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21 de Setembro de 2019
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - AGRAVO DE INSTRUMENTO : AG 50283344320194040000 5028334-43.2019.4.04.0000 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Agravo de Instrumento Nº 5028334-43.2019.4.04.0000/PR

AGRAVANTE: ROBERTO PEREIRA DE BRITTO

ADVOGADO: Pedro Ribeiro Giamberardino (OAB PR052466)

ADVOGADO: GUSTAVO HENRIQUE ALVES DA LUZ FAVERO (OAB PR080619)

AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

AGRAVADO: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO

AGRAVADO: PETRÓLEO BRASILEIRO S/A - PETROBRÁS

DESPACHO/DECISÃO

Trata-se de agravo de instrumento interposto por Roberto Pereira de Britto em face de decisão proferida na ação civil pública nº 5012249-02.2017.4.04.7000, por ato de improbidade administrativa decorrente dos desdobramentos cíveis das apurações realizadas no âmbito da Operação Lava Jato, nos seguintes termos (evento 245):

"III. DO DISPOSITIVO

Diante do exposto:

III.1. Rejeito as preliminares suscitadas pela defesa; os efeitos da preliminar de litispendência em relação ao acusado Arthur Cesar Pereira de Lira serão analisados após a manifestação da União quanto à desistência da ação por si ajuizada;

III.2. Declaro a incompetência absoluta deste Juízo para julgar o pedido formulado pela Petrobras quanto aos danos morais que lhe teriam sido causados (art. 327, § 1º, II c/c art. 485, V do NCPC).

III.3. Presentes os indícios de materialidade e de autoria, com exceção ao acusado PEDRO DA SILVA CORREA DE OLIVEIRA, recebo a petição inicial, com esteio no art. 17, § 6º e § 9º da Lei 8.429/92.

IV. DAS DILIGÊNCIAS

À Secretaria para que:

IV.1. Proceda ao desmembramento do processo em relação ao acusado PEDRO DA SILVA CORREA DE OLIVEIRA ANDRADE NETO, a fim de que passe a responder a ação civil de improbidade autônoma, com as mesmas partes. Cópia da presente decisão e da petição inicial acompanharão o primeiro evento dos autos.

IV.1.1. Nesse novo processo:

IV.1.1.1. Intime-se o Ministério Público Federal para que apresente os termos de colaboração premiada e se manifeste sobre a homologação pela Câmara de Coordenação e Revisão (prazo 30 dias), requerendo o que de direito, atribuindo-se o devido sigilo;

IV.1.1.2. Após, intime-se a defesa do acusado Pedro Corrêa para que se manifestar (15 dias); se necessário conceda-se acesso personalizado à defesa do acusado, caso se trate de documento cujo sigilo é superior ao nível 2;

IV.2. Neste processo:

IV.2.1. Citem-se os acusados (por carta, com AR em mão própria) para que apresentem contestação em 15 dias;

Caso se trate de acusado preso, é necessário que a citação se dê por mandado, inclusive com a expedição de carta precatória, se for o caso;

IV.2.2. Apresentadas todas as defesas ou decorrido o prazo, intimem-se a União, o Ministério Público Federal e a Petrobras para que apresentem réplica (30 dias para os entes públicos e 15 dias para a Petrobras), nos termos do art. 351 do NCPC.

IV.2.3. Por fim, voltem-me conclusos para o saneamento do processo (art. 357 do NCPC)."

Postula o agravante a concessão de liminar para atribuir efeito suspensivo ao curso da ação de improbidade administrativa nº 5012249-02.2017.4.04.7000/PR.

Para tanto, alega que não há qualquer elemento, ainda que indiciário, hábil a corroborar as informações prestadas por Alberto Youssef em acordo de colaboração premiada.

Assevera que, quanto ao agravante, a inicial se limita a transcrever as declarações prestadas pelo delator. Sustenta que não haveria individualização de sua conduta, motivo pelo qual seria inepta a inicial.

Refere que os fatos objeto da presente ação civil pública por ato de improbidade, também foram investigados pela Polícia Federal, no âmbito dos Inquéritos n. 3989 e 3980, que tramitaram perante o Supremo Tribunal Federal, haja vista que, à época, Roberto Pereira de Britto exercia o cargo de Deputado Federal. Afirma que a Procuradoria Geral da República requereu o arquivamento do Inquérito n . 3989, o que foi deferido pelo Relator Ministro Edson Fachin, que reconheceu a inexistência de elementos hábeis ao oferecimento denúncia. Alega que também no Inquérito n. 3980, o Supremo Tribunal Federal rejeitou a denúncia criminal oferecida pelo Parquet Federal, em sessão de julgamento realizada no dia 06/03/2018.

Alega que estaria demonstrada, apenas, a prática de condutas lícitas, consubstanciadas nore cebimento de 02 (duas) doações oficiais, “caixa 1”, originariamente destinadas ao Partido Progressista, o qual orientou as empresas doadoras a transferirem os respectivos valores, em contas de campanha de candidatos integrantes da agremiação política, dentre os quais Roberto Pereira de Britto.

Requer o reconhecimento de repercussão geral quanto à aplicabilidade da colaboração premiada no âmbito de Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa (ARE 1.175.650/STF), seja sobrestada, na origem, a presente ação, nos termos do art. 1.035, § 5º do CPC, até o julgamento da matéria pela Suprema Corte.

Pugna, também, pelo indeferimento da petição inicial na ação civil pública por ato de improbidade em tela, especificamente no que concerne ao Agravante Roberto Pereira de Britto, por alegada inépcia da inicial, assim como ausência de justa causa a sustentar seu processamento, nos termos do art. 330, § 1º, do Código de Processo Civil e art. 17, § 6º, da Lei n. 8.429/1992.

Pleiteia, por fim, o desbloqueio dos bens de titularidade do Agravante Roberto Pereira de Britto, cassando-se o decreto de indisponibilidade, no valor de R$ 8.160.000,00 (oito milhões cento e sessenta mil reais), em seu desfavor.

É o sucinto relatório.

A decisão agravada restou assim redigida (ACP nº 5012249-02.2017.4.04.7000, evento 245):

"II.2. Questões prévias

II.2.1. Tramitação sigilosa

Indefiro o pedido de tramitação sigilosa formulado por João Alberto Pizzolati Júnior e por Nelson Neurer, uma vez que a presente demanda versa sobre o interesse de forte cariz republicano (probidade administrativa), razão pela qual não pode estar acobertada pelo segredo de justiça, o qual, diga-se de passagem, é exceção à luz do sistema constitucional vigente (art. 93, X da Constituição e art. 11 do Código de Processo Civil).

Importa registrar que a documentação arregimentada na ação cautelar em trâmite no Supremo já está acobertada pelo sigilo neste processo.

II.2.2. Incompetência da Justiça Federal e ilegitimidade do Ministério Público Federal

Essas preliminares devem ser rejeitadas.

a) considerações gerais

Embora criticado pela doutrina contemporânea, o conceito de competência foi definido com precisão por Liebman como" medida de jurisdição ". Conquanto a jurisdição seja una, a cada órgão judiciário se atribui um plexo de causas a serem julgadas, a fim de que função jurisdicional seja exercida de uma maneira organizada, sistemática e coerente. Ou seja, a partir das regras de competências, limita-se e delimita-se o dever-poder exercido pelos juízes.

Partindo-se desse conceito básico, o ordenamento jurídico brasileiro adotou um sistema misto de competência, mesclando critérios que, ora dizem respeito preponderantemente ao interesse das partes (regras de competência relativa), ora a respeito a interesses coletivos (regras de competência absoluta). Nessa linha, enquanto a competência relativa pode ser derrogada e, caso violada, enseja nulidade relativa, as normas que positivam a competência absoluta são cogentes, motivo pelo qual não podem ser derrogadas pela autonomia da vontade, nem tampouco violadas, sob pena de nulidade absoluta.

Em relação à matéria de alçada da Justiça Federal, ainda que não se trate de justiça especializada, é uníssono o entendimento de que as regras que preveem a competência dos juízes federais classificam-se como absolutas, porquanto provenientes diretamente da Lei Maior.

Quanto ao conteúdo, se, de um lado, a norma constitucional elenca hipóteses de competência federal em razão da pessoa (art. 109, I e VIII da CF), de outro, tipifica também hipóteses de competência da justiça federal em razão da matéria (art ,109, II, III, VI-A, VIII e XI da CF).

Importa registrar, ainda, que, independentemente do critério adotado para fixar a competência da justiça federal, todas essas regras devem prevalecer em detrimento de normas infraconstitucionais que fixem critérios para a definição de competência. Por essa razão, por exemplo, não é possível a cumulação de pedidos de competência, ora da justiça estadual, ora da justiça federal, quer por violar a norma constitucional, quer por dicção expressa do art. 327, § 1º, II do NCPC.

PROCESSO CIVIL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. JUSTIÇA COMUM E JUSTIÇA FEDERAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE TÍTULOS DE CRÉDITO. TÍTULO COBRADO PELA CEF. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. TÍTULO COBRADO POR SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. CONEXÃO. INEXISTÊNCIA. CUMULAÇÃO INDEVIDA DE PEDIDOS. LITISCONSÓRCIO PASSIVO QUE DEVE SER MANTIDO QUANTO AO TÍTULO DE CRÉDITO RECEBIDO POR ENDOSSO PELA CEF.
1. Ação declaratória de inexistência de débito, ajuizada em 06.12.2012, da qual foi extraído o presente conflito de competência, concluso ao Gabinete em 28.06.2013.
2. Discute-se a competência para julgamento de ação ajuizada contra a Caixa Econômica Federal - CEF e outras três pessoas jurídicas de direito privado, na qual a autora pleiteia seja declarada a inexigibilidade de títulos de crédito.
3. O pedido formulado pela autora, de declaração de inexigibilidade de dois títulos de crédito, se refere a cada um dos títulos, singularmente considerados. Nessa medida, não é possível vislumbrar a identidade da relação jurídica de direito material, que justificaria a existência de conexão.
4. Hipótese de cumulação indevida de pedidos, porquanto contra dois réus distintos, o que é vedado pelo art. 292 do CPC.
5. A competência absoluta não pode ser modificada por conexão ou continência.
6. O litisconsórcio passivo existente entre a CEF e o endossante não pode ser desfeito, na medida em que se trata de um único título de crédito.
7. Conflito conhecido, com a determinação de cisão do processo, para declarar a competência do juízo estadual, no que tange à pretensão formulada contra o Banco do Brasil S/A e a empresa Ancora Fomento Mercantil Ltda. - EPP, e a competência do juízo federal, quanto à pretensão formulada contra a Caixa Econômica Federal e a empresa Macro Assessoria e Fomento Mercantil Ltda.
(CC 128.277/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 23/10/2013, DJe 28/10/2013)

b) competência da justiça federal no processo coletivo

Em primeiro lugar, vale pontuar que se sedimentou na jurisprudência, formada sobretudo a partir da doutrina majoritária, que a ação civil de improbidade administrativa enquadra-se como genuína ação civil pública, aplicando-se-lhe, por conseguinte, no que couber, o rito previsto na Lei 7.347/85.

Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves, por exemplo, defendem com veemência a aplicabilidade da Lei 7.347/85 ao rito previsto na Lei 8.429/92, pontuado, além disso, que essa questão também está pacificada na jurisprudência.

Partindo de tais premissas, é possível compreender que a Lei n. 7.347/85 busca disciplinar, antes de tudo, uma nova técnica de tutela dos interesses coletivos e difusos, trazendo, só para citar dois exemplos, uma nova mentalidade sobre a legitimação para a causa (art. 5º) e a extensão da coisa julgada (art. 16), institutos que, remodelados, se prestam ao resguardo dos “novos direitos”. Não se prende, assim, propriamente, ao disciplinamento do procedimento, que é o ordinário, e não se filia, de igual forma, ao sistema romano da tipicidade de ações.

Entra pelos olhos, desta forma, que a incidência, ou não, das regras previstas na Lei da Ação Civil Pública, de sua técnica de tutela, independentemente do nome que se queira dar à ação e ao rito que se deseje imprimir, vai depender, fundamentalmente, da identificação, ou não, de um interesse coletivo ou difuso, objeto do referido diploma legal.

Se considerarmos que a Lei n. 8.429/92 compõe, ao lado de outros instrumentos constitucionais e infraconstitucionais, o amplo sistema de tutela do patrimônio público, interesse difuso,[5] a possibilidade de manejo da ação civil pública na seara da improbidade, quer pelo Ministério Público, quer pelos demais colegitimados, torna-se clara. Claríssima, de lege lata, em razão da regra contida no art. 129, III, e § 1º, da Constituição Federal,[6] o que, a nosso juízo, torna até desimportante a discussão sob o enfoque puramente pragmático.

Equivocada, assim, data venia, a assertiva do descabimento da ação civil pública com vistas ao ressarcimento dos danos causados ao erário e à aplicação das sanções do art. 12 da Lei n. 8.429/92 em razão do suposto rito especial adotado pela Lei n. 7.347/85.[7] Equivocada, rogata venia, não só porque o rito da ação civil pública não é especial,[8] como também, mesmo que especial fosse, ou venha a ser,[9] porque a questão do procedimento, para fins de incidência da Lei, de sua técnica protetiva, como visto, é de nenhuma importância.

Cumpre assinalar, por relevante, que a jurisprudência do STJ está pacificada sobre o cabimento da ação civil pública no campo da improbidade administrativa (Garcia, Emerson Improbidade administrativa / Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves. – 7ed. rev., ampl. e atual. – São Paulo : Saraiva, 2013, e-book)

A questão está tão pacificada que a própria Primeira Seção da Corte Superior formulou precedente no sentido de ser imperiosa a remessa necessária na ação civil de improbidade administrativa, mesmo que a Lei 8.429/92 nada o preveja, justamente em razão da aplicação simbiótica entre as leis que regem o microssistema do processo coletivo:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. REEXAME NECESSÁRIO. CABIMENTO. APLICAÇÃO, POR ANALOGIA, DO ART. 19 DA LEI 4.717/1965. É FIRME O ENTENDIMENTO NO STJ DE QUE O CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DEVE SER APLICADO SUBSIDIARIAMENTE À LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRECEDENTES. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PROVIDOS.
1. Verifica-se que, no acórdão embargado, a Primeira Turma decidiu que não há falar em aplicação subsidiária do art. 19 da Lei 4.717/65, mormente por ser o reexame necessário instrumento de exceção no sistema processual.
2. Já o v. acórdão paradigma da Segunda Turma decidiu admitir o reexame necessário na Ação de Improbidade. 3. A jurisprudência do STJ se firmou no sentido de que o Código de Processo Civil deve ser aplicado subsidiariamente à Lei de Improbidade Administrativa. Nesse sentido: REsp 1.217.554/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 22/8/2013, e REsp 1.098.669/GO, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 12/11/2010.
4. Portanto, é cabível o reexame necessário na Ação de Improbidade Administrativa, nos termos do artigo 475 do CPC/1973. Nessa linha: REsp 1556576/PE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 31/5/2016.

5. Ademais, por"aplicação analógica da primeira parte do art. 19 da Lei nº 4.717/65, as sentenças de improcedência de ação civil pública sujeitam-se indistintamente ao reexame necessário"(REsp 1.108.542/SC, Rel. Ministro Castro Meira, j. 19.5.2009, DJe 29.5.2009). Nesse sentido: AgRg no REsp 1219033/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 25/04/2011.
6. Ressalta-se, que não se desconhece que há decisões em sentido contrário. A propósito: REsp 1115586/DF, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 22/08/2016, e REsp 1220667/MG, Rel.
Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 20/10/2014.
7. Diante do exposto, dou provimento aos Embargos de Divergência para que prevaleça a tese do v. acórdão paradigma de que é cabível o reexame necessário na Ação de Improbidade Administrativa, nos termos do artigo 475 do CPC/1973, e determino o retorno dos autos para o Tribunal de origem a fim de prosseguir no julgamento.
(EREsp 1220667/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/05/2017, DJe 30/06/2017)

Nesse cenário, quanto ao processo coletivo, é entendimento majoritário que, sempre que houver a presença do Ministério Público Federal, a competência será da justiça federal, pois se trata de órgão que, embora independente, pertence à União. A questão se é ou não atribuição do Ministério Público Federal ingressar com a demanda coletiva diz respeito à sua legitimidade -- condição da ação, cuja análise, por conseguinte, é posterior ao exame dos requisitos de validade do processo, dentre os quais a competência. Eis o precedente do Superior Tribunal de Justiça em que foi consolidada essa posição:

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TUTELA DE DIREITOS TRANSINDIVIDUAIS. MEIO AMBIENTE. COMPETÊNCIA. REPARTIÇÃO DE ATRIBUIÇÕES ENTRE O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL E ESTADUAL. DISTINÇÃO ENTRE COMPETÊNCIA E LEGITIMAÇÃO ATIVA. CRITÉRIOS.
1. A ação civil pública, como as demais, submete-se, quanto à competência, à regra estabelecida no art. 109, I, da Constituição, segundo a qual cabe aos juízes federais processar e julgar"as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidente de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e a Justiça do Trabalho". Assim, figurando como autor da ação o Ministério Público Federal, que é órgão da União, a competência para a causa é da Justiça Federal.
3. Não se confunde competência com legitimidade das partes. A questão competencial é logicamente antecedente e, eventualmente, prejudicial à da legitimidade. Fixada a competência, cumpre ao juiz apreciar a legitimação ativa do Ministério Público Federal para promover a demanda, consideradas as suas características, as suas finalidades e os bens jurídicos envolvidos.
4. À luz do sistema e dos princípios constitucionais, nomeadamente o princípio federativo, é atribuição do Ministério Público da União promover as ações civis públicas de interesse federal e ao Ministério Público Estadual as demais. Considera-se que há interesse federal nas ações civis públicas que (a) envolvam matéria de competência da Justiça Especializada da União (Justiça do Trabalho e Eleitoral); (b) devam ser legitimamente promovidas perante os órgãos Judiciários da União (Tribunais Superiores) e da Justiça Federal (Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais); (c) sejam da competência federal em razão da matéria ? as fundadas em tratado ou contrato da União com Estado estrangeiro ou organismo internacional (CF, art. 109, III) e as que envolvam disputa sobre direitos indígenas (CF, art. 109, XI); (d) sejam da competência federal em razão da pessoa ? as que devam ser propostas contra a União, suas entidades autárquicas e empresas públicas federais, ou em que uma dessas entidades figure entre os substituídos processuais no pólo ativo (CF, art. 109, I); e (e) as demais causas que envolvam interesses federais em razão da natureza dos bens e dos valores jurídicos que se visa tutelar.
6. No caso dos autos, a causa é da competência da Justiça Federal, porque nela figura como autor o Ministério Público Federal, órgão da União, que está legitimado a promovê-la, porque visa a tutelar bens e interesses nitidamente federais, e não estaduais, a saber: o meio ambiente em área de manguezal, situada em terrenos de marinha e seus acrescidos, que são bens da União (CF, art. 20, VII), sujeitos ao poder de polícia de autarquia federal, o IBAMA (Leis 6.938/81, art.
18, e 7.735/89, art. 4º ).
7. Recurso especial provido.
(REsp 440.002/SE, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/11/2004, DJ 06/12/2004, p. 195)

Aliás, esse é também o atual posicionamento da Corte Superior, como se infere dos seguintes julgados:

AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRESENÇA DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL NO POLO ATIVO QUE POR SI SÓ ATRAI A COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL, EMBORA, EM TESE, POSSA SE CONFIGURAR HIPÓTESE DE ILEGITIMIDADE ATIVA DIANTE DA FALTA DE ATRIBUIÇÃO DO RAMO ESPECÍFICO DO PARQUET. USO IRREGULAR DE RECURSOS REPASSADOS PELO FNDE AO MUNICÍPIO PARA APLICAÇÃO NO PROGRAMA NACIONAL DE ALIMENTAÇÃO ESCOLAR. PREVISÃO LEGAL DE FISCALIZAÇÃO PELO FNDE E PELO TCU. INTERESSE DE ENTE FEDERAL. ATRIBUIÇÃO DO MPF E COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC/1973. INÉPCIA DA INICIAL NÃO CONFIGURADA. PRESENÇA DO ELEMENTO SUBJETIVO. PENA APLICADA. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. SÚMULA 7/STJ. CONFIGURAÇÃO DO ATO ÍMPROBO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. INADEQUAÇÃO DA PENA DE MULTA AO DISPOSTO NO ART. 12, II, DA LEI 8.429/1992. REFORMA DO ACÓRDÃO RECORRIDO APENAS NESSE ASPECTO.
HISTÓRICO DA DEMANDA

1. Na origem, trata-se de Ação de Improbidade Administrativa ajuizada pelo Ministério Público Federal contra ex-prefeito municipal, funcionário público e particular em razão de alegadas irregularidades na gestão de recursos transferidos pelo Fundo Nacional de Educação, à conta do Programa Nacional de Alimentação Escolar nos exercícios de 1997 a 2000.

