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8 de Abril de 2020
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - APELAÇÃO CIVEL : AC 50040719820164047000 PR 5004071-98.2016.4.04.7000 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5004071-98.2016.4.04.7000/PR

RELATORA: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA

APELANTE: INSTITUTO BRASILEIRO DO MEIO AMBIENTE E DOS RECURSOS NATURAIS RENOVÁVEIS - IBAMA (RÉU)

APELANTE: CESP COMPANHIA ENERGÉTICA DE SÃO PAULO (RÉU)

APELADO: ADEMA - ASSOCIACÃO DE DEFESA AO MEIO AMBIENTE DE UMUARAMA (AUTOR)

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ (AUTOR)

RELATÓRIO

O Ministério Público do Estado do Paraná, a Associação de Defesa ao Meio Ambiente de Umuarama - ADEMA e a Associação de Defesa do Consumidor e do Meio Ambiente de Paranavaí - ADECOMAP ajuizaram ações civis públicas em face da Companhia Energética do Estado de São Paulo - CESP e do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis - IBAMA, alegando a ocorrência de graves danos à ictiofauna pela implantação/operação, nos moldes atuais, da Usina Hidrelétrica de Sérgio Motta/Porto Primavera. Com base nesse argumento, requereram a declaração judicial de nulidade da licença de operação n.º 121/2000 e a condenação da CESP (i) à liberação de água suficiente para o remanescente do Rio Paraná a jusante da barragem, viabilizando-se a replicação dos pulsos naturais de cheia que caracterizariam o varjão da bacia hídrica, (ii) ao repovoamento da ictiofauna nativa, (iii) à operação da represa na cota 253m, como limite máximo, e (iv) ao pagamento de indenização, como contrapartida pelo danos ambientais impingidos à comunidade.

Após regular trâmite dos feitos, sobreveio sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos, nos seguintes termos:

III - DISPOSITIVO

3.1. RECONHEÇO a competência do presente juízo para a apreciação das ações civis públicas em causa - autos n. 5004071-98.2016.404.7000 (numeração anterior: 2001.70.04.003066-6) e autos 50070061420164047000 (numeração anterior: 2004.70.002947-1). NÃO ACOLHO, pois, a exceção processual suscitada pela CESP, quanto ao tópico;

3.2. NÃO ACOLHO as objeções suscitadas pelas requeridas, no que toca à pretensa impertinência subjetiva do Ministério Público Estadual para a demanda, alegada ilegitimidade ativa das associações para a causa, pretensa ilegitimidade passiva do IBAMA, alegada impossibilidade jurídica do pedido;

3.3. TAMPOUCO ACOLHO as objeções quanto à alegada ausência de interesse processual por parte dos autores, suposta impossibilidade jurídica do pedido e cogitada afronta à coisa julgada;

3.4. PROCEDE, todavia, em parte, a objeção suscitada pela CESP, quanto à ocorrência de bis in idem. RECONHEÇO a parcial litispendência entre a demanda de autos 5004071-98.2016.404.7000 e 50070061420164047000, quanto à maioria dos pedidos formulados, nos termos da fundamentação desta sentença. EXTINGO o processo de autos n. 50070061420164047000, por força da litispendência (art. 485, V, CPC), exceção feita à pretensão de condenação dos requeridos ao repovoamento do Alto Rio Paraná. DEIXO de fixar honorários em favor dos demandados, em que pese a aludida extinção parcial do processo, dada a regra do art. 18, da lei n. 7.347/1985 (LACP);

3.5. Quanto ao mais, CONHEÇO DO MÉRITO da pretensão deduzida pelos autores, a fim de JULGÁ-LA PARCIALMENTE PROCEDENTE, com força no art. 487, I, CPC, nos termos da fundamentação;

3.6. CONDENO a CESP - COMPANHIA ENERGÉTICA DE SÃO PAULO a reduzir, de modo gradual e cautelado, a cota de funcionamento da representa UHE Engenheiro Sérgio Motta, anterior Porto Primavera, no período de piracema - estipulado pelo IBAMA (p.ex., Portaria 25, de 01.09.2009), para a cota 253m (duzentos e cinquenta e três metros), sob pena de oportuna fixação de astreintes em valores que garantam o cumprimento da ordem (arts. 536 e ss., CPC/15). FACULTO-LHE a apresentação, em caráter alternativo, de programa ambiental, a ser fiscalizado pelo presente Juízo, com o auxílio de equipe multisdisciplinar e também auxílio do IBAMA, que se revele realmente suficiente e adequado à proteção da ictiofauna reofílica (peixes de piracema), nos exatos termos da fundamentação desta sentença. DEFIRO, ademais, o cumprimento provisório da presente sentença, a ser deflagrado pelos autores, a fim de que as medidas administrativas necessárias à efetiva tutela de tais espécies sejam promovidas;

3.7. JULGO IMPROCEDENTES as demais pretensões deduzidas pelos autores, nos termos da fundamentação. DEIXO de condenar os autores, todavia, ao pagamento de honorários sucumbenciais em favor dos demandados, por conta da regra do art. 18, LACP, também aplicável ao Ministério Público;

3.8. CONDENO a CESP - COMPANHIA ENERGÉTICA DE SÃO PAULO a pagar honorários sucumbenciais, no valor de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais), em favor dos advogados da ADECOMAP - Associação de Defesa do Consumidor e Meio Ambiente de Paranavaí (a serem distribuídos de forma pro rata entre os advogados que atuaram no feito), devidamente corrigidos pela variação do IPCA-E, com termo inicial na data desta sentença e termo final na data do efetivo pagamento, com incidência de juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês, de modo linear e pro rata die, contados da data do trânsito em julgado do julgado (art. 85, § 16, CPC);

3.9. CONDENO a CESP - COMPANHIA ENERGÉTICA DE SÃO PAULO a pagar honorários sucumbenciais, no valor de R$ 120.000,00 (cento e vinte mil reais), em favor dos advogados da ADEMA - Associação de Defesa do Meio Ambiente de Umuamara (a serem distribuídos de forma pro rata entre os advogados que atuaram no feito), devidamente corrigidos pela variação do IPCA-E, com termo inicial na data desta sentença e termo final na data do efetivo pagamento, com incidência de juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês, de modo linear e pro rata die, contados da data do trânsito em julgado do julgado (art. 85, § 16, CPC);

3.10. CONDENO a CESP - COMPANHIA ENERGÉTICA DE SÃO PAULO a pagar honorários sucumbenciais, no valor de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) em favor da UNIÃO FEDERAL e R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais), em favor do ESTADO DO PARANÁ, devidamente corrigidos pela variação do IPCA-E, com termo inicial na data desta sentença e termo final na data do efetivo pagamento, com incidência de juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês, de modo linear e pro rata die, contados da data do trânsito em julgado do julgado (art. 85, § 16, CPC);

3.11. CONDENO a CESP, ademais, a suportar o pagamento dos honorários periciais e demais despesas processuais, na forma do art. 82, CPC;

3.12. DETERMINO, de outro tanto, que a CESP apresente nos autos, no prazo de 60 (sessenta) dias, corridos, todos os relatórios de monitoramento da escada e do elevador de transposição de peixes, desde a sua instalação, para se viabilizar eventual execução provisória do julgado;

3.13. Em princípio, a causa não se submete ao REEXAME NECESSÁRIO, dado que não houve sucumbência de entidades submetidas ao regime de direito público (art. 496, CPC). É fato que, segundo a jurisprudência do STJ, a regra do art. 19 da lei de ação popular (lei 4.717/1965) também se aplica no âmbito da ação civil pública (REsp 1108542, rel. Min. Castro Meira). Na espécie, todavia, a pretensão foi julgada parcialmente procedente, o que parece afastar a incidência daquele dispositivo;

3.14. Sobrevindo recursos, INTIME-SE a parte recorrida para contrarrazões, observado o prazo do art. 1.003, § 5º c/ art. 219, CPC (15 dias úteis), com eventual aplicação do art. 183, CPC. Apresentada contrarrazões, REMETAM-SE os autos então ao eg. Tribunal Regional Federal.

3.15. JUNTE-SE cópia da presente sentença nos autos n. 50070061420164047000.

Opostos embargos de declaração na ação civil pública n.º 5007006-14.2016.4.04.7000, estes foram rejeitados.

Irresignados, os réus interpuseram apelações.

A CESP alegou, preliminarmente, a nulidade da sentença, por ter sido provido pedido alternativo que não constou na petição inicial (decisão extra petita). Ainda prefacialmente, arguiu o cerceamento de defesa, em virtude do indeferimento de esclarecimentos sobre a perícia, eivada por incertezas, e a existência de litisconsórcio passivo necessário com a Agência Nacional de Energia Elétrica- ANEEL, a Operador Nacional do Sistema Elétrico - ONS e a Agência Nacional de Águas - ANA, entidades com interesse direto no feito. No tocante ao mérito da lide, sustentou que: (1) o juízo a quo confunde impacto com prejuízo efetivo, condenando-o por um dano ambiental presumido, sem considerar todas as medidas adotadas que já garantem a conservação da ictiofauna e da pesca na região; (2) a manutenção do regime hidrológico de pulsos cheia/vazante no local depende da intensidade pluviométrica e da operação de um sistema nacional integrado, e não da operação do reservatório da UHE na cota de 257 metros; (3) não foi demonstrado qualquer nexo de causalidade entre a operação da hidrelétrica e os danos ambientais apontados; (4) a escada de transposição e os elevadores existentes para a fauna aquática não funcionarão adequadamente na cota de 253 metros, pois não foram projetados para o funcionamento nessas condições; (5) a eficácia das medidas de conservação pressupõe a alteração das regras de operação das barragens situadas a montante da planície; (6) as providências determinadas na sentença causarão impactos no contrato de concessão, violando sua cláusula econômico-financeira; (7) o restabelecimento para a cota de 257 metros, após a piracema, não pode ser realizado de forma automática, sendo exigível autorização da ONS, haja vista a interdependência de todo o sistema de geração de energia elétrica; (8) além disso, tal redução refletirá diretamente na capacidade de produção da UHE Sérgio Mota, que terá de honrar seus contratos de venda de energia elétrica, por meio da aquisição de energia no "mercado spot", o que, inclusive, poderá exigir o acionamento de usinas termelétricas, mais custosas e ambientalmente mais danosas; (9) a variação da cota do reservatório, conforme determinado na sentença, gerará consequencias negativas nas suas encostas marginais (erosão) e criará condições adversas para a população local; (10) a apresentação de relatórios em juízo afronta o princípio da separação dos Poderes, porquanto não houve grave ofensa à legalidade ou à razoabilidade, a autorizar a interferência do Judiciário em questões vinculadas ao mérito administrativo, e (11) é indevida sua condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nos termos do art. 18 da Lei da Ação Civil Pública e, caso mantida, deve ser reduzido o quantum arbitrado a esse título, em face do decaimento recíproco.

O IBAMA, a seu turno, argumentou que: (1) já consta na licença de operação, concedida à CESP, a cláusula proibitiva de enchimento do reservatório durante o período da piracema; (2) a sentença atenta contra o princípio da congruência, por ter ido além do que foi delimitado no pedido; (3) é o Executivo, e não o Judiciário, que tem competência para licenciar empreendimentos potencialmente poluidores, avaliando o impacto ambiental e estabelecendo condicionantes; (4) a assunção de atribuições regulatórias pelo Judiciário, tais como a determinação de drenagem da represa durante a piracema, avança inobservada a finalidade perseguida na inicial, subvertendo a própria função jurisdicional, ao substituir a função do ente regulador; (5) não foram considerados pelo juízo a quo aspectos ambientais que envolvem a operação sazonal do reservatório nas cotas de 253 metros e 257 metros - como, por exemplo, processos erosivos nas margens do corpo hídrico, impactos no acesso da população às águas do Rio Paraná, por meio de rampas de lançamento de barcos, que não estão adaptadas para regime de operação sazonal, eventual alteração no modo de captação de água para abastecimento público, repercussão na atividade de extração de areia e na área de preservação permanente do reservatório e na RPPN de Cisalpina -, nem outras alternativas que poderiam gerar pulsos de inundação, sem a necessidade de deplecionamento da UHE Porto Primavera; (6) o controle das políticas públicas deve ser exercido com parcimônia, no limite estrito da correção de eventual desvio que reste evidenciado, não tendo sido apontada qualquer situação de manifesta ineficiência, abuso ou inadequação da atuação administrativa, tanto que validada a Licença de Operação n.º 121/2000, e (7) não há como chancelar a assunção pelo Judiciário, por tempo indeterminado, da atividade de monitoramento e fixação de novos condicionantes para o funcionamento do empreendimento.

Apresentadas contrarrazões, os feitos foram remetidos a este Tribunal.

O pedido de antecipação de tutela recursal foi parcialmente deferido, para suspender a determinação de redução da cota de funcionamento da UHE Engenheiro Sérgio Motta, durante o período da piracema estabelecido pelo IBAMA.

O Ministério Público Federal apresentou parecer opinando pelo desprovimento das apelações.

É o relatório.

VOTO

Preliminares

Não há nulidade a inquinar a sentença, porquanto não configurada decisão extra petita, nem violação ao princípio da congruência.

Os provimentos outorgados na sentença consubstanciam um minus em relação aos pedidos - de maior extensão -, formulados na petição inicial, notadamente a proibição integral de a CESP reter em seu reservatório as águas do Rio Paraná, durante o período da piracema, e a possibilidade de preenchimento do reservatório da UHE, no restante do ano, somente até a cota de 253 metros -, o que afasta eventual condenação extra petita.

Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. MILITAR. CONDENAÇÃO EXTRA PETITA. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. INOCORRÊNCIA. REFORMA. GRAU HIERÁRQUICO IMEDIATO. PARALISIA IRREVERSÍVEL. INVALIDEZ. DANO MORAL. HIPÓTESE LEGAL NÃO PREENCHIDA. 1. Considerando que consta da petição inicial pleito em maior extensão do que aquele concedido na sentença, não há se falar em condenação extra petita. 2. A oposição de resistência à pretensão é suficiente para caracterizar o interesse processual indispensável à prestação jurisdicional. 3. Transcorrendo o lapso temporal de dois anos na condição de agregado - a qual demanda, previamente, um ano contínuo de tratamento (artigo 82, incisos I e II, da Lei nº 6.880/80)-, e perdurando a incapacidade ao longo de todo esse período, impõe-se a reforma militar. 4. Não preenchidos os requisitos legais, descabe o pedido de indenização por dano moral. (TRF4, 4ª Turma, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA nº 5003205-43.2014.404.7006, Rel. Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 30/09/2016)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. JULGAMENTO EXTRA PETITA. INOCORRÊNCIA. SERVIDOR PÚBLICO. REAJUSTE DE 28,86%. COMPENSAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. Não tendo o procedimento adotado pelo Juiz a quo trazido qualquer prejuízo à defesa da embargante, não há falar na nulidade da sentença. 2. Não extrapolando a sentença os limites da lide, não resta configurada a ocorrência de julgamento extra petita. 3. Observado o disposto no título executivo, o reajuste de 28,86% deve ser compensado apenas com os aumentos remuneratórios decorrentes das Leis 8.622/93 e 8.627/93 e da MP 1.704/98. 4. Se cada litigante for em parte vencedor e vencido, serão recíproca e proporcionalmente distribuídos e compensados entre eles os honorários advocatícios (art. 21, caput, CPC/1973). (TRF4, 4ª Turma, APELAÇÃO CÍVEL nº 5039155-93.2012.404.7100, Rel. Des. Federal LUÍS ALBERTO D'AZEVEDO AURVALLE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 14/07/2016)

Também não procede a alegação de cerceamento de defesa pelo indeferimento de complementação da perícia judicial.

A instrução probatória visa à formação do convencimento do juiz acerca da lide, incumbindo-lhe, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito, indeferindo diligências inúteis ou meramente protelatórias, nos termos do artigo 370 do CPC.

Nessa perspectiva, não há nulidade a inquinar o feito, porquanto não demonstrados a insuficiência do acervo probatório para a solução do litígio e o prejuízo processual às partes (princípio pas de nulite sans grief), inclusive pela possibilidade de contraporem à avaliação do expert os dados técnicos que reputarem pertinentes.

A existência de litisconsórcio passivo necessário com a Agência Nacional de Energia Elétrica- ANEEL, a Operador Nacional do Sistema Elétrico - ONS e a Agência Nacional de Águas - ANA (art. 114 do CPC) constitui alegação que inova a lide, o que obsta seu conhecimento em sede recursal, seja por impedir o devido contraditório, seja por implicar sua análise supressão de instância.

