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21 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
PRIMEIRA TURMA
Julgamento
7 de Agosto de 2019
Relator
ROGER RAUPP RIOS
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Inteiro Teor

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5012648-13.2017.4.04.7200/SC

RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

APELANTE: SCHMIDT PEDRAS BRASILEIRAS LTDA (IMPETRANTE)

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

Trata-se de apelações interpostas pela União e pela impetrante contra sentença que, em mandado de segurança, julgou procedente o pedido de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, concedendo a segurança. Foi reconhecido o direito da impetrante de compensar os valores pagos indevidamente, após o trânsito em julgado, corrigidos pela SELIC e observada a prescrição quinquenal. Sem condenação em honorários advocatícios, e condenada a União ao ressarcimento das custas adiantadas pela impetrante.

A parte impetrante opôs embargos de declaração, alegando omissão quanto ao ICMS-ST, os quais foram rejeitados ao argumento de que nada fora postulado quanto ao ponto.

Em suas razões de apelação, requer a União, preliminarmente, a concessão de efeito suspensivo ao recurso e pela suspensão do feito até a publicação do acórdão resultante do julgamento dos embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional, nos quais postulam a modulação dos efeitos da decisão proferida no acórdão do RE 574.706, ou, se totalmente rejeitados, até a finalização do julgamento de tal recurso. No mérito, assinala que a responsabilidade de carrear elementos de prova é de inteira responsabilidade da parte autora, uma vez que cabe a ela comprovar os fatos constitutivos do direito alegado. Defende que, como não foram comprovadas as operações realizadas pela parte autora no âmbito da tributação pelo ICMS, o provimento jurisdicional deve se limitar às operações em que a incidência do ICMS ocorre da forma mais básica e comum dessa espécie de tributação. Sustenta a legalidade e a constitucionalidade da inclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, por se tratar de despesa que não altera o conceito de faturamento. Ressalta a necessidade de expressa previsão legal para isenção e exclusão em matéria tributária. Sucessivamente, requer que os efeitos da decisão sejam limitados ao período anterior à janeiro de 2015, em face da vigência da Lei n.º 12.973/2014, bem como a limitação da exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS somente do denominado ICMS a pagar. Pede que seja afastada a possibilidade de exclusão do ICMS da base de cálculo dos tributos referidos nas hipóteses de substituição tributária, e de existência de recolhimentos à conta e ordem de terceiros. Por fim, postula que o ICMS também seja excluído da base de cálculo dos créditos de PIS e COFINS quando apurados na sistemática não cumulativa (lucro real).

A impetrante também recorreu, postulando que seja reconhecido que o pedido inicial abrange a exclusão dos valores destinados ao ICMS, inclusive o ICMS-ST da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

Com contrarrazões.

O feito foi suspenso até o julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade n.º 5051557-64.2015.404.0000, o que já ocorreu.

A impetrante peticionou (Evento 19), requerendo o prosseguimento do feito.

É o relatório.

VOTO

Considerações iniciais

Julgada a Arguição de Inconstitucionalidade n.º 5051557-64.2015.404.0000 pela Corte Especial, não há mais razões para o sobrestamento do feito.

A pendência de julgamento dos embargos de declaração opostos contra o acórdão proferido no RE 574.706/PR não impede o julgamento, pois a tese já foi firmada pelo Supremo Tribunal Federal, como tem reiteradamente decidido a Suprema Corte (ARE 673256 AgR, Relator (a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 08/10/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-209 DIVULG 21-10-2013 PUBLIC 22-10-2013; AI 823849 AgR-segundo, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 07/05/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-096 DIVULG 21-05-2013 PUBLIC 22-05-2013, AI 765378 AgR-AgR, Relator (a): Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, julgado em 26/06/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-159 DIVULG 13-08-2012 PUBLIC 14-08-2012).

Assim, vai rejeitado o pedido de suspensão do feito. Quanto ao pedido de efeito suspensivo ao recurso, prejudicada sua análise, em razão do julgamento do mérito.

Prescrição

O prazo prescricional aplicável é de cinco anos, contados retroativamente ao ajuizamento da ação, tendo em vista que ajuizada após a edição da LC 118/2005 (STJ, REsp 1269570/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/05/2012, DJe 04/06/2012).