O AJUIZAMENTO DE AÇÃO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL POR SI SÓ ATRAI A COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL, PODENDO-SE COGITAR APENAS DE EVENTUAL FALTA DE ATRIBUIÇÃO DO PARQUET FEDERAL

2. Sendo o Ministério Público Federal órgão da União, qualquer ação por ele ajuizada será da competência da Justiça Federal, por aplicação direta do art. 109, I, da Constituição. Todavia, a presença do MPF no polo ativo é insuficiente para assegurar que o processo receba sentença de mérito na Justiça Federal, pois, se não existir atribuição do Parquet federal, o processo deverá ser extinto sem julgamento do mérito por ilegitimidade ativa ou, vislumbrando-se a legitimidade do Ministério Público Estadual, ser remetido a Justiça Estadual para que ali prossiga com a substituição do MPF pelo MPE, o que se mostra viável diante do princípio constitucional da unidade do Ministério Público.

3. O MPF não pode livremente escolher as causas em que será ele o ramo do Ministério Público a atuar. O Ministério Público está dividido em diversos ramos, cada um deles com suas próprias atribuições e que encontra paralelo na estrutura do próprio Judiciário. O Ministério Público Federal tem atribuição somente para atuar quando existir um interesse federal envolvido, considerando-se como tal um daqueles abarcados pelo art. 109 da Constituição, que estabelece a competência da Justiça Federal.

[...]
(REsp 1513925/BA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/09/2017, DJe 13/09/2017)

AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ÓRGÃO DA UNIÃO. COMPETÊNCIA. JUSTIÇA FEDERAL. DEFESA DE INTERESSES COLETIVOS DE SEGURADOS. LESÃO. AÇÕES JUDICIAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SISTEMA PREVIDENCIÁRIO. INTERESSE DO INSS. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. FUNÇÃO INSTITUCIONAL.

1.As questões relativas à natureza da causa e eventual interesse de ente federal, a fim de determinar a competência da Justiça Federal, são exclusivamente direito, susceptíveis de exame em recurso especial.

2. A competência para o processo e julgamento de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público Federal, órgão da União, é a da Justiça Federal.

3."Não se confunde competência com legitimidade das partes. A questão competencial é logicamente antecedente e, eventualmente, prejudicial à da legitimidade. Fixada a competência, cumpre ao juiz apreciar a legitimação ativa do Ministério Público Federal para promover a demanda, consideradas as suas caraterísticas, as suas finalidades e os bens jurídicos envolvidos.

[...]
7. Agravo interno provido para o fim de dar provimento ao recurso especial.
(AgInt no REsp 1528630/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Rel. p/ Acórdão Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 08/09/2017)

No caso concreto, porém, a questão da competência da justiça federal não demanda maiores digressões, na medida em que se trata de demanda ajuizada pelo Ministério Público Federal.

A questão, portanto, está em saber se a instituição tem ou não legitimidade para ingressar com a causa.

Pois bem. Observo que o Ministério Público Federal também é parte legítima para figurar no polo da relação processual. Afinal, todos os fatos teriam sido praticados por agentes públicos que mantinham vínculo jurídico com a União (deputados federais).

Conforme apregoa Emerson Garcia e Rogério Pacheco:

Quais seriam as “pessoas jurídicas interessadas” a que se refere a norma contida no art. 17, caput, da Lei n. 8.429/92? A princípio, aquelas mencionadas no caput do art. , quais sejam, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, por sua administração direta, indireta ou fundacional, legitimação que decorre do art. 23, I, da Constituição Federal, regra que impõe a tais entes o dever de zelo pelo patrimônio público.

Por evidente, estão as pessoas de direito público legitimadas a agir relativamente a condutas ímprobas que tenham repercutido efetivamente em seu patrimônio, material ou moralmente considerado, não guardando qualquer sentido, por exemplo, que a União Federal ajuíze uma ação civil pública por ato de improbidade administrativa verificado em detrimento do Estado, e vice-versa. É o que a doutrina denomina de pertinência temática,[78] aspecto relacionado, segundo pensamos, ao próprio interesse de agir (Garcia, Emerson Improbidade administrativa / Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves. – 7ed. rev., ampl. e atual. – São Paulo : Saraiva, 2013, e-book)

Se a União seria a pessoa jurídica interessada, por consequência, é o Ministério Público Federal quem detém a legitimidade extraordinária para ingressar com a presente demanda, na medida em que "à luz do sistema e dos princípios constitucionais, nomeadamente o princípio federativo, é atribuição do Ministério Público da União promover as ações civis públicas de interesse federal e ao Ministério Público Estadual as demais." (REsp 440.002/SE, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/11/2004, DJ 06/12/2004, p. 195).

II.2.3. Incompetência territorial

De fato, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem aplicado o entendimento segundo o qual, na ação civil de improbidade administrativa, fixa-se a competência à vista do local do dano, com base no art. 2º da Lei de Ação Civil Pública:

Art. 2º As ações previstas nesta Lei serão propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juízo terá competência funcional para processar e julgar a causa.

Parágrafo único A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto. (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de 2001)

Conforme se infere da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LOCAL DO DANO - ART. 2º DA LEI 7.347/85. DIVERGÊNCIA QUANTO À AMPLITUDE DO DANO. PREVALÊNCIA DA LOCALIDADE ONDE SE LOCALIZAM A MAIOR PARTE DOS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. PREJUÍZOS MAIS GRAVES SOBRE A SEDE DE TRABALHO DOS SERVIDORES PÚBLICOS ENVOLVIDOS.
INTERPRETAÇÃO TELEOLÓGICA. CELERIDADE PROCESSUAL, AMPLA DEFESA E RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO.
1. Discute-se nos autos a competência para processar e julgar ação civil pública de improbidade administrativa ajuizada pelo Ministério Público Federal contra servidores públicos e particulares envolvidos na prática de crimes de descaminho de cigarros oriundos do Paraguai e destinados ao Estado de Sergipe.
2. Não há na Lei 8.429/92 regramento específico acerca da competência territorial para processar e julgar as ações de improbidade. Diante de tal omissão, tem-se aplicado, por analogia, o art. 2º da Lei 7.347/85, ante a relação de mútua complementariedade entre os feitos exercitáveis em âmbito coletivo, autorizando-se que a norma de integração seja obtida no âmbito do microssistema processual da tutela coletiva.
3. A ratio legis da utilização do local do dano como critério definidor da competência nas ações coletivas é proporcionar maior celeridade no processamento, na instrução e, por conseguinte, no julgamento do feito, dado que é muito mais fácil apurar o dano e suas provas no juízo em que os fatos ocorreram.
4. No caso em análise, embora haja ilícitos praticados nos Estados do Paraná, São Paulo e Sergipe, o que poderia, a princípio, caracterizar a abrangência nacional do dano, deve prevalecer, na hipótese, a informação fornecida pelo próprio autor da demanda de que a maior parte dos elementos probatórios da ação de improbidade encontra-se situada em São Paulo. Ressalte-se, ainda, ser tal localidade alvo da maioria dos atos ímprobos praticados e sede dos locais de trabalho dos servidores públicos envolvidos.
5. Interpretação que se coaduna com os princípios da celeridade processual, ampla defesa e duração razoável do processo.
6. Conflito conhecido para declarar competente o juízo federal de São Paulo, o suscitante.
(CC 97.351/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27/05/2009, DJe 10/06/2009)

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. APLICAÇÃO DO ART. , DA LEI N. 7.347/85. COMPETÊNCIA TERRITORIAL. NÃO CONFIGURAÇÃO DE DANO COM ABRANGÊNCIA NACIONAL. IRREGULARIDADES ADVINDAS DE APURAÇÃO NO ÂMBITO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO E PRECISAMENTE DELINEADAS NA EXORDIAL. PROXIMIDADE DA PRODUÇÃO PROBATÓRIA. I - Tratando-se de incidente instaurado entre juízos vinculados a tribunais diversos, conheço do presente conflito de competência, nos termos do art. 105, I, d, da Constituição da República.
II - Por força do princípio da integração, as normas processuais coletivas são aplicáveis às ações civis públicas por improbidade administrativa. Interpretação conjunta dos arts. , parágrafo único, da Lei n. 7.347/85 e 93, da Lei n. 8.078/90.
III - Não configuração de dano com abrangência nacional, a justificar a opção do autor pelo ajuizamento da ação em uma das capitais do Estado ou do Distrito Federal.
IV - Irregularidades relacionadas à apuração, no âmbito do Tribunal de Contas da União, de irregularidades envolvendo a execução de quatro contratos específicos de execução de obras de ampliação e modernização do Centro de Pesquisas da Petrobrás, no Município do Rio de Janeiro, apuradas no ano de 2008, no âmbito do Tribunal de Contas da União.
V - Afastamento, pelo Juízo Suscitante, das alegações de que os fatos objeto da ação originária teriam sido mencionados em Acordo de Colaboração Premiada celebrado por um dos réus. Possibilidade, ainda que assim não fosse, de observância às suas disposições por ocasião de eventual condenação. Impossibilidade de afastamento da competência funcional do art. , da Lei n. 7.347/85, em razão de acordo firmado somente por um dos réus.
VI - Indeferimento do pedido formulado pelo Ministério Público Federal, em seu parecer, para atribuição da competência em questão a um terceiro Juízo. Discussão firmada pela 1ª Turma desta Corte nos REsp n. 1540354/PR, n. 1541243/PR, n. 1541241/PR e n. 1542107/PR em 19.05.2016, tendo sido os acórdãos foram mantidos nos julgamentos dos embargos de declaração, em 22.09.2016 e 13.12.2016 e, portanto, inviável, nesta via processual porquanto não trazido fundamento específico para o possível reconhecimento de conexão entre a ação originária e uma daquelas em curso na Subseção Judiciária de Curitiba/PR.
VII - Conflito de competência conhecido para declarar competente o Juízo Suscitado.
(CC 143.698/PR, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/04/2017, DJe 03/05/2017)

Nesses termos, segundo os próprios precedentes da Corte Superior, em se tratando de dano nacional, há de ser aplicável o art. 93 do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 93. Ressalvada a competência da Justiça Federal, é competente para a causa a justiça local:

I - no foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando de âmbito local;

II - no foro da Capital do Estado ou no do Distrito Federal, para os danos de âmbito nacional ou regional, aplicando-se as regras do Código de Processo Civil aos casos de competência concorrente.

Cabe, aqui, uma observação. Perceba-se, pois, que a ressalva à competência da justiça federal prevista no caput desse dispositivo da legislação consumerista diz respeito, justamente, às hipóteses nas quais as regras de competência territorial poderiam alterar regras fixadas pela Constituição em razão da pessoa (art. 109 da CF). Não é o caso: como visto, a justiça federal é competente para o exame da demanda. Daí por que, inclusive, de muitos dos precedentes da Corte Superior se terem formado a partir de causas em trâmite na justiça federal.

Prosseguindo, no caso concreto, não é preciso muito esmero para se perceber que o dano, em tese, causado se reveste de abrangência nacional. Afinal, imputa-se a prática de atos de corrupção por deputados federais -- genuínos representantes da população nacional, e não dos estados -- e, inclusive, com a chancela de um partido de âmbito nacional.

Assim, nessa lógica, tratando-se de dano nacional, é possível o ajuizamento da demanda em qualquer capital da federação.

Por fim, entendo que o art. 109, § 1º da Constituição deve se restringir aos litígios de caráter individual.1

Como sintomático, o dispositivo em questão teve por fim facilitar o direito de defesa, tendo em vista que a União tem melhores condições de representação, haja vista a estrutura da advocacia pública. Note-se, pois, que o dispositivo data de período em que o processo eletrônico sequer existia. Conforme prelecionou o Ministro Ricardo Lewandowski: "[...] a intenção do constituinte originário que foi, justamente, a de tornar mais simples o acesso do jurisdicionado ao Poder Judiciário, quando se tratar de litígio com o ente público federal." (RE 621.709).

Nesse contexto, há de ser feita um "redução teleológica" (Karl Larenz) da regra em relação ao espectro de sua incidência, a fim de que não seja aplicável às hipóteses do processo penal e processo coletivo. Afinal, nestes dois últimos casos, muito além da defesa do réu, sobrepõe-se o critério da competência absoluta fixada à vista do local do dano. Sobre o conceito de "redução teleológica":

A lacuna oculta há de ser colmatada mediante redução do âmbito de aplicação da expressão literal do preceito, com a utilização da chamada redução teleológica. É o que ensina Larenz, com proverbial proficiência, verbis: "Visto que com isso a regra contida na lei, concebida demasiado amplamente segundo o seu sentido literal, se reconduz e é reduzida ao âmbito de aplicação que lhe corresponde segundo o fim da regulação ou a conexão de sentido da lei, falamos de uma 'redução teleológica'. É também usual o termo 'restrição'. A redução teleológica comporta-se em relação à interpretação restritiva de modo semelhante à analogia particular em relação à interpretação extensiva. O âmbito de aplicação da norma umas vezes reduz-se mais do que indica o limite que se infere do sentido literal possível e outras vezes amplia-se. Em ambos os casos, trata-se de uma continuidade de interpretação transcendendo o limite do sentido literal possível. Como este limite é 'fluido', pode ser duvidoso, no caso particular, se se trata ainda de uma interpretação restritiva ou já de uma redução teleológica. A jurisprudência fala, não raras vezes, de interpretação restritiva - certamente a fim de dar, deste modo, a impressão de maior 'fidelidade à lei' -, quando na realidade já não se trata de interpretação, mas de uma redução teleológica. Mas se a redução está estritamente dirigida à própria teleologia da lei e se se têm em conta as barreiras nela estabelecidas, que ainda havemos de mencionar, então não é menos 'fiel à lei' do que qualquer interpretação teleológica" (Karl Larenz, op. cit., p. 473-474).

Trata-se, pois, de reconhecer uma "cláusula de exclusão implícita", como, por exemplo, fez o Supremo Tribunal Federal ao alterar a sua jurisprudência sobre o foro por prerrogativa de função (AP 937).

De mais a mais, de modo a extirpar qualquer dúvida quanto à competência deste Juízo, vale destacar o entendimento sufragado pela Corte Regional, ao proferir julgamento de agravo de instrumento em ação civil de improbidade administrativa veiculada em face do então deputado federal Eduardo Cunha:

EMENTA: CONSTITUCINAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEGITIMIDADE. COMPETÊNCIA. COMPARTILHAMENTO DE PROVAS. REQUISITOS PARA DECRETAÇÃO DA INDISPONIBILIDADE DE ATIVOS.

- Figurando o Ministério Público Federal como autor da ação civil pública, a competência para processamento e julgamento da causa, em princípio é da Justiça Federal. Somente se evidenciada ausência de atribuição ao Ministério Público Federal, se justificaria entendimento no sentido de rejeição de competência da Justiça Federal.

- Inquestionável, contudo, in casu, a presença de situação que justifica a específica atuação do Ministério Público Federal, haja vista a incidência dos 37, § 4º, 127, caput, e 129, inciso III da CF, do artigo 17 da Lei 8.429/92, e do artigo da C 75/93, e também o interesse da União

-a propósito expressamente manifestado dos autos- à qual constitucionalmente vinculado o Ministério Público Federal, haja vista a relevância da pessoa jurídica supostamente afetada, a PETROBRAS, que é sociedade de economia mista, mas foi criada pelo citado ente político para desempenho de atividade estratégica e submetida a regime de monopólio, tendo atuação em todo o Brasil e em diversos países.

- Não há disciplina expressa acerca dos critérios para definição da competência quando se tratar de ação de improbidade que deva tramitar na Justiça Federal, sendo certo, porém, que, uma vez firmado o juízo competente, fazem-se sentir os efeitos da prevenção. - Parecem convergir, de todo modo, os artigos 16 e 17 da Lei 8.429/92 e os diplomas que em caráter ancilar podem ser aplicados à espécie, como a Lei 7.347/85 (arts. 2º e 21), a Lei nº 8.078/90 (CDC - art. 93) e a Lei 4.717/65 (Ação Popular - art. 5º), para a conclusão de que, estadeada a competência da Justiça Federal, a definição do juízo competente passa pela natureza e pela dimensão do alegado dano. - Tratando-se de dano que, em tese, afeta interesses da União e, mais do que isso, da nação, não se restringindo a unidade específica da Federação, ou mesmo a parcela da população, a definição do foro competente não pode ser determinada apenas pelo tradicional critério do domicílio do réu, ou mesmo levando em consideração a sede da pessoa jurídica que alegadamente experimentou o maior prejuízo, notadamente tendo ela representação em vários Estados da Federação.

- É de se entender, assim, que em se tratando de pretensão baseada em alegação de dano que transcende os lindes geográficos das unidades da federação, e mesmo do País, e que se destina a tutelar direitos transindividuais titularizados pela coletividade nacional, a ação pode, em princípio, ser proposta no foro federal da capital de qualquer seção judiciária. Razoável, pois, a propositura na Subseção Judiciária de Curitiba, mesmo porque a maior parte dos elementos probatórios relativos aos atos imputados aos demandados está concentrada naquele foro. Precedentes desta Corte e do STJ.