CONTRATOS BANCÁRIOS. CONTRATO DE CRÉDITO CONSIGNADO CAIXA. PESSOA FÍSICA. CADASTRO DE INADIMPLENTES. DEPÓSITO DO VALOR QUE ENTENDER DEVIDO. DÉBITO EM CONTA CORRENTE. JUROS REMUNERATÓRIOS. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. MORA. TARIFAS. RESTITUIÇÃO. COMPENSAÇÃO DE HONORÁRIOS. INOVAÇÃO RECURSAL. A discussão judicial do débito constitui motivo de impedimento ao registro em órgãos de proteção ao crédito (SERASA, SPC, CADIN), porquanto incumbe ao Judiciário analisar a legalidade e exatidão do valor da dívida. O simples pedido de depósito do valor que entender devido é inadmissível, se desacompanhado de caução, demonstrativo do quantum efetivamente devido e excedente, bem como do valor que pretende depositar. [...] Não se conhece do recurso que aborda matéria não ventilada anteriormente, sob pena de incorrer em supressão de instância. Compensação de honorários mantida em razão da sucumbência que se manteve recíproca, ante a parcial procedência da demanda. (TRF4, 4ª Turma, APELAÇÃO CÍVEL nº 5000501-13.2012.404.7108, Rel. Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 19/06/2013)

E ainda que se examine a alegação, por envolver matéria de ordem pública, não se vislumbra a necessidade de intervenção das entidades nominadas na lide, porque está em discussão o licenciamento ambiental do empreendimento, sendo suficiente, para a solução do litígio, a participação no feito do órgão ambiental competente e do empreendedor. A ANEEL, a ONS e a ANA sofrerão somente eventuais efeitos reflexos da decisão a ser proferida nesta ação.

Mérito

Ao sentenciar o feito, o juízo a quo manifestou-se nos seguintes termos:

(...)

2.2.22. QUANTO ÀS PROVAS COLHIDAS NO CASO:

Firmadas as balizas acima, passo a apreciar, enfim, as provas apresentadas pelas partes, no curso do presente processo. Na p. 06 da peça inicial do eproc 5004071-98.2016.404.7000, o Ministério Público do Estado do Paraná e a ADEMA argumentaram que a ictiofauna do Rio Paraná teria significativa importância:

“Em relação a ictiofauna, este trecho contém ainda rios não represados e que se constituem em alternativas únicas à reprodução de espécies migradoras de grande porte, cujos habitats nos trechos superiores da bacia foram subtraidos pelos empreendimentos hidrelétricos. Entre esses destacam-se os rios Ivinheima, Amambaí e Igiatemi, na margem direita e o Ivai e Piquiri, na esquerda (Nakatani et al., 1997). Os alagamentos periódicos que ocorrem na região originam ambientes imprescindíveis ao desenvolvimento inicial dos grandes peixes migradores. Neles, como decorrência do enriquecimento da água pela decomposição da matéria orgânica inundada, ocorrem a proliferação maciça de bactérias, algas, zooplâncton e insetos que servem de alimento para os juvenis. O fantástico"labirinto" formado pela vegetação aquática e a terrestre alagada, fomece o substrato para o desenvolvimento de um rico perzfiton, também fundamental na dieta dos juvenis, além de proporcionar abrigo contra a predação na fase em que esses indivíduos são mais vulneráveis (Campos & Agostinho, 1997). Assim, sob essa perspectiva, a proteção da planície tem, além de importante componente conservacionista, um forte interesse socioeconômico, visto que sua integridade relaciona-se ao sucesso da pesca artesanal do reservatório de Itaipu, que sustenta mais de 600 familias ribeirinhas (Agostinho et al,. 1994)."(João Batista Campos, O Parque Nacional de Ilha Grande no Contexto da Conservação da Biodiversidade, in Parque Nacional da Ilha Grande, IAP/Coripa, Maringá, 1999, p, 98-99)

Ainda segundo os autores, em 1998 teriam sido fechadas as comportas da Represa Sérgio Motta, antiga Porto Primavera, com supressão do penúltimo trecho não barrado do rio Paraná, em solo brasileiro, no âmbito da fronteira entre Mato Grosso do Sul e São Paulo. Inicialmente, a obra teria sido projetada, segundo os autores, para funcionar na cota 253m., com supressão, já então, da ecossistemas do Varjão do Paraná e do próprio Rio Paraná enquanto ambiente lótico, i.e., rio de águas muito movimentadas. Os demandantes também se reportaram ao estudo de Samuel Veríssimo, em tese de doutorado, com o seguinte excerto:

“Já em 1998 as cheias apresentaram-se duradouras e contínuas, embora com baixa intensidade, sendo a resposta da ictiofauna traduzida nos maiores valores de diversidade, densidade e biomassa. Também as formas jovens de espécies migradoras estiveram presentes em grandes cardumes, o que indica níveis altos de recrutamento aos estoques pesqueiros destas espécies, de alto valor comercial, nos anos subseqüentes.

No ano de 1999, ocorreram cheias atípicas, tendo sido o pulso profundamente alterado pelo fechamento do reservatório do AHE de Porto Primavera. Neste ano, quando a pluviosidade foi intensa em todo o Brasil central, na área de captação do rio Paraná, previa-se uma cheia de grandes proporções, conseqüentemente um bom desempenho reprodutivo da ictiofauna. No entanto, no ciclo de 1998/99, as cheias foram drasticamente interrompidas desde o final de novembro até o início de janeiro, tendo este trecho do rio registrado, nestes meses, níveis de 1,50 m, o mais baixo valor registrado neste segmento do rio Paraná nos últimos 30 anos. Após esta interrupção, as águas voltaram a subir além da cota de transbordamento. Esta fragmentação apresentou severas repercussões na ictiofauna. Considerado o número de dias alagados e a alta intensidade, prever-se-ia um ciclo de sucesso reprodutivo para as espécies migradoras, porém constatou-se a virtual ausência destas na planície durante este periodo. A diversidade, assim como a biomassa e densidade das demais espécies de peixes nas lagoas, também mostraram-se muito aquém do esperado para um ano de cheias duradouras. Cabe aqui ressaltar que o impacto causado pela retenção de água para o enchimento do reservatório de Porto Primavera foi potencializado pela época em que ocorreu, ou seja, num período em que quase todas as espécies da região encontram-se em processo de desova (Vazzoler et al., 1997). É significativo, a esse propósito, que, neste período, a pesca artesanal esteve proibida em toda a bacia, visando proteger os estoques das espécies migradoras, ditas de piracema.” (VERÍSSIMO, Samual. Influência do Regime hidrológico sobra a Ictiocenose de Três Lagoas da Planície Aluvial do Alto Rio Paraná, p. 54)

Os demandantes alegaram que os danos ambientais teriam sido agravados, ademais, com uma severa estiagem havida entre 1999 e 2000, mesmo funcionando a represa na cota 253m, até então, com subsequente agravamento, diante da autorização, por parte do IBAMA, para que a hidrelétrica funcionasse na cota 257m, mediante licença de operação 121/2000, impugnada nesta demanda. Segundo os autores, a referida LO teria agredido ao princípio de uso múltiplo de águas, previsto na lei n. 9.433/1997, art. , e a inúmeros vetores ambientais.

Tanto por isso, para solução desta ação civil pública deve-se perquirir se, de fato, a referida licença de operação implicou em redução da ictiofauna na região do Rio Paraná, fronteira entre Mato Grosso do Sul e São Paulo e, em caso positivo, se estão preenchidos os demais requisitos para a imposição do dever de reparação de danos ambientais patrimoniais e extrapatrimoniais. É O QUE APRECIO.

O autor Samuel Veríssimo apresentou uma tese de doutorado perante a Universidade de São Carlos - UFSCAR, no ano de 1999 (movimento-2, inicial-2, p. 61 e ss.), versando sobre a influência do regime hidrológico, quanto a três lagoas situadas na região de inundação do alto rio Paraná, sobre a ictiofauna, tomando por base os anos de 1995 a 1999 (período anterior, portanto, à concessão da LO 121/2000). Para tanto, ele tomou por base as lagoas Figueira, Genipapo e Pousada, com o emprego de uma rede de arraste, para coleta de peixes (amostra estatística), para fins de regressão linear.

Segundo Veríssimo, "Os va1ores das correlaçoes estabelecidas entre as variáveis hidrológicas (duração das cheias, intensidade das cheias, nível fluviométrico médio e índice hidrométrico) e os princpais atributos de estrutura da assembléia (riqueza, eqüitabilidade,l diversidade, densidade e biomassa), mostrados na tabela5, revelam que a duração das cheias, expressa em número de dias que o nivel da água esteve acima da cota de transbfordamento da calha do no, foi a variável melhor correlacionada com o conjunto dos atributos. Ressalta-se, no entanto, que a intensidade, significando o nível máximo alcaneado pelo rio no ciclo hidrológico, apresentou o maior valor de correlação com a densidade e biomassa, corroborando 0 fato já mencionado da duração mostrar tendências opostas de variaçao em relaçao à intensidade."(VERÍSSIMO, Samuel. Obra citada, p. 37).

Atente-se para as conclusões daquele estudo, quanto aos anos 1995-99:

"A duração da cheia é, entre as variáveis hidrológicas, a que exerce maior influência sobre a ictiofauna. Cheias duradouras apresentam, pela própria amplitude temporal, maiores chances de coincidir com a época do aporte de ovos das espécies migradoras à planície, otimizando, desta forma, a sobrevivência de formas jovens.

A segunda variável hidrológica que influencia a composição da ictiofauna é a regularidade do alagamento nos períodos de cheias. Reduções no nível do rio durante este período, abaixo daquele de transbordamento, promovem alterações bióticas e abióticas substanciais nas condições das áreas alagadas, podendo significar o dessecamento dos corpos de águas mais rasos. O período em que ocorre a interrupção é fundamental para o funcionamento dos sistemas biológicos da planície. Assim, no ciclo hidrológico de 1998-1999, as cheias iniciaram-se mais cedo e foram duradouras, porém interrompidas em uma época crítica à reprodução das espécies de peixes, tendo esta taxocenose respondido de maneira similar àquela do ano de cheias efêmeras ou seca.

As espéciesa respondem de forma heterogênea à duração, continuidade e intensidade das cheias. Desta forma, espécies residentes são geralmente mais influenciadas pela duração e intensidade, enquanto que as espécies migradoras são afetadas também pela continuidade e pulso das cheias.

As barragens à montante da planície de inundação podem melhorar ou piorar a qualidade do pulso, segundo seus procedimentos operacionais. Altas descargas de água em curtos intervalos refletem negativamente sobre a ictiofauna. Pela capacidade de retenção de grandes volumes de água, os reservatórios poderiam modular as cheias, de forma a gerar picos menos intensos e mais duradouros, reproduzindo o mesmo volume de água as condições ideias para a ictiofauna como um todo.

O fechamento de reservatórios sempre provoca algum impacto sobre a ictiofauna, podendo esse ser minimizado, entretando, pela observância da época de reprodução das espécies migradoras (piracemas). Entre os atributos ecológicos da fauna de peixes, a estratégia reprodutiva é a que apresenta respostas mais conspícuas às alterações do regime hidrológico."(evento-2, inicial-4, p. 16, eproc 5004071-98.2016.404.7000/PR)

Os demandantes também apresentaram cópia do estudo "Migratory fish from the upper Paraná river basin, Brazil" (mov-2, inic-5, p. 29 e ss., eproc 5004071-98.2016.404.7000/PR), em que se documenta pesquisa sobre a influência das represas sobre a reprodução de peixes reofílicos - peixes de piracema. Juntou-se, ademais, ofício da CESP, datado de 05.10.2000, endereçado à NUPELIA - Núcleo de Pesquisa em Limnologia da UEM, com o seguinte conteúdo, ao que releva:

"(...) Para que o nível de água do reservatório atinja a cota prevista, será necessária a retenção de parte da vazão afluente, o que pode ocasionar reduções do nível fluviométrico de justante. Estamos cientes dos impactos potenciais desse efeito sobre o recrutamento do estoque pesqueiro, e temos o máximo interesse em evitar tais impactos, em coerência com nossa política de meio ambiente.

Sabedorse do relevante trabalho de pesquisa ictiológico desenvolvido por V. Sa. e colegas dessa conceituada universidade, solicitamos sua cooperação no sentido de informar se os estudos dessa instituição podem indicar a existência de cotas críticas à jusante da UHE Eng. Sérgio Motta, que restrinjam os processos de reprodução e desenvolvimento de formas jovens de peixes. Caso positivo, solicitamos o obséquio desses dados, que orientará a CESP nos procedimentos operacionais que possibilitem a formação do reservatório sem danos à ictiofauna. (...)"(evento-2, inicial-6, p. 116)

Em resposta, a UEM sustentou o seguinte:

"1. Estudos conduzidos neste trecho demonstram a existência de correlação positiva entre época (verão e outono) e duração das cheias e o recrutamento de uma especie migradora tipica da bacia (Prochilodur lmeatus), conforme Gomes e Agostinho (1997) trabalho em anexo.

2. O monitoramento realizado em lagoas marginais no trecho entre a foz dos rios Paranapanema e Ivinheima, durante os últimos seis anos, demonstram que (Veríssimo, 1999):

- as cheias só ocorrem quando o nível do rio ultrapassa, de modo relevante, o limiar de 3,5m, medidos no posto do DNAAE, em Porto São Jose-PR;

- nos anos em que as cheias não ocorrem ou são efêmeras o recrutamento de espécies migradoras é nulo ou incipiente;

- cheias intensas porém breves ou intemitentes têm impacto similar ao da ausência de cheias sobre o recrutamento;

- níveis crescentes do rio, acima do mencionado limiar, durante o mês de dezembro e sua manutenção até a metade de janeiro, facultam o acesso das larvas e alevinos da maioria das espécies; migradoras aos corpos de água da várzea; já a sua manutenção em níveis acima do limiar até o final do outono propicia um maior desenvolvimento ds alevinos, reduzindo a taxa de mortalidade destse pela predação."(movimento-2, inicial-6, p. 118, eproc 5004071-98.2016.404.7000/PR)

Os autores também juntaram cópia da portaria conjunta IAB/IBAMA n. 04/2000, datada de 01 de novembro de 2000, fixando o período de defeso entre 01 de novembro de 2000 e 29 de janeiro de 2001, para fins de piracema nos rios, situados no Estado do Paraná, de domínio do Estado do Paraná e da União Federal (movimento-2, inicial-6, p. 127). Juntou-se cópia de portaria semelhante, de n. 73, de 30.10.2000, do IBAMA (movimento-2, inci.6, p. 135 do eproc 5004071-98.2016.404.7000/PR).

Por seu turno, a CESP asseriu que os autores teriam confundido impactos e danos ambientais, conceitos distintos. Ela argumentou ter construído um elevador para peixes, viabilizando plenamente a piracema, nas épocas próprias, atendendo às condicionantes impostas pelo próprio Estado, por época da concessão da licença de operação n. 121/2000. Atente-se para a argumentação da requerida:

"(...) Sendo certo que, quando do licenciamento ambiental do empreendimento denominado Sérgio Motta, antiga Porto Primavera, a requerida, nos termos do artigo 225, § 1º, inciso IV da Constituição Federal, elaborou o EIA/RIMA no sentido de visar e demonstrar a viabilidade ambiental da UHE Sérgio Motta frente aos impactos ambientais, apresentando diversos programas, especialmente à ictiofauna o programa físico-bióticos (conservação da ictiofauna).

Assim, quando do licenciamento ambiental, além das exigências técnicas, quanto à implantação do reflorestamento ciliar e unidade de conservação das várzeas do rio Ivinhema; ao programa de manejo pesqueiro; as equipes técnicas disciplinares do IBAMA também decidiram pela construção das escadas e elevadores para peixes tudo para preservar a ictiofauna da área de influência.

O Elevador para Peixes de Porto Primavera foi inserido no muro central, que divide as estruturas de geração e do vertedouro da usina. Esse equipamento é composto por um canal de atração, horizontal, que operará quase que totalmente submerso, com galeria de bombas em disposição paralela, em estrutura de concreto, e pela torre do elevador, estrutura vertical que se projeta 29 m acima da laje de cobertura das galerias de jusante da Casa de Força. Quatro grandes bombas centrífugas, com vazão unitária de 3,2 a 4,2 m3/s, provocarão um fluxo dentro do canal de atração, em cujo final haverá uma porta tipo mitra, cujo ângulo de abertura propiciará a velocidade adequada de saída da água (entre 1,5 e 2,5 m/s).

Uma grade concentradora de peixes deslizará sobre trilhos ao longo do canal de atração, concentrando os cardumes no poço do elevador, cuja caçamba, de 15 m³ de capacidade, subirá dentro de uma estrutura metálica (torre do elevador). Um edifício térreo em concreto armado, construído ao lado da torre de circulação, abriga o transformador e os painéis elétricos que atenderão ao funcionamento do dispositivo.

