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15 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - Apelação/Remessa Necessária : APL 50509217020174047100 RS 5050921-70.2017.4.04.7100 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação/Remessa Necessária Nº 5050921-70.2017.4.04.7100/RS

RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

EMBARGANTE: ROSINA ALIMENTOS LTDA (IMPETRANTE)

ADVOGADO: JOÃO JOAQUIM MARTINELLI

INTERESSADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

RELATÓRIO

Trata-se de embargos de declaração opostos em face de acórdão ementado nos seguintes termos:

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. pis, cofins, IRPJ. CSLL. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. PREJUÍZO FISCAL. MAJORAÇÃO. POSSIBILIDADE.

1. Os créditos presumidos de ICMS não configuram acréscimo patrimonial da empresa, mas, ao revés, consubstanciam-se em benefício fiscal concedido pelo Estado no intuito de fomentar a economia, em nada se equiparando ou confundindo com lucro ou renda, base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Precedentes desta Corte e do STJ.

2. Considerando que a exclusão dos créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL pode levar ao surgimento ou à majoração de prejuízo fiscal apurado nos respectivos exercícios, não há óbice para que a impetrante utilize-se dos valores ora reconhecidos como indevidos em sua escrituração, nos respectivos anos-calendário.

3. É viável a retificação do LALUR nos anos-calendário em que foram indevidamente oferecidos à tributação os créditos presumidos de ICMS, de sorte que os saldos negativos de IRPJ e CSLL sejam aumentados pelo valor de tais créditos presumidos.

Os declaratórios objetivam suprir omissão e obscuridade no julgado, no tocante ao argumento utilizado para embasar o acolhimento da sua tese, isto é, se os créditos presumidos de ICMS têm natureza de subvenção para investimento ou se sua inclusão na base de cálculo viola o pacto federativo. Aponta, também, omissão em relação à alteração legislativa referente à compensação dos valores pagos indevidamente, com a inclusão do art. 26-A, I, da Lei nº 11.457/2007 pela Lei nº 13.670/2018, bem como prequestionar ofensa a dispositivos de lei federal e da Constituição, mencionados na peça recursal: artigos 12, § 3º, 19 e 21 da Lei nº 4.320/1964, art. 38, § 2º, a, do Decreto-Lei nº 1.598/77, art. 247 e 248, 443 do Decreto nº 3.000/99, Lei nº 11.638/07 e 11.941/09, art. 74, da Lei nº 9.430/96, Lei Complementar nº 160/2017, art. 74, da Lei 9.430/96, art. 26-A, I, da Lei nº 11.457/07, Lei nº 13.670/18.

Com contrarrazões, vieram os autos para julgamento.

É o relatório.

VOTO

Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: a) esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; b) suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; c) corrigir erro material (CPC/2015, art. 1.022, incisos I a III). Em hipóteses excepcionais, admite a jurisprudência emprestar-lhes efeitos infringentes.

A parte embargante sustenta que a decisão recorrida foi omissa e obscura, devendo ser revista.

Não antevejo em relação aos argumentos adotados para acolher a tese da impetrante, porém, qualquer das hipóteses legais de admissibilidade dos embargos de declaração em face do aresto, em cuja fundamentação há manifestação expressa acerca da matéria questionada no recurso (Evento 8 - RELVOTO2):

O fato gerador do IRPJ é todo acréscimo patrimonial decorrente da incorporação de nova riqueza ao patrimônio já existente, conforme se verifica pelo estabelecido no artigo 219 do Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999, que dispõe sobre a base de cálculo do imposto de renda:

Artigo 219. A base de cálculo do imposto, determinada segundo a lei vigente na data de ocorrência do fato gerador, é o lucro real (Subtítulo III), presumido (Subtítulo IV) ou arbitrado (Subtítulo V), correspondente ao período de apuração (Lei nº 5.172, de 1966, arts. 44, 104 e 144, Lei nº 8.981, de 1995, art. 26, e Lei nº 9.430, de 1996, art. ).
Parágrafo único. Integram a base de cálculo todos os ganhos e rendimentos de capital, qualquer que seja a denominação que lhes seja dada, independentemente da natureza, da espécie ou da existência de título ou contrato escrito, bastando que decorram de ato ou negócio que, pela sua finalidade, tenha os mesmos efeitos do previsto na norma específica de incidência do imposto (Lei nº 7.450, de 1985, art. 51, Lei nº 8.981, de 1995, art. 76, § 2º, e Lei nº 9.430, de 1996, arts. 25, inciso II, e 27, inciso II).