- Os agentes políticos, como espécie de agentes públicos, submetidos estão, também, em tese, à Lei de Improbidade. Mesmo considerando a relevância das funções estatais exercidas, não há razão para que se entenda esteja o parlamentar infenso às sanções decorrentes da Lei 8.429/92 e do artigo da Constituição Federal, quando no exercício de seu cargo, ou valendo-se dele, interfere -mesmo que em área que não seria propriamente de sua atribuição- em ações administrativas, contribuindo para ações ímprobas.

- Agentes políticos são agentes públicos para fins de improbidade, e a imunidade parlamentar prevista no artigo 53 da Constituição Federal diz respeito apenas aos atos inerentes ao exercício do mandato. Havendo alegação de indevida interferência na Administração com o fito de obter vantagem indevida, não está em discussão ato praticado no exercício do mandato, a amparar a afirmação de incidência da franquia constitucional, mas, em tese, ato ilícito praticado com indevida utilização do poder decorrente do mandato. O ato, nessa situação, não pode ser qualificado como político no sentido próprio, mas, antes, como de gestão (ainda que indevida), tendo, consequentemente, natureza administrativa (ainda que viciado quanto a seus elementos).

- As instâncias civil, administrativa e criminal são independentes e autônomas, não restando inviabilizada a eventual configuração de atos ímprobos pelo fato de existir inquérito ou ação penal em andamento. Por outro lado, o compartilhamento de provas obtidas licitamente em investigação criminal com a instância administrativa ou cível é viável, consoante entendimento do Supremo Tribunal Federal. Nessa linha, não se justifica o sobrestamento da ação de improbidade administrativa até a formação definitiva de juízo de valor na instância penal acerca da forma e do conteúdo da prova a ser utilizada por empréstimo, pois presumida sua higidez se conduzida por autoridade competente - Consoante precedentes do Superior Tribunal de Justiça, para fins de indisponibilidade de ativos em ação de improbidade o periculum in mora milita em favor da sociedade, de modo que presumido o risco de dilapidação (REsp 1366721/BA).

- No caso em apreço, conquanto os fatos devam ser melhor esclarecidos durante a tramitação do processo, em primeira análise há indícios de que a aquisição dos direitos de exploração petrolífera referentes ao Bloco 4 localizado na plataforma continental da República do Benin foi feita sem maiores cautelas, e também de que resultou de atos indevidos atribuídos aos demandados, inclusive o agravante, que pode ter se beneficiado dos resultados financeiros da operação, como demonstra a prova documental apresentada pelo Ministério Público no que toca às movimentações nas contas controladas pelos trusts por ele instituídos e administrados.

- Presente aparência de bom direito na alegações do autor, e presumido o risco de dano, evidenciados estão os requisitos para a decretação da medida acautelatória, pelo que deve ser mantida a indisponibilidade dos bens, independentemente de já ter sido determinado o bloqueio de valores no exterior, por meio de cooperação internacional. (TRF4, AG 5031692-21.2016.4.04.0000, TERCEIRA TURMA, Relator RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, juntado aos autos em 27/10/2016)

Destaco, por fim, que o precedente formulado no Conflito de Competência 143.698 não se aplica ao caso.

Primeiro, porque o precedente se formou com base em ação civil de improbidade vocacionada em face do núcleo econômico e não político (o qual envolve parlamentares federais, caracterizando, pois, sem dúvida, dano difuso de ordem nacional). Nesse caso, é imperioso se proceder a um distinguishing.2

Segundo, porque, ao se analisar as premissas fáticas sob as quais se formou o precedente, fica claro que, naquela hipótese, alegava-se a existência de danos concretos no que toca ao superfaturamento de contratos específicos. Confira-se:

"As irregularidades em questão envolvem fatos apurados em quatro contratos, celebrados entre a Petrobrás e as empresas COGEFE Engenharia Comércio e Empreendimentos Ltda. e Construtora Andrade Gutierrez S.A., conforme menciona a inicial (fl. 4456e): 1 - Contrato 0800.0014694.05.2, para serviços de fundações, e estruturas de concreto para ampliação do CENPES e implantação do Centro Integrado de Processamento de Dados (CIPD);11 2 - Contrato 0800.0034581.07.2, para complementação dos serviços de terraplanagem, fundações, estruturas de concreto, pavimentação, drenagem, aterramento, instalações e serviços complementares de infraestrutura predial para ampliação do CENPES e implantação do Centro Integrado de Processamento de Dados (CIPD);12 3 - Contrato 0800.0029043.07.2, para execução de serviços de descarte de resíduos classes I, IIA e IIB na obra de ampliação do CENPES;13 e 4 - Contrato 0800.0034135.07.2, para serviços de complementação das fundações e estruturas de concreto da Central de Utilidades da ampliação do CENPES14.

As aludidas irregularidades foram assim descritas por ocasião do ajuizamento da ação (fl. 4457e): a) O projeto básico/executivo era deficiente ou inexistente, o orçamento não era acompanhado das composições de todos os custos unitários de seus serviços no Edital/Contrato/Aditivo nos contratos 0800.0014694.05.2, 0800.0034581.07.2, 0800.0029043.07.2 e 0800.0034135.07.2. b) Ausência, no edital, de critério de aceitabilidade de preços máximos – Inadequação ou inexistência dos critérios de aceitabilidade de preços unitário e global nos contratos 0800.0014694.05.2, 0800.0034581.07.2, 0800.0029043.07.2 e 0800.0034135.07.2. c) Irregularidades graves no processo licitatório que deu sustentação ao contrato 0800.0014694.05.2. d) Pagamento sem a efetiva prestação do serviço nos contratos 0800.0034581.07.2 e 0800.0029043.07.2. e) Superfaturamentos encontrados nos contratos 0800.0014694.05.2 e 0800.0029043.07.2. f) Ausência de planilha orçamentária de quantitativos e preços unitários referentes ao projeto básico e/ou executivo – não existe orçamento em planilhas de quantitativos e preços unitários no Edital/Contrato/Aditivo nos contratos 0800.0034581.07.2, 0800.0029043.07.2 e 0800.0034135.07.2. g) Existência de preços diferentes para o mesmo serviço no contrato 0800.0029043.07.2. h) Superfaturamentos decorrentes de preços excessivos frente aos praticados no mercado (serviços, insumos e encargos) nos contratos 0800.0034581.07.2, 0800.0029043.07.2 e 0800.0034135.07.2. i) Sobrepreços decorrentes de BDI15 excessivo nos contratos 0800.0014694.05.2 e 0800.0034135.07.2.16

Por solicitação do Ministério Público Federal em Curitiba/PR, o Ministério Público Federal no Rio de Janeiro/RJ requereu a redistribuição da ação à Subseção Judiciária de Curitiba/PR, por entender que os fatos relacionados à presente ação teriam sido mencionados pelo Réu Pedro José Barusco Filho em Acordo de Colaboração Premiada firmado com o Ministério Público Federal naquela localidade (fls. 6861/6873e). Tal acordo conteria, em sua cláusula 5ª, § 6º, uma previsão de imunidade às sanções do art. 12, da Lei n. 8.429/92. Além disso, o processamento da ação de improbidade administrativa naquela Subseção Judiciária representaria proximidade com as provas que estão sendo produzidas nas ações penais lá em curso, nas quais se busca a responsabilização penal por crimes correlatos aos atos de improbidade objeto da presente ação. Naquela ocasião, portanto, o que se pretendia era o reconhecimento de que os fatos imputados como ímprobos seriam uma parcela do quadro geral, exposto por meio das ações penais correspondentes à Operação Lava Jato.

Ainda, tal possibilidade estaria processualmente prevista no art. 93, da Lei n. 8.078/90, que, nos casos de danos de abrangência nacional, confere, ao Autor, a opção de ajuizar as respectivas ações perante os Juízos do Distrito Federal ou da Capital de um dos Estados da Federação.

[...]

Verifico que o Juízo Suscitado adotou entendimento pacificado nesta Corte no sentido de que, por força do princípio da integração, não havendo na Lei n. 8.429/92 regramento específico quanto às regras de competência territorial, devem ser aplicados outros diplomas legais que compõem o microssistema processual coletivo, a exemplo das Leis n. 4.717/65, n. 7.347/85, 8.078/90 e 12.016/09.

Assim, como regra, o critério para aferição da competência territorial em ações civis públicas é o previsto no art. , da Lei n. 7.347/85, tendo natureza funcional, e, portanto, absoluta.

Em consequência, as normas do Código de Processo Civil somente seriam utilizadas caso ainda subsistente a lacuna legal.

[...]

Com efeito, esta Corte tem admitido a aplicação do art. 93, da Lei n. 8.078/90 na hipótese de dano de abrangência nacional, tratando-se de opção legislativa conferida ao autor, observada a competência da Justiça Federal.

Nesse contexto, a aplicação dos arts. , da Lei n. 7.347/85 e 93, da Lei n. 8.078/90 dá-se de forma concorrente, observada a extensão do dano envolvido. No caso em tela, entendo não estar configurada a abrangência nacional do dano, objeto da ação em questão. Como bem exposto pelo Juízo Suscitante, os fatos que causaram danos ao patrimônio da Petrobrás e em razão dos quais se busca a correspondente responsabilização na presente ação, foram revelados por meio de apuração realizada no âmbito do Tribunal de Contas da União, no ano de 2008, e estão precisamente delineados na exordial." (Conflito de Competência 143.698)

No caso, porém, não há indicação de danos materiais concretos realizados em determinado local, mas sobretudo de dano de caráter difuso (violação à moralidade e à probidade administrativa).

Assim, este Juízo detém competência territorial para examinar a causa.

II.2.4. Prevenção

No caso concreto, a defesa arguiu prevenção (Roberto Pereira Britto) ou a inexistência de prevenção (Partido Progressista) em virtude de conexão (art. 54 do NCPC).3

Pois bem. A prevenção é o critério a partir do qual se exclui a competência dos demais juízos competentes. Como explana Fredie Didier Jr:

A prevenção é critério para exclusão dos demais juízos competentes de um mesmo foro ou tribunal. A prevenção não é fator de determinação de competência. Por força da prevenção permanece apenas a competência de um entre vários juizes competentes, excluindo-se os demais. A prevenção funciona como mecanismo de integração em casos de conexão: é o instrumento para que se saiba em qual juízo serão reunidas as causas conexas (Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento I Fredie Didier Jr. 16. ed.- Salvador: Ed. Jus Podivm, 2014, p.149).

Por sua vez, a conexão pode ser conceituada como um fato jurídico processual, cujo efeito, normalmente, consiste na reunião dos processos para julgamento simultâneo (art. 55, § 2º do NCPC Súmula do Superior Tribunal de Justiça). Trata-se, ainda, de uma relação de semelhança -- e não identidade -- entre duas demandas.

Importa registrar, ainda, que a conexão é um conceito jurídico-positivo e não lógico-jurídico (imanente à ciência processual). Cabe, portanto, a cada sistema jurídico definir os seus contornos.

Partindo dessa linha de raciocínio, à vista do Código de Processo Civil, define-se a conexão como a afinidade entre pedido ou causa de pedir (elementos da demanda):

Art. 55. Reputam-se conexas 2 (duas) ou mais ações quando lhes for comum o pedido ou a causa de pedir.4

Entretanto, justamente em razão da natureza do conceito de conexão (jurídico-positiva), a Medida Provisória 2.180-35/2001 alterou o art. 17 da Lei de Improbidade Administrativa, a fim de estabelecer critérios mais rígidos para a reunião de processos:

Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de 30 (trinta) dias da efetivação da medida cautelar.

§ 5º A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto. (NR) (Parágrafo acrescentado pela Medida Provisória nº 2.180-35, de 24.08.2001, DOU 27.08.2001, em vigor conforme o art. 2º da EC nº 32/2001)

Vale dizer, a Lei de Improbidade prescreveu um conceito mais rígido de conexão -- muito possivelmente em razão da própria natureza do Diploma (fortemente sancionatória), a qual impõe, por consequência, que se atribua um colorido especial às regras de mudança de competência, à vista da própria ideia de juiz natural.

Assim, não basta a afinidade de causa de pedir ou pedido, é forçoso que, entre alguns desses elementos da demanda, haja identidade, isto é, um espelhamento.

A propósito, essa premissa foi expressamente adotada pelo Superior Tribunal de Justiça no que diz respeito à concentração dos processos de improbidade administrativa oriundos da operação lava jato perante o Juízo da 2ª Vara Federal desta Subseção Judiciária, citado pela própria defesa do Partido Progressista:

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL. AÇÕES CIVIS PÚBLICAS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. "OPERAÇÃO LAVA JATO". DISTRIBUIÇÃO POR PREVENÇÃO. CRITÉRIO. ART. 17, § 5º DA LEI N. 8.429/92 (MESMA CAUSA DE PEDIR OU MESMO OBJETO). PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. REGRAS GERAIS PREVISTAS NOS ARTS. 103 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL/1973 E 76 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NÃO APLICAÇÃO. OBSERVÂNCIA DO JUIZ NATURAL.
I - Na apreciação da temática envolvendo conexão de ações e prevenção de Juízo, deve-se ter em conta o princípio do juiz natural (art. , XXXVII e LIII, da CR/88), que assegura a todos processo e julgamento perante juiz independente e imparcial, com competência prévia e objetivamente estabelecida no texto constitucional e na legislação pertinente, vedados os juízos ou tribunais de exceção.
II - A Lei n. 8.429/92 (Lei de improbidade Administrativa - LIA), bem como a Lei 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública - LACP), em suas redações originais, não continham norma específica acerca de prevenção e de conexão, sendo aplicado, nas ações de improbidade administrativa, supletiva e subsidiariamente, por força do art. 19 da LACP, o disposto nos arts. 105 e 103 do Código de Processo Civil/1973.
III - Com a Medida Provisória n. 2.180-35/2001, vigente por força da Emenda Constitucional n. 32/2001, as Leis ns. 8.429/92 e 7.347/85 passaram a contar com previsão expressa a respeito, respectivamente nos arts. 17, § 5º e 2º, parágrafo único, cuja aplicação, pelo princípio da especialidade, afasta a incidência das normas gerais, previstas nos arts. 103 do Códigos de Processo Civil/1973 e 76 do Código de Processo Penal.
IV - Embora a redação seja semelhante, impende reconhecer, sob pena de concluir-se pela inutilidade da alteração legislativa efetuada, que os critérios configuradores da conexão entre ações de improbidade administrativa, aptos a determinar prevenção de Juízo, nos termos do art. 17, § 5º da LIA (mesma causa de pedir ou mesmo objeto), são mais rígidos que os previstos na regra geral do art.
103 do Código de Processo Civil/1973.
V - Não se configurando a mesma causa de pedir nem o mesmo objeto entre as ações de improbidade administrativa, não incide a regra de prevenção prevista no art. 17, § 5º, da LIA, impondo-se a livre distribuição por sorteio entre os Juízos competentes.
VI- Recurso especial desprovido.
(REsp 1540354/PR, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/05/2016, DJe 27/05/2016)

Nos termos do Voto da Relatora:

"As iniciais das ações de improbidade administrativa em questão descrevem fatos complexos, decorrentes do apurado nas investigações da"Operação Lava Jato", envolvendo esquema de superfaturamento e pagamento de propina a agentes públicos por um grupo de empresas, no âmbito da Diretoria de Abastecimento da PETROBRÁS.

O cerne da questão diz com os requisitos configuradores da conexão entre ações de improbidade administrativa, aptos a determinar a prevenção de Juízo.

Na apreciação da temática envolvendo conexão de ações e prevenção de Juízo, deve-se ter em conta o princípio do juiz natural (art. , XXXVII e LIII, da CR/88), que assegura a todos processo e julgamento perante juiz independente e imparcial, com competência prévia e objetivamente estabelecida no texto constitucional e na legislação pertinente, vedados os juízos ou tribunais de exceção.

A Lei n. 8.429/92 (Lei de improbidade Administrativa - LIA), bem como a Lei 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública - LACP), em suas redações originais, não continham norma específica acerca de prevenção e de conexão, sendo aplicado, supletiva e subsidiariamente, por força do art. 19, da Lei da Ação Civil Pública, o disposto nos arts. 106 e 103 do Código de Processo Civil/1973.

Entretanto, com a Medida Provisória n. 2.180-35/2001, vigente por força da Emenda Constitucional n. 32/2001, as Leis ns. 8.429/92 e 7.347/85 passaram a contar com previsão expressa a respeito, respectivamente nos arts. 17, § 5º e 2º, parágrafo único, do seguinte teor [...]

Cabe anotar que, enquanto o art. 103 do Código de Processo Civil/1973 indica a conexão quando “comum” o objeto ou a causa de pedir, os arts. 17, § 5º da LIA e 2º, parágrafo único, da LACP, apontam para a conexão quando houver a “mesma” causa de pedir ou o “mesmo” objeto.

Embora a redação seja semelhante, impende reconhecer, sob pena de concluir-se pela inutilidade da alteração legislativa efetuada, que os arts. 17, § 5º da LIA e 2º, parágrafo único, da LACP, exigem, para efeito de prevenção do juízo, elementos de conexão mais fortes entre as ações de improbidade administrativa do que os previstos no art. 103 do Código de Processo Civil/1973 para as ações cíveis em geral.

Embora as ações em questão derivem de um mesmo contexto e apresentem pontos comuns e petições iniciais de mesma configuração estrutural, depreende-se do acórdão recorrido que elas não possuem as mesmas causas de pedir ou os mesmos objetos, mas mera afinidade. Na verdade, guardam elas autonomia, uma vez que tratam de empresas, contratos, condutas e imputação de atos de improbidade distintos, no âmbito da PETROBRÁS, não se verificando o liame exigido pelo art. 17, § 5º, da LIA, a justificar a prevenção e reunião dos processos."

Nesse contexto, no caso concreto, observo que não há identidade entre a causa de pedir ou o objeto da presente demanda com algum dos elementos da demanda que tramita na 2ª Vara Federal desta Subseção Judiciária.

Trata-se, em linhas gerais, de causas de pedir distintas. Perante aquele Juízo, tramitam processos que envolvem o superfaturamento de obras e o pagamento de propina em virtude da nomeação de Paulo Roberto Costa à diretoria de abastecimento da Petrobras; as demandas, pois, vocacionam-se ao núcleo econômico da organização criminosa. Já a presente demanda recai sobre pagamento de propina a agentes políticos do partido progressista em decorrência do esquema (núcleo político).

Quanto à argumentação da defesa do Partido Progressista, observo que há prevenção quanto à demanda ajuizada pela União; tanto é que uma das partes argui litispendência, como será exposto em outro item.

Em suma: preliminares rejeitadas.

II.2.5. Inépcia

A defesa de Arthur Cesar Pereira de Lira suscita que a inicial seria inepta, na medida em que: a) não há como enquadrar os atos políticos no espectro da Lei de Improbidade Administrativa, razão pela qual no máximo poderia responder como terceiro beneficiário (art. 3º da Lei 8.429/92), de modo que seria forçosa a inclusão do agente público; b) inépcia da imputação pela falta de indicação dos contratos adjudicados em favor da JARAGUÁ.

O primeiro argumento também é levantada pela defesa de João Genu.

Também o Partido Progressista levanta a inépcia, sob o pretexto de que não foi delimitado em que medida o partido se teria beneficiado.