Chegando ao topo da torre do elevador, a caçamba despejará seu conteúdo no recipiente da balança. suspenso por 4 cabos munidos de células de carga. Rapidamente será esgotada a água, feita a pesagem da biomassa e restituída a água. proveniente de 2 caixas de 30.000 litros cada. situadas no topo da torre de circulação. A seguir a balança abrirá uma comporta lateral, por onde a água e os peixes escoarão para montante por um duto metálico de 90 m de extensão e 0.75 m de diâmetro (Abreu Jr. & Donadon, 1999).

A operação do Elevador para Peixes de Porto Primavera foi iniciada desde da piracema (1999/2000), e o dispositivo operará durante os periodos reprodutivos de peixes reofílicos.

Já a escada tem uma extensão total de 520 m e um desnível de 20 m, com início na cota 255,50 m (futura tomada d'água do dispositivo, a montante do eixo da barragem) e término na cota 235,50 m, desaguando na margem esquerda do rio Paraná. a jusante do canal de fuga da casa de força, onde mergulha com um ângulo horizontal de quarenta e cinco em relação ao leito do rio, para favorecer o ingresso dos peixes. Neste percurso haverá três áreas de descanso para os peixes.

A estrutura da escada é em concreto armado e consiste numa calha inclinada de seção retangular medindo 5,00 m de largura por 2,04 m de altura. Espaçadas tipicamente entre si em 8.00 m, existem 50 paredes transversais, pré-moldadas em concreto, ao longo comprimento da escada. Cada uma dessas paredes possui 6 janelas, sendo 3 inferiores. medindo 0.8 ni de largura por 0.8 m de altura, destinadas a facultar a passagem dos peixes de couro. e 3 superiores. de 0.8 m de largura por 0.84 m de altura. para passagem dos peixes de escamas. Em cada uma dessas paredes são instaladas 4 portinholas metálicas corrediças (2 superiores e 2 inferiores). O sistema adotado possibilita diversas configurações de fluxo da água. o que permitirá ensaiar e configurar in loco a condiçao ideal. em termos de atratividade e locomoçao das diversas espécies de peixes escada acima.

A escada para peixes da UHE Engº Sérgio Motta deverá atender aos períodos de piracemas a partir do ano 2000. tendo em vista que sua adução depende da segunda etapa de enchimento do reservatório. da cota 253 à 257 m. prevista para maio de 2000 (Abreu Jr. & Donadon. op.cit.)."(movimento-2, contestação-14, p. 15 e ss., eproc 5004071-98.2016.404.7000/PR)

Ademais, segundo a CESP, é "totalmente descabida a imputação de que os danos causados a ictiofauna se deram em razão dos enchimentos (primeira fase - cota 253,00 metros e segunda fase - cota 257,00 metros) para formação do reservatório da UHE Sérgio Motta, simplesmente pelo fato de não terem sido realizados na época da piracema, sendo o primeiro realizado entre as datas de 07/11 a 14/12/98 e o segundo entre as datas de 01/03 a 26/04/2001"(evento-2, contestação-impugnação/14, p. 17, eproc 5004071-98.2016.404.7000). Quanto ao mais, a demandada alegou que a eventual redução da quantidade de peixes, na região afetada pela mencionada hidrelétrica, decorreria de inúmeros outros fatores, não imputáveis àquela companhia energética, a exemplo do incremento da pesca predatória, destruição de matas ciliares, pescas proibidas etc.

A CESP juntou estudos, a exemplo de texto Limnology in Brazil, publicado em 1995, elaborada por Angelo Antônio Agostinho e outros (NUPELIA - Universidade Estadual de Maringá); ofício encaminhado ao IBAMA, datado de 06.02.2001, detalhando as medidas adotadas, em resposta ao ofício GP 94/2001, alegando ter encaminhado "plano de operação de contenção e vertência de água, chamado de simulação com cheia controlada, visando a adoção de medidas ou processos que induzam a desova da ictiofauna na área de influência do reservatório. Esse plano foi elaborado com base nos entendimentos estabelecidos nas reuniões realizadas entre a CESP e esse instituto, no IBAMA/SP em 31.01.2001 e 01.02.2001."(evento-2, contestação-14, p. 71 - eproc 5004071-98.2016.404.7000).

Ela juntou cópia de portaria n. 7, de 02.02.2001, IBAMA, versando sobre a fixação de prazo complementar de defeso de piracema, de 30 dias, na Bacia do rio Paraná, com início em 05 de fevereiro e termino em 06 de março de 2001 (evento-2, contestação-14, p. 75); cópia da LO 121/2000, veiculando condições para a operação da represa (evento-2, contestação-14, p. 83) e relatório de medidas ambientais adotadas nos anos de 2000 e 2001, vedando-se o enchimento da represa no período de piracema (item 2.3.), com imposição do monitoramento da ictiofauna, segundo item 2.18. daquele documento.

Por seu turno, o IBAMA juntou cópia de pareceres técnicos e estudos que teriam orientado a concessão da LO 121/2000, impugnada pelos autores (pareceres jungidos no evento-2, contestação-17, p. 25 e ss.). Juntou-se cópia de termo de compromisso, celebrado entre o Ministério Público Federal, Ministério Público do Estado de São Pauo, o IBAMA e a CESP, no âmbito da demanda de inquérito civil n. 98.1202665-7 e ACP 98.1203722-5, da 2. Vara Federal da Subseção de Presidente Prudente/SP (evento-2, contestação-17, p. 89), versando, dentre outros tópicos, sobre a pesquisa e manejo da fauna (item 10), criação de unidades de conservação (item 11), conservação da ictiofauna (item12).

"12.1. A CESP implementará a escada e elevador de peixes, que garantam efetividade na transposição da barragem pela ictiofauna, apra preservação do fenômeno natural da piracema.

12.2. A CESP deverá identificar as espécies que estão realizando a transposição e estimar suas respectivas quantidades anuais, em número e em biomassa, através de amostragens, nos períodos de piracema, em caráter permanente, enviando ao IBAMA relatórios anuais. Além disso, nos três primeiros anos de operação de cada equipamento, a CESP deverá desenvolver estudos de seletividade para diferentes velocidades de água."(evento-2, contestação-17, p. 96 eproc - 5004071-98.2016.404.7000)

Juntou-se cópia também da LO 024/1998, datada de 03.11.1998 (evento-2, contestação-17, p. 107) e cópia de instrumento particular de composição amigável entre o MPE de Mato Grosso do Sul, Estado do Mato Grosso do Sul, municípios de Anaurilância, Bataguaçu, Santa Rita do Pardo, Brasilândia e Três Lagoas, CESP e Secretaria de Meio Ambiente, versando sobre ações civis públicas deflagradas em 1996 e sobre a criação de unidade de conservação (evento-2, contestação-19, p. 1).

Outrossim, atendendo à requisição judicial, a CESP juntou aos autos relatórios sobre o nível da represa, com cotas diárias do reservatório, cotas horárias, descritação do procedimento de enchimento da represa, vazões defluentes e turbinadas, dentre outros elementos (eveno-2, petição-204, p. 3). Grosso modo, esses foram os elementos de convicção jungidos aos autos pelas partes, naquele eproc 5004071-98.2016.404.7000.

Seguiu-se LAUDO DA PERÍCIA, elaborada sob contraditório (ev-2, laudo-pericial-210, p. 2 e ss.), elaborado pela Bióloga MÁRCIA SANTOS DE MENEZES, doutora em Ciências Biológicas e professora adjunto da UFPR. Confrontada com perguntas formuladas pela CESP, a expert alegou que, de certo modo, os métodos inadequados de manejo do solo degradado, uso irracional de terras para pastagens e lavouras, erosão e assoreamento dos rios, devastação desenfreada da cobertura florestal também teriam impactado, de modo negativo, a bacia do Alto Paraná (quesito-1): "Certamente, esses fatores têm contribuído de forma negativa para a ictiofauna local. No entanto, sabe-se que múltiplos impactos podem ter um efeito de asseverar as consequências negativas de um impacto no meio ambiente e na fauna"(evento-2, laudo-210, p. 3).

Também teria havido esforço excessivo de pesca, a partir de 1987 e "O esforço excessivo de pesca é um dos fatores que contribui para a redução do estoque pesqueiro, especialmente se o processo reprdutivo não ocorrer de maneira efetiva, o que não gera o recrutamento de novos indivíduos à população. Sem um esforço reprodutivo adequado certamente o nível ótimo da pesca seria ainda bem menor."(evento-2, laudo-210, p. 4 - quesito2 da CESP). A sobrepesca ensejaria redução na abundância de indivíduos, na biomassa, no tamanho máximo atingido e na riqueza de espécies, no aludido rio.

A CESP alegou ter adotado medidas compensatórias, ao formular o quesito 4:

"No mesmo trabalho científico acima referido, os autores citam que a proteçao de hábitas críticos para o ciclo de vida dos peixes é a ação de manejo mais importante. A CESP adquiriu, implantou e repassou à Secretaria de Meio Ambiente de Mato Grosso do Sul o Parque Estadual das Várzeas do Ivinhema, com 73.345,15 hectares, protegendo o que já fora caracterizado como “a área biologicamente mais importante desse segmento da bacia"(referindo-se ao segmento do rio Paraná entre Rosana, SP, e Guaira, PR) onde “o estabelecimento de um núcleo de preservação da área permanente" seria o primeiro passo para a preservação da área (Agostinho, A.A. 1997. Qualidade dos hábitas e perspectivas para a preservação In Vazzoler, A.E.A.M., Agostinho. A.A. & Hann, N.S.: A planície de inundação do Alto rio Paraná: aspectos físicos, biológicos e socioeconômicos. Maringá, EDUEM, p.455-460). Essa importância decorre do fato que, para 38 espécies de peixes estudadas no período de 1986 a 1990, incluindo 10 espécies migratórias, '81% delas utilizam efetivamente o rio Ivinhema como sítio de desova e desenvolvimento de jovens (Vazzoler, A.E.A.M. et al. 1997. Primeira maturação gonadal, períodos e áreas de reprodução. In Vazzoler, A.E.A.M., Agostinho. A.A. & Hann, N.S.: A planície de inundação do Alto rio Paraná: aspectos físicos, biológicos e socioeconômicos. Maringá, EDUEM, p.2495- 265). A CESP também repassa anualmente à Secretaria de Meio Ambiente de Mato Grosso do Sul os recursos necessários ao manejo da área, incluindo a administração, fiscalização e programas de pesquisa e educação ambiental. Pode-se dizer que a CESP já executou, no trecho a jusante de Porto Primavera, as principais medidas de manejo necessárias para a conservação dos estoques pesqueiros?

RESPOSTA: As medidas de manejo adotadas são de extrema importância e contribuem sobremaneira para a manutenção das espécies. No entanto, não são as únicas medidas necessárias. A manutenção do ciclo anual do regime hidrológico cheia seca é fundamental para que as espécies de peixes realizem sua desova e que, por conseguinte, os ovos e larvas decorrentes deste processo tenham condições de sobreviver, alimentar-se e crescer.

Estudos desenvolvidos a fim de verificar a relevância da criação do Parque Estadual das Várzeas do rio Ivinhema, demonstraram que após a sua criação, houve um aumento na riqueza de espécies de peixes, o que indica que a criação do Parque foi efetiva e apresentou incrementos nessa variável para a região; mas a proporção de espécies migradoras apresentou declínio ao longo do tempo. Para os autores, algum fator fundamental não foi suficiente para que as migradoras completassem o ciclo de vida. Esse fator seria a falta de cheias (Santos et al. 2012. Eficiência das Áreas de Conservação Terrestres para a Preservação da Ictiofauna: O Caso Do Parque Estadual Das Várzeas Do Rio Ivinhema. ln Relatório Final- 2010 a 2012 A Planície Alagável do Alto Rio Paraná Sitio 6 Pesquisas Ecológicas de Longa Duração PELD)."

Desse modo, socorrendo-se de pesquisa bibliográfica, a expert alegou que, por conta de uma cogitada redução do volume de cheias, na bacia do Alto Rio Paraná, teria havido uma redução dos peixes reofílicos (peixes migratórios), dado o comprometimento da capacidade de piracema.

Em resposta ao quesito-7 da CESP, a perita argumentou o seguinte:

"7. Estudos de erosão de margens realizadas ao longo de 80 Km do rio Paraná, nos anos de 2000 e 2001, demonstraram que as taxas de erosão foram baixas, devido a reduzidos valores de débito fluvial e ausência de cheias, e que a influência da UHE Engenheiro Sergio Motta sobre tais taxas não pode ser determinada, por faltarem dados anteriores à formação do reservatório (Souza-Filho, E.E. et al. 2004. Bank erosion downstream Porto Primavera dam. ln Agostinho, A.A. et al. 2004. Structure and function of the Paraná river and its floodplain. Maringá, EDUEM, P. 25-30). Diante dessas asserções, é sustentável afirmar que a UHE Engenheiro Sergio Motta está causando erosão de margens e formação de bancos no rio Paraná?

RSEPOSTA: Segundo pesquisas recentes (SOUZA, E.E. 2012. Meio físico: geomorfologia in Relatório Final - 2010 a 2012), embora "a área do canal tenha aumentado e diminuído por diversas vezes ao longo do tempo, os processos erosivos e os processos deposicionais foram praticamente equivalentes, embora dominantes em períodos alternados”. No entanto, “O ajuste fluvial vem se propagando de montante para jusante e está transformando o canal originalmente de leito móvel em um canal erosivo, com talvegue fixo. A eliminação do material do leito aumentou a velocidade média de fluxo, diminuiu a velocidade junto às margens e aprofundou o leito. Essa modificação tem consequências: a diminuição das taxas de erosão marginal, o aumento do tempo de recorrência das cheias e mais uma vez, diminuição da abrangência das cheias.”

Também quanto ao tema, vê-se que a expert não chegou a fazer uma efetiva avaliação in locu, com o emprego de metodologia científica, limitando-se a se reportar à análise empreendida por outro teórico, em estudo específico.

Em resposta aos quesitos do Ministério Público Federal, de outro tanto, a perita judicial sustentou que "O importante papel desempenhado pelos níveis de água na manutenção da estrutura e funcionamento dos sistemas rios-planícies de inundação permite afirmar que a análise do regime hidrológico dos rios associados a esses ecossistemas ocupa papel central na interpretação de seus processos (...) O pulso hidrológico tem papel preponderante na reprodução dos peixes. O período reprodutivo apresenta sincronia com o período de cheias entre outubro e fevereiro no Alto Paraná. As áreas inundadas oferecem aos ovos abrigo e às larvas, ambiente propício para crescimento e proteção. Além disso, durante a cheia, as águas mantêm contato com nutrientes da planície que são carreados para o leito na vazante, contribuindo como aporte de matéria para o sistema."(ev-2, laudo-210, p. 6).

Atente-se, ademais, para o que segue:

"quesito 2 - MPF - De que forma a existência do reservatório da UHE Sergio Motta afeta a regularidade do pulso hidrológico e a sazonalidade dos fenômenos de inundação das várzeas marginais ao rio Paraná, a jusante da UHE?

RSEPOSTA - A construção de reservatórios para geração de energia elétrica altera o regime natural de fluxos do rio. Com a regularização de vazões, ocorre decréscimo dos picos de cheias e aumento das vazões médias mínimas, influenciando na conexão entre os ambientes lótico e lêntico. No trecho do rio Paraná a jusante da UHE Sergio Motta, as vazões encontram-se fortemente regularizadas pela operação dos reservatórios em cascata, o que afeta a conservação do macrossistema fluvial com a planície de inundação do alto rio Paraná (okawa, c.M.P. caracterização ao regime aa fluxos a jusante aa usina hidrelétrica Porto Primavera no rio paraná: estação Porto São José. Revista Tecnológica, Maringá, v, 19, p. 67-74, 2010)."

Quesito 3 - MPF. A licença para operação (LO 121/OO) do reservatório na cota de 257 (duzentos e cinquenta e sete) metros é obstáculo para que ocorram as cheias sazonais que alimentam o sistema denominado “varjäo dorio Paraná", a sustentar a conservação da biodiversidade dos ecossistemas de várzea a jusante da UHE?

RESPOSTA - De acordo com os estudos de autoecologia e monitoramento realizados na área por diversos autores, o regime hidrológico natural foi alterado. Os resultados mostram que as vazões encontram-se fortemente regularizadas, com alteração nas magnitudes de eventos extremos (aumento das mínimas e decréscimo das máximas); aumento na frequência de pulsos de alto fluxo, embora com duração menor; e elevada taxa de mudança diária no fluxo, evidenciando a operação diária do sistema de reservatórios a montante os quais buscam otimizar a geração de energia elétrica (oi‹awa, cM.P. 2009. Em busca do hidrograma ecológico para a planície de inundação do alto rio Paraná: considerações iniciais. Tese (doutorado em Ecología de Ambientes Aquáticos Continentais), Universidade Estadual de Maringá).