Mérito

Exclusão do ICMS próprio

A parte autora pretende provimento judicial que lhe autorize a não incluir o ICMS destacado nas notas fiscais nas bases de cálculo do PIS e da COFINS.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 574.706, com repercussão geral reconhecida em sessão do dia 15/03/2017 e tendo por relatora a Min. Cármen Lúcia, decidiu, por maioria, que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integracao Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). Ao finalizar o julgamento, os ministros entenderam que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social.

O acórdão do aludido paradigma restou assim ementado:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

(RE 574706, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017)

A tese de repercussão geral fixada foi a de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins".

Tal entendimento se aplica inclusive ao período posterior às alterações promovidas pela Lei n.º 12.973/2014, a qual, em obediência ao art. 97 da Constituição, foi o objeto da Arguição de Inconstitucionalidade n.º 5051557-64.2015.404.0000.

Na mencionada Arguição de Inconstitucionalidade da Lei n.º 12.973/2014, prevaleceu o entendimento de que "ainda que as supervenientes mudanças legislativas, ocorridas com a conversão da Medida Provisória nº 627/2013 na Lei nº 12.973/2014, dando nova redação aos dispositivos legais questionados nos presentes autos (artigo 3º, caput, da Lei nº 9.718/1998, artigo , § 1º, da Lei nº 10.637/2002 e artigo , § 1º, da Lei nº 10.833/2003), não tenham integrado a pretensão recursal inicial, certo que tais mudanças foram levadas em conta em diversas passagens quando do julgamento da tese ocorrido em março de 2017, posterior, portanto, ao advento da lei nova".

Assim, tendo em vista o disposto no artigo 949, parágrafo único, do CPC (Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário ou ao órgão especial a arguição de inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão), impõe-se o julgamento deste litígio conforme a diretriz afirmada.

Sendo assim, deve ser aplicada a tese firmada no tema 69 do STF também ao período posterior à vigência da Lei n.º 12.973/2014.

Nessa linha, devem ser desprovidas a apelação da União e a remessa necessária no ponto, mantendo a sentença que julgou procedente a pretensão da parte autora, para autorizá-la a não incluir o ICMS destacado na base de cálculo do PIS e da COFINS (TRF4, AC 2008.70.02.002036-4, PRIMEIRA TURMA, Relator ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, D.E. 20/11/2018; TRF4, AC 2006.71.05.008206-7, SEGUNDA TURMA, Relatora LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH, D.E. 28/11/2018).

Exclusão do ICMS-ST

Assiste razão ao juízo de origem ao entender que não foi formulado pedido relacionado ao ICMS-ST.

De fato, o pedido formulado diz respeito apenas ao ICMS próprio, conforme item e do tópico IV da petição inicial:

seja concedida a ordem, no sentido de determinar à autoridade coatora que, de maneira definitiva, abstenha-se de exigir das impetrantes o recolhimento das contribuições para o PIS e da COFINS incidentes sobre o ICMS total incidente nas saídas promovidas pelas impetrantes, por violação ao conceito de receita posto na alínea b do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal.

Na fundamentação também não há qualquer referência ao ICMS-ST, mas apenas ao ICMS próprio, de modo que deve ser integralmente mantida a sentença proferida em embargos de declaração, nos seguintes termos:

"No rol de pedidos deduzidos na exordial consta:

e. seja concedida a ordem, no sentido de determinar à autoridade coatora que, de maneira definitiva, abstenha-­se de exigir das impetrantes o recolhimento das contribuições para o PIS e da COFINS incidentes sobre o ICMS total incidente nas saídas promovidas pelas impetrantes, por violação ao conceito de receita posto na alínea b do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal; (negrito não original).

Nesse sentido a sentença abordou a substituição na eventualidade do status da impetrante como substituta:"De outro giro, o valor de ICMS-ST que a empresa, na condição de substituta tributária (para frente), cobra do destinatário da venda (cliente) por ser integralmente repassado ao Erário estadual pela empresa substituta, está fora do campo de incidência da contribuição ao PIS-COFINS-faturamento vez que ostenta caráter de mero ingresso transitório no caixa da empresa". A questão da substituição para trás - status do impetrante de substituído - como bem aludiu a União, não é matéria ventilada na lide (que trata do ICMS incidente nas s a í d a s, nada obstando seja em outro feito assumindo a impetrante, ora embargante, a álea do processo.

Sob signo de embargos de declaração, todavia, nada há a suprir.

Ante o exposto, conheço dos presentes aclaratórios mas rejeito-os. A sentença permanece tal qual lançada. P.R.I."

Sendo assim, vai desprovido o apelo.