Da mesma forma, Roberto Pereira de Britto alega que a inicial não delimitou a sua participação no ato ímprobo.

Todas as preliminares devem ser rejeitadas, porém.

a) considerações gerais

Antes de mais nada, importa esclarecer que este Juízo não adere ao entendimento sedimentado nas Turmas da Corte Regional, para quem a conduta, na inicial da ação civil de improbidade, pode ser narrada de maneira genérica:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PETIÇÃO INICIAL. RECEBIMENTO.

2. Conforme precedentes jurisprudenciais, à ação civil pública, basta que o autor faça uma descrição genérica dos fatos e imputações dos réus, sem necessidade de descrever em minúcias os comportamentos e as sanções devidas a cada agente.. (TRF4, AG 5035359-15.2016.4.04.0000, TERCEIRA TURMA, Relator FERNANDO QUADROS DA SILVA, juntado aos autos em 06/12/2016)

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PETIÇÃO INICIAL

1. O STJ tem posicionamento de que a petição inicial de ação de improbidade administrativa necessita apenas de descrição genérica dos fatos que configurariam atos improbos. Prescinde-se de descrição pormenorizada, inclusive porque pode-se esvaziar a utilidade da instrução.

(TRF4, AG 5027763-82.2013.4.04.0000, QUARTA TURMA, Relator CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR, juntado aos autos em 28/03/2014)

Denúncia genérica há muito é denúncia inepta no processo penal, e não há qualquer razão para ser diferente no processo de ação civil de improbidade administrativa.

A razão, no mais -- muito além do pragmatismo e medidas eficazes contra a corrupção --, tem a sua verdadeira essência na epistemologia jurídica: a cognição na ação civil de improbidade administrativa deve seguir, estritamente, as premissas epistemológicas do processo penal.

Diferentemente do que sói ocorrer no processo civil clássico, que trata de direitos disponíveis, a causa de pedir versada na ação civil de improbidade administrativa recai apenas e tão-somente sobre os fatos. Portanto, tem como referencial a imputação, concebida, esta, como "ato processual por meio do qual se formula a pretensão penal" (BADARÓ, Gustavo. Processo Penal. 2015. p.579), cujo objeto se circunscreve a um "fato punível atribuído a alguém" (Ibid., p.580).

Em outras palavras, a causa de pedir próxima (relação jurídica que deflui dos fatos narrados) é irrelevante para aperfeiçoar a relação jurídica processual na ação civil de improbidade. Basta, portanto, a delimitação da causa de pedir remota (fato jurígeno).. Daí por que de autores, como Emerson Garcia, esclarecerem que:

[...] é preciso distinguir: quanto à causa petendi, há uma estreita vinculação entre a inicial e a prestação jurisdicional, não podendo o juiz aplicar uma sanção por fato não descrito pelo autor.[354] Neste passo, a congruência há de ser absoluta, sob pena de indesculpável inquisitorialismo, como também injustificável violação ao princípio constitucional da ampla defesa. Quanto ao pedido sancionatório, no entanto, por ser genérico, não há que se falar em adstrição, bastando a narrativa de fato caracterizador de improbidade para que o magistrado aplique as sanções mais adequadas ao caso,[355] não se devendo olvidar que tal aplicação é, em princípio, cumulativa (Garcia, Emerson Improbidade administrativa / Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves. – 7ed. rev., ampl. e atual. – São Paulo : Saraiva, 2013. Bibliografia)

Vale dizer: na ação civil de improbidade administrativa, o julgador está adstrito aos fatos e não aos fundamentos jurídicos esposados pela acusação. Esse, aliás, é o entendimento da Segunda Turma da Corte Superior:

PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO ? ATO DE IMPROBIDADE ? ART. 10, INCISO XII DA LEI 8.429/92 ? PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA ? ELEMENTO SUBJETIVO ? DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO AO ERÁRIO.
1. Não infringe o princípio da congruência a decisão judicial que enquadra o ato de improbidade em dispositivo diverso do indicado na inicial, eis que deve a defesa ater-se aos fatos e não à capitulação legal.
2. Os tipos da Lei de Improbidade estão divididos em três categorias: a) art. 9º (atos que importam em enriquecimento ilícito); b) art. 10 (atos que causam prejuízo ao erário) e c) art. 11 (atos que atentam contra os princípios da administração).
3. Os atos de improbidade só são punidos à título de dolo, indagando-se da boa ou má fé do agente, nas hipóteses dos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92.
4. Embora mereçam acirradas críticas da doutrina, os atos de improbidade do art. 10, como está no próprio caput, são também punidos à título de culpa, mas deve estar presente na configuração do tipo a prova inequívoca do prejuízo ao erário.
5. Recurso especial provido.
(REsp 842.428/ES, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/04/2007, DJ 21/05/2007, p. 560)

Por essa razão, a delimitação da imputação na peça inicial torna-se ônus de relevância ímpar à acusação. Afinal, assim como no processo penal, o acusado se defende dos fatos narrado na petição inaugural.

Logo, a inépcia da petição inicial deve ser analisada à vista do artigo 41 do Código de Processo Penal, ao preceituar que "a denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias [...]". Como apregoa o Professor e Desembargador Federal Néviton Guedes:

De fato, se ação a penal é instrumento processual mediante o qual se “formaliza a acusação”, dando início à actio poenalis de caráter público, é a petição inicial da ação de improbidade que delimita a pretensão civil acusatória do Estado. No dizer de Frederico Marques, é através da denúncia que, no processo penal, se deduz “uma pretensão punitiva em juízo e corresponde, assim, ao pedido que está ligado instrumentalmente à ação civil”.36

Portanto, à semelhança da denúncia no processo penal, a petição inicial, na ação de improbidade, deve também revelar os mesmos elementos que se prestam à proteção do devido processual legal, do contraditório e da ampla defesa. Ambas as ações, portanto, precisamente por sua função acusatória e punitiva, devem narrar com clareza a pretensão de punição do Estado, “indicando o seu objeto (ou petitum) e os seus fundamentos (ou causa petendi) e ainda os dados subjetivos que a integram”.37

Tudo aqui é feito com o escopo de assegurar a proteção dos direitos fundamentais do indivíduo, especialmente o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa. É, pois, em homenagem ao contraditório e à ampla defesa que o Código de Processo Penal estabelece, no seu art. 41, os requisitos mínimos de uma acusação adequada, prescrevendo que a petição inicial da ação penal deverá conter “a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias e, ainda, a classificação do crime”.38

Também na ação civil pública de improbidade, só com uma adequada exposição do fato delituoso com todas as suas circunstâncias e uma correta classificação do ilícito (fatos e os fundamentos jurídicos do pedido) é que o autor permitirá ao acusado um adequado exercício de seu direito de defesa. Em outros termos, também na ação de improbidade, à semelhança do que Frederico Marques propugnava para o processo penal, sem uma congruente delimitação do fato e dos fundamentos jurídicos do pedido, não se pode adequadamente assegurar ao acusado um processo justo e devido39.

À semelhança do processo penal, também na ação de improbidade, cuida-se de atribuir ao cidadão atos que são considerados delituosos pelo direito, é imprescindível que na petição inicial sejam atendidos os mesmos requisitos que se exigem da denúncia penal, ou seja, é imprescindível que “nela se fixe, com exatidão, a conduta do acusado descrevendo-a o acusador, de maneira, precisa, certa e bem individualizada”.48

Em outras palavras, ainda que a denúncia ou acusação possam ser sucintas, não se pode esquecer que o acusado se defende dos fatos a ele imputados (com precisão e coerência), ou seja, ele se defende não do universo de fatos eventualmente constantes dos autos, mas dos fatos que, desse universo, o órgão acusador resolveu, com precisão, destacar e imputar-lhe a autoria. De nada valeria a exigência de precisão e certeza da narrativa dos fatos, se além daqueles fatos a ele imputados, o acusado tivesse que se defender e pudesse ser condenado por fatos não destacados – repito, com precisão – na denúncia ou peça acusatória (no caso da ação de improbidade). Em denúncias genéricas, nem sempre tais distinções serão percebidas e muito menos respeitadas. O Min. Gilmar Mendes refere uma sequência de expressivos precedentes que deram corpo a essa verdadeira jurisdição da liberdade, em que o Supremo insiste na exigência de acusações precisas, certas e determinadas.49 ((GUEDES, Néviton. O princípio da congruência na ação civil pública de improbidade administrativa. In: Improbidade Administrativa: temas atuais e controvertidos. Coord. Mauro Campbell Marques, 2017, e-book)

Logo, é inadmissível a descrição genérica da imputação. A uma, porque essa linha de raciocínio viola a ampla defesa e o contraditório, na medida em que, consoante entendimento da própria Corte Superior, o acusado se defende dos fatos na ação civil de improbidade. Ora, se se defende dos fatos, como saber quais fatos serão imputados, se a inicial é genérica?

A duas, porque a falta de delimitação precisa do fato permite que, após a instrução probatória, a acusação enxerte a causa de pedir com fatos não explicitamente tratados na denúncia, violando, por conseguinte, regra expressa no art. 329, II do Código de Processo Civil.5

b) imputação quanto a Roberto Pereira de Britto e ao Partido Progressista

Em relação a Roberto Pereira de Britto, a inicial afirma que:

ROBERTO PEREIRA DE BRITTO ocupa o cargo eletivo de Deputado Federal pelo Estado da Bahia desde 2007 até hoje, encontrando-se no terceiro mandato consecutivo. Filiou-se ao PARTIDO PROGRESSISTA (PP) em 2005

[...]

Como anteriormente referido, o réu colaborador ALBERTO YOUSSEF narrou que, além dos líderes do PARTIDO PROGRESSISTA (PP), quase toda a bancada da agremiação na Câmara dos Deputados recebia vantagens indevidas originadas do esquema ilícito estabelecido na Diretoria de Abastecimento da Petrobras, mas em valores menores, que variavam de R$ 30.000,00 a R$ 150.000,00 por mês, afirmando ter certeza de que esse era o caso de LUIZ FERNANDO RAMOS FARIA, JOSÉ OTÁVIO GERMANO e ROBERTO PEREIRA DE BRITTO.

[....]

Portanto, no período de janeiro de 2006 a março de 2014, na perspectiva mais conservadora, tomando-se o importe mínimo de R$ 30.000,00 recebido mensalmente por JOSÉ OTÁVIO GERMANO, a vantagem indevida por ele percebida totalizou, ao menos, R$ 2.970.000,00 no interregno. Na mesma linha, destarte de concluir que, entre fevereiro de 2007 e março de 2014, também adotando-se o critério mais conservador, LUIZ FERNANDO RAMOS FARIA e ROBERTO PEREIRA DE BRITTO obtiveram enriquecimento ilícito da ordem de, ao menos, R$ 2.550.000,00 individualmente, considerando o importe mínimo de R$ 30.000,00 que receberam mensalmente, sendo provável que o realmente recebido seja significativamente maior."

Percebe-se , pois, que a inicial delimitou satisfatoriamente a imputação, nos termos do artigo 41 do Código de Processo Penal, uma vez que a peça inaugural pontuou que o acusado, no exercício do mandato de parlamentar federal, recebeu valores mensais a título de propina, por integrar o Partido Progressista, o qual, em tese, fora o responsável pela indicação de Paulo Roberto Costa na Diretoria de Abastecimento. A procedência ou não da alegação, portanto, é matéria que deve ser aquilatada quando da prolação da sentença.

No que concerne ao Partido Progressista, a inicial imputa que:

De fato, esse esquema de corrupção tinha como objetivo não apenas o pagamento de propinas ao próprio diretor da Petrobras, aos operadores e a agentes políticos, como também, em grande parte, a arrecadação de propinas para as campanhas eleitorais dos candidatos do PARTIDO PROGRESSISTA (PP), que foi beneficiado de maneira efetiva e direta pelo esquema de corrupção, mediante o recebimento de propinas sob o disfarce de doações eleitorais “oficiais” feitas por empresas integrantes do cartel estabelecido em desfavor da Petrobras, consoante acima narrado no item IV.

Logo, evidencia-se que a inicial imputa ao Partido Progressista -- pessoa jurídica de direito privado -- o fato de se ter beneficiado do esquema de corrupção a partir de doações eleitorais oficiais ao Diretório Nacional promovidas pelas empreiteiras envolvidas no esquema. Saber, repita-se, se esse fato procede é matéria de mérito do pedido inicial. Delimitada a imputação, nos termos do art. 3º da Lei 8.429/92, torna-se cristalina a aptidão da peça inicial.

c) alegações de Arthur Cesar Pereira de Lira e João Cláudio de Carvalho Genu

A defesa de Arthur Cesar Pereira de Lira alega que a inicial seria inepta, na medida em que o acusado não poderia responder pelos atos políticos, motivo pelo qual só poderia responder no processo de Paulo Roberto Costa estivesse incluído no polo passivo, à vista da jurisprudência da Corte Superior.

A preliminar há de ser rejeitada, porém.

Em primeiro lugar, cabe destacar, desde logo, que há muito o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça pacificaram o entendimento de que agentes políticos (com exceções pontuais, como o Presidente da República) respondem pelo regime implementado pela Lei 8.429/92:

Ementa: Direito Constitucional. Agravo Regimental em Petição. Sujeição dos Agentes Políticos a Duplo Regime Sancionatório em Matéria de Improbidade. Impossibilidade de Extensão do Foro por Prerrogativa de Função à Ação de Improbidade Administrativa.

1. Os agentes políticos, com exceção do Presidente da República, encontram-se sujeitos a um duplo regime sancionatório, de modo que se submetem tanto à responsabilização civil pelos atos de improbidade administrativa, quanto à responsabilização político-administrativa por crimes de responsabilidade. Não há qualquer impedimento à concorrência de esferas de responsabilização distintas, de modo que carece de fundamento constitucional a tentativa de imunizar os agentes políticos das sanções da ação de improbidade administrativa, a pretexto de que estas seriam absorvidas pelo crime de responsabilidade. A única exceção ao duplo regime sancionatório em matéria de improbidade se refere aos atos praticados pelo Presidente da República, conforme previsão do art. 85, V, da Constituição.

2. O foro especial por prerrogativa de função previsto na Constituição Federal em relação às infrações penais comuns não é extensível às ações de improbidade administrativa, de natureza civil. Em primeiro lugar, o foro privilegiado é destinado a abarcar apenas as infrações penais. A suposta gravidade das sanções previstas no art. 37, § 4º, da Constituição, não reveste a ação de improbidade administrativa de natureza penal. Em segundo lugar, o foro privilegiado submete-se a regime de direito estrito, já que representa exceção aos princípios estruturantes da igualdade e da república. Não comporta, portanto, ampliação a hipóteses não expressamente previstas no texto constitucional. E isso especialmente porque, na hipótese, não há lacuna constitucional, mas legítima opção do poder constituinte originário em não instituir foro privilegiado para o processo e julgamento de agentes políticos pela prática de atos de improbidade na esfera civil. Por fim, a fixação de competência para julgar a ação de improbidade no 1o grau de jurisdição, além de constituir fórmula mais republicana, é atenta às capacidades institucionais dos diferentes graus de jurisdição para a realização da instrução processual, de modo a promover maior eficiência no combate à corrupção e na proteção à moralidade administrativa.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(Pet 3240 AgR, Relator (a): Min. TEORI ZAVASCKI, Relator (a) p/ Acórdão: Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 10/05/2018, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-171 DIVULG 21-08-2018 PUBLIC 22-08-2018)

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AFRONTA AO ART. 535 DO CPC/73. INOCORRÊNCIA. APLICAÇÃO DA LEI N. 8.429/92 A AGENTES POLÍTICOS. POSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 83/STJ. DOAÇÃO DE IMÓVEL PÚBLICO. PREFEITO. ENVIO DE PROJETO DE LEI DE EFEITOS CONCRETOS COM INTUITO DE FAVORECER PESSOA JURÍDICA ADMINISTRADA POR FAMILIARES. APROVAÇÃO POSTERIOR PELA CÂMARA MUNICIPAL. IRRELEVÂNCIA NO CASO DOS AUTOS. DOLO. PRESENÇA. PRINCÍPIOS DA IMPESSOALIDADE E DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA. VIOLAÇÃO. DANO AO ERÁRIO CONFIGURADO. ARQUIVAMENTO DE INQUÉRITO POLICIAL POR FALTA DE TIPICIDADE CRIMINAL. INDEPENDÊNCIA ENTRE AS INSTÂNCIAS PENAL, CIVIL E ADMINISTRATIVA.
CONDENAÇÃO MANTIDA. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.
[...]
III - É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça segundo o qual o conceito de agente público estabelecido no art. 2º da Lei n. 8.429/92 abrange os agentes políticos, como prefeitos e vereadores, não havendo bis in idem nem incompatibilidade entre a responsabilização política e criminal estabelecida no Decreto-Lei n. 201/67, com a responsabilização pela prática de ato de improbidade administrativa e respectivas sanções civis (art. 12, da LIA).
[...]
XII - Recurso especial improvido.
(REsp 1693167/CE, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/12/2018, DJe 12/12/2018)

A questão ganha um colorido ainda mais especial, na medida em que os parlamentares são os únicos agentes políticos que não respondem ao processo de impeachment, justamente por serem os responsáveis pelo julgamento desse processo político-administrativo. Como sabido, os parlamentares só respondem a processo interno de cassação de mandato. Não à toa o art. 1º da Lei n. 8.429/92 prevê a sua aplicação para qualquer agente público de qualquer dos Poderes.

De mais a mais, como dito à exaustão, a presente demanda volta-se contra o núcleo político da organização desmantelada no decorrer da operação lava jato.

Nessa linha de raciocínio, Arthur Cesar Pereira de Lira responde como genuíno agente político, e não como terceiro que concorreu para a prática de ato de improbidade por Paulo Roberto Costa. Assim, a ausência deste no polo passivo da presente demanda, não importa em inépcia em face desse acusado.

Vale ressaltar que, consoante a jurisprudência das Cortes Superiores, nem sequer é necessário que a inicial, no processo crime, delimite qual teria sido o ato de ofício praticado pelo agente público para caracterizar o delito de corrupção -- raciocínio que, por coerência, deve ser aplicável no âmbito da ação civil de improbidade administrativa.

Explico.

Conforme precedente sufragado no julgamento da Ação Penal 470, não há necessidade de explícita delimitação de ato individualmente considerado para que o agente seja responsabilizado por corrupção. Basta que fique caracterizado a mercância, a venalidade, no exercício da função, o que deve ser aquilatado caso a caso, sobretudo a partir da natureza da função pública exercida.

A propósito, interessante colacionar trechos de artigo de Alamiro Velludo Salvador Netto (Professor Doutor do Departamento de Direito Penal, Medicina Forense e Criminologia da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo):

Em segundo lugar, os enunciados legais do Código Penal rompem em boa medida com a tradição das tipificações anteriores previstas nos Códigos do Império e da República. O ponto principal que aqui se quer destacar é a maior amplitude atingida pela incriminação atual. Nos dizeres de Bidino e Melo, nos diplomas pretéritos a ocorrência do crime sempre dependeu de dois requisitos: (a) da bilateralidade entre corrupção ativa e passiva e (b) da identificação de um determinado ato de ofício como objeto de mercancia entre funcionário público e particular.7 Atualmente, ainda que com controvérsias, a validade desses requisitos está relativizada.