A elevação da cota certamente levou a maior retenção de água para manter o reservatório cheio, diminuindo a vazão do rio a jusante da barragem. Com isso, contribuiu para regularização do fluxo a jusante, diminuindo a frequência e intensidade dos pulsos de cheia."

Quesito - 4. MPF. À fl. 284, a CESP informa que adotou medidas ou processos de indução de desova da ictiofauna, na área de influëncia do reservatório, com o propósito de conciliar o fechamento das comportas com a ocorrência da piracema, por indicação do IBAMA. Pode o senhor perito identificar se tal procedimento alcançou o objetivo de minimizar os efeitos da ausência da inundação das várzeas, fator predominante no processo de desova?

RESPOSTA - Pesquisando no site da CESP (http:IIwww.cesp.com.brlportaICespIportaI.nsfN03.02llnovacao_P&DRelacaoPr ojetos?OpenDocument&Highlight=0,UHE,SERGIO,MO1TA), não há informações sobre projetos de indução de desova na UHE Sergio Motta. Para o local, existem informações e projeto registrado sobre avaliações da efetividade de transposição de peixes (Monitoramento e estudo da migração de peixes na UHE Porto Primavera Código ANEEL: 0061-022/2006, Empresa Proponente: Companhia Energética de São Paulo- CESP, Entidade (s) Executora (s): Universidade Estadual do Oeste do Paraná - UNIOESTE I Fundação Ano de lnício: 2007, Tema de Pesquisa: Meio ambiente, Palavras-chave: Migração de peixes; Equipamentos de transposição; Alto Paraná. Coordenador (es) Equipe: Maristela Cavicchioli Makrakis, Custo Total: RS 261.581,52), com objetivos de"aferir o funcionamento das estruturas de transposição para peixes existentes na UHE Engenheiro Sérgio Motta, identificando espécies transpostas e a existência de migração ascendente e descendente; verificar a relação entre as caracteristicas estruturais e operacionais dos equipamentos de transposição e os padrões de comportamento das espécies; desenvolver metodologias para quantificação de biomassa transposta de peixes migratórios; e verificar padrões de migração ascendente e descendente das espécies mais abundantes (Prochilodus Iinealus, Salmínus brasiliensis, Leporinus elongatus, Lepo/inus obtusidens, Pterodoras granulosus, Rhinelepsis aspera, Pseudoplatystoma corruscans, Pimelodus macu/atus), com uso de marcas passivas e telemetria”. Fora este projeto, não há indicação alguma de projeto que vise a indução de desova e portanto não há informações de compensação dos efeitos da ausência da inundação das várzeas.

Por outro lado, "A reprodução das principais espécies íicticas na região do Alto Paraná apresenta maior sucesso com melhor resposta no recrutamento na cheia iniciada em janeiro, com intensidade de potamofase superior a 610 cm, com níveis superiores do rio a partir de 450 cm, mantidos por mais de 50 dias (ou > 610cm durante 38 dias) e repetida a cada dois ou três anos." (evento-2, laudo-210, p. 9, quesito5, eproc 5004071-98.2016.404.7000).

"Quesito - 7 MPF. Considerando que o reservatório da UHE Sergio Motta funciona a fio d'água, ou seja, seu reservatório não funciona como controle de acumulação, poderia o perito indicar quais as alterações necessárias nos planos de restrições de jusante da UHE de Jupiá e Porto Primavera, para propiciar o pulso hidrológico necessário à ambientação dos processos de reprodução íctia no trecho não represado do rio Paraná?

RSEPOSTA - Toma-se necessário o controle da vazão vertida em volume, duração e periodicidade para atender às demandas de inundação da planície adjacente, conforme mencionado no quesito 5 (Ministério Público Federal). Com relação à freqüência .e duração das grandes cheias, Okawa 2009 (Okawa, CM.P. 2009. Em busca do hidrograma eoológioo para a planlcie de inundação do alto rio Paraná: considerações iniciais. Tese (doutorado em Ecologia de Ambientes Aquáticos Continentais), universiazaz Ezâzúuzi de Maringá) recomenda pelo menos 1 pulso de cheia com pico de magnitude de cerca de 23.000 m³/s, com duração superior a 75 dias, preferencialmente com inicio nos meses de dezembro ou janeiro, e que os níveis permaneçam abaixo de 3,5 m (9200 m³/s) fora do período de cheias, impedindo a conexão do rio Paraná com os ambientes Iênticos, como tem ocorrido desde o início da operação do reservatório de Porto Primavera."

"8. Pode o perito confirrnar o dano à produção pesqueira causado pelo fechamento do reservatório da UHE Sergio Motta durante o período do defeso de 98/99, em razão da interrupção do ciclo de cheias? Esse dano pode ser dimensionado em termos quantitativos? Qual seria?

RESPOSTA - No defeso, período reprodutivo da maioria das espécies de peixes, a pesca não é permitida. Portanto, o dano à produção pesqueira não ocorreu durante o defeso. Os efeitos de um procedimento pontual podem repercutir a longo prazo nas comunidades biológicas. Dados publicados por diversos autores relatam a redução de espécies migradoras de interesse comercial após o fechamento do reservatório."

"Quesito 9 - MPF. Pode o perito confirmar o dano à produção pesqueira nos períodos após o fechamento do reservatório da UHE, tomando por base a ausência das cheias sazonais que afetam o recrutamento do estoque pesqueiro a jusante, em comparação com os dados disponíveis? Este dano pode ser quantificado? Qual o montante?

RESPOSTA - Os resultados da avaliação do rendimento (CPUE, kg pescador-1 dia-1) das dez principais espécies capturadas na pesca artesanal durante os anos de monitoramento entre 1987 e 2005. utilizando como níveis de comparação os períodos ANTES e DEPOIS do fechamento da barragem de Porto Primavera indicam tendência à redução das espécies de grandes migradores e aumento das espécies sedentárias. As espécies migradoras Pseudoplatystoma corruscans (pintado), Zungaro zungaro (jaú), Salminus brasiliensis (dourado) e Prochilodus Iineatus (curimba), que apresentam elevado valor comercial, tiveram reduções significativas nos valores de CPUE após 0 fechamento de Porto Primavera. As espécies sedentárias, Hoplias aff. malabaricus (traíra) e Gymnotus spp. (tuvira), apresentaram aumento no rendimento no ano 2000 (Costa et al. 2012. Variação Temporal No Rendimento E Composição Específica Da Pesca Artesanal Do Alto Rio Paraná, Pr - Brasil: Os Efeitos Crónicos Dos Barramentos. Bol. Inst. Pesca. São Paulo, 38 (3): 199-213). Os mesmos autores concluíram que um dos principais problemas da pesca artesanal no alto rio Paraná, em seu trecho livre de represamentos, é resuItado_ da regulação do nível do rio pelos mais de 130 barramentos construídos na região, ficando mais evidentes após a construção de Porto Primavera, principalmente pela queda na produção de biomassa de espécies de peixes migradores de longa distância."

Anote-se ainda que "Os estudos realizados apresentam queda nas concentrações de fósforo total e aumento da transparência da coluna de água, ficando cada vez mais evidente que no decorrer dos anos, o rio Paraná vem sofrendo oligotroflzação devido a presença da cascata de reservatórios a montante do trecho compreendido a montante do reservatório de Itaipu e a jusante do reservatório Sergio Motta. (...) Tais alterações implicam na redução de nutrientes na água, desfavorecendo as fases iniciais de crescimento e desenvolvimento da ictiofauna e demais organismos, além de favorecer a predação por aumento da visibilidade das presas. Este fato toma a ictiofauna mais dependente do fluxo de nutrientes dos ecossistemas terrestres circundante, que em um rio desse porte, se dá principalmente pelos pulsos de cheia conforme descrito por Junk 1997."

Segundo a perita em Biologia, "A fauna aquática a jusante, especialmente as populações dos grandes migradores, poderá recuperar-se naturalmente se as condições hidrológicas naturais persistirem e se as rotas alternativas forem mantidas livres de barramento."

Em resposta aos quesitos do IBAMA, a perita judicial sustentou:

"Quesito 1 - IBAMA - Embora haja possibilidade de que seja atribuída à pesca acima dos limites e condições permitidos uma grande parcela de responsabilidade pelos danos à ictiofauna, a degradação dos solos e consequente assoreamento dos corpos d'água; a poluição de esgotos domésticos e industriais em decorrência da crescente urbanização; a contaminação das águas superficiais e dos lençóis freáticos por agrotóxicos e outros contaminantes; e as mudanças climáticas são fatores que, mesmo que indiretamente, repercutem sobre a qualidade dos recursos hídricos e consequentemente sobre a ictiofauna?

RESPOSTA - Certamente todos esses fatores podem interferir na qualidade de água do sistema e, consequentemente, sobre a ictiofauna. No entanto sabe-se que múltiplos impactos podem ter um efeito de asseverar as consequências negativas de um impacto no meio ambiente e na fauna."

"2. A relação de tais fatores com os danos à ictiofauna do trecho considerado foi avaliada? Quais destes fatores interferiram sobre a ictiofauna da região? Esta interferência foi positiva ou negativa?

RESPOSTA - Não foram encontrados dados de estudos científicos que avaliassem estas relações de forma direta e específica. A maioria das pesquisas realizadas relatam os problemas ambientais, mencionam que tais problemas afetam a biologia pesqueira e a biodiversidade local, mas não há avaliações causalefeito que comprovem os fatores isolados."

Ainda segundo a expert, "Certamente vários fatores têm influenciado a ictiofauna local. Ocupações irregulares e lançamento de efluentes causam impacto nas populações e aumentam a pressão sobre a reprodução das espécies, para compensar tal impacto. Desta forma, múltiplos impactos podem ter um efeito de asseverar as consequências negativas de um impacto no meio ambiente e na fauna." (quesito-3, IBAMA, evento-2, laudo-210, p. 14, eproc 5004071-98.2016.4.04.7000).

De outro tanto, atente-se para a resposta ofertada ao quesito6 do IBAMA:

"6. Nos tanques-rede, as malhas podem ser danificadas por aves e animais aquáticos em busca de alimento e também por influência de ventanias e objetos jogados no reservatório. Com os danos às malhas de tanques-rede, pode ter havido introdução, nas últimas décadas, de espécies exóticas à bacia do Paraná?

RESPOSTA - A ANA (Agência Nacional de Águas) outorgou em 16 de setembro de 2009 (Resolução 689/09) a implantação de tanques rede no reservatório da UHE Sergio Motta nas coordenadas geográficas de referência: 22º 14' 39” de Sul e 52º 45' 27" de Longitude Oeste; determinando a área de espelho d'água ocupada pelo conjunto de tanques-rede em 0,18 ha; volume útil total do conjunto de tanques-rede: 226,8 m³; e produção máxima de peixe: 15,68 t/ano; Dados indicam que a espécie utilizada no sistema foi o tambacu, ou paqui, resultante do cruzamento da fêmea de tambaqui com o macho do pacu (...). Pode ter havido introdução pelo rompimento das malhas de tanques rede, assim como pelo rompimento de barragens em tanques, processo infelizmente frequente pela fom1a como são constniidos os tanques. A introdução de espécies pode gerar impacto sobre espécies nativas por predação, competição por alimento e nicho reprodutivo e entre outros. Assim, a pressão sobre a taxa de natalidade da população aumenta. Obara et al. 2012 registraram no relato de pescadores a ocorrência de tambaqui na pesca (...)"

Ao que consta, foram realizados estudos prévios à instalação da referida usina hidrelétrica, a respeito da reprodução dos peixes migradores (quesito9, IBAMA).

9. Foram realizados estudos, anteriormente e posteriormente à instalação da UHE Sergio Motta, sobre a reprodução de peixes migradores, que tenham coletado dados sobre as rotas migratórias dessas espécies?

RESPOSTA - Vazzoler et al. 1997 (Vazzoler, A.E.A.M et al. Primeira maturação garraaar, periodos e áreas de reprodução in Vazzoler et al. 1997. A planície de inundação do Alto rio Paraná. Aspectos fisicos, biológicos e socioeconômicos. EDUEM) mencionavam a importância dos tributários para a reprodução de espécies migradoras. Tais autores capturaram maior frequência de indivíduos em reprodução efetiva nos rios Ivinhema, Piquiri e Iguatemi, respectivamente.

Antonio et al. 2007 (Antonio, RR et al. zoo1. Brocxage of migrafion rautes by uam construction: can migratory tish find alternative routes? Neotropical Ichthyology, 5 (2):177-184) realizaram estudos de marcação e recaptura nas imediações da barragem da hidrelétrica de Porto Primavera entre 1994 e 1999, periodo anterior à instalação e operação de mecanismos de transposição."Especificamente, foi estudada (i) a capacidade de peixes migradores em localizar rotas altemativas na presença de um obstáculo, e (ii) o comportamento dos peixes após serem transpostos artificialmente para o reservatório... Foram marcados e soltos 5113 individuos pertencentes a 14 espécies a montante e 1491 indivíduos de 12 espécies a jusante da barragem... No total, foram recapturados 188 indivíduos (2,8%), a maioria de curimba Prochilodus Iineatus. Praticamente metade das recapturas de jusante ocorreram em tributários, especialmente no rio Paranapanema, indicando que na presença de um obstáculo os peixes são capazes de localizar rotas altemativas de migração. O restante permaneceu na calha do rio Paraná, a uma distância média inferior a 50 km do ponto de soltura. Dos peixes liberados a montante da barragem, aproximadamente metade foi recapturado a jusante. Embora o rio estivesse parcialmente barrado na ocasião, a movimentação de peixes em direção a jusante sugere desorientação após a transposição. Aqueles que permaneceram a montante evadiram o reservatório rumo a trechos superiores (Ióticos) mais distantes, desempenhando grandes velocidades.

Estudos posteriores relatam o monitoramento destas rotas e sua manutenção por meio de coleta de indivíduos ao longo de periodos."

"16. Os principais formadores e tributários do alto rio Paraná (rios Grande, Paranaíba, Tietê, Paranapanema e Iguaçu) apresentam em sua extensão mais de 100 barragens de usinas hidrelétricas. Qual seria o efeito sinérgico destes barramentos sobre a ictiofauna destes tributários? E sobre a ictiofauna do rio Paraná?

RESPOSTA - A cada barramento o fluxo de corrente é controlado, tomando os picos de cheia ocasionais e irregulares, além de provocarem interrupção nas rotas migratórias de espécies reotílicas. Quando tantos barramentos em cascata estão dispostos ao longo da bacia e dos principais tributários é previsível que haja elevada regulação no fluxo de cheia, menor frequência de enchimento das várzeas, por um período de menor duração e baixa probabilidade de reprodução das principais espécies migratórias. Assim, prevê-se que a ictiofauna deve ter dificuldade de reprodução no rio principal e nos tributários citados caso não ocorra trechos livres de barramento nestes últimos."

"17. A pesca nos reservatórios presentes nos tributários do rio Paraná é uma atividade que impacta o estoque das espécies da ictiofauna regional?

RESOSTA - Toda atividade pesqueira pode caracterizar-se em atividade de impacto sempre que excede a capacidade suporte do estoque pesqueiro. No entanto, a própria capacidade suporte não é uma constante, visto que deve variar juntamente com as taxas de natalidade e mortalidade da população alvo. Assim, uma pesca historicamente dentro dos limites de capacidade suporte pode tomar-se excessiva pela diminuição na taxa de natalidade ou do aumento na taxa de mortalidade da população. Portanto, todo esforço de pesca deve ser parametrizado com a capacidade suporte e, considerando que o rendimento pesqueiro tem diminuído, pode estar havendo sobrepesca pela atual condiçao das populações íicticas."

"18. A pesca realizada no reservatório de Itaipu é responsável pela captura de espécies migradoras? Estas espécies migradoras utilizam o trecho Iótico a montante do reservatório da UHE Itaipu - e portanto à jusante da UHE Sérgio Motta - para reprodução e desenvolvimento?

RESPOSTA - Há pesca de espécies migradoras no Iago de Itaipu. embora após o enchimento do Iago, gradualmente na sua ictiofauna passou a predominar espécies residentes. As espécies migradoras que ainda utilizam o lago de Itaipu necessitam da área de várzea e tributários livres de barramento para persistir sua dinâmica reprodutiva."

"19. A pesca com redes pode levar a processos de extinção, em abrangência local, de espécies de menor interesse comercial? Portanto, a pesca com redes poderia influir tanto na diminuição dos estoques de espécies migradoras de alto valor comercial quanto na diminuição dos estoques de espécies de menor interesse comercial, mas de importância ecológica?