Repetição do indébito

Reconhecida a ocorrência de indébito tributário, faz jus a parte autora à restituição e/ou compensação dos tributos recolhidos a maior, condicionada ao trânsito em julgado da presente decisão judicial (art. 170-A do CTN), nos termos do art. 74 da Lei n.º 9.4330/1996. A compensação de indébitos tributários em geral deverá ocorrer (a) por iniciativa do contribuinte, (b) entre quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, (c) mediante entrega de declaração contendo as informações sobre os créditos e débitos utilizados, cujo efeito é o de extinguir o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação.

No que toca à compensação das contribuições previdenciárias, contribuições instituídas a título de substituição de contribuição previdenciária e contribuições sociais devidas a terceiros, devem ser observadas as restrições do art. 26-A da Lei n.º 11.457/2002, incluído pela Lei n.º 13.670/2018, conforme regulamentação da Secretaria da Receita Federal do Brasil (§ 2º).

Registre-se, por fim, que "a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte" (STJ, REsp 1164452/MG, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 02/09/2010).

Atualização monetária

O indébito deve ser atualizado pela SELIC, que engloba juros e correção monetária, nos termos do art. 39, § 4º da Lei nº. 9.250/95.

Conclusão

As apelações da União e da impetrante restam desprovidas.

A remessa necessária resta parcialmente provida para incluir, quanto à compensação com contribuições previdenciárias, contribuições instituídas a título de substituição de contribuição previdenciária e contribuições sociais devidas a terceiros, a necessidade de observância das restrições constantes no art. 26-A da Lei n.º 11.457/2007, incluído pela Lei n.º 13.670/2018.

Custas reembolsáveis pela metade.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento às apelações da União e da impetrante, e dar parcial provimento à remessa necessária.


Documento eletrônico assinado por ROGER RAUPP RIOS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001190602v10 e do código CRC 2d9b9d57.

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Documento:40001190603
Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5012648-13.2017.4.04.7200/SC

RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

APELANTE: SCHMIDT PEDRAS BRASILEIRAS LTDA (IMPETRANTE)

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

TRIBUTÁRIO. mandado de segurança. remessa necessária. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DE PIS E COFINS. REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO.

1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574706, pelo regime de repercussão geral (Tema 69), fixou a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.

2. Não tendo sido formulado pedido relacionado ao ICMS-ST, correta a sentença que apenas determinou a exclusão do ICMS próprio da base de cálculo do PIS e da COFINS.

3. Reconhecida a ocorrência de indébito tributário, faz jus a parte autora à compensação dos tributos recolhidos a maior, condicionada ao trânsito em julgado da presente decisão judicial (art. 170-A do CTN), nos termos do art. 7º da Lei n.º 9.430/1996. A compensação de indébitos tributários em geral deverá ocorrer (a) por iniciativa do contribuinte, (b) entre quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, (c) mediante entrega de declaração contendo as informações sobre os créditos e débitos utilizados, cujo efeito é o de extinguir o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação.

4. No que toca à compensação das contribuições previdenciárias, contribuições instituídas a título de substituição de contribuição previdenciária e contribuições sociais devidas a terceiros, devem ser observadas as restrições do art. 26-A da Lei n.º 11.457/2007, incluído pela Lei n.º 13.670/2018, conforme regulamentação da Secretaria da Receita Federal do Brasil (§ 2º).

5. Apelações da União e da impetrante desprovidas. Remessa necessária parcialmente provida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento às apelações da União e da impetrante, e dar parcial provimento à remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 07 de agosto de 2019.


Documento eletrônico assinado por ROGER RAUPP RIOS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001190603v6 e do código CRC 3e5d2bc9.

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Extrato de Ata
Poder Judiciário
Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 07/08/2019

Apelação/Remessa Necessária Nº 5012648-13.2017.4.04.7200/SC

RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

PROCURADOR (A): MAURICIO PESSUTTO

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

APELANTE: SCHMIDT PEDRAS BRASILEIRAS LTDA (IMPETRANTE)

ADVOGADO: Michel Scaff Junior (OAB SC027944)

APELADO: OS MESMOS

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária do dia 07/08/2019, na sequência 85, disponibilizada no DE de 23/07/2019.

Certifico que a 1ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:

A 1ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES DA UNIÃO E DA IMPETRANTE, E DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

Votante: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA

Secretária


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Disponível em: https://trf-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/741790400/apelacao-remessa-necessaria-apl-50126481320174047200-sc-5012648-1320174047200/inteiro-teor-741790450

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