[...]

Outra pergunta diz respeito à natureza jurídica do ato de ofício objeto da mercancia. Aqui a solução parece um pouco mais delicada. Extrai-se do texto legal, em primeiro lugar, que a ilegalidade do ato é característica inarredável para o reconhecimento das causas de aumento (art. 317, § 1.º e art. 333, parágrafo único, do CP), bem como para a consumação da corrupção privilegiada (art. 317, § 2.º, do CP). A problemática maior, entretanto, surge nas figuras do caput dos dispositivos, eis que a redação da corrupção passiva é completamente omissa quanto a essa questão, e, ao mesmo tempo, a literalidade da corrupção ativa permite apenas complexas soluções interpretativas, sem capacidade conclusiva. Evidente que aqui o problema passa pela própria compreensão do âmbito de tutela destes delitos, eis que, por exemplo, um maior peso conferido à dimensão de moralidade da Administração Pública certamente conduzirá ao entendimento acerca da desnecessidade de se taxar de ilegal o ato de ofício efetivamente praticado ou almejado pelo mercadejar.

Mais ainda, pode-se pensar a corrupção que envolva decisões administrativas cuja discricionariedade conferida ao funcionário permite que qualquer decisão tomada, com consequências nitidamente diversas, não se encaixe nesse rótulo da ilicitude. Mencionando-se a APn 470/MG, originária do STF, a denominada compra de votos de parlamentares é situação demonstrativa da prática de corrupção na qual inexiste uma ilicitude no ato, em si, praticado. É evidente que um congressista pode votar livremente contra ou a favor de um projeto de lei. Ambas as opções são lícitas e, até, louváveis por razões ideológicas ou político-partidárias. A corrupção aqui, portanto, não recai na ilicitude do ato praticada, mas a peita contamina o processo de tomada de decisão, na qual a convicção do homem público em favor do interesse público é substituída pela decisão oportunista do homem público em favor de seu interesse particular.

Outra intrincada discussão, a qual será retomada no tópico subsequente, diz respeito à necessária vinculação do crime de corrupção a determinado e específico ato de ofício a ser praticado pelo funcionário. Nesse ponto não se está mais a debater a natureza do ato de ofício, se lícito ou ilícito, mas sim a imprescindibilidade, ou não, de sua própria existência. Esta indagação, a depender da resposta oferecida, muda a configuração do crime de corrupção. Afinal, no caso de se entender afirmativamente pela imprescindibilidade de um ato de ofício determinado, sempre será este o objeto do acordo espúrio. Do contrário, pensando ser desnecessária esta precisa identificação, a mercancia da corrupção afasta-se da dimensão de uma atitude concreta do funcionário, e ganha um caráter de venalidade da própria função pública, apenas potencialmente apta a favorecer este ou aquele interesse privado. No primeiro caso, o crime de corrupção ganha em objetividade, eis que sem o específico ato de ofício como contrapartida da vantagem indevida, não há que se falar em crime, já que não há acordo sem objeto. No segundo caso, aumenta-se a subjetividade do delito, pois o ato de ofício torna-se uma preocupação secundária, consumando-se o crime apenas em decorrência de aceitações ou solicitações de vantagem em razão do cargo. Há um componente moral mais acentuado nesta última perspectiva, haja vista que a mensagem transmitida é aquela que proíbe o funcionário público de receber qualquer dádiva pelo fato de ser funcionário, independentemente do eventual nexo estabelecido entre a benesse e alguma atuação.

Ocorre, contudo, que não parece aqui correta uma afirmativa genérica acerca da necessidade ou não de se identificar um específico ato de ofício para a incidência do delito de corrupção. Os direitos e obrigações dos servidores são muito diversos em razão dos diferentes cargos a serem ocupados e funções a serem exercidas. O sistema criminal e o crime de corrupção não podem ser indiferentes a estas variações. Ao que parece, existem casos em que a segurança jurídica faz depender, para a ocorrência delitiva, da efetiva existência de mercancia sobre um ato de ofício. Em outras hipóteses, a consumação do crime poderá ser fundamentada apenas na potencialidade do ato de ofício, aproximando-se mais da interpretação conferida pelo corrente subjetivista.6

Prosseguindo, o autor explana que, a partir do julgamento do Mensalão, houve certo abrandamento no que toca à exigência de delimitação do ato de ofício, justamente em virtude da natureza da função parlamentar:

"Embora haja aqui a menção ao denominado ato de ofício, é verdade que o julgamento do “mensalão” afastou-se daquela exigência mais veemente de apontar, especificamente, quais foram os específicos atos praticados pelos parlamentares em contrapartida das vantagens indevidas recebidas. Na realidade, manteve-se o ato de ofício apenas em termos de linguagem, de retórica, porém não mais tornou a sua perfeita identificação um elemento imprescindível para a imputação das práticas de corrupção ativa e passiva. Dito de outro modo, os julgadores de certa forma deixaram de lado maiores preocupações em declinar as efetivas provas, por exemplo, acerca de quais votações tiveram parlamentares expressando seu posicionamento em razão de um interesse maculado pelas dádivas recebidas.

Esta postura pode ser aqui racionalizada sobre um parâmetro mais claro. Na realidade, o que parece foi que o STF direcionou-se para uma perspectiva mais subjetiva da corrupção, abandonando a dependência absoluta entre corrupção e ato de ofício e, ao mesmo tempo, trilhando um entendimento que tende a aperfeiçoar a peita exclusivamente pelo recebimento de vantagem em razão do cargo. Nessa concepção, o ato de ofício torna-se apenas potencial, presumível, sendo a corrupção um mercadejar que se esgota na venalidade da função. O ato de ofício, portanto, converte-se em questão de menor importância em termos estritamente jurídicos para o processo de tipificação. Levando tal aspecto ao limite, poder-se-ia dizer que a mensagem que se quis transmitir foi a de que parlamentares não podem receber dinheiro em razão do cargo, ainda que inexista - ou não se comprove - um liame direto com a votação, v.g., do projeto de lei A ou B.

Prestigia-se, assim, uma proteção maior da dimensão de moralidade, de dignidade da Administração Pública. Conforme a doutrina portuguesa, a tutela penal recairia sobre a autonomia intencional do Estado. Nessa, o cerne da corrupção reside no transacionar com o cargo, de tal sorte que o funcionário coloca os poderes funcionais a serviço de interesses privados, abusa da posição que ocupa, infringe a autonomia funcional da Administração. Nas exatas palavras de Melo, ponderando sobre as lições de António Manoel de Almeida Costa, o agente público “(…) abusa e se vale da posição ocupada para locupletamento privado, substituindo-se ao Estado e subvertendo critérios que, em uma ordem democrática e de direito, devem necessariamente presidir ao desempenho das funções públicas (…)”.15 No caso dos parlamentares, a exigência de independência, como condição essencial à prossecução do interesse público, é corroída.

Sobre este ponto, talvez uma ideia possa ser lançada. A dependência existente entre o delito de corrupção e a prática de ato de ofício correlata é diretamente proporcional ao grau de discricionariedade que detém o cargo ocupado pelo servidor público. Isto é, nos casos de funcionários com estreitas margens de atuação, como, por exemplo, a prática de restritos atos administrativos vinculados, parece ser mais crucial a preocupação, até em nome da segurança jurídica, com a relação (o sinalagma) entre vantagem indevida e ato de ofício praticado. Já em cargos nitidamente políticos aflora com maior clareza esta ilícita mercancia com a função, em si mesma considerada, esvaindo-se a dependência pontual entre a benesse e o exercício de algum ato.

Evidente que em todos os casos, é necessário que o servidor e o particular almejem a prática de atos relacionados com a função exercida pelo intraneus.16 O novo colorido reside no fato de (ao se tratar de agentes políticos) bastar, tão somente, a potencialidade de algum ato inerente à função, e não a promessa ou a prática de específico ato. Assim sendo, trata-se, o quanto exposto, de uma possibilidade de compreender, tantas vezes nas entrelinhas, a decisão do STF na APn 470/MG. Para assertivas mais convictas, contudo, necessário é acompanhar o trilhar, a partir de agora, da jurisprudência nacional a respeito do crime de corrupção."

Ao que tudo indica, este parece ter sido o raciocínio trilhado pela Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal no julgamento de ação penal em face de um dos acusados (Ação Penal 996), conforme noticiado no Informativo STF n. 904:

...Ressaltou que o regime presidencialista brasileiro confere aos parlamentares um espectro de poder que vai além da mera deliberação de atos legislativos, com participação nas decisões de governo, inclusive por meio da indicação de cargos no Poder Executivo. Essa dinâmica é própria do sistema presidencialista brasileiro, que exige uma coalizão para viabilizar a governabilidade. A despeito desse “presidencialismo de coalizão”, a Constituição Federal (CF) atribui ao Congresso Nacional (CN) competência exclusiva para fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do Executivo, incluídos os da Administração Indireta [CF, art. 49, X (3)]. Nesse âmbito, o CN foi dotado de poderes próprios de autoridade judicial, quando instituídas comissões parlamentares de inquérito para apuração de fatos determinados, com encaminhamento de suas conclusões ao Ministério Público para responsabilização civil e criminal de infratores [CF, art. 58, § 3º(4)]. Ademais, para evitar conflitos de interesses, aos deputados e senadores é constitucionalmente vedado, desde a expedição do diploma: “a) firmar ou manter contrato com pessoa jurídica de direito público, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista ou empresa concessionária de serviço público, salvo quando o contrato obedecer a cláusulas uniformes; e b) aceitar ou exercer cargo, função ou emprego remunerado, inclusive os de que sejam demissíveis" ad nutum ", nas entidades constantes da alínea anterior.” [CF, art. 54, I, a e b (5)]. Nesse contexto institucional, a percepção de vantagens indevidas, oriundas de desvios perpetrados no âmbito de entidades da Administração Indireta, em troca de sustentação política a detentores de poder de gestão nessas instituições, implica evidente ato omissivo quanto à função parlamentar de fiscalizar a lisura dos atos do Poder Executivo. Quanto à corrupção passiva, a integral realização de sua estrutura típica exige uma relação entre a conduta do agente — que solicita, ou que recebe, ou que aceita a promessa de vantagem indevida — e a prática, que até pode não ocorrer, de um ato determinado de seu ofício. O exercício ilegítimo da atividade parlamentar, mesmo num governo de coalizão, é apto a caracterizar o ato de ofício viciado que tipifica o delito, se motivado pela solicitação, aceitação ou recebimento de vantagem indevida. Esse tipo penal tutela a moralidade administrativa e tem por finalidade coibir e reprimir a mercancia da função pública, cujo exercício deve ser pautado exclusivamente pelo interesse público. Não se trata simplesmente de criminalizar a atividade político-partidária, mas de responsabilizar os atos que transbordam os limites do exercício legítimo da representação popular. No caso, a Turma entendeu ter ficado comprovado que a sustentação política assegurada pelo parlamentar, em favor da manutenção do diretor da estatal, configurou ato de ofício para fins de enquadramento no crime de corrupção passiva. ...

Portanto, se desnecessária a presença de Paulo Roberto Costa no polo passivo, uma vez que os parlamentares podem responder ainda que não haja a delimitação do ato de ofício, a peça não pode ser acoimada de inepta em relação a Arthur Cesar Pereira de Lira.

O mesmo raciocínio deve ser aplicável a preliminar suscitada por João Cláudio de Carvalho Genu. Conforme imputa a inicial em relação a esse acusado:

a partir de 2007, quando JOSÉ JANENE deixou o exercício do mandato eletivo e teve agravamento do seu quadro de saúde, JOÃO CLÁUDIO GENU passou a desempenhar papel ainda mais proeminente no auxílio prestado ao ex-parlamentar que capitaneava o esquema criminoso, organizando todas as suas atividades, notadamente as reuniões tidas com PAULO ROBERTO COSTA. Mesmo após o falecimento de JOSÉ JANENE, ocorrido em 14/09/2010, JOÃO CLÁUDIO GENU continuou atuando ativamente no esquema criminoso estabelecido em detrimento da Petrobras, participando das reuniões com PAULO ROBERTO COSTA para discutir assuntos do PARTIDO PROGRESSISTA (PP), tal como a arrecadação de vantagens ilícitas para o financiamento de campanhas eleitorais, além de ter passado a atuar também como espécie de operador do próprio PAULO ROBERTO COSTA."

A imputação, portanto, recai sobre o fato de o acusado ter concorrido para que os parlamentares acusados -- agentes públicos -- recebessem propina, sendo, por conseguinte, desnecessária a inclusão do integrante do núcleo administrativo, pois, repita-se, esta demanda não se volta aos atos de corrupção especificamente praticados no âmbito da diretoria de abastecimentos.

Por fim, sobreleva pontuar que o argumento da prescindibilidade da descrição do ato de ofício na inicial afasta a tese de inépcia levantada por Arthur Cesar Pereira de Lira, no sentido de a inicial não ter delimitado os contratos adjudicados em favor da Jaraguá (a qual teria promovido o pagamento de vantagem indevida).

Em conclusão: impõe-se rejeitar a preliminar de inépcia sob todos os ângulos.

II.2.6. Falta de justa causa

Tanto a defesa de Nelson Meurer, quanto de João Cláudio de Carvalho Genu defendem a falta de justa causa.

Sucede que a justa causa é uma condição da ação específica do processo penal, concebida como um lastro probatório mínimo para a deflagração do processo criminal (art. 395, III do CPP). Como explana Renato Brasileiro de Lima:

"Justa causa é o suporte probatório mínimo (probable cause) que deve lastrear toda e qualquer acusação penal. Tendo em vista que a simples instauração de um processo penal já atinge o chamado status dignitatis do imputado, não se pode admitir a instauração de processos levianos, temerários, desprovidos de um lastro mínimo de elementos de informação, provas cautelares, antecipadas ou não repetíveis, que dê arrimo à acusação.

[...]

Não há consenso na doutrina acerca da natureza jurídica da justa causa. Vejamos as diversas correntes acerca do assunto:

a) justa causa como elemento integrante do interesse de agir: doutrinadores como Frederico Marques, por exemplo, sustentam que a justa causa se identifica com o fumus boni iuris, que caracteriza o legítimo interesse para a denúncia;

b) justa causa como condição da ação penal autônoma: ao lado das demais condições da ação (legitimidade e interesse de agir) – lembre-se que a possibilidade jurídica do pedido perdeu esse status com a vigência do novo CPC –, a justa causa funciona como verdadeira condição para o regular exercício da ação penal condenatória. Nessa linha, como destaca Afrânio Silva Jardim, “torna-se necessário ao regular exercício da ação penal a demonstração, prima facie, de que a acusação não é temerária ou leviana, por isso que lastreada em um mínimo de prova. Este suporte probatório mínimo se relaciona com os indícios da autoria, existência material de uma conduta típica e alguma prova de sua antijuridicidade e culpabilidade. Somente diante de todo este conjunto probatório é que, a nosso ver, se coloca o princípio da obrigatoriedade da ação penal pública”; 18

c) justa causa como fenômeno distinto das condições da ação penal: como as condições da ação foram concebidas, inicialmente, com base nos três elementos da ação – partes (legitimidade ad causam), pedido (possibilidade jurídica do pedido), e causa de pedir (interesse de agir), revela-se inviável a transposição do conceito processual civilístico de condições da ação para justificar a verdadeira natureza jurídica da justa causa. Esse entendimento ganhou força com a reforma processual de 2008, já que, ao tratar das causas de rejeição da peça acusatória, o art. 395 do CPP distingue as “condições da ação” da “justa causa”, colocando-a em inciso diverso. O inciso II do art. 395 do CPP aponta como causa de rejeição da peça acusatória a falta das “condições para o exercício da ação penal”. O inciso III do art. 395, por sua vez, dispõe que a denúncia ou queixa deve ser rejeitada quando faltar justa causa para o exercício da ação penal. Colocada em inciso diverso, fica a impressão de que o CPP considera a justa causa fenômeno distinto das condições da ação penal, que não se enquadraria nem no interesse de agir, nem poderia ser considerada uma terceira condição da ação penal, ao lado da legitimidade e do interesse de agir.

De todo modo, independentemente da posição que se queira adotar, é fato que a presença da justa causa é indispensável para um juízo positivo de admissibilidade da peça acusatória. A previsão legal constante do inciso III do art. 395 do CPP sepultou, de uma vez por todas, qualquer discussão sobre a necessidade de o juiz analisar, quando do recebimento da acusação, se há (ou não) lastro probatório suficiente para a instauração do processo penal. Ausente o fumus comissi delicti, incumbe ao juiz rejeitar a peça acusatória." (Lima, Renato Brasileiro de. L732m Manual de processo penal: volume único / Renato Brasileiro de Lima – 4. ed. rev., ampl. e atual. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2016, e-book).

Portanto, como intuitivo, nesta etapa da ação civil de improbidade administrativa, a justa causa compõe a matéria de fundo da presente decisão.

II.2.7. Suspensão processo

A defesa de João Alberto Pizzolati Júnio pugna pela suspensão do processo até que a justiça penal se pronuncie.

O art. 313 do Código de Processo Civil prescreve que:

Art. 313. Suspende-se o processo:

I - pela morte ou pela perda da capacidade processual de qualquer das partes, de seu representante legal ou de seu procurador;

II - pela convenção das partes;

III - pela arguição de impedimento ou de suspeição;

IV- pela admissão de incidente de resolução de demandas repetitivas;

V - quando a sentença de mérito:

a) depender do julgamento de outra causa ou da declaração de existência ou de inexistência de relação jurídica que constitua o objeto principal de outro processo pendente;

b) tiver de ser proferida somente após a verificação de determinado fato ou a produção de certa prova, requisitada a outro juízo;

VI - por motivo de força maior;

VII - quando se discutir em juízo questão decorrente de acidentes e fatos da navegação de competência do Tribunal Marítimo;

VIII - nos demais casos que este Código regula.

IX - pelo parto ou pela concessão de adoção, quando a advogada responsável pelo processo constituir a única patrona da causa; (Incluído pela Lei nº 13.363, de 2016)

X - quando o advogado responsável pelo processo constituir o único patrono da causa e tornar-se pai. (Incluído pela Lei nº 13.363, de 2016)

No caso concreto, não se aplica o inciso V do citado dispositivo, pois não há necessidade de que a materialidade e a autoria sejam apuradas em outro Juízo, justamente porque impera, como cediço, a máxima da independência das esferas.

De resto, é sabido que a suspensão do processo com esteio no artigo 93 do Código de Processo Penal é uma faculdade do julgador,7 a qual deve ser sopesada sempre à vista da razoável duração do processo (art. 5º, LXXVIII da CF e art. do CPC), cujo zelo incumbe, inclusive, ao magistrado (art. 139, II do CPC).

Por essas razões, esse requerimento deve ser indeferido.

II.2.8. Acordo de colaboração

As ações civis de improbidade decorrentes da operação Lava Jato carregam consigo inúmeras questões quanto ao novel instituto da colaboração premiada. Em relação à presente demanda, os questionamentos não são diferentes.

