários que estariam sendo compartilhados por ambas as empresas.

A SFE também argumentou que as empresas estariam compartilhando infraestrutura, dado o uso comum de softwares (GED, GOP, SASE, GMT e outros) e centros de operações de estações (COS).

Seguiu-se, então, a expedição de notificações (p.ex., evento1, procadm7, p. 36 - TN 051/2011 SFE). A empresa apresentou defesa administrativa (evento1, proacdm7, p. 112).

Elaborou-se, então, parecer jurídico pela Coordenadoria de Processo Punitivo e Consumidor, sustentando que, conquanto a apuração houvesse sido promovida pela SPE, caberia à Superintendência de Fiscalização Econômica e Financeira a deflagração do processo administrativo sancionador (parecer datado de 15 dedezembro de 2011).

Deflagrou-se, então, o processo administrativo cuja cópia consta no evento 49 daqueles autos n. 5036139-09.2013.404.7000, imputando-lhe a prática de infrações administrativas consistentes em compartilhamento de funcionários e de infraestrutura sem que o pertinente contrato houvesse sido submetido previamente à análise da ANEEL.

A multa foi cominada, então, em decisão administrativa datada de 21 de dezembro de 2012 (evento49, p. 9) - valor de R$ 1.140.285,87. A COPEL GERAÇÃO ingressou com recurso administrativo, logo depois.

Do seu recurso, destaco o que segue:

"(...) A Copei possui 3 (três) SIs, dentre elas a Copei GeT. Todas as subsidiárias integrais, inclusive a Copei GeT, possui quadro próprio completo, seja para as atividades operacionais, seja para as atividades administrativas e suporte, em atendimento ao contrato de concessão. Da mesma forma, cada subsidiária contrata diretamente seus fornecedores e prestadores de serviços, sem qualquer tipo de responsabilidade das demais.

Ocorre que, por uma questão de economicidade, disciplina nos procedimentos operacionais e de segurança, os processos e atividades são realizados, quando comuns, de forma conjunta, sendo cada empregado responsável pela atividade da sua respectiva subsidiária. O mesmo ocorre no momento da contratação de fornecedores e prestadores de serviços, cujos contratos são celebrados em conjunto, mas com previsão de pagamento autônomo de cada SI, e sem a existência de responsabilidade entre si, nos termos do art. 3o, IV aliena a da REN ANEEL 334/2008 (como exemplo, em anexo GT-2 - Contrato COPEL SLE/DGSE N. 4600000959/2012 - referente à prestação de serviços de limpeza e conservação).

Evidentemente que essa estrutura organizacional não configura compartilhamento de mão de obra ou compartilhamento de infraestrutura, uma vez que integralmente preserva a individualidade de cada concessão e está em perfeita consonância com a REN ANEEL 334/2008."(evento 49, p. 15 - eproc 5036139-09.2013.404.7000)

"O que existe é o compartilhamento de alguns profissionais que atuam como gerentes no COS, para as atividades em comum de gestão da área (Tempo Real, Programação, Pós-Operação e Estudos Elétricos). As equipes de trabalho são compostas de empregados remunerados pela Copei D, ou remunerados pela Copei GeT, uma vez que foi adotada a prática que melhor resultado trouxesse ao desempenho do sistema elétrico concebido para a operação e manutenção das concessões.

A sinergia entre as equipes e o conhecimento das grandezas elétricas entre os sistemas "conjugados" das duas concessionárias permitem a operação otimizada, reduzindo o número de desligamentos para manutenção e a frequência de exposição dos sistemas elétricos mais frágeis ao consumidor, além da possibilidade maior de sucesso no contorno às emergências, naturais em sistemas elétricos aéreos e em expansão, frente ao crescimento da demanda, em função do desenvolvimento do Estado.

Diferentemente do que se queira afirmar, a Copei GeT não entende que houve descumprimento das normas do Agente Regulador para essa questão. (...)"(evento 49, p. 48 - eproc 5036139-09.2013.404.7000)

A Copel Geração disse que, em resposta à notificação, ela teria solicitado esclarecimentos à ANEEL sobre a forma de se apropriar os custos quanto à gestação dos centros de operação de estações - COS, o que não teria sido respondido. Afirmou não se cuidar de tema trivial, dada a cisão da empresa, alvo da resolução autorizativa daquela mesma agência reguladora.

De outro tanto, a Copel GT sustentou que o uso dos softwares teria sido alvo de licença específica em favor da Copel Distribuidora, com investimento na ordem de US$ 308.859,00. Alegou ter encaminhado cópia do aludido contrato, tão logo notificada a respeito.

O recurso não foi acolhido (evento49, procadm1, p. 104 e ss.).

2.10. Alegada nulidade da autuação por incompetência:

A demandante sustentou que a autuação seria viciada, eis que a fiscalização teria sido promovida pela SFE e a multa teria sido cominada pela SFF. Para tanto, ela reportou-se ao art. 22 da Resolução 63/2004 da ANEEL, cujo conteúdo segue:

Art. 22. O Auto de Infração (AI), emitido pelo Superintendente responsável pela ação fiscalizadora, será instruído com o TN, salvo na hipótese do art. 9º, e a respectiva manifestação da notificada, se houver, bem assim com a exposição de motivos da autuação e outros documentos a esta relacionados, que não implique duplicidade da documentação constante do processo de fiscalização correspondente.

Parágrafo único. O AI, quando eivado de vício ou incorreção, poderá ser retificado de ofício pelo Superintendente responsável. Neste caso, abrir-se-á novo prazo à autuada para apresentação de recurso.

Anote-se, contudo, que a própria Resolução 63 reconheceu, no art. 19, § 1º, a viabilidade de que mais de uma Superintendência fossem vinculadas às apurações respectivas.

Art. 19. A notificada terá o prazo de quinze dias, contado do recebimento do TN, para manifestar-se sobre o objeto do mesmo, inclusive juntando os elementos de informação que julgar convenientes.

§ 1 Decorrido este prazo, uma cópia do TN, acompanhada do relatório de fiscalização e de eventual manifestação da notificada, será encaminhada para análise da (s) Superintendência (s) envolvida (s) com os fatos levantados

De outro tanto, a lei 9.427, de 26 de dezembro de 1996, atribuiu à ANEEL a competência para fiscalizar as concessões de energia elétria, bem como a competência para promover o controle prévio ou a posteriori dos contratos entre partes relacionadas.

Art. 3o Além das atribuições previstas nos incisos II, III, V, VI, VII, X, XI e XII do art. 29 e no art. 30 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, de outras incumbências expressamente previstas em lei e observado o disposto no § 1o, compete à ANEEL:

IV - gerir os contratos de concessão ou de permissão de serviços públicos de energia elétrica, de concessão de uso de bem público, bem como fiscalizar, diretamente ou mediante convênios com órgãos estaduais, as concessões, as permissões e a prestação dos serviços de energia elétrica;

XIII - efetuar o controle prévio e a posteriori de atos e negócios jurídicos a serem celebrados entre concessionárias, permissionárias, autorizadas e seus controladores, suas sociedades controladas ou coligadas e outras sociedades controladas ou coligadas de controlador comum, impondo-lhes restrições à mútua constituição de direitos e obrigações, especialmente comerciais e, no limite, a abstenção do próprio ato ou contrato.

Desse modo, não diviso vício na deflagração do processo administrativo sancionador, por pretensa incompetência da SFE. Aludido órgão possuía atribuições suficientes para a apreciação do tema, na forma da Portaria MME 349/1997, responsável pela aprovação do regimento interno daquela agência reguladora.

Ademais, não foi demonstrado e...