Tal entendimento também se aplica à contribuição sobre o lucro líquido, eis que sua base de cálculo é o valor do resultado do exercício, antes da provisão para o Imposto de Renda, conforme caput do artigo 2º da Lei nº 7.689/1988:

Artigo 2º A base de cálculo da contribuição é o valor do resultado do exercício, antes da provisão para o imposto de renda.

Além disso, de acordo com o artigo 57 da Lei nº 8.981/1995, aplicam-se à CSLL as mesmas normas de apuração e pagamento estabelecias para o IRPJ:

Artigo 57. Aplicam-se à Contribuição Social sobre o Lucro (Lei nº 7.689, de 1988, as mesmas normas de apuração e de pagamento estabelecidas para o imposto de renda das pessoas jurídicas, inclusive no que se refere ao disposto no art. 38, mantidas a base de cálculo e as alíquotas previstas na legislação em vigor, com as alterações introduzidas por esta Lei. (Redação dada pela Lei nº 9.065, de 1995).

Portanto, considerando que os valores relativos ao crédito presumido de ICMS, decorrentes de benefícios fiscais concedidos pelos Estados-Membros com o objetivo de estimular determinadas atividades econômicas, não constituem renda, lucro ou acréscimo patrimonial, assiste razão à impetrante, não havendo previsão legal para que integrem a base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

A respeito do tema, recentes julgados desta Corte:

TRIBUTÁRIO. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. Os créditos presumidos de ICMS, concedidos pelos Estados-Membros, não constituem receita tributável, não podendo ser contemplados para apuração do lucro da pessoa jurídica para fins de apuração da CSLL e IRPJ, pois são verdadeira renúncia fiscal, com o intuito de incentivar o desenvolvimento de determinados setores da economia, gerando importantes reflexos financeiros e sociais para o desenvolvimento do Estado. A Primeira Seção desta Corte pacificou entendimento a respeito do tema, conforme Embargos Infringentes nº 5004328-02.2012.4.04.7215/SC, julgados na sessão do dia 18/06/2015 (Relatora Juíza Federal Cláudia Maria Dadico). (TRF4 5013926-59.2016.404.7208, SEGUNDA TURMA, Relatora LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH, juntado aos autos em 28/06/2017)

TRIBUTÁRIO. IRPJ. CSLL. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. RECOLHIMENTO INDEVIDO. O IRPJ e a CSLL não incidem sobre os créditos presumidos de ICMS, pois não se trata de receita auferida pela pessoa jurídica. Os Estados-Membros instituem créditos presumidos do ICMS a fim de manter o equilíbrio de mercado entre as empresas situadas no Estado e aquelas situadas nos demais estados da federação, que gozam de benefícios fiscais regionais específicos, mantendo a competitividade das mercadorias. (TRF4, EINF 5016243-44.2013.404.7205, PRIMEIRA SEÇÃO, Relatora MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, juntado aos autos em 09/06/2017)

MANDADO DE SEGURANÇA. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. DESCABIMENTO. Tem o contribuinte o direito de excluir da base de cálculo do IRPJ e da CSLL os valores referentes a créditos presumidos de ICMS, uma vez que não constituem renda, lucro ou acréscimo patrimonial da pessoa jurídica. (TRF4, AC 5010172-24.2016.404.7107, SEGUNDA TURMA, Relator RÔMULO PIZZOLATTI, juntado aos autos em 17/05/2017)