Antes de analisar as preliminares suscitadas a respeito do tema, reputo oportuno traçar algumas premissas gerais sobre o instituto

a) considerações gerais

O acordo de colaboração premiada é o mais puro reflexo de um fenômeno contemporâneo do direito penal, caracterizado a partir de uma justiça consensual, reflexo da quebra dos paradigmas clássicos do direito penal moderno (como, por exemplo, relação de vulnerabilidade do sujeito perante o Estado Absoluto).8Como sustenta Alexandre Wunderlich, trata-se de instituto inerente à segunda fase da justiça penal consensual:

Por representar uma das formas de resolução de conflitos penais complexos e de graves consequências, o instituto da colaboração premiada aparece fortemente no Brasil justamente num segundo momento de construção de espaço consensual no processo penal, uma fase de intensa investida dos órgãos de controle do Estado contra práticas de corrupção sistêmica perpetradas por políticos e suas organizações criminosas, o que se faz de forma visível na Operação Lava Jato.

As possibilidades de realização de acordos no âmbito da justiça criminal aparecem numa segunda dimensão, quando há uma visível ruptura no modelo tradicional, acarretando sua verticalidade. O Estado que atuava na contenção da criminalidade clássica, conhecida por ser praticada por pessoas vulneráveis, aumenta as formas de controle em outros setores sociais, alcançando a criminalidade empresarial e econômica, perpetrada, mais das vezes, no âmbito das estruturas das pessoas jurídicas.

Era previsível, portanto, que a aplicação do regime da colaboração premiada nas infrações de alta complexidade praticadas por organizações criminosas enfrentasse os mesmos problemas dos institutos despenalizadores da justiça penal negocial desenhada para as infrações de menor potencial ofensivo (Colaboração premiada - Edição 2018 Autor: Pierpaolo Cruz Bottini , Maria Thereza Rocha de Assis Moura , Alexandre Wunderlich , Ana Paula Martinez , Andrey Borges de Mendonça , Carla Domenico , Carla Veríssimo , Gustavo Badaró , Igor Sant’Anna Tamasauskas , Maíra Beauchamp Salomi , Maria Thereza Rocha de Assis Moura , Pozobom Robson , Rodrigo Capez , Sebastião Botto de Barros Tojal Editor: Revista dos Tribunais. e-book).9

Em relação à previsão legal, a despeito do cipoal de dispositivos legais que positivam o instituto, o acordo de colaboração ganhou um colorido especial a partir de sua regulamentação pela Lei 12.850/13, na medida em que foi este o diploma que primeiro previu de maneira satisfatória os contornos jurídicos do instituto e sua operabilidade.

Não bastasse isso, a irrupção da operação Lava Jato abriu um profícuo espaço para a discussão e o aprofundamento da aplicabilidade do instituto no ordenamento jurídico brasileiro.

Nesse cenário, por exemplo, coube à Corte Suprema sedimentar que o acordo de colaboração premiada detém natureza jurídica de negócio jurídico processual personalíssimo, razão pela qual não pode ser impugnado por pessoa porventura citada. Eventual defesa haverá de ser realizada a partir da instauração da persecução penal, com o manuseio dos recursos e ações constitucionais cabíveis, assim como pela inquirição e confrontação dos elementos probatórios ou informativos coligidos pela defesa do colaborador.

A propósito, na mesma oportunidade, definiu a Corte Suprema que o acordo de colaboração premiada, sob a perspectiva da acusação, consiste num genuíno meio de obtenção de prova, isto é, procedimento de caráter extraprocessual por meio do qual se arregimentam elementos a serem internalizados no processo (neste último caso, meios de prova).10

Enfim, eis o acórdão:

EMENTA Habeas corpus. Impetração contra ato de Ministro do Supremo Tribunal Federal. Conhecimento. Empate na votação. Prevalência da decisão mais favorável ao paciente (art. 146, parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). Inteligência do art. 102, i, i, da Constituição Federal. Mérito. Acordo de colaboração premiada. Homologação judicial (art. , § 7º, da Lei nº 12.850/13). Competência do relator (art. 21, I e II, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). Decisão que, no exercício de atividade de delibação, se limita a aferir a regularidade, a voluntariedade e a legalidade do acordo. Ausência de emissão de qualquer juízo de valor sobre as declarações do colaborador. Negócio jurídico processual personalíssimo. Impugnação por coautores ou partícipes do colaborador. Inadmissibilidade. Possibilidade de, em juízo, os partícipes ou os coautores confrontarem as declarações do colaborador e de impugnarem, a qualquer tempo, medidas restritivas de direitos fundamentais adotadas em seu desfavor. Personalidade do colaborador. Pretendida valoração como requisito de validade do acordo de colaboração. Descabimento. Vetor a ser considerado no estabelecimento das cláusulas do acordo de colaboração - notadamente na escolha da sanção premial a que fará jus o colaborador -, bem como no momento da aplicação dessa sanção pelo juiz na sentença (art. , § 11, da Lei nº 12.850/13). Descumprimento de anterior acordo de colaboração. Irrelevância. Inadimplemento que se restringiu ao negócio jurídico pretérito, sem o condão de contaminar, a priori, futuros acordos de mesma natureza. Confisco. Disposição, no acordo de colaboração, sobre os efeitos extrapenais de natureza patrimonial da condenação. Admissibilidade. Interpretação do art. 26.1 da Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional (Convenção de Palermo), e do art. 37.2 da Convenção das Nações Unidas Contra a Corrupção (Convenção de Mérida). Sanção premial. Direito subjetivo do colaborador caso sua colaboração seja efetiva e produza os resultados almejados. Incidência dos princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança. Precedente. Habeas corpus do qual se conhece. Ordem denegada.

1. Diante do empate na votação quanto ao conhecimento de habeas corpus impetrado para o Pleno contra ato de Ministro, prevalece a decisão mais favorável ao paciente, nos termos do art. 146, parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. Conhecimento do habeas corpus, nos termos do art. 102, i, i, da Constituição Federal.

2. Nos termos do art. 21, I e II, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, o relator tem poderes instrutórios para ordenar, monocraticamente, a realização de quaisquer meios de obtenção de prova (v.g., busca e apreensão, interceptação telefônica, afastamento de sigilo bancário e fiscal).

3. Considerando-se que o acordo de colaboração premiada constitui meio de obtenção de prova (art. 3º da Lei nº 12.850/13), é indubitável que o relator tem poderes para, monocraticamente, homologá-lo (art. , § 7º, da Lei nº 12.850/13).

4. A colaboração premiada é um negócio jurídico processual, uma vez que, além de ser qualificada expressamente pela lei como “meio de obtenção de prova”, seu objeto é a cooperação do imputado para a investigação e para o processo criminal, atividade de natureza processual, ainda que se agregue a esse negócio jurídico o efeito substancial (de direito material) concernente à sanção premial a ser atribuída a essa colaboração.

5. A homologação judicial do acordo de colaboração, por consistir em exercício de atividade de delibação, limita-se a aferir a regularidade, a voluntariedade e a legalidade do acordo, não havendo qualquer juízo de valor a respeito das declarações do colaborador.

6. Por se tratar de negócio jurídico personalíssimo, o acordo de colaboração premiada não pode ser impugnado por coautores ou partícipes do colaborador na organização criminosa e nas infrações penais por ela praticadas, ainda que venham a ser expressamente nominados no respectivo instrumento no “relato da colaboração e seus possíveis resultados” (art. , I, da Lei nº 12.850/13).

7. De todo modo, nos procedimentos em que figurarem como imputados, os coautores ou partícipes delatados - no exercício do contraditório - poderão confrontar, em juízo, as declarações do colaborador e as provas por ele indicadas, bem como impugnar, a qualquer tempo, as medidas restritivas de direitos fundamentais eventualmente adotadas em seu desfavor.

8. A personalidade do colaborador não constitui requisito de validade do acordo de colaboração, mas sim vetor a ser considerado no estabelecimento de suas cláusulas, notadamente na escolha da sanção premial a que fará jus o colaborador, bem como no momento da aplicação dessa sanção pelo juiz na sentença (art. , § 11, da Lei nº 12.850/13).

9. A confiança no agente colaborador não constitui elemento de existência ou requisito de validade do acordo de colaboração.

10. Havendo previsão em Convenções firmadas pelo Brasil para que sejam adotadas “as medidas adequadas para encorajar” formas de colaboração premiada (art. 26.1 da Convenção de Palermo) e para “mitigação da pena” (art. 37.2 da Convenção de Mérida), no sentido de abrandamento das consequências do crime, o acordo de colaboração, ao estabelecer as sanções premiais a que fará jus o colaborador, pode dispor sobre questões de caráter patrimonial, como o destino de bens adquiridos com o produto da infração pelo agente colaborador.

11. Os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança tornam indeclinável o dever estatal de honrar o compromisso assumido no acordo de colaboração, concedendo a sanção premial estipulada, legítima contraprestação ao adimplemento da obrigação por parte do colaborador.

12. Habeas corpus do qual se conhece. Ordem denegada.
(HC 127483, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 27/08/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-021 DIVULG 03-02-2016 PUBLIC 04-02-2016)

Há de ser sobrelevado, ainda, que não há qualquer inconstitucionalidade em se admitir que o acusado transacione direitos inerentes ao direito penal e ao processo penal. Primeiro, porque não há qualquer regra explícita nesse sentido na Constituição; muito pelo contrário, admite-se, inclusive, a justiça consensual no âmbito juizados especiais criminais (art. 98, I da CF).11 Segundo, porque se trata de negócio jurídico voluntário, isto é, para cuja celebração o acusado não pode ser compelido por qualquer medida constritiva.12 Conforme afirma Andrey Borges de Mendonça:

Outro fator que traz resistência ao espaço de consenso, a par da questão histórica já mencionada, é a visão difundida de que o processo penal é instrumento público, que trata de interesses indisponíveis, e que, por isso, não deveria estar aberto à autonomia da vontade.

Realmente, a ideia de o processo ser público – e não coisa das partes – e de ser um instrumento a serviço do Estado para atingir objetivos públicos afasta com frequência a autonomia da vontade do campo do processo, mesmo do processo civil, como se a autonomia das partes fosse algo alheio ao seu campo. Essa ideia de publicismo do processo acabava por propugnar “a neutralização da liberdade das partes”, formando o dogma da irrelevância da vontade no processo, “pois não seria possível vincular o juiz à vontade de quem se encontrasse em poder de inferioridade”.31

No entanto, não há relação necessária entre as premissas (processo como instrumento público e que trata de direitos indisponíveis) e a conclusão (afastamento completo da autonomia da vontade). O processo penal realmente é instrumento público que tutela interesses indisponíveis, do imputado, assim como interesses difusos da sociedade. Mas o fato de o processo ser público e os interesses serem indisponíveis não é motivo suficiente para alijar a autonomia da vontade do processo penal. Conforme leciona Robson Renault Godinho, não é constitucionalmente adequada uma realidade em que o processo se transforme praticamente em uma “uma coisa sem partes”.32 (Colaboração premiada - Edição 2018 Autor: Pierpaolo Cruz Bottini , Maria Thereza Rocha de Assis Moura , Alexandre Wunderlich , Ana Paula Martinez , Andrey Borges de Mendonça , Carla Domenico , Carla Veríssimo , Gustavo Badaró , Igor Sant’Anna Tamasauskas , Maíra Beauchamp Salomi , Maria Thereza Rocha de Assis Moura , Pozobom Robson , Rodrigo Capez , Sebastião Botto de Barros Tojal Editor: Revista dos Tribunais. e-book).

Em outras palavras, a questão não está na constitucionalidade do acordo de colaboração premiada aprioristicamente considerado, mas em quais são as garantias cujo núcleo essencial não pode ser transigido no bojo do negócio jurídico (direito ao duplo grau, imparcialidade do juízo, proscrição do uso de provas ilícitas etc.). Eis, a propósito, o raciocínio traçado pela Corte Europeia de Direitos Humanos ao entender que o uso da colaboração não importa em violação da Cláusula 6ª da Convenção Europeia (que impõe um julgamento justo) 13:

Nessa linha, a Corte Europeia de Direitos Humanos possui entendimento de que ao imputado é possível abrir mão de seus direitos, até mesmo porque a Corte não pode impedi-lo de fazê-lo. A questão central (cornestone principle, nas palavras da Corte) em relação ao não exercício das garantias é que deve ser: (i) inequívoca; (ii) acompanhada de medidas de garantia (safeguards) compatíveis com a importância do direito que deixou de ser exercido, para evitar que haja abusos; (iii) que não afronte um importante interesse público.50 Deve haver, além da voluntariedade, consentimento informado por parte do acusado. Ou seja, deve ser uma decisão consciente e voluntária do acusado. Ademais, não deve haver afronta a um relevante interesse público. Referido entendimento pode ser aplicado à realidade nacional, ao menos como balizamento inicial para reflexão. Caberá à doutrina e à jurisprudência esse lento trabalho de depuração do espaço de consenso viável no tocante às garantias processuais (ANDREY BORGES DE MENDONÇA, Colaboração premiada - Edição 2018 Autor: Pierpaolo Cruz Bottini , Maria Thereza Rocha de Assis Moura , Alexandre Wunderlich , Ana Paula Martinez , Andrey Borges de Mendonça , Carla Domenico , Carla Veríssimo , Gustavo Badaró , Igor Sant’Anna Tamasauskas , Maíra Beauchamp Salomi , Maria Thereza Rocha de Assis Moura , Pozobom Robson , Rodrigo Capez , Sebastião Botto de Barros Tojal Editor: Revista dos Tribunais. e-book)

Quanto ao papel do magistrado, caberá ao julgador proceder a um juízo apenas e tão somente quanto aos pressupostos de validade para a celebração do negócio jurídico processual (voluntariedade e legalidade), nos termos do § 7º do art. 4º da Lei 12.850/13:

Art. 4o O juiz poderá, a requerimento das partes, conceder o perdão judicial, reduzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la por restritiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal, desde que dessa colaboração advenha um ou mais dos seguintes resultados:

§ 7o Realizado o acordo na forma do § 6o, o respectivo termo, acompanhado das declarações do colaborador e de cópia da investigação, será remetido ao juiz para homologação, o qual deverá verificar sua regularidade, legalidade e voluntariedade, podendo para este fim, sigilosamente, ouvir o colaborador, na presença de seu defensor.

Vale dizer, não cabe ao julgador, nessa fase do procedimento, participar das negociações, sob pena, inclusive, de violação à ideia de processo penal regido preponderantemente pelo sistema acusatório (art. 4º, § 6º da Lei 12.850/13), no qual o juiz figura numa posição equidistante entre as partes, sempre respeitando o devido processo legal e as regras do "adversary system".

Daí a razão por que de o Supremo ter definido, no precedente firmado no caso "JBS", o entendimento de que os termos do acordo de colaboração premiada homologado pelo relator no Tribunal não podem ser revistos na fase de delibação pelo órgão colegiado, exceto se houver fatos supervenientes em razão dos quais o acordo haja de ser invalidado14.

Assim, o cumprimento do acordo de colaboração e a consequente aplicação do benefício avençado é matéria que deve ser valorada no momento da prolação da sentença. Na fase de homologação, formula-se, no máximo, um juízo delibatório. Como defende Carla Veríssimo, a homologação, em verdade, é apenas umas condição de eficácia desse negócio jurídico.15

De qualquer forma, como se trata de decisão jurisdicional, a homologação da colaboração também deve se dar a partir de decisão judicial válida (por exemplo, devidamente fundamentada e pelo juízo competente) e submetida ao escrutínio das partes.

É por aí, então, que se compreende por que a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal reconheceu inválida a colaboração premiada homologada por juiz de primeiro grau em que se cita autoridade com foro por prerrogativa de função (HC 151.605).

Por fim, em relação ao conteúdo desse negócio jurídico, percebe-se que a Lei 12.850/13 não previu benefícios de ordem processual, mas apenas penal.16 Do mesmo modo, o Diploma circunscreveu os benefícios ao perdão judicial, à redução da pena e à substituição por restritivas de direito.

Não obstante isso, deve-se atentar que a Legislação Penal Brasileira criou um verdadeiro microssistema da colaboração premiada, prescrevendo um cipoal de benefícios cabíveis, os quais devem incidir independentemente do instituto jurídico incidente, a fim de garantir a maior efetividade do instituto. Como explana Andrey Borges de Mendonça:

A segunda questão é se seria possível a concessão de outros benefícios penais previstos em outras leis esparsas, anteriores à Lei 12.850, que tratavam da colaboração premiada. Entendemos que sim.

No Brasil, há diversas leis, criadas a partir dos anos 1990, que tratam dos benefícios dados ao colaborador que auxilia a persecução penal. Há, assim, um verdadeiro microssistema da colaboração premiada, de sorte que é possível a utilização dos benefícios previstos nessas leis, em razão da possibilidade de uso da analogia (art. 3º do CPP). Certamente o papel central nesse microssistema é exercido pela Lei 12.850, sendo circundada por diversas outras leis, que também preveem benefícios penais.

A colaboração passou a ser utilizada especialmente53 a partir dos anos 1990, principalmente com a introdução de sua previsão pela Lei 8.072/1990 e no art. 159 do CP, prevendo uma causa de diminuição de pena de um a dois terços. Essa mesma causa de diminuição de um a dois terços também foi prevista em outras leis, como no art. 25, § 2º, da Lei 7492/1986 (incluído pela Lei 9080/1995)– que trata dos crimes contra o sistema financeiro nacional –, e no art. 16 da Lei 8137/1990 – que trata dos crimes contra a ordem tributária, econômica e as relações de consumo. Também a Lei de Drogas previu o mesmo benefício em seu art. 41. Até aqui o benefício era limitado à redução da pena. Por sua vez, o art. , § 5º, da Lei 9.613/1998, que trata do crime de lavagem de capitais, alterada pela Lei 12.683/2012, passou a permitir, além da redução da pena, de um a dois terços, a permissão do início do cumprimento da pena em regime de pena menos gravoso (aberto ou semiaberto) do que inicialmente previsto – permissivo diverso do previsto na Lei 12.850 –, a substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e o perdão judicial. Ainda, a Lei 9.807/1999, que estabelece programas especiais de proteção às testemunhas e vítimas ameaçadas, trouxe disposições sobre a colaboração premiada, em seus arts. 13 e 14, e previu a possibilidade de redução da pena de um a dois terços, assim como o perdão judicial do agente, dependendo das condições pessoais do colaborador e da eficiência da colaboração.

Ou seja, desde logo é plenamente possível defender que os benefícios previstos em leis de colaboração anteriores à Lei 12.850 são passíveis de utilização, dentro do microssistema de colaboração premiada. Assim como essas outras leis podem se valer do procedimento da Lei 12.850, no tocante à colaboração premiada, é possível a utilização daqueles benefícios materiais por analogia.

Conclui-se que há no ordenamento jurídico os seguintes benefícios no microssistema de colaboração premiada: (i) causa de diminuição de pena até dois terços; (ii) substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; (iii) regime inicial mais favorável (aberto ou semiaberto), embora não preenchidas as condições legais para tais regimes; (iv) progressão de regime ainda que ausentes os requisitos objetivos; (v) perdão judicial; (vi) imunidade, em situações mais restritas.