RESPOSTA - Sim a pesca de redes feita com malhas pouco selefivas aos juvenis ou utilizadas durante o período do defeso pode causar a diminuição na população de peixes de valor comercial ou não. No entanto, considerando que a captura com rede é densidade dependente, junto com a diminuição da população ocorre a diminuição no rendimento de captura tomando o artefato obsoleto."

20. A sinergia com outros empreendimentos, como a Usina de Itaipu, e com outras atividades humanas presentes na região (agropecuária, urbanização, pesca predatória, desmatamento irregular, destinaçao inadequada de efluentes domésticos e industriais) foi considerada?

RESPOSTA - É muito difícil avaliar a situação. O que se pode dizer com convicçao é que quanto mais fatores de impacto forem adicionados maiores serão as consequências sobre as populaçoes e suas dinâmicas reprodutivas."

21. Seria possivel delimitar um cenário, com indicadores quantitativos objetivos, no qual apenas os impactos da UHE Sergio Motta estivessem presentes na região e desta forma, determinar a influencia deste empreendimento na região?

RESPOSTA - A delimitação de indicadores isolados é impossivel visto a forma complexa na estrutura de comunidades naturais, sempre com as populações sob influèncias de várias variáveis simultâneas. Além disso, há o efeito indireto de impacto, que é imponderável e, portanto, qualquer análise feita em um universo reduzido seria por demais simples e superficial.

22. De maneira inversa, é possivel determinar qual seria a influencia sinérgica, sobre a ictiofauna, dos outros fatores listados, caso não existisse a UHE Sergio Motta?

RESPOSTA - Da mesma forma que respondido acima, é muito dificil prever a situação, exceto se existisse um modelo bem fundamentado e convalidado. O que se pode dizer com convicção é que quanto mais fatores de impacto forem adicionados maiores serão as consequências sobre as populações e suas dinâmicas reprodutivas.

23. Com base nas respostas acima, é possível deteminar, objetivamente, se houve danos à ictiofauna na área considerada, sobre quais espécies houve danos; e, quantitativamente, qual a extensão dos danos sobre cada espécie?

RESPOSTA - Os dados disponiveis indicam que, durante os anos de monitoramento entre 1987 e 2005, as capturas das dez principais espécies na pesca artesanal, indicam tendência à redução das espécies de grandes migradores e aumento das espécies sedentárias. As espécies migradoras Pseudoplatystoma corruscans (pintado), Zungaro zungaro (jaú), Salminus brasiliensis (dourado) e Prochilodus Iineatus (curimba), nos periodos ANTES e DEPOIS do fechamento da barragem de Porto Primavera (cesta et ai. 2012. variação Temporal No Rendimento E Composição Especifica Da Pesca Artesanal Do Alto Rio Paraná, Pr - Brasil: Os Efeitos Crônicos dos barramentos sobre a esca, são Paulo. Os mesmos autores concluíram que um dos principais problemas da pesca artesanal no alto rio Paraná, em seu trecho livre de represamentos, é resultado da regulação do nível do rio pelos mais de 130 barramentos construídos na região, ficando mais evidentes após a constmção de Porto Primavera, principalmente pela queda na produção de biomassa de espécies de peixes migradores de longa distância.

24. Além disso, caso seja possível quantificar tais danos, é possível determinar, objetivamente, qual o fator responsável por eles?

RESPOSTA - Seguramente vários fatores podem estar influenciando este perfil, porém a regulação do fluxo seguramente tem papel importante para tais danos, uma vez que impacta diretamente a reprodução no local. A maioria dos demais fatores precedem o fechamento de Porto Primavera e as populações, ainda que sofrendo impactos, não apresentavam declínio tão intenso pela compensação na reprodução. Com a regularização hidrológica e o comprometimento da reprodução, esta compensação pode ter declinado junto às populações, principalmente de grandes migradores.

25. Esclareça o senhor perito outras informações que julgar necessárias.

RESPOSTA - A bacia do rio Paraná é um ecossistema de extrema importância tanto do ponto vista socioeconômico quanto ambiental. Suas águas e suas várzeas têm contribuído sobremaneira para o desenvolvimento regional e nacional. De fato a área vem sofrendo múltiplos impactos em função do crescimento das necessidades humanas, no entanto, medidas mitigadoras também têm sido estimuladas a flm de se preservar os recursos naturais e sua exploração de forma sustentável. Importante ressaltar que não pode-se fundamentar as respostas das comunidades biológicas a fatores isolados, ou seja, múltiplos impactos potencializam os efeitos negativos. Mas, especialmente, não se justifica a manutenção de processos equivocados no fato de impactosdiversos.

As alterações oriundas dos represamentos hidrelétricos geram um montante de interferências desde as condições físicas e químicas da água, seus nutrientes, processos de sedimentação, etc que agem de formaa direta e/ou indireta nas comunidades bióticas (fitoplâncton, zooplâncton, macroinvertebrados, ictiofauna e, consequemente, nos demais vertebrados que utilizam este sistema para crescimento, alimentação e reprodução. Desta fonna, busca-se que tais empreendimentos possam gerar menor quantidade de impactos imediatos, que permitam que a biocenose possa se reequilibrar ao longo do tempo, ou seja, garantido os mecanismos naturais de resiliência da comunidade. Portanto, considera-se imprescindível a manutenção do regime hidrológico de pulsos cheia/vazante na região.

Juntou-se também laudo hidrológico, elaborado pelo professor Heinz Dieter Fill (evento-2, laudo pericial-211, eproc 5004071-98.2016.4.04.7000),

"Quesito - CESP

Pode-se concluir que as cheias no rio Paraná continuarão a ocorrer embora, sendo fenômenos essencialmente aleatórios, não se pode prevê-las no longo prazo (alguns meses a frente) e sempre pode ocorrer uma sequencia de anos sem grandes cheias. Observa-se uma certa redução no pico das cheias menores após o enchimento do reservatório, mas essa redução pode ser fruto de variações aleatórios, de flutuações (pequenas) voluntárias ou involuntárias do nível do reservatório ou de alterações nas regras de operação de outros reservatórios a montante. Efeitos da chuva direta no reservatório ou da aceleração da cheia aparentemente são imperceptíveis, pois se existissem seriam no sentido contrário (aumento do pico após o reservatório). A duração media das cheias aparentemente também não sofreu variações, porém a duração mínima para as cheias parece ter se reduzido substancialmente.

Quesito - 6 CESP

Neste caso pode-se afirmar que em princípio um reservatório, mesmo quando operado a fio d'água, pode, sim, alterar o ciclo hidrológico dos rios. No caso específico do reservatório de Porto Primavera estas alterações se processam basicamente nas vazões diárias cujas características divergem consideravelmente em relação a situação anterior ao funcionamento da usina. Para as vazões médias mensais ocorre uma diminuição da variância embora a média não se altera. Finalmente para vazões médias anuais as duas subséries são estatisticamente indistinguíveis. Os efeitos da evaporação e da precipitação direta no reservatório são de pequena monta e podem ser desprezados. Durante o período de enchimento do reservatório as alterações no ciclo hidrológico do rio Paraná são por demais óbvias e foi constatado na primeira e segunda fase do enchimento uma redução da vazão igual 3025 e 2680 m3/s na média.

Quesito - 7 CESP.

Este quesito é certamente o mais difícil de responder objetivamente, pois as únicas informações disponíveis (ate aonde seja do meu conhecimento) são os dados das medições de descarga em Porto São Jose. Assim a resposta a este quesito se limita ao que se pode extrair dessas informações. Pelo que foi observado houve erosão do leito do rio em Porto São Jose, tanto por ocasião da formação do lago de Itaipu (que alterou o controle hidráulico do trecho entre Porto Primavera e Guaira) como também após o enchimento do reservatório de Porto Primavera. Aparentemente após algum tempo a morfologia se estabilizou em uma nova condição de equilíbrio.

Quesito - 6 MPF.

A liberação da vazão necessária ao pulso hidrológico certamente causará prejuízos a geração de energia elétrica por duas razões:

1) Prejuízos no Sistema Interligado: A garantia de uma vazão afluente ao reservatório de Porto Primavera pelos reservatórios de montante para possibilitar o pulso hidrológico, fará com que a operação do Sistema interligado deixe de ser otimizada e será menor para as mesmas condições hidrológicas (a redução na geração hidrelétrica terá que ser suprida por termelétricas). Além disso é possível (até mesmo provável) que outras usinas de montante terão que verter para garantir essa afluência. Esta parcela só poderá ser avaliada corretamente através dos modelos de simulação do ONS.

2) Prejuízos Locais: A vazão vertida na UHE Sergio Motta para garantir o pulso hidrológico por incapacidade de turbinar vazões acima de um limite deixa de ser convertida em energia elétrica, causando assim um prejuízo financeiro que foi estimado em até 7,4 milhões de Reais para garantir em Porto São Jose durante 2 meses uma cota de 3,50 m e entre 62,1 e 79,8 milhões para uma cota de 4,50 m. Portanto deve-se verificar se uma cota de 3,50 m em Porto São Jose durante dois meses (isto e durante a piracema) seria suficiente para propiciar adequadamente a reprodução dos peixes. Neste caso os prejuízos na geração de energia elétrica se manteriam em limites razoáveis."

Ao se manifestar sobre os laudos, a CESP alegou que a perícia teria sido genérica, deixando de responder, de modo suficiente e exaustivo, a quesitos relevantes (evento-2, petição-15, eproc 5004071-98.2016.4.04.7000/PR). A demandada alegou que a perita bióloga não teria tomado em cota o efetivo sistema ecológico em questão, limitando-se a se reportar a dados bibliográficos. A requerida disse atuar no Rio Paraná, por força de 03 concessões federais, com usinas implantadas na seguinte ordem: Usina de Ilha Solteira, Usina de Jupiá e Usina Engenheiro Sérgio Motta (Porto Primavera), sendo as duas últimas usinas a fio d'água, devido ao baixo poder de acumulação de seus reservatórios, nos quais a vaão defluente deve ser simultaneamente igualada à alfuente para controle do nível do lago artificial.

Por outro lado, a perita não teria se manifestado a respeito do plano anual de prevenção de cheias - PAPC, importante para definição do volume de espera (alocação de espaços vazios no reservatório para controle de possíveis cheias) e elaborado pelo Operador nacional do Sistema - ONS e aprovado pela ANA - agência nacional de águas.

O assistente pericial da CESP manifestou-se sobre a perícia (evento-2, petição-215 - eproc 5004071-98.2016.4.04.7000/PR), insurgindo-se contra algumas das respostas ofertadas pelos experts, aduzindo que as respostas seriam genéricas, sem tomar em conta as peculiaridades do reservatório em questão. Segundo o assistente pericial, "Em função do reservatório do tipo fio d'água não apresentar bacia de acumulação, caso do reservatório UHE Engenheiro Sérgio Motta, o seu atingemento da cota 257 fez com que não ocorresse mais retenção de água, ou seja, a vazão afluente passa a ser a vazão defluente, quer por vertedouros ou geradores." Quanto ao quesito-9, o assistente alegou "Pela citação bibliográfica apresentada pela sra. perita, a regularização do nível d'água no alto rio Paraná, em seu trecho livre de represamento, é realizado pelos mais de 130 barramentos construídos na região, portanto, processo dependente do setor elétrico nacional, não podendo ser atribuído apenas ao reservatório da UHE Engenheiro Sérgio Motta."

No dizer da CESP, "Pelo exposto e com base nolreferido laudo, podemos concluir que o dano causado à ictiofauna do rio Paraná está diretamente relacionado à irregularidade do pulso hidrológico, que por sua vez depende da cascata de rservatório instalada ao longo da bacia do rio Paraná. Este conjunto de reservatórios têm suas concessões distribuídas a diferentes empresas que, por sua vez, têm suas operacionalizaçöes, principalmente quanto ao uso da água, regulamentadas por um sistema único nacional. Portanto, não cabe impor a um único reservatório, no caso a UHE Engenheiro Motta, a responsabilidade pela regularização do pulso hidrológico, processo este tão importante e fundamental para a reprodução dos peixes." (evento-2, petição-215, p. 15)

Ao comentar o laudo hidrológico, a CESP sustentou:

"Com relação à análise do quesito-6, MPF, o perito concluiu em sua resposta que deve-se verificar se uma cota de 3,50 m em Porto São Jose durante dois meses (isto e durante a piracema) seria suficiente para propiciar adequadamente a reprodução dos peixes. Neste caso os prejuízos na geração de energia elétrica se manteriam em limites razoáveis.

Na análise dos prejuízos locais, o perito não esclareceu adequadamente que a UHE Eng. Sérgio Motta é uma concessão de energia elétrica, a exemplo das demais usinas situadas a montante (anexo 1, figura1), integrante do sistema interligado nacional - SIN, cuja operação é coordenada pelo operador nacional do sistema elétrico - ONS e como tal, deve atender aos procedimentos de rede deste oeprador, assim como as resoluções e regulamentações estabelecidas pelas agências reguladoras ANEEL e ANA.

Assim sendo, toda e qualquer operação hidráulica, principalmente nos períodos chuvosos em que há maior possibilidade de ocorrência de vertimentos, é sempre realizada conjuntamente entre todos os agentes concessionários de usinas sob a coordenação da ONS, atendendo ao plano anual de prevenção de cheias - PAPC, elaborado pelo ONS e aprovado pela ANA.

Outra consideração não observada no estudo é que o trecho no rio Paraná desde a UHE Eng. Motta até Porto São José (ponto de controle contido no PAPC) é influenciado pelao peração de toda a cascata a montante da UHE Sérgio Motta, bem como pela cascata da bacia do rio Paranapanema cuja última usina jusante é a UHE Rosana (anexo 1, figura 2).

As vazões que chegam ao Porto São José devem ser ponderadas entre as contribuições defluentes de duas usinas da jusante, eng. Sérgio Motta (rio Paraná) e Rosana (rio Paranapanema), ambas operadas a fio d'água. Nesse caso, é preciso que fique claro que qualquer alteração na operação de uma usina isoladamente, objetivando a manutenção de uma cota de 3.5m em Porto São José por um período de 02 meses, impactará a operação do sistema interligado prejudicando o melhor uso d'água e aumentando, consideravelmente, os riscos de não reenchimento dos reservatórios de acumulação ao final do período chuvoso e consequentemente os riscos de utilização de gerações térmicas mais caras para o atendimento da demanda do país. O período sugerido para tal operação coincde com a melhor hidrologia para as bacias do Sudeste e, caso seja implementada tal operação, eleva-se o risco de não replecionamento dos reservatórios de acumulação situados a montante desses empreendimentos, principalmente porque, em algumas situações, serão obrigados a permitir a passagem da água afluente para garantir a afluência necessária para essa operação.

Além disso, para garantir o pulso hidrológico, mantidas as mesmas condições hidrológicas, a redução da geração hidrelétrica deverá ser compensada com o despacho de usinas termoelétricas, com custos mais elevados para os consumidores e para a sociedade. Por fim, são apresentados no anexo 2, gráficos de níveis d'água médios diários de 3,5 m Porto São José, provenientes das usinas Eng. Sérgio Motta (rio Paraná) e usina Rosana (rio Paranapanema) nos períodos chuvosos observados de 2001 a 2010, demonstrando que a mesma deende de um ano hidrologicamente favorável para ocorrer." (evento-2, petição-215, p. 17, eproc 5004071-98.2016.4.04.7000/PR)

No dizer do assistente pericial da CESP, "Durante a fase de enchimento de qualquer reservatório há uma retenção de vazão, entretanto faltou esclarecer que as vazões de regularização para fins energéticos e atendimento das condições ambientais foram mantidas." Ademais, "A resposta do perito atende parcialmente a o questionamento (quesito-1, MPF), não ficado claro que os prejuízos locaisn o caso da hipótese de se considerar a vazão vertida na UHE Eng. Sérgio Motta para atedimento ao pulso hidrológico, também implicará na alteraão da operação do sistema interligado, com grandes riscos de não reenchimento dos reservatórios de acumulação, visto que, em algumas situações serão obrigados a permitir a passagem da água alfuente para garantir a afluência necessária para essa operação. Nessa condição, a operação do sistema interligado deixará de fazer o melhor uso d'água, haverá redução na geração hidrelétrica, e consequentemente aumentarão os riscos de utilização de gerações térmicas mais caras para o atendimento do país." (evento-2, petição 215, p. 17).