Cumpre ressaltar que, não obstante a existência de precedentes da Segunda Turma do STJ em sentido contrário, a Primeira Turma permanece com o entendimento acima referido:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ, CSLL PIS E DA COFINS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 83/STJ. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA.
I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.
II - A Corte de origem apreciou todas as questões relevantes apresentadas com fundamentos suficientes, mediante apreciação da disciplina normativa e cotejo ao posicionamento jurisprudencial aplicável à hipótese. Inexistência de omissão, contradição ou obscuridade.
III - É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça segundo o qual o crédito presumido de ICMS não se inclui na base de cálculo do IRPJ e da CSLL.
IV - É firme o posicionamento entendimento desta Corte segundo o qual o crédito presumido de ICMS não integra a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.
V - O recurso especial, interposto pelas alíneas a e/ou c do inciso III do art. 105 da Constituição da República, não merece prosperar quando o acórdão recorrido encontra-se em sintonia com a jurisprudência desta Corte, a teor da Súmula n. 83/STJ.
VI - A Agravante não apresenta, no agravo, argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida.
VII - Agravo Interno improvido.
(AgInt no REsp 1627291/SC, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/04/2017, DJe 10/04/2017)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. IMPOSSIBILIDADE.
AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
1. A 1a. Turma, por ocasião do julgamento do REsp. 1.210.941/RS, Rel. p/Acórdão Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 14.11.2014, ao decidir pela impossibilidade de inclusão do crédito presumido do IPI na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, posicionou-se no sentido de que esse benefício fiscal não deve ser caracterizado como lucro da pessoa jurídica, mas, sim, como incentivo estatal para que a atividade do contribuinte seja melhor desempenhada e, por isso, não pode justificar a imposição de outros tributos, sob pena de mitigar ou até mesmo esvaziar a benesse concedida. Esse entendimento, mutatis mutandis, também deve ser aplicado ao crédito presumido de ICMS, já que constitui benefício fiscal de mesma natureza.
2. Agravo Interno da FAZENDA NACIONAL desprovido.
(AgInt no REsp 1278400/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/02/2017, DJe 21/02/2017)

Ademais, a 1ª Seção do STJ recentemente se manifestou sobre a matéria:

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. ICMS. CRÉDITOS PRESUMIDOS CONCEDIDOS A TÍTULO DE INCENTIVO FISCAL. INCLUSÃO NAS BASES DE CÁLCULO DO IMPOSTO SOBRE A RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL. INVIABILIDADE. PRETENSÃO FUNDADA EM ATOS INFRALEGAIS. INTERFERÊNCIA DA UNIÃO NA POLÍTICA FISCAL ADOTADA POR ESTADO-MEMBRO. OFENSA AO PRINCÍPIO FEDERATIVO E À SEGURANÇA JURÍDICA. BASE DE CÁLCULO. OBSERVÂNCIA DOS ELEMENTOS QUE LHES SÃO PRÓPRIOS. RELEVÂNCIA DE ESTÍMULO FISCAL OUTORGADO POR ENTE DA FEDERAÇÃO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO FEDERATIVO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE ASSENTADA EM REPERCUSSÃO GERAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE N. 574.706/PR). AXIOLOGIA DA RATIO DECIDENDI APLICÁVEL À ESPÉCIE. CRÉDITOS PRESUMIDOS. PRETENSÃO DE CARACTERIZAÇÃO COMO RENDA OU LUCRO. IMPOSSIBILIDADE.
I - Controverte-se acerca da possibilidade de inclusão de crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.
II - O dissenso entre os acórdãos paradigma e o embargado repousa no fato de que o primeiro manifesta o entendimento de que o incentivo fiscal, por implicar redução da carga tributária, acarreta, indiretamente, aumento do lucro da empresa, insígnia essa passível de tributação pelo IRPJ e pela CSLL; já o segundo considera que o estímulo outorgado constitui incentivo fiscal, cujos valores auferidos não podem se expor à incidência do IRPJ e da CSLL, em virtude da vedação aos entes federativos de instituir impostos sobre patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros.
III - Ao considerar tal crédito como lucro, o entendimento manifestado pelo acórdão paradigma, da 2ª Turma, sufraga, em última análise, a possibilidade de a União retirar, por via oblíqua, o incentivo fiscal que o Estado-membro, no exercício de sua competência tributária, outorgou.
IV - Tal entendimento leva ao esvaziamento ou redução do incentivo fiscal legitimamente outorgado pelo ente federativo, em especial porque fundamentado exclusivamente em atos infralegais, consoante declinado pela própria autoridade coatora nas informações prestadas.
V - O modelo federativo por nós adotado abraça a concepção segundo a qual a distribuição das competências tributárias decorre dessa forma de organização estatal e por ela é condicionada.
VI - Em sua formulação fiscal, revela-se o princípio federativo um autêntico sobreprincípio regulador da repartição de competências tributárias e, por isso mesmo, elemento informador primário na solução de conflitos nas relações entre a União e os demais entes federados.
VII - A Constituição da República atribuiu aos Estados-membros e ao Distrito Federal a competência para instituir o ICMS - e, por consequência, outorgar isenções, benefícios e incentivos fiscais, atendidos os pressupostos de lei complementar.
VIII - A concessão de incentivo por ente federado, observados os requisitos legais, configura instrumento legítimo de política fiscal para materialização da autonomia consagrada pelo modelo federativo.
Embora represente renúncia a parcela da arrecadação, pretende-se, dessa forma, facilitar o ...