Por sua vez, nada impede que, em um único acordo, sejam concedidos mais de um dos benefícios, a depender da situação concreta. Por exemplo, que seja concedida a diminuição de um terço e, ainda, a substituição de eventual pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, mesmo que não presentes os requisitos da substituição. Outro exemplo pode ser a concessão de imunidade em relação a parte dos fatos, concedendo-se os benefícios previstos para os demais fatos restantes. Imagine uma situação em que o colaborador faz acordo de colaboração premiada sobre fatos em que havia investigação e, ainda, narra diversos outros fatos para os quais não havia sequer linha investigativa. Se o MP pode conferir imunidade para todos os fatos, não há vedação para que confira imunidade para parte dos fatos, desde que preenchidos os requisitos para a concessão da imunidade (não seja o líder da organização criminosa e seja o primeiro a prestar efetiva colaboração). Conforme conhecido brocardo, quem pode o mais pode o menos.

Há na doutrina vozes que sustentam que a ampliação dos benefícios violaria o princípio da legalidade e o da individualização da pena, além de fomentar a prática de delações mendazes.

Não adiro a essa linha, porém.

No que concerne ao princípio da legalidade, a crítica não procede. Trata-se de princípio concebido, no direito e processo penal, para proteger o acusado, diante da força persecutória do Estado. Daí por que de ser amplamente aceita a analogia em favor do réu. Desse modo, lançar mão do princípio da legalidade para proibir a concessão de benefícios não previstos em lei atenta contra o próprio princípio subjacente à norma.17

Na mesma linha, o argumento do estímulo a delações falsas é falacioso. Afinal, a delação poderá ser mendaz independentemente do benefício avençado. Para combater as inverdades, portanto, não é necessário cercear a ampliação de benefício, mas ampliar os mecanismos destinados a fiscalizar a colaboração, tais como a criminalização da delação falsa (art. 19 da Lei 12.850/13) e a regra da corroboração (art. , § 16 da Lei 12.850/13).18

Por fim, tampouco é possível acolher que a extensão dos benefícios violaria o princípio constitucional da individualização da pena, na medida em que caberá ao Judiciário, não só homologar o acordo, como também fiscalizar seu cumprimento e, por fim, aplicar os benefícios cabíveis, à vista do negócio jurídico processual celebrado.

Na mesma linha, não há razão para afastar que se prevejam efeitos cíveis no acordo de colaboração premiada. Afinal, o princípio da legalidade foi concebido, justamente, para proteger o acusado, e não para desfavorecê-lo, o que ocorreria na hipótese de proibição da estipulação de sanções cíveis no âmbito da colaboração. Não foi por outra razão, aliás, que o Supremo chancelou que o acordo de colaboração premiada pode prever benesses de caráter patrimonial não contempladas pelo artigo 4º da Lei 12.850/13, a demonstrar, portanto, que o instituto da colaboração premiada deve ser interpretado de maneira extensiva e teleológica, conforme HC 127483 transcrito alhures e ora reiterado:

(...)

10. Havendo previsão em Convenções firmadas pelo Brasil para que sejam adotadas “as medidas adequadas para encorajar” formas de colaboração premiada (art. 26.1 da Convenção de Palermo) e para “mitigação da pena” (art. 37.2 da Convenção de Mérida),no sentido de abrandamento das consequências do crime, o acordo de colaboração, ao estabelecer as sanções premiais a que fará jus o colaborador, pode dispor sobre questões de caráter patrimonial, como o destino de bens adquiridos com o produto da infração pelo agente colaborador.

11. Os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança tornam indeclinável o dever estatal de honrar o compromisso assumido no acordo de colaboração, concedendo a sanção premial estipulada, legítima contraprestação ao adimplemento da obrigação por parte do colaborador. 12. Habeas corpus do qual se conhece. Ordem denegada.(HC 127483, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 27/08/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-021 DIVULG 03-02-2016 PUBLIC 04-02-2016, grifei)

De toda sorte, vale ressaltar que, mesmo que não seja exaustiva a lista de benefícios contemplados no acordo, não é possível a fixação de benefícios que violem princípios constitucionais básicos (por exemplo, estipulem penas vexatórias) ou que sejam imorais ou ilegais.

Enfim, como visto, a questão gravita em torno muito mais da validade concreta das cláusulas do acordo à guisa da ordem constitucional do que da fixação de teses apriorísticas quanto à validade ou não da colaboração premiada.

Traçadas essas premissas gerais, passo à análise das alegações dos acusados.

b) alegações de Roberto Pereira de Britto, João Alberto Pizzolati Júnior, Nelson Meurer: aplicabilidade da colaboração premiada em ação civil pública de improbidade administrativa

Esses acusados sustentam que não seria cabível a colaboração premiada na ação civil pública.

Em primeiro lugar, importa destacar que não se está, por ora, a acolher a aplicabilidade da colaboração premiada no âmbito da ação civil de improbidade administrativa, mas a se avaliar elementos de prova obtidos a partir de colaboração premiada firmada na justiça penal. Trate-se, pois, de nada mais do que se importar elemento coligidos em outro processo: prova emprestada.

Nada há de inusitado. O uso, em ação cível, de elementos coligidos em meio de obtenção de prova destinado exclusivamente ao âmbito penal há muito é admitido, como sói ocorrer, por exemplo, nas interceptações telefônicas. Vale destacar que esse entendimento foi pacificado a partir de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal relativo à "Operação Furacão":

EMENTA: PROVA EMPRESTADA. Penal. Interceptação telefônica. Escuta ambiental. Autorização judicial e produção para fim de investigação criminal. Suspeita de delitos cometidos por autoridades e agentes públicos. Dados obtidos em inquérito policial. Uso em procedimento administrativo disciplinar, contra outros servidores, cujos eventuais ilícitos administrativos teriam despontado à colheira dessa prova. Admissibilidade. Resposta afirmativa a questão de ordem. Inteligência do art. , inc. XII, da CF, e do art. da Lei federal nº 9.296/96. Precedente. Voto vencido. Dados obtidos em interceptação de comunicações telefônicas e em escutas ambientais, judicialmente autorizadas para produção de prova em investigação criminal ou em instrução processual penal, podem ser usados em procedimento administrativo disciplinar, contra a mesma ou as mesmas pessoas em relação às quais foram colhidos, ou contra outros servidores cujos supostos ilícitos teriam despontado à colheita dessa prova .
(Inq 2424 QO-QO, Relator (a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 20/06/2007, DJe-087 DIVULG 23-08-2007 PUBLIC 24-08-2007 DJ 24-08-2007 PP-00055 EMENT VOL-02286-01 PP-00152 RTJ VOL-00205-02 PP-00656)

c) alegações de Luiz Fernando Ramos Farias, João Cláudio de Carvalho Genu, Pedro Henry: impossibilidade de utilização de colaboração premiada como meio de prova

Esses acusados sustentam que a colaboração premiada não deveria ser valorada.

Sucede que a defesa não se ateve a uma sútil diferença.

De fato, a colaboração premiada detém natureza jurídica de meio de obtenção de prova. Contudo, o depoimento prestado pelo colaborador -- ainda que submetido à regra de corroboração -- é considerado, em verdade, um meio de prova, isto é, instrumento a partir do qual a fonte de prova é internalizada ao processo. Esse posicionamento, por exemplo, é encampado por Gustavo Henrique Badaró em artigo intitulado "a colaboração premiada: meio de prova, meio de obtenção de prova ou um novo modelo de justiça penal não epistêmica?":

[...]

A diferença é que, enquanto os meios de provasão aptos a servir, diretamente, ao convencimento do juiz sobre a veracidade ou não de uma afirmação fática (por exemplo, o depoimento de uma testemunha, ou o teor de uma escritura pública), os meios de obtenção de provas (por exemplo, a busca e a apreensão) são instrumentos para a colheita de elementos ou fontes de provas, estes, sim, aptos a convencer o julgador (por exemplo, um extrato bancário [documento] encontrado em uma busca e apreensão domiciliar). Ou seja, enquanto o meio de prova se presta ao convencimento direto do julgador, os meios de obtenção de provas somente indiretamente, e dependendo do resultado de sua realização, poderão servir à reconstrução da história dos fatos.

Aprofundando um pouco mais a diferença, os meios de prova se produzem no processo, sendo os elementos probatórios formados no ato de sua realização. Por exemplo, é no depoimento que a testemunha narra ao juiz o que sabe. Já nos meios de obtenção de prova colhe-se um elemento probatório que preexiste à realização do meio.9 É o caso da busca e apreensão de uma carta ou arma de foto.10 Ou seja, a os meios de prova referem-se a uma atividade endoprocessual que se desenvolve perante o juiz e as partes, visando à introdução de elementos probatórios no processo, enquanto que os meios de obtenção de prova dizem respeito a procedimentos, em geral extraprocessuais, de colheita de elementos a serem valorados posteriormente no processo.11

[...]

A definição da natureza do colaborador é relevante para determinar a natureza jurídica da colaboração premiada, enquanto meio de prova ou meio de obtenção de prova.

Todavia, não é possível considerar que a colaboração premiada, como um todo, seja um meio de obtenção de prova. Já se viu que os meios de obtenção de prova não são diretamente valoráveis pelo juiz. E, se fosse pura e simplesmente um meio de obtenção de prova, a colaboração – enquanto conteúdo do que foi declarado pelo colaborador – em si não seria diretamente valorável pelo magistrado. O teor do que foi declarado apenas permitiria que, perante as informações dadas pelo colaborador, fontes ou elementos de prova pudessem vir a ser obtidos e, estes sim, seriam valorados e influenciariam o convencimento judicial.

Diante dessa insuficiência dos dois posicionamentos puros, fatalmente surge uma posição mista, eclética ou conciliatória que, no mais das vezes, não resolve o problema, quando não ocorre o pior: cria problemas adicionais. A colaboração premiada seria, então, tanto um meio de prova, no que diz respeito às declarações do colaborador e, portanto, diretamente valoráveis pelo juiz, quanto um meio de obtenção de prova, a partir da necessidade de que sejam descobertos e levados ao processo outros elementos de corroboração da declaração hétero-incriminatória.

Esta última posição pode até ser a mais correta, mas, como classificação, é inútil e não resolve qualquer problema que poderia ser solucionado, por facilitar a submissão da colaboração premiada a um regime jurídico, se meio de prova fosse, ou a outro regime, caso considerada meio de obtenção.19

Portanto, se se trata de meio de prova, os depoimentos coligidos pelos colaboradores podem ser aquilatados pelo Juízo, notadamente nesta fase processual e a título de prova documental. Inclusive, se em consonância com os demais elementos indiciários coligidos ao processo, os depoimentos formam um "standard probatório" suficiente para o recebimento da petição inicial.

d) alegações de João Alberto Pizzolati Júnior, Nelson Muerer: violação contraditório

Sustentam esses acusados que o uso dos depoimentos produzidos em colaboração consistiria em uso de prova emprestada com violação ao contraditório.

Ocorre que os depoimentos coligidos pelos colaboradores, por ora, figuram como mera prova documental, passíveis de impugnação por todos os meios cabíveis, inclusive com o requerimento de oitiva do colaborador perante este Juízo.

A propósito, os requisitos para o empréstimo da prova destinam-se a alçá-la ao mesmo status com que produzida, e não ao seu uso como prova documental. Como explanam Fredie Didier, Paulo Braga e Rafael Oliveira:

"A doutrina identifica alguns critérios para a valoração da prova emprestada pelo juiz: a) a prova emprestada guarda a eficácia do processo em que foi colhida, na conformidade do poder de convencimento que trouxer consigo: se se toma de empréstimo uma perícia, a eficácia da prova emprestada será a de uma perícia etc. .b A eficácia e a aproveitabilidade da prova emprestada estão na razão inversa da possibilidade de sua reprodução: se a prova pode ser reproduzida, sem maiores custos, a prova emprestada tem diminuído o seu valor probante." (Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, ações probatórias, decisão, precedente, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela I Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira-10 . ed.- Salvador: Ed. Jus Podivm, 2015.?, p.131)

e) colaboração premiada de Pedro da Silva Correa de Oliveira Andrade Neto

No evento 206, foi noticiada colaboração premiada por Pedro Correa.

No evento 242, o Ministério Público Federal argumentou que o acordo de colaboração foi submetido à apreciação da Câmara de Coordenação e Revisão, após o que a acusação pleiteará as medidas cabíveis.

No evento 243, a defesa do acusado requer acesso à petição juntada no evento 242.

Haja vista todas essas questões pendentes e o trâmite prolongado do processo, é forçoso que se proceda ao desmembramento do presente feito, a fim de que passe a tramitar uma nova classe "ação civil de improbidade" em face desse acusado. No evento inicial, deverão ser juntados a petição inicial e a presente decisão.

II.2.9. Vício de procedimento suscitado por Pedro da Silva Corrêa de Oliveira

A defesa desse acusado sustenta que a decisão que deferira o bloqueio incorrera em erro, na medida em que concedera tutela de cunho satisfativo, em vez de cautelar, e no próprio procedimento de improbidade administrativa. Sustenta que o procedimento devido seria receber o pleito como cautelar, a fim de que a acusação ingressasse com demanda principal.

Essa preliminar também deve ser rejeitada, entretanto.

Em verdade, a tutela concedida em ação civil de improbidade administrativa consiste em genuína tutela cautelar concedida com base na evidência. Assim, não há se falar em procedimento antecedente, o qual, ainda que aplicável fosse, representaria uma faculdade ao demandante.

Assim, formulado pedido incidente de bloqueio com base na evidência e bem delimitados os fatos, a preliminar não procede.

II.2.10. Coisa julgada suscitada por João Cláudio de Carvalho Genu

Esse acusado alega que já fora absolvido pelo mesmo fato no julgamento da Ação Penal 470, tendo em vista o reconhecimento de que o acusado não mantinha contas no exterior e seguia ordens de superior, razão pela qual condená-lo, agora, importaria em bis in idem.

A preliminar há de ser rejeitada, contudo.

Isso, porque o acusado foi absolvido pela atipicidade do fato e por falta de provas:

Ementa: Embargos infringentes na AP 470. Lavagem de dinheiro. 1. Lavagem de valores oriundos de corrupção passiva praticada pelo próprio agente: 1.1. O recebimento de propina constitui o marco consumativo do delito de corrupção passiva, na forma objetiva “receber”, sendo indiferente que seja praticada com elemento de dissimulação. 1.2. A autolavagem pressupõe a prática de atos de ocultação autônomos do produto do crime antecedente (já consumado), não verificados na hipótese. 1.3. Absolvição por atipicidade da conduta. 2. Lavagem de dinheiro oriundo de crimes contra a Administração Pública e o Sistema Financeiro Nacional. 2.1. A condenação pelo delito de lavagem de dinheiro depende da comprovação de que o acusado tinha ciência da origem ilícita dos valores. 2.2. Absolvição por falta de provas 3. Embargos acolhidos para absolver o embargante da imputação de lavagem de dinheiro.
(AP 470 EI-décimos sextos, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Relator (a) p/ Acórdão: Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 13/03/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-161 DIVULG 20-08-2014 PUBLIC 21-08-2014)

Assim, não incide a coisa julgada, aplicando-se, pois, a máxima geral da independência das esferas, consoante jurisprudência remansosa da Corte Superior. Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FRAUDE A PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO DAS QUESTÕES RELACIONADAS À PRESCRIÇÃO E À NULIDADE DA PERÍCIA. INCIDÊNCIA, POR ANALOGIA, DA SÚMULA N. 282/STF, MESMO A MATÉRIAS DE ORDEM PÚBLICA. ACÓRDÃO QUE CONSIGNA A PRESENÇA DO ELEMENTO SUBJETIVO E A LEGITIMIDADE PASSIVA DO RÉU. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE NO CASO DOS AUTOS. SÚMULA N. 7/STJ. APLICAÇÃO. DECISÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA. VINCULAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES DESTA CORTE. ENQUADRAMENTO DOS FATOS EM DISPOSITIVO DIVERSO DAQUELE APONTADO NA PETIÇÃO INICIAL. POSSIBILIDADE. DETERMINAÇÃO DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO QUANDO CONSTATADO PREJUÍZO PATRIMONIAL NO DECORRER DA INSTRUÇÃO. CONDENAÇÃO EXTRA PETITA. AUSÊNCIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 83/STJ. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.
[...]
V - Esta Corte tem entendimento consolidado segundo o qual não há ofensa ao princípio da congruência em razão de decisão judicial que enquadra os atos de improbidade em dispositivo diverso do indicado na inicial, ao analisar os fatos nela descritos. Também não há irregularidade na determinação de ressarcimento ao erário, consequência da condenação pelo art. 10 da Lei n. 8.429/92, pois esta Corte não entende a recomposição patrimonial, em improbidade administrativa, como sanção propriamente dita.
IX - Agravo Interno improvido.
(AgInt no REsp 1372775/SC, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/11/2018, DJe 07/12/2018)

De resto, ao que tudo indica, os fatos apontados não convergem. Isso, porque, se, neste processo, o acusado responde por concorrer para atos equivalentes à corrupção passiva, na ação penal 470, a absolvição se deu em relação a atos que caracterizam, em tese, lavagem de dinheiro, tanto que respondeu por outra ação penal junto à 13ª Vara Federal.

Rejeito, pois, a preliminar.

II.2.11. Litispendência alegada por Arthur Cesar Pereira de Lira

Arthur Cesar Pereira de Lira suscitou a litispendência com a demanda ajuizada pela União (nº 5006674-13.2017.4.04.7000), diante da similitude entre pedidos e causa de pedir.

Na ação civil pública ajuizada pela União, imputam-se os seguintes fatos a esse acusado:

1) solicitação e recebimento de vantagens indevidas da empresa JARAGUÁ EQUIPAMENTOS INDUSTRIAIS no valor de R$ 1.941.944,24 (um milhão, novecentos e quarenta e um mil, novecentos e quarenta e quatro reais e vinte e quatro centavos), em duas parcelas, uma de R$ 973.718,87 (novecentos e se tenta e três mil, setecentos e dezoito reais e oitenta e sete centavos), em 19/04/2011, e outra de R$ 968.225,37 (novecentos e sessenta e oito mil, duzentos e vinte e cinco reais e trinta e sete centavos), utilizando-se de contratos de consultoria fraudulentos que foram firmados com a empresa de fachada MO CONSULTORIA COMERCIAL E LAUDOS ESTATÍSTICOS LTDA de propriedade de ALBERTO YOUSSEF.