Por seu turno, o IBAMA manifestou-se a respeito dos laudos periciais no evento-2, laudo-216, p. 5-6: "A tese sustentada pelos autores (...) é a de que a Usina de Porto Primavera, e sua entrada em operação, teriam impactado a ictiofauna a jusante da mesma, pelo efeito deletério na piracema do ano de 2000/2001, e pelos efeitos consecutivos oriundos da regularização do fluxo do rio. Como apontado pelos quesitos 20, 21 e 22, é impossível delimitar um cenário de indicadores isolados, haja vista a complexidade da estrutura das comunidades biológicas, que estão sob a influência de inúmeras variáveis simultâneas. Logo, afirmar que as adições de mais fatores de impacto são os impactos determinantes para a ocasião de determinado evento, sem o domínio de quais fatorse são adicionados, como e em que simultaneidade acionada um fato de incerteza à afirmação."

O IBAMA prosseguiu: "Ainda, como exposto nos quesitos 1 e 2, existem uma multitude de impactos, como a evolução do usoe ocupação dos solos do entorno do alto Rio Paraná, como as atividades de pesca predatória e sobrepesca, que são alheias ao processo de licenciamento ambiental, e de certa maneira impactam a ictiofauna do rio Paraná. No que tange ao papel do licenciamento ambiental, exige-se as ações cabíveis a este usuário dos recursos naturais, como a preservação de áreas de preservação permanente de Porto Primavera - que computam 65.681ha. Ainda, a LO 121/2000 prevê programa de manejo pesqueiro, que contempla os seguintes subprogramas: (i) Subprograma de ictiofauna e dinâmica populacional; (ii) Subprograma de levantamento pesqueiro; (iii) Subprograma de caracterização das áreas de reprodução de peixes em tributários; (iv) subprograma de produção de alevinos e estocagem dos reservatórios. Ainda no tocante ao ecossistema aquático e sua interação com o ecossistema terrestre, podemos citar os programas de monitoramento de plantas aquáticas ou macrófilas, monitoramento limnológico e monitoramento das encostas marginais. Finalmente, podemos informar que o processo de licenciamento ambiental é dinâmico, e sujeito a alterações. Não há óbices do aspecto do licenciamento quanto à alteração do regime e operação da UHE Porto Primavera, uma vez que este aspecto está sujeito à regulação e fiscalização do operador nacional do sistema."

Por seu turno, no evento-2, petição-218, eproc 5004071-98.2016.4.04.7000, o MPF argumentou que "No laudo, a Sra. perita anotou que “múltiplos impactos podem ter um efeito de asseverar as consequências negativas de um impacto no meio ambiente e na fauna e que o esforço excessivo de pesca é um dos fatores que contribui para a redução do estoque pesqueiro”. Está claro que, embora a ictiofauna da região já seja afetada pela colonização e pela sobrepesca, os efeitos danosos causados pelo represamento do rio Paraná ainda se fazem notáveis. Ou seja, os fatores mencionados pela CESP nos quesitos efetivamente exercem infiuência sobre a população de peixes; contudo, tais fatores não têm o condão de anular os efeitos também deletérios causados pela usina hidrelétrica em questão, tampouco de excluir a responsabilidade ambiental. A presença dos fatores colonização e sobrepesca exercem precisamente um efeito inverso: de agravar as consequências da retenção das águas na usina."

De outro tanto, "No quesito de número 4, a CESP lista uma série de medidas de manejo que alega ter adotado para a manutenção das espécies de peixes. Contudo, bem pontua a Sra. perita que não são as únicas medidas necessárias. O dano fica evidente quando a expert aduz que a proporção de espécies migradoras apresentou declínio ao longo do tempo. Já no quesito de número 7, indagou a CESP se a UHE Sérgio Motta estaria causando erosão de margens e formação de bancos no rio Paraná. A Sra. Perita concluiu que o ajuste fluvial vem trazendo consequências como o aumento da velocidade média de fluxo, a diminuição da velocidadejunto às margens, o aprofundamento do leito, a diminuição das taxas de erosão marginal, o aumento do tempo de recorrência das cheias e a diminuição da abrangência das cheias. Comprovado está que a UHE Sérgio Motta produziu efeitos de diversas ordens no rio Paraná. Tais efeitos, evidentemente, exercem influência negativa sobre a fauna que habita o local."

Ademais, segundo o MPF, "Em resposta ao quesito nº l, a Sra. perita informa que o pulso hidrológico (cheia-vazante) tem papel preponderante na reprodução dos peixes. No quesito nº 2, relata que a construção de reservatórios para geração de energia elétrica altera o regime natural de fluxos do rio (...) ocorre acréscimo dos picos de cheias e aumento das vazões médias mínimas. Já no quesito nº 3, anota que o regime hidrológico natural foi alterado. A única conclusão lógica extraivel dessas premissas é de que a construção do reservatório definitivamente exerce - como exerceu no caso concreto - papel preponderante sobre a reprodução dos peixes que habitam o rio. Na resposta ao quesito de número 4, bem pontua a perita que não há informações de compensação dos efeitos da ausência de inundação das várzeas. Ou seja, eventuais ações tomadas não são suficientes a reparar o dano."

Por outro lado, "Em resposta ao uesito número 9, a Sra. erita confirma a ocorrência de dano à produção pesqueira após o fechamento da barragem: as espécies migradoras (...), que apresentam elevado valor comercial, tiveram reduções significativas nos valores de CPUE (avaliação de rendimento) após 0 fechamento de Porto Primavera. Um dos principais problemas da pesca artesanal no alto rio Paraná, em seu trecho livre de represamentos, é resultado da regulação do nível do rio pelos mais de 130 barramentos construídos na região, ficando mais evidentes após a construcão de Porto Primavera."

Quanto ao laudo hidrológico, a Procuradoria da República sustentou:

"Em resposta ao quesito de nº 5, da CESP, que indagava acerca da possibilidade de alteração no ciclo hidrológico do rio Paraná em virtude da UHE Sérgio Motta, anotou o Sr. perito que a duração mínima para as cheias parece ter se reduzido substancialmente. A resposta, além de indicar efetiva alteração do ciclo hidrológico, condiz com o disposto no laudo da perita Dra. Márcia Santos de Menezes.

Quanto ao quesito nº 6, também da CESP, o Sr. perito anotou inequivocamente que reservatórios operados a fio d'água (como 0 de Porto Primavera) podem efetivamente alterar o ciclo hidrológico dos rios. Na resposta ao quesito nº 7, asseverou-se que houve, de fato, erosão do leito do rio.

Por fim, em relação ao quesito nº 6, fonnulado pelo Ministério Público Federal, no qual se indagou ao Sr. perito se a liberação de vazão suficiente à geração do pulso hidrológico essencial ao ambiente de reprodução dos peixes à jusante do reservatório da UHE Sérgio Motta ocasionaria prejuízos à geração de energia por aquela unidade, a resposta apresentada foi no sentido de'que, efetivamente, ocasionará. Isso, contudo, não a isenta das obrigações de promover a reparação ambiental e de adequar o pulso hidrológico de modo a propiciar adequadamente a reprodução dos peixes, ante a importância da ictiofauna não só para aquele sistema, mas para todas as comunidades da região que dependem da pesca, como exaustivamente exposto na inicial." (evento-2, petição-18, p. 6)

Confrontados com tais questões, os peritos judiciais complementaram os laudos respectivos, conforme evento-2, laudopericial-225. Ao se manifestar sobre os questionamentos da CESP, a perita bióloga argumentou:

"- A ré afirma que as barragens fio d'água não exercem tanto controle sobre a descarga; havendo equivalência entre a vazão afluente e a vazão defluente, o que de fato tende a ocorrer. No entanto, segundo Girard (2002) esse tipo de barragem atrasa o pico da cheia, principalmente quando há mais do que uma barragem no mesmo rio (Girard, P. Efeito cumulativo das barragens no Pantanal. Instituto Centro Vida, Campo Grande, MS 2002). Tal alteração tem reflexos diretos na biota que depende do regime de pulsos cheia/seca para completar seu ciclo. Como o fluxo é retardado atrás das barragens, a temperatura muda e nutrientes e sedimentos são retidos. Portanto, os empreendimentos hidrelétricos a fio d`água também geram impactos no ambiente aquático.

- Os sedimentos são importantes para moldar a morfologia dos sistemas fluviais. Os rios naturalmente se desenvolvem e mudam sua forma através da erosão, do transporte e da deposição de sedimentos. O movimento dos sedimentos nos rios e em seus vales determina o curso do rio, a forma do fundo do canal e os materiais que formam o leito do rio. Esses fatores influenciam os tipos de hábitat de vida selvagem e o hábitat disponivel no sistema fluvial. Uma das funções mais importantes dos rios do ponto de vista biológico é o transporte de sedimentos e nutrientes (carbono) em uma bacia hidrográfica (vwwv.ies.wisc.edu/research/wrm00/ educmorph.htm). Quando uma barragem represa um sistema fluvial, a área que é inundada atrás da barragem não tem mais a morfologia do canal do rio. Em vez disso, essa parte do rio assume a morfologia de uma represa ou lago com deposição de sedimentos.

Quesitos CESP

4. Notadamente a incidência de cheias referida na resposta depende de fatores ambientais/climáticos. Mas, para a ictiofauna o pulso de cheias está associado à extensão da área alagada e à duração deste período, o que os represamentos têm provocado alterações.

5 e 6 - Conforme informado na aceitação e proposição de honorários Torna-se oportuno ressaltar que os Quesitos 05, 06 e 07 (CESP) e 06 (Ministério Público) necessitam avaliação de profissional expert em Hidrologia/Engenharia Hidráulica, além de material como imagens de satélite, assuntos que reconhecemos não serem de nosso domínio, tais quesitos não seriam respondidos. Tal colocaçao foi aceita, nao havendo portanto argumentos para questionamentos.

Quesitos do MPF.

1, 2 e 3. A conclusão da UHE Porto Primavera proporcionou o controle da descarga fluvial e a retenção da carga sedimentar do canal (SOUZA FILHO et al., 2004). O controle da descarga eliminou os valores extremos e fez com que a magnitude, frequência, tempo de retorno, duração, periodicidade e a taxa de mudança dos fluxos não mais se enquadrassem dentro da taxa de variação natural anteriormente existente. Por consequência, houve modificaçao da conectividade do rio com os corpos lênticos da planície fluvial, diminuição da abrangência das cheias e modificação da disponibilidade de água na planície (SOUZA FILHO, 2009; ARENAS-IBARRA, 2008). A eliminação do material do leito aumentou a velocidade média de fluxo, diminuiu a velocidade junto às margens e aprofundou o leito. Essa modificação tem como consequências: a diminuição das taxas de erosão marginal, o aumento do tempo de recorrência das cheias e mais uma vez, diminuição da abrangência das cheias" (Souza, E.E. 2012. MEIO FÍSICO: GEOMORFOLOGIA E GEOLOGIA in Relatório Final - 2010 a 2012 A Planície Alagável do Alto Rio Paraná Sitio 6 Pesquisas Ecológicas de Longa Duração PELD).

Segundo os autores, houve alteração nas descargas com aumento da descarga mínima (1964 a 1998: 5322 mº/s para 1999 a 2012:5870 m3/s) e diminuição da vazão máxima (1964 a 1998: 18530 ma/s para 1999 a 2012: 16037 m“/s). Os valores de amplitude da cheia e da razão máximo/minima das descargas demonstram que o intervalo de variação dos níveis fluviomêtricos e das vazões foram diminuídos após a conclusão da UHE de Porto Primavera (1964 a 1998: amplitude 4,52 m; Razão 4,29/1999 a 2012: amplitude 3,58m; razão: 2,78). “A barragem não apenas reduziu o fornecimento de sedimentos em suspensão, mas também alterou a variação sazonal. Uma vez que a carga em suspensão possui grande influência sobre a transparência das águas, tal alteraçao pode ter influência sobre a fauna aquática, em especial no que diz respeito à predação"(Souza, E.E. 2012. MEIO FÍSICO: GEOMORFOLOGIA E GEOLOGIA in Relatório Final - 2010 a 2012 A Planície Alagavel do Alto Rio Paraná Sítio 6 Pesquisas Ecológicas de Longa Duração PELD).

Em um estudo realizado por SANCHES et al. (SANCHES, P.V.; NAKATANI, K.; BIALETZKI, A.; BAUMGARTNER, G.; GOMES, L. C., LUIZ, E. A. Flow regulation by dams affecting ichthyoplankton: the case of the Porto Primavera Dam, Paraná River, Brazil. River Research and Applications, 22 (5): 555-565, 2006) para avaliar o efeito do pré e pós-represamento da UHE de Porto Primavera no rio Paraná sobre o ictioplâncton, ficou comprovado o impacto, principalmente, sobre as espécies que realizavam migrações reprodutivas, devido a interrupção da rota mlgratória pela barreira fisica, evidenciando a diminuição da densidade de ovos e larvas no rio Paraná e aumento destes no rio lvinheima.

4. Mantida a resposta e confirmada pela ré: não há indicação alguma de projeto que vise a indução de desova e portanto não há informações de compensação dos efeitos da ausência da inundação das várzeas.

5. Os parâmetros foram aferidos anualmente e apresentados nos relatórios do PELD pelos pesquisadores do NUPELIA/UEM e foram registrados recrutamentos efetivos quando a potamorfase apresentou-se conforme o descrito, confirmando a hipótese de que é necessário a manutenção deste ciclo em períodos bi ou trianuais para que a ictiofauna possa manter-se no local sem prejuizos maiores.

7. Compreende-se que o controle dos parâmetros supracitados não dependa exclusivamente da UHE Engenheiro Sergio Motta em função do sistema de cascata de reservatórios ocorrente no rio, no entanto, esta unidade é corresponsável pelo passivo ambiental, uma vez que os reservatórios operam de forma sinérgica.

8. Estudos publicados apresentam redução de espécies migradoras de interesse comercial após o fechamento do reservatório (conforme citado, no quesito 9 MPF). Tais resultados são reflexo de ciclos reprodutivos sem êxito pleno, ou seja, a cada ano que as espécies não logram sucesso no evento reprodutivo, significa menos exemplares recrutadosà população. No caso da interrupção do ciclo em 1998 devido ao barramento, observa-se que, as populações de algumas espécies não se restabeleceram, influenciando nas diminuições na despesca.

9. Mantida a resposta, uma vez que afirma-se que os problemas da pesca acentuaram-se após a construção de Porto Primavera principalmente pela queda na produção de biomassa de espécies de peixes migradores de longa distância.

10. A existência do sistema de cascata de reservatórios opera de forma sinérgica, ou seja, cada unidade é participe do processo para que seja alcançado êxito dos empreendimentos. Portanto, embora todo o sistema seja responsável pelo dano ao ambiente, as unidades isoladas não podem ser desincumbidas de suas responsabilidades frente ao mesmo.

12. Mantida a resposta.

Quesitos IBAMA

1, 6 a 10, 17 e 19. A ré afirma que os quesitos não têm relação com o objeto da ação. No entanto, os quesitos foram apresentados e devem ser respondidos, uma vez que entende-se que contribuem para uma visão mais ampla e que contribuem para o entendimento da questão.

Assim, as respostas estão mantidas.

5. Tal sinergismo é prejudicial em qualquer ecossistema aquático, especialmente naqueles onde as espécies não conseguem se reproduzir com sucesso devido a alterações na sua dinâmica, como barreiras físicas que impeçam seu deslocamento, ausência de pulsos de cheia, redução de nutrientes na água, baixa conectividade com as várzeas etc.

12. O quesito não solicita a quantificação em si, mas se os estudos ora realizados por diferentes pesquisadores foram desenvolvidos com rigor metodológico e podem quantificar a influência da formação do reservatório da UHE Sergio Motta sobre a reprodução da ictiofauna. Desta forma, reafirma-se que certamente os estudos desenvolvidos na área por profissionais renomados e consagrados nas diversas áreas dos estudos ictiológicos trazem uma grande contribuição e fundamentam às teses de influência da UHE Sergio Motta sobre a reprodução da ictiofauna.

Tais estudos apontam para alteração nos ciclos de diversas espécies, alteração na composição, biomassa e ocorrência de larvas após a instalação da UHE Engenheiro Sérgio Motta. Quanto à quantificação, pode-se exemplificar com os dados de Bialetzki et al. (2007) onde a comparação entre os periodos reprodutivos estudados (2002/2003, 2003/2004, 2004/2005, 2005/2006, 2006/2007) revelou uma considerável redução na densidade do ictioplâncton, principalmente entre 2005/2006 e 2006/2007 onde houve uma reduçao de quase 50% na captura de larvas (...)