Na presente demanda:

ARTHUR CÉSAR PEREIRA DE LIRA é filho do Senador BENEDITO DE LIRA, ocupou o cargo eletivo de Deputado Estadual em Alagoas entre 1999 e 2011, por três mandatos consecutivos, e foi eleito Deputado Federal pelo Estado de Alagoas em seguida, exercendo o cargo de 2011 até hoje. Filiou-se ao PARTIDO PROGRESSISTA (PP) em 2009, quando ainda era Deputado Estadual. Na Câmara dos Deputados, foi líder do PP entre fevereiro de 2012 e outubro de 2013. Inicialmente, registra-se que os fatos caracterizadores de improbidade administrativa imputada ao demandado ARTHUR LIRA nesta Ação Civil Pública também foram objeto de denúncia na esfera penal, perante o Supremo Tribunal Federal264 . Ademais, como anteriormente referido no item II desta inicial, no contexto dos fatos relacionados aos integrantes do PARTIDO PROGRESSISTA (PP) no âmbito da Diretoria de Abastecimento da Petrobras, a Advocacia Geral da União já promoveu Ação Civil Pública n.º 5063442-90.2016.4.04.7000 (Juízo da 11ª Vara da Subseção Judiciária de Curitiba/PR) em face de ARTHUR CÉSAR PEREIRA DE LIRA e BENEDITO DE LIRA, tendo como objeto os atos ímprobos relacionados (i) ao repasse total de R$ 400 mil, realizado em 23/07/2010 e 27/08/2010, disfarçada como doação eleitoral “oficial”, pela CONSTRAN S/A, por ordem de RICARDO PESSOA, (ii) ao repasse de R$ 200 mil, em 22/02/2010 e 07/01/2011, pelas empresas MO e RIDIGEZ, de ALBERTO YOUSSEF, para a empresa Câmara & Vasconcelos – Locação e Terraplanagem Ltda., com vistas a quitar empréstimo feito para saldar despesas da campanha eleitoral de 2010, (iii) ao repasse de R$ 1 milhão, em espécie, em 16/06/2010, 03/02/2011, 24/02/2011 e 07/07/2011, por ALBERTO YOUSSEF, para quitar gastos da campanha eleitoral de 2010, e (iv) ao repasse de R$ 1 milhão, em espécie no final de 2011, por RICARDO PESSOA. Esses fatos são também objeto de denúncia perante o Supremo Tribunal Federal.

Além desses fatos, a empresa JARAGUÁ EQUIPAMENTOS INDUSTRIAIS, após as eleições de 2010, ainda efetuou dois pagamentos à empresa MO CONSULTORIA E LAUDOS ESTATÍSTICOS LTDA., uma das empresas de fachada de ALBERTO YOUSSEF, nos montantes de R$ 973.718,87, em 19/04/2011, e de R$ 968.225,37, em 05/12/2011, no total de R$ 1.941.944,24266. A negociação dessas transferências foi feita pelo Deputado Federal ARTHUR LIRA, em prol do PARTIDO PROGRESSISTA (PP), consoante relatado por ALBERTO YOUSSEF267 e corroborado pelos registros de que o parlamentar efetivamente compareceu aos escritórios do doleiro, em 03/02/2011, 24/02/2011 e 07/07/2011, é dizer, contemporaneamente às transferências.

Trata-se, pois, precisamente, dos mesmos fatos.

No caso, observo que a União não imputa a esse acusado, em específico, o fato de ter participado do pagamento de propina em todos os contratos firmados no âmbito da diretoria de abastecimento e arrolados na inicial (como o faz em relação a Nelson Meurer, por exemplo, vide p.10820 e p.3621).22Nesta última hipótese, até se poderia cogitar de continência,23 mas não é o caso. Como explana Fredie Didier:

Não se deve confundir continência com litispendência: na continência o pedido de uma demanda abrange (contém) o pedido da outra. Pedido aqui não é o conjunto dos pedidos formulados em uma petição inicial, mas cada um dos pedidos efetivamente deduzidos. Se em uma demanda há três pedidos e na outra há dois pedidos, não há continência porque a primeira "conteria" a segunda. Se os pedidos formulados na segunda demanda também foram formulados na primeira, o caso é de litispendência parcial.
Na continência os pedidos das causas pendentes são diversos: um engloba o outro. Dois exemplos: i) se se pede a anulação de um contrato, em uma demanda, e a anulação de uma cláusula do mesmo contrato, embora diferentes os pedidos, o primeiro engloba o segundo; ii) pedido de anulação do ato de inscrição de crédito tributário na dívida ativa e pedido de anulação do ato de lançamento (esse engloba aquele, visto que a anulação do ato de lançamento implicará a anulação dos que lhe forem subsequentes, inclusive o de inscrição em dívida ativa (Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento. Fredie Didier Jr.- 19. ed. · Salvador: Ed. Jus Podivm, 2017, p.261).24

Contudo, observo que a União também litiga no presente processo, não como terceiro interessado, mas como genuíno litisconsorte (legitimidade concorrente disjuntiva).

Logo, considerando que o bloqueio foi determinado na presente demanda e que esta, inclusive, é mais ampla do que aquela antes ajuizada pela União, este ente federado deve ser intimado para se manifestar sobre eventual desistência em relação à primeira demanda, a fim de garantir que todas as imputações tramitem no mesmo processo e de maneira harmônica, facilitando a instrução processual e contribuindo para a celeridade do processo.

II.2.12. Ilegitimidade de João Cláudio de Carvalho Genu

A defesa de João Cláudio de Carvalho Genu afirma que o acusado não poderia responder ao presente processo, pois nunca atuara como agente público. Dessa forma, só poderia responder à vista do art. 3º da Lei 8.429/92, modalidade não imputada.

A preliminar há de ser rejeitada, todavia.

Na ação civil de improbidade, o acusado defende-se dos fatos esboçados na peça inicial.

No caso, conforme a peça inaugural, o acusado teria concorrido para o recebimento de vantagem de propina para os agentes políticos. Confira-se:

"A partir de 2007, quando JOSÉ JANENE deixou o exercício do mandato eletivo e teve agravamento do seu quadro de saúde, JOÃO CLÁUDIO GENU passou a desempenhar papel ainda mais proeminente no auxílio prestado ao ex-parlamentar que capitaneava o esquema criminoso, organizando todas as suas atividades, notadamente as reuniões tidas com PAULO ROBERTO COSTA. Mesmo após o falecimento de JOSÉ JANENE, ocorrido em 14/09/2010, JOÃO CLÁUDIO GENU continuou atuando ativamente no esquema criminoso estabelecido em detrimento da Petrobras, participando das reuniões com PAULO ROBERTO COSTA para discutir assuntos do PARTIDO PROGRESSISTA (PP), tal como a arrecadação de vantagens ilícitas para o financiamento de campanhas eleitorais, além de ter passado a atuar também como espécie de operador do próprio PAULO ROBERTO COSTA."

Assim, está caracterizado, em tese, o concurso, nos termos do art. 3º da Lei de Improbidade. Saber sobre a efetiva participação é matéria que diz respeito ao mérito da imputação, prevalecendo, aqui, portanto, a teoria da asserção no que toca à preliminar de ilegitimidade.

A propósito, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem, reiteradamente, abrandado o uso da teoria eclética em situações nas quais a cognição de matéria alusiva à condição da ação demanda uma profunda análise dos fatos que permeiam a causa. Bastaria, com isso, a análise da relação jurídica abstratamente narrada pela inicial:

[...]
3 - Nos termos da jurisprudência do STJ, as condições da ação, entre elas a legitimidade ativa, devem ser aferidas com base na teoria da asserção, isto é, à luz das afirmações deduzidas na petição inicial, dispensando-se qualquer atividade instrutória. Precedentes.
4 - Agravo interno provido. Agravo em recurso especial conhecido.
Recurso especial parcialmente conhecido e provido.
(AgInt no AREsp 1024576/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/05/2017, DJe 31/05/2017)

Em conclusão: preliminar rejeitada.

II.2.13. Dano moral e multa devido à Petrobras

A Petrobras afirma que a multa civil deveria lhe ser dirigida. Requer também o aditamento da peça inicial para que seja compensado por danos morais que lhe teriam sido causados.

A questão da multa será dirimida em momento oportuno: sentença.

Quanto aos danos morais, não conheço desde logo o pedido, assim este Juízo não conheceu em relação ao dano moral coletivo (evento 18), decisão, de mais a mais, mantida provisoriamente pelo relator no agravo de instrumento (agravo de instrumento 5022920-35.2017.4.04.0000, evento 3).

Em relação ao dano devido à Petrobras, muito além da questão da possibilidade da cumulação de pedidos em ação civil de improbidade, sobeja o fato de que este Juízo sequer é competente para julgá-lo, pois se trata de pretensão veiculada por sociedade de economia mista e que não se assimila a nenhum direito sindicado por meio do processo coletivo (cujos direitos são submetidos a toda uma constelação de premissas, que destoa da análise puramente subjetiva acerca da parte que figura no litígio, conforme explicado).

Nesse sentido, adiro ao entendimento da Terceira Turma da Corte Regional:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. OPERAÇÃO LAVA JATO. ADITAMENTO DA PETIÇÃO INICIAL PELA PETROBRÁS. - A insurgência veiculada pela parte agravante, no presente recurso, cinge-se especificamente à inclusão do pedido de condenação ao pagamento de danos morais, supostamente causados à PETROBRÁS pelos réus, em razão dos fatos descritos na petição inicial do processo de origem. - Segundo entendimento majoritário na Turma, os motivos que justificam o afastamento da possibilidade de acolhimento da pretensão de indenização por dano moral coletivo em sede de ação civil pública por ato de improbidade atuam ainda com mais força em relação ao pedido de indenização por dano moral alegadamente suportado pela agravante, não havendo fundamento jurídico para a condenação em indenização de danos morais na forma pretendida pela agravante, em decorrência pura e simplesmente da prática de atos de improbidade (AI 5020917-78.2015.404.0000). - Inviável, assim, segundo o entendimento que predominou, a cumulação do pedido de indenização por dano moral vertido pela PETROBRÁS com os demais pedidos deduzidos na demanda originária, na medida em que a relação jurídica de direito processual será efetivamente estabelecida entre a requerente (PETROBRÁS) e os réus, o que afasta a previsão do art. 109 da Constituição Federal no que se refere à competência da Justiça Federal para o processamento e julgamento da causa. - Agravo de instrumento improvido. (TRF4, AG 5033411-38.2016.4.04.0000, TERCEIRA TURMA, Relator RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, juntado aos autos em 11/04/2017)

Incabível a cumulação (art. 327, § 1º, II do NCPC), não compete a este Juízo julgá-lo.

II.2.14. Bis in idem com a ação penal nº 5030427-78.2016.4.04.7000

A defesa de João Cláudio de Carvalho Genu alega que haveria bis in idem da pretensão de ressarcimento ao erário em razão de ação penal em trâmite na 13ª Vara Federal.

A defesa não tem razão, pois, mais uma vez, aplica-se, aqui, a máxima da independência das esferas.

Tanto assim o é que o próprio Código de Processo Penal previu que o Juízo Criminal, se possível, fixará o valor mínimo do dano (art. 387, IV do CPP).

Da mesma forma, os artigos 63 e 64 do Código de Processo Penal apregoam que:

Art. 63. Transitada em julgado a sentença condenatória, poderão promover-lhe a execução, no juízo cível, para o efeito da reparação do dano, o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros.

Parágrafo único. Transitada em julgado a sentença condenatória, a execução poderá ser efetuada pelo valor fixado nos termos do inciso iv do caput do art. 387 deste Código sem prejuízo da liquidação para a apuração do dano efetivamente sofrido. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

Art. 64. Sem prejuízo do disposto no artigo anterior, a ação para ressarcimento do dano poderá ser proposta no juízo cível, contra o autor do crime e, se for caso, contra o responsável civil. (Vide Lei nº 5.970, de 1973)

Parágrafo único. Intentada a ação penal, o juiz da ação civil poderá suspender o curso desta, até o julgamento definitivo daquela.

Em conclusão: preliminar rejeitada.

II.2.14. Prescrição

João Cláudio de Carvalho Genu alega que a pretensão em face de si estaria prescrita, haja vista que foi assessor de José Janene até 2007.

Contudo, conforme a inicial, o acusado, mesmo após o falecimento de Janene, contribuiu como terceiro para que parlamentares recebessem propina (art. 3º da Lei 8.429/92), razão pela qual se aplica o prazo previsto a estes agentes políticos, o qual se inicia com o fim de mandato (art. 23, I da Lei 8.429/92), diferindo-se, além disso, na hipótese de reeleição. Conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. INEXISTÊNCIA DE ÓBICES AO CONHECIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. TEMPESTIVIDADE. ART. 538 DO CPC/73. MATÉRIA PRESQUESTIONADA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. DESNECESSIDADE. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RECEBIMENTO DA INICIAL. PRESCRIÇÃO. ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA QUE TERIAM SIDO PRATICADOS POR PARTICULAR, EM CONLUIO COM EX-PREFEITO. TERMO INICIAL DO PRAZO PRESCRICIONAL. ART. 23, I, DA LEI 8.429/92. AJUIZAMENTO DA AÇÃO. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.
[...]
IV. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que, "nos termos do artigo 23, I e II, da Lei 8429/92, aos particulares, réus na ação de improbidade administrativa, aplica-se a mesma sistemática atribuída aos agentes públicos para fins de fixação do termo inicial da prescrição" (STJ, AgRg no REsp 1.541.598/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 13/11/2015). Nesse mesmo sentido: STJ, AgRg no REsp 1.510.589/SE, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 10/06/2015; REsp 1.433.552/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 05/12/2014; REsp 1.405.346/SP, Rel. p/ acórdão Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 19/08/2014; AgRg no REsp 1.159.035/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJe de 29/11/2013; EDcl no AgRg no REsp 1.066.838/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 26/04/2011.
[...]
VII. Agravo interno improvido.
(AgInt no REsp 1385139/RS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/05/2017, DJe 17/05/2017)

ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. TERMO INICIAL. PRAZO PRESCRICIONAL PARA PROPOSITURA DA AÇÃO. REELEIÇÃO. DATA DE ENCERRAMENTO DO ÚLTIMO MANDATO EXERCIDO.
1. É firme a jurisprudência do STJ no sentido de que o termo inicial do prazo prescricional da ação de improbidade administrativa, no caso de reeleição do agente público, se aperfeiçoa apenas quando terminar o mandato. Precedentes: AgRg no AREsp 676.647/PB, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, DJe 13/04/2016; REsp 1.414.757/RN, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe 16/10/2015.
2. Na hipótese em exame, considerando que o recorrente exerceu, durante o biênio de 2005/2006, o cargo de Presidente da Câmara Municipal, tendo sido reeleito ao cargo de vereador para o período seguinte (2009/2012), não há que se falar na ocorrência de prescrição.
3. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt no REsp 1593994/ES, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/05/2018, DJe 13/09/2018)

Logo, considerando que há acusados que ainda figuram como deputados (o que prorroga, pois, o prazo em virtude dos sucessivos mandatos) e considerando que, segundo a imputação, o acusado teve um papel proeminente para arregimentar propina para os parlamentares, por ora, rejeito a preliminar de prescrição.

II.2.15. Dano ao erário

Considerando que o relator do AI n. 5022920-35.2017.4.04.0000 concedeu tutela provisória recursal, reconhecendo a possibilidade de danos ao erário no presente caso,25 não cabe a este Juízo, nesta fase, acolher qualquer preliminar de inépcia.

II.3. Mérito

No que concerne ao mérito da presente decisão (existência de indícios de materialidade e autoria), reputo haver indícios suficientes para o recebimento da peça inicial.

Ora, se tanto este Juízo, quanto o Relator do Agravo de Instrumento, provisoriamente, reconheceram a existência de fortes (nomenclatura utilizada pelo Superior Tribunal de Justiça) indícios de responsabilidade em relação a todos os acusados, seria uma verdadeira incoerência, nesta etapa -- para cujo prosseguimento basta a existência de prova semiplena --, reconhecer que não há indícios de materialidade e de participação. Para evitar tautologia, transcrevo os principais fatos pontuados por este Juízo na decisão proferida no evento 18:

"1 . A existência de atos de improbidade praticados nas diretorias da Petrobras é fato notório (art. 374, I do NCPC). Não bastassem as informações propaladas pelos instrumentos de comunicação mediática, é pródigo o acervo de elementos coligidos no decorrer das investigações em trâmite na 13ª Vara Federal desta Subseção Judiciária, as quais deram ensejo, inclusive, a inúmeras sentenças penais condenatórias perante aquele Juízo.

2. A corrupção instaurada na estatal, como afirmado pelo Juízo Criminal, era sistêmica; isto é, fazia parte das regras do jogo. Se, de um lado, caberia aos diretores praticar atos ou se omitirem para perpetuar o cartel de empresas destinado a escolha de obras e preço (núcleo administrativo), de outro, seria papel das empresas (núcleo econômico) pagar vultosa quantia de propina tanto aos diretores da sociedade de economia mista, quanto aos parlamentares responsáveis por manterem os empregados públicos na diretoria (núcleo político). Esse sofisticado esquema, porém, não seria exitoso se não houvesse a atuação de agentes que operavam no mercado clandestino de câmbio (núcleo financeiro). Como esclareceu Paulo Roberto Costa (diretor de abastecimento da Petrobras e colaborador):

Interrogado: -Perfeito.
Juiz Federal: - Sobre esquemas narrados aqui pelo Ministério Público, de desvios de recursos da Petrobras, através dessas empresas, por ela contratadas, o que o senhor pode me relatar?
Interrogado: -Muito bem. Na realidade o que acontecia dentro da Petrobras, principalmente mais a partir de 2006 pra frente, é um processo de cartelização. O quê que significa isso? As grandes empresas do Brasil, e são poucas grandes empresas que têm condição de fazer uma refinaria, que tem condição de fazer uma plataforma, que tem condição de fazer um navio de processo, que tem condição de fazer uma hidrelétrica, como Belo Monte, Santo Antônio, e outras tantas lá no norte do país, que tem condição de fazer uma usina como Angra 3, são pouquíssimas. E essas empresas, não só no âmbito da Petrobras, mas no âmbito de um modo geral, nas grandes obras do país, quer seja ferrovias, hidrovias, portos, aeroportos, o Brasil fica restrito a essas poucas empresas. Essas empresas, então no âmbito específico da área de Abastecimento, as obras, 2004, 2005, nós tivemos pouquíssimas obras porque o orçamento era muito restrito e também não tinha projeto. Então as obras na área de Abastecimento praticamente começaram a partir de 2006; 2006 começaram as obras, e as refinarias novas, no caso específico, a primeira que vai ficar pronta agora em novembro desse ano, que é a Refinaria Abreu e Lima, lá em Pernambuco, a parte de terraplanagem dela começou em 2007.
Então, vamos dizer, teve um período aí de pouquíssima realização financeira de contratos por não ter nem orçamento, nem projeto. Quando começou essa atividade, porque esse recurso era todo alocado principalmente para área de exploração e produção, que é a área mais importante em qualquer companhia de petróleo. Quando começou então essa atividade, ficou claro pra mim, eu não tinha esse conhecimento quando eu entrei, em 2004, ficou claro pra mim dessa, entre aspas, “acordo prévio”, entre as companhias em relação às obras. Ou seja, existia, claramente, isto me foi dito por algumas empresas, pelos seus Presidentes das companhias, de forma muito clara, que havia uma escolha de obras, dentro da Petrobras e fora da Petrobras. Então, por exemplo, empre..., Usina Hidrelétrica de tal lugar, neste momento qual é a empresa que tá mais disponível a fazer?
Juiz ...