13. Discordo da ré quando afirma que o quesito não tem relaçao com o objeto da ação, -qual seja, avaliar a influência da UHE Sérgio Motta sobre a ictiofauna do Alto rio Paraná, especialmente no processo reprodutivo das espécies íicticas", pois o quesito discute diretamente danos à ictiofauna a jusante da UHE Sergio Motta corroborados por estudos quantitativos de biomassa e riqueza de espécies, antes e depois da instalação da barragem. Conforme exposto no quesito 9 Ministério Público Federal, “As espécies migradoras Pseudoplatystoma corruscans (pintado), Zungaro zungaro (jaú), Salminus brasiliensis (dourado) e Prochilodus Iineatus (curimba), que apresentam elevado valor comercial, tiveram reduções significativas nos valores de CPUE após o fechamento de Porto Primavera,"indicando que o barramento influenciou no processo reprodutivo destas espécies.

16. Mantida a resposta.

18. O quesito refere-se apenas às espécies migradoras. Ainda assim, as pesquisas indicam que tais espécies podem se reproduzir neste trecho utilizando rotas alternativas como os rios Piquiri e Ivinheima (por exemplo), mas que para que haja êxito reprodutivo a conexão com a várzea é imprescindível para o desenvolvimento das larvas.

20. Não há na literatura pesquisas com esta abordagem, uma vez que é extremamente complexo considerar-se todas essas variáveis, por isso afirma-se que é “muito difícil avaliar a situação". Os estudos mencionam prováveis alterações que possam estar associadas ao impacto na pesca local. Porém, qualquer afirmação neste sentido não seria argumentada nas comprovações cientificas. O que pode-se afirmar “é que quanto mais fatores de impacto forem adicionados maiores serão as consequências sobre as populaçoes e suas dinâmicas reprodutivas.”

23. Indiscutivelmente o passivo ambiental gerado na ictiofauna do rio Paraná é um somatório de parcelas ocasionado pelas diferentes unidades hidrelétricas do sistema nacional em cascata. No entanto, tal fato não exime as unidades de seu impacto por si. Ao pensar-se desta forma, estaríamos indicando que novos empreendimentos poderiam agregar-se ao sistema nacional sem a necessidade de monitoramento ambiental, uma vez que a responsabilidade recairia sobre o sistema e as unidades isentariam-se da responsabilidade de evitar/mitigar os impactos ambientais."

A perita alegou, então, que "o laudo pericial não caracteriza-se por uma atividade de pesquisa senso strictu, e a maioria dos dados analisados é obtido de forma indireta (pesquisas de outros autores) e que as partes envolvidas poderiam agregar informações."

De sua parte, o perito em hidrologia, designado pelo juízo, sustentou o seguinte:

"Como já mencionado acima a analise apenas comparou estatisticamente as series de vazões observadas antes e depois da entrada em operação da UHE Sergio Mota detectando eventuais diferenças nas suas características. Não analisou em detalhe os efeitos dos reservatórios a montante nem se houve alteração nas suas regras de operação, pois não teve acesso aos programas de simulação do ONS.

O assistente técnico da CESP (engº Sergio L.C. Cerminaro) observa com razão que a operação dos reservatórios de montante (que em grande parte não pertencem à CESP) é definida pelo ONS e, portanto o pulso hidrológico (supostamente necessário à reprodução dos peixes) não depende da operação isolada da UHE Sergio Mota. Esse fato não é contestado por mim e inclusive consta do meu relato onde afirmei “portanto será necessário envolver o ONS e outras concessionárias de energia elétrica nesta operação [dos reservatórios de montante] (sic)”.

Também é correta afirmativa deste mesmo técnico que ao alterar a operação do sistema elétrico para atender ao dito pulso hidrológico pode ocorrer uma redução na geração hidrelétrica (e, portanto aumento na geração termelétrica) no sistema acarretando um aumento dos custos. Também este fato consta do meu relato na resposta ao quesito #6 do MPF onde afirmo: “a liberação da vazão necessária ao pulso hidrológico certamente causará prejuízos a geração de energia elétrica."

Contudo a avaliação quantitativa destes prejuízos só poderá ser feita com os programas computacionais do ONS comparando a performance do sistema com e sem a restrição do dito ptäo hidrológico. Esta análise, entretanto está fora das minhas possibilidades por não dispor destes programas nem de computador do porte necessário ao seu processamento. Com relação à manutenção da cota de 3,5 m em Porto São José são mostrados cotagramas (anexo 2), todos após a entrada em operação da UHE Sergio Mota, onde se verifica claramente que em muitos anos não foi mantido um pulso hidrológico adequado à reprodução dos peixes (em 55% dos anos o pulso foi de menos que 2 meses). Portanto, como já mencionado, para manter o pulso hidrológico será necessário alterar a operação dos reservatórios de montante o que é de responsabilidade do ONS e não da CESP, observação do assistente técnico da CESP com a qual concordo. Também não são mostrados níveis no período anterior à entrada em operação da usina para efeito de comparação.

O assistente técnico concorda com o meu relato que houve retenção de vazão durante o enchimento do reservatório (1º e 2º fase). Entretanto observa que “as vazões de regularização para fins energéticos e atendimento as condições ambientais foram mantidas”(sic).

Não houve da minha parte uma análise sobre as “vazões necessárias aos fins energéticos” (pois como já mencionei não tive acesso aos programas de otimização do ONS), entretanto quanto ao atendimento às condições ambientais cumpre observar o seguinte:

A cota de 3,5 m em Porto São José corresponde a uma vazão de 6800 m3/s (Figura 1 do meu relato). Em ambas as fases do enchimento do reservatório houve vazões defluentes bastante inferiores a este valor e, portanto, as condições ambientais, particularmente para a procriação dos peixes não foram mantidas 100% do tempo de enchimento. Contudo, não foi possível avaliar se a época em que as vazões foram inferiores a 6800 m3/s (níveis abaixo de 3,5 m) corresponderam à é a da piracema.

W) Quesito 07 da CESP Neste caso o assistente técnico observa “a resposta do perito atendeu ao quesito” e, portanto supõe-se que há concordância com o meu relato. d) Quesito 06 do MPF Neste quesito há a ressalva que o atendimento do pulso hidrológico “implicará na alteração da operação do Sistema Interligado, com grandes riscos de não reenchimento dos reservatórios de acumulação, visto que, em algumas situações serão obrigados a permitir a passagem da água afluente para garantir a afluência necessária para essa operação”.

Este fato não é questionado por mim e de forma implícita consta do meu relato no ultimo parágrafo da resposta ao quesito #6 do MPF: Como a UHE Sergio Mota opera a fio de água a garantia de vazões afluentes adequadas depende da regularização dos reservatórios de montante.... e nas conclusões sobre o mesmo quesito: a liberação da vazão necessária ao pulso hidrológico certamente causara prejuízos à geração de energia elétrica.... (...)" (evento-2, petição-228)

Ao se manifestar sobre a complementação do laudo, a CESP repisou o argumento de que, cuidando-se de um sistema interligado, a questão não poderia ser analisada de modo isolado, tendo em causa apenas a atuação daquela concessinária do fornecimento de energia elétrica (evento-2, petição-232). Ela também alegou haver pesquisa acadêmica sustentando haver espécies migratórias com reprodução no período subsequente à instalação da usina Sérgio Motta e que as medidas de compensação ambiental adotadas por aquela unidade não teriam sido tomadas em conta pela perita judicial.

Segundo a CESP, "Mesmo com a presença do reservatório da UHE Eng. Sérgio Motta, mas sendo este do tipo fio d'água, o aporte de nutrientes; o transporte do ictioplâncton e o estímulo à reprodução dos peixes estão mantidos? Caso afirmativo, em que escala? Esta escala é suficiente para manter a ictiofauna nesse trecho fo rio? Esclarecemos que artigo: referido pela Sra. Perita, Sanches et al, publicado em 2006, comparaou a abundância de larvas de peixes no rio Paraná e afluentes a jusante da UHE Eng. Sérgio MOtta em período anterior (outubro de 1997 a dezembro de 1998) e posterior (janeiro de 1999 a março de 2001) à formação do reservatório. É um período de tempo muito curso para considerar comprovado o impacto. Posteriormente, um estudo publicado por Suzuki e claboradores (2009, cópia anexa) apresentou dados de abundância, na mesma região, de exemplares jovens (young of the year, chamados em português de recrutas) de cinco espécies imigradoras, demonstrando que a maior abundância desses jovens, no período de 1987 a 2007, foi no ano de 2007, portanto já sob influência da operação hidráulica de porto primavera. Se esta operação é danosa à reprodução dos peixes a justante da usina, como se justifica esse resultado, que não corrobora a asservação de que ficou comprovado o impacto, principalmete sobre as espécies que realizavam a migração reprodutiva? Devemos destacar também que, entre as medidas de proteção adotadas pela CESP para o licenciamento ambiental de Porto Primavera, está extamente a proteção às várzeas do rio Ivinhema, onde a abundância de ovos e larvas de peixes aumentou no período em estudo." (evento-2, petição-232, p. 7).

Quanto ao quesito-8, o assistente alegou que a informação prestada pela perita judicial não seria inequívoca, carecendo de demonstração efetiva nos autos, eis que mera sucessão temporal não seria o mesmo que nexo causal: "É necessário chegar a fonte dessa informação. Nexo temporal não é nexo causal: essas espécies podem ter suas CPUEs diminuídas por outros fatores; ou com a concorrência de outros fatorse. Essa redução dos valores de captura por unidade de esforço - CPUE - das espécies referidas precede em muito à formação do reservatório de Porto Primavera, e o trabalho anexo mostra que as espécies migradoras pinado, dourado e corimba, acima citadas, apresentaram grande sucesso reprodutvo em 2007. VAle destacar ainda queo monitoramento da pesca no reservatório de Porto Primavera, realizado pelo Instituto de Pesca de São Paulo, mostra que a corimba e a piapara estão entre as cinco espécies mais pescadas no ano de 2009, 10 anos após a formação do reservatório." (ev-2, petição-232, p. 8).

A CESP juntou aos autos cópia do estudo 'Levantamento da pesca profissional continental no Estado de São Paulo, em 2009', elaborad por Harry Vermulm Jr., Maria teressa Duarte Giamas e Priscilla Romano (evento-2, petição-232, p. 11 e ss.) e "variações interanuais na abundância de jovens do ano, de peixes migradores na planícia aluvial do Alto Rio Paraná" (evento-2, petição-239). Já o MPF concordou com os laudos complementares (evento 2, petição-237).

Já nos autos n. 50070061420164047000, a CESP juntou estudos como o artigo de Ângelo Agostinho e outros, "The high river Paraná basin: Limnological and ichthyological aspects" (contestação-impugnação-27); "Qualidade de habitats e perspectivas de conservação" (Ângelo Agostinho), relatórios dos equipamentos de transposição de peixes - CESP (contestação-28), programa de manejo pesqueiro 2002-2003, dentre outros. Juntou-se também cópia de nota informativa n. 81, dadata de 20 de dezembro de 2000, em que o IBAMA sustentou que a CESP teria cumprido as obrigações previstas na LO 24/1998, renovada apenas em 28 de novembro de 2000 (LO 121/2000) e detalhando as condicionantes impostas (evento-2, petição 13, p. 18 eproc 5007006-14.2016.4.04.7000/PR).

Os autores apresentaram o artigo "Assembleias de peixes das lagoas sazonalmente isoladas da planície de inundação do alto rio Paraná" (evento-2, agravo-21, p. 21, eproc 5007006-14.2016.4.04.7000/PR); texto "Estratégias reprodutivas da assembleia de peixes da planície de inundação do alto Rio Paraná" (de Harumi Irene Suzuki e outros).

ESSES SÃO OS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO.

De partida, convém registrar que não houve inversão do ônus da prova no curso do feito. Conquanto a medida já fosse cogitável sob a vigência do CPC/1973, é fato que apenas poderia ser aplicada no curso do processo, e não agora, em fase de prolação de sentença, de modo a assegurar às partes a promoção das diligências pertinentes, na forma atualmente exigida pelo art. 373, CPC/15, abstraindo o debate sobre a sua aplicação apenas quanto aos atos processuais subsequentes a 18 de março de 2016, por força do art. 1.045 da lei n. 13.105/2015 e art. , § 2º, LC 95/1998. Daí que, em caso de non liquet, a pretensão dos autores deverá ser julgada improcedente, por conta das regras processuais aplicáveis.

Em um segundo plano, registre-se que, diante da narrativa lançada na peça inicial, a solução do presente caso parece envolver verdadeiro trade-off, dado o aparente antagonismo entre a preservação da espécie de peixes de piracema (peixes lóticos reofílicos) - que careceriam, segundo a inicial, de pulso d'água apenas ofertado com redução da cota de funcionamento da UHE Eng. Sérgio Motta para 253m -, e o fornecimento ótimo de energia elétrica, com menor utilização de termoelétricas (fonte de maior poluição ambiental, de outro tanto), decorrente da manutenção do funcionamento na cota 257m. Nota-se, pois, que não se cuida de questão singela, eis que o tema também coloca em causa efeitos colaterais ambientais, na hipótese de acolhimento da pretensão deduzida na peça inicial, em todo o seu alcance.

As espécies reofílicas demandam correnteza - reitera-se, são peixes potamódromos lóticos - para a sua reprodução. São peixes de piracema, palavra de origem Tupi (pira: peixe; cema: subida), a exemplo do Dourado (Salminus maxillosus), Pintado (Pseudoplatystoma corruscans), Cachara (P. Fasciatum), Curimbatá (Prochilodus lineatus), Jaú (Paulicea luetkeni), Pacu (Piaractus mesopotamics), Barbado (Pirilampus pirilampus). Tais espécies são vulneráveis ao esforço de pesca, em períodos reprodutivos, dada a significativa concentração dos animais em cardumes, facilitando a sua apreensão pelos predadores naturais, a exemplo da captura de salmões (Salmonidae) por grandes ursos, na piracema havida no Alaska (GODOY, Μanuel Pereira. Rio Iguaçu, Paraná, Brasil: o impacto ambiental da ação do ho­mem sobre a natureza. Florianópolis: Eletrosul, AMA 05).

Já as espécies lênticas - a exemplo das traíras, acarás e tucunarés - se reproduzem em locais de água quase paradas ou lentamente renovadas, a exemplo de lagoas, represas e reservatórios (sistemas fechados, com baixa força de corrente e estratificação vertical da temperatura e oxigênio, com baixa luminosidade). Note-se, todavia, que, no geral, os peixes lóticos são mais valorizados pelo extrativismo humano, por apresentarem maior massa (no geral, são peixes de couro), acabando sendo mais visados e comprometidos, tanto por isso.

"(...) As chamadas áreas de desova correspondem normalmente às áreas de cabeceira dos rios e é nessa direção que ocorre o movimento migratório no período reprodutivo. Em uma seqüência temporal, os ovos, as larvas e os animais adultos que já liberaram seus gametas, descem os rios e direcionam-se principalmente às regiões mais inundadas da bacia. Esses movimentos migratórios ocorrem sazonalmente e são, normalmente, modulados por fatores ambientais, dentre eles, a temperatura e o regime de chuvas, defi nindo dessa forma a reprodução em espécies migradoras tropicais e subtropicais em períodos que variam entre setembro e março, época que coincide com temperaturas mais elevadas e regime hídrico mais intenso. Existem ainda diferenças pronunciadas em relação à distância de migração e podemos considerar que o trecho mínimo necessário para uma espécie migrar e completar o seu ciclo reprodutivo varia entre espécies e a bacia considerada. Ou seja, para uma mesma espécie, as distâncias percorridas podem variar, como é o caso clássico do curimbatá, que cobre um trecho de cerca de 450 km para se reproduzir no rio Paraná e até cerca de 1 mil km no rio Mogi Guaçu. Essa espécie é considerada migradora de longas distâncias (acima de 100 km), como também é o caso dos dourados, piramutabas, mandis e pintados. Já para outras espécies, como a maioria das tropicais, distâncias consideradas curtas (até 100 km) são sufi cientes para a desova. É o que ocorre com lambaris, alguns cascudos (algumas espécies não são migradoras) e recentemente sugerido para as tabaranas na bacia do Alto Tietê.

Mas qual seria o significado biológico da migração? A migração é necessária para o desenvolvimento das gônadas (ovários e testículos), maturação dos gametas e posterior desova. Além disso sabe-se que a migração reprodutiva, rio acima, ocorre para permitir a dispersão dos ovos e larvas dos peixes. Combinados a uma disposição genética, os principais fatores abióticos que influenciam a migração são luminosidade, temperatura, hidrologia e qualidade da água. O conjunto desses estímulos desencadeia uma corrida por locais mais aptos aos processos reprodutivos, defensivos ou alimentares. O movimento migratório pode ser considerado um comportamento imprescindível para modular a fisiologia reprodutiva das espécies migradoras. As chamadas “dicas ambientais” podem ser consideradas como gatilhos que desencadeiam os processos de vitelogênese, ou seja, incorporação de vitelo nos óvulos das fêmeas, assim como o processo de maturação fi nal e ovulação. Intrinsecamente, a reprodução é controlada pelo eixo hipotálamo–hipófise–gônadas, um sistema em cascata de liberação de hormônios e neuro-hormônios que traduzem as condições ambientais para a fisiologia dos animais, defi nindo assim o sucesso reprodutivo dos indivíduos. Nesse eixo endócrino, os neurônios hipotalâmicos sintetizam e liberam o GnRH (hormônio liberador de gonadotropinas) que estimula a hipófise a liberar as gonadotropinas (glicoproteínas), FSH (hormônio folículo estimulante) e LH (hormônio luteinizante). Esses hormônios hipofisários agem sobre as gônadas (ovários e testículos) estimulando a síntese dos chamados esteróides gonadais – estradiol, progesterona e testosterona – dependendo do sexo e do momento do ciclo considerado. Acima do hipotálamo, sabe-se ainda que a glândula pineal, que sintetiza o hormônio melatonina, modula o sincronismo desse eixo, de acordo com o fotoperíodo (número de horas de luz/escuro ao longo do dia)." (HILSDORF, Alexandre; MOREIRA, Renata Guimarães. Piracema: por que os peixes migram? in Scientific american Brasil. São Paulo. 2008. p. 76 e ss.)

Ora, as barragens transformam parcela de ambientes lóticos - i.e., rios de correnteza - em lênticos (lagoas artificiais). Essa transformação no regime hídrico acaba por afetar, em boa lógica, o ciclo reprodutivo de tais espécies, eis que já não encontram pulso d'água suficiente para a migração periódica, necessária para o seu ciclo de vida. Em termos ecológicos, isso se traduz em gradual substituição de uma espécie lótica por espécies lênticas, diante da ocupação do nicho por outros animais mais adaptados. Daí que a contrução de represas - sem dúvida, algo indispensável, em países como o Brasil - acaba ensejando o dano colateral de reduzir o volume de peixes de piracema, na exata medida em que afetam a livre circulação destes animais e alteram a frequência e intensidade das cheias, impedindo que ovos e larvas alcancem sítios de desenvolvimento a jusante.

Daí que, truísmo dizê-lo, a construção de represas afeta inexoravelmente a reprodução de tais peixes; e, assim, a própria sobrevivência da espécie. Em que pese isso, também foram concebidos mecanismos mitigadores, ao longo do tempo, na tentativa de se conjugar, de um lado, a preservação da ictiofauna, com o desenvolvimento econômico, de outro. Nesse âmbito, foram idealizados projetos de escadas e elevadores de peixes, também denominados de fishways, fishladder, fishpass, fish facilities, fishelevator, fishlift - sistemas de transposição de peixes (STP). Tais dispositivos são compostos basicamente de uma entrada, corpo condutor e saída, destinando-se a facilitar a migração trófica ou reprodutiva dos peixes, com a redução de obstruções, mediante a passagem de um volume de água, de montante para jusante, com aplicação do conhecimento ofertado pela mecânica dos fluídos.

De certa forma, o mais simples STP - sistema de transposição de peixes - é a escada com degrau (pool and weir), constituindo-se em uma série de reservatórios ou tanques escalonados sequencialmente em forma de degraus, a fim de que os peixes os transponham, nadando pela lâmina d'água descendente ou saltando. As soleiras estariam destinadas ao controle dos níveis d'água. Também há modelos de escada com orifício (weir and orifice), eclusas de peixes (fish locks), enquanto que o elevador de peixes funciona como uma espécie de eclusa, com o emprego de caçambas no lago a jusante, de modo a atrair os peixes, com abertura para acesso das espécies, alteamento com os peixes e deposição à montante (a respeito, leise-a a tese de doutorado de Sidney Lazaro Martins. Sistema de Transposição de Peixes. USP).

Segundo Sidney Lazaro Martins, "Com o desenvolvimento tecnológico e das necessidades humanas, o homem passou a interferir sistematicamente no ambiente, principalmente no hídrico, alterando-o segundo as suas necessidades e prioridades, nas quais, raramente, o ecossistema mereceu atenção relevante. Os barramentos artificiais passaram a se multiplicar visando irrigação, lazer, contenção de cheias e, principalmente, a geração energética, tornando inacessível a transposição de peixes migradores e sua reprodução nas águas de montante o que, juntamente com a degração ambiental crescente, resultou em consequências desastrosas ao ecossistema. Assim, os STP's começaram a ser construídos para minimizar, em parte, os efeitos da intervenção humana. Na fase embrionária, alguns STPs fracassaram devido ao desconhecimento. Assism, como uma das alternativas possíveis, optou-se pelas estações de psicultura para repovoamento interferindo-se mais ainda no ambiente. No exterior, as estações de psiculturas existem nas fazendas de peixes voltadas ao comércio e indústria." (MARTINS, Sidney Lazaro. Sistemas para a transposição de peixes neotropicais potamódromos. Tese apresentada à Escola Politécnica da USP. São Paulo: USP, 2005, p. 47).

Estudo semelhante foi promovido por Augusto Abel Filho, no âmbito do curso de especialização em gestão ambiental e negócios do setor energético do Instituto de Eletrotécnica da USP, em 2010 ('Estudo sobre o sistema de transposição de peixes em barragens hidroelétricas'), sob a coordenação do prof. Dr. Sidney Lazaro Martins. Segundo Abel, "Os mecanismos do tipo elevadores de peixes são definidos como dispositivos mecânicos que transportam os peixes de jusante para montante em uma barragem, tais como tanques movimentados em sentido vertical ou em plano inclinado. Na América do Sul existem mais de 60 escadas em operação, distribuídas pelas diversas bacias hidrográficas (Clay, 1995). Elevadores e eclusas são menos comuns, podendo ser citados os elevadores de Yacyretá, no rio Paraná, do tipo convencional, e as eclusas de Salto Grande, no rio Uruguay." (ABEL FILHO. Obra citada, p. 24).

Ainda segundo Augusto Abel, "As espécies de maior sucesso na transposição das escadas são aquelas primeiramente com grande capacidade de natação a longa distância e secundariamente os de curta distância. A eficiência dos mecanismos de transposição de peixes em barragens depende das peculiaridades da ictiofauna a jusante, particularmente aqueles relacionados com a capacidade de migração e os reofílicos. Mesmo obstáculos baixos (40 cm) revelaram ser altamente seletivos, dependendo das características da fauna local (Peter, 1998) in Fernandez, 2004. A seletividade nas ordens que aparecem com maior frequência nos STP tipo escada são aquelas de comportamento reofílico como os Characiformes, Siluriformes e Perciformes, segundo Fernandez, 2007." (Obra citada, p. 36).

O autor prossegue, argumentando que "As maiores frequências de aparecimento nas escadas também estão ligadas ao fotoperíodo como demonstra o trabalho de Agostinho 2007 da usina de Lajeado no rio Tocantins. Este trabalho apresenta a razão entre a sazonalidade na agregação dos cardumes baseada nas variações temporais de abundância e a riqueza de espécies, enquanto a motivação reprodutiva para a ascensão foi inferida a partir da freqüência dos estágios de maturação gonadal. Mas o que o autor observou foi à elevada frequência de indivíduos com gônadas em fase pré-vitelogênica em todas as espécies analisadas, tanto a jusante da barragem (97%) como na escada (98%), o que demonstrou a inexistência de período reprodutivo para a agregação dos peixes a jusante e seus ingressos na escada. O fato dos estágios imaturos dominarem as capturas também a jusante poderia sugerir que os locais de desova estão distantes e que os deslocamentos ascendentes ocorreriam por outras razões, como dispersão natural, busca de novos habitats para alimentação e crescimento. Conclui, portanto, que o ingresso na escada decorreu do comportamento de nadar contra a correnteza dos rios para amadurecer sexualmente e procriar das espécies encontradas." (Obra citada, p. 36-37).

Note-se que há projetos de lei, no âmbito da Câmara dos Deputados, preconizando a obrigatoriedade de implantação, em barragens de curso d'água, para qualquer fim, de escadas ou outros dispositivos equivalentes que possibilitem a subida dos peixes até as nascentes, para desova. É o que se infere, p.ex., do Projeto de lei n. 4.630/1998, apensado ao Projeto de lei n. 884/1999. Esse também é o conteúdo do PL 3.009-B, de 1997, da Câmara (comissão de viação e transportes).

Também há estudos, não obstante isso, sustentando que aludidas escadas poderiam ser perigosas para espécies tropicais de peixes de piracema, constituindo-se em armadilhas ambientais, a exemplo da pesquisa empreendida pelos professores Fernando Pelicice e Ângelo Agostinho (artigo Fish-passage facilities as ecological traps in large neotropical rivers), cuja conclusão segue:

"We have attempted to show how fish passages, originally designed to conserve fish populations, may develop into ecological traps for migratory fish species in South America. The key point behind our thesis is the transference of populations from high-quality (riverine) to low-quality (reservoir) environments, a process that ultimately decreases individual fitness. Although we lack empirical data about trap effects on population levels, we predict that recruitment and population size will decline over time if ladders remain operational. These declines were evident in the Paranapanema River, where a significant proportion of fish populations have moved to poor-quality habitats. Regional fisheries may be in danger of collapse or subject to large shifts. In the end, declines in migratory fish diversity may cause severe changes in ecosystem functions and services (Freeman et al. 2003).

Some researchers stress the necessity of unambiguously determining the real meaning of ecological traps in nature (Battin 2004; Robertson & Hutto 2006). Only focused studies can determine if fish passages are creating ecological traps, but we have hypothesized how these facilities become ecological traps and suggest that such phenomena may be underway in some Brazilian rivers. For example, the observance of a permanent pattern of high abundance but low recruitment in some habitats, as seen below Salto Grande Dam, strongly suggests the existence of an ecological trap (Battin 2004). There are several difficulties that arise when trying to evaluate the prevalence of ecological traps in the real world and we agree with those who call for better-designed experiments (Battin 2004; Robertson & Hutto 2006). Nevertheless, a precautionary approach is needed when empirical evidence points to the existence of an ecological trap, even if the data are lacking to perform accurate tests.

Because most large South American Rivers are impounded in series, there is an urgent need to detect which fish passages are working as ecological traps. What is needed primarily is a thorough survey of spawning grounds and nursery areas in the entire stretch so that the presence and pervasiveness of ecological traps can be determined. Data on annual recruitment and the quantity of fish passed seasonally are also needed in conjunction with an assessment of fish stocks and reproductive dynamics. Once deleterious impacts due to trap effects are verified, what to do about the passages needs to be determined (i.e., control the number of individuals that pass or close the passage). The continued operation of ladders with trap effects is so damaging that it could endanger the success of other management actions, such as the establishment of protected areas (Battin 2004), as the cases of Porto Primavera and the floodplain strongly suggest.

Thus, if a trap is identified, the situation demands closing the passage in conjunction with alternative management actions. For instance, operational procedures should be devised that help maintain natural hydrological connectivity and guarantee necessary floods in the downstream stretch. In addition, plans to restore and conserve critical habitats downstream and upstream, together with fishery control on these areas, may enhance fish recruitment.

To avoid creating ecological traps and other negative effects, fish passages should be built for the purpose of conservation and not simply as a bureaucratic formality (Agostinho et al. 2007). Decisions of why, where, and how to install a fish pass must always be based on sound ecological information, and long-term monitoring and surveys are paramount after installation. Management plans need a large-scale approach and a deep understanding of the whole system, information that requires much effort and financial support. Passages cannot be managed in a trial-and-error fashion and cannot be based solely on the assumption that fish have to migrate. Proper management requires careful and regular financial support, planning, and understanding (Agostinho et al. 2004).

The sequence of ladders on the Paranapanema River is damaging fish populations because the fish passages have been designed and managed without ecological advice, just to be in accordance with legal resolutions. Consequently, the government has been unable to legally authorize the closing of fish passages even though the negative environmental impacts are evident and recognized by all stakeholders (Duke 2002). The Brazilian government has, as have many other governments in developing countries, historically adopted programs that give primacy to economic development to the detriment of sound environmental protection. Conciliating both perspectives is not simple and often requires costly management measures, and the balance between these forces determines the conservation of a healthy environment.

Together with other severe shortcomings resulting from standard protocols historically applied to fishery management programs (Pauly et al. 1998; Birkeland & Dayton 2005), ecological traps have the potential to permanently affect fish stocks and biodiversity. Many migratory species that are affected by fish passages are charismatic and have been the most appreciated historically in artisanal, commercial, and recreational fisheries.

These species have a high conservation value and may play a significant role in conservation programs (umbrella species; Agostinho et al. 2005). Consequently, the disasembling of ladders in which empirical evidence points to their negative effect on fish populations and overall biodiversity should be carried out promptly."

Atente-se também para o seguinte julgado:

PROCESSUAL CIVIL. AMBIENTAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. CONSTRUÇÃO DE ESCADA PARA TRANSPOSIÇÃO DE PEIXES, EM USINA HIDRELÉTRICA, A FIM DE ASSEGURAR A OCORRÊNCIA DA PIRACEMA. CARÁTER DE IRREVERSIBILIDADE DA MEDIDA PRETENDIDA. IMPOSSIBILIDADE DE RETORNO AO STATUS QUO ANTE. § 2º DO ART. 273 DO CPC. AUSÊNCIA DE PROVA INEQUÍVOCA DO DIREITO ALEGADO. CPC. ART. 273, CAPUT. PARECER FORMULADO PELO IBAMA/MG. POLÊMICAS EXISTENTES EM TORNO DA CRIAÇÃO DESSE TIPO DE MECANISMO EM BARRAGENS DE GRANDE PORTE. 1. O provimento antecipatório vindicado, consistente na determinação à Companhia Energética de Minas Gerais - CEMIG que proceda à construção de escada para transposição de peixes na Usina Hidrelétrica de Emborcação, no Estado de Minas Gerais, visando a assegurar a ocorrência do fenômeno da piracema, possui caráter de irreversibilidade, na medida em que não poderá ser desfeita na hipótese do julgamento improcedente do pedido formulado na ação civil pública, restando inviabilizada a possibilidade de retorno ao status quo ante. Incidência, na espécie, do óbice previsto no § 2º do artigo 273 do CPC. 2. Ausente a prova inequívoca da verossimilhança do direito alegado (CPC, art. 273, caput), pois inexiste nos autos comprovação da eficiência da "escada para peixes", a fim de garantir a realização da piracema, pois o parecer formulado pela Área de Pesca e Aqüicultura do IBAMA/MG, a pedido do Ministério Público Federal, aponta que a construção desse tipo de mecanismo encerra polêmicas, notadamente em se tratando de barragens de grande porte. 3. Agravo de instrumento improvido. (AGRAVO 00203686020034010000, DESEMBARGADORA FEDERAL SELENE MARIA DE ALMEIDA, TRF1 - QUINTA TURMA, DJ DATA:25/10/2004 PÁGINA:58.)

Em primeiro exame, contudo, referidas conclusões parecem não atingir os elevadores de peixes (fish lifts), diante do que constou no próprio artigo em questão, p. 184: "A fish lift and an experimental ladder were constructed at the Porto Primavera Dam, and these became functional in November 1999 and October 2001, respectively (CESP 2005). The facilities operate during spring and summer seasons, which coincide with the reproductive migration of several fish species. Since their construction more than 40 fish species have passed regularly from the floodplain area to the reservoir, including nonmigratory species (CESP 2005; Makrakis et al. 2007). Precise data on number and biomass transferred annually are not available, but large schools of migratory fishes have been reported within the facilities (CESP 2005). In the summer of 2007, for example, large schools of adults and juveniles were observed every day ascending the passages."

Também há dissertação de mestrado, por outro lado, de Raoni Rosa Rodrigues, apresentado perante a Universidade Federal de Minas Gerais, Instituto de Ciências Biológicas, e financiada pela CEMIG e pelo CTPeixes (Centro de Transposição de Peixes) - destaque-se -, sustentando que espécies migratórias estariam se reproduzindo com êxito no âmbito de rios barrados mineiros (RODRIGUES, Raoni Rosa. Sucesso reprodutivo de peixes migradoras em rios barrados em Minas Gerais: Influência da bacia de drenagem e das cheias. Belo Horizonte: UFMG, 2009, orientada por Alexandre Lima Godinho).

Ora, na espécie, a CESP alegou ter constatado a transposição de 21 espécies de peixes, com o uso do aludido mecanismo (evento-2, contestação-21 eproc 5007006-14.2016.4.04.7000/PR): tambiu, lambari, dourado, piracanjuba, pacu-prata, pacu-guaçu, pirambebas, dourado-cachorro, piapara bicuda, corimba, piapara, piava-três-pintas, mandi-guaçu, jurupecê, armado, casscudos, corvinas, dentre outros. De outro tanto, haveria em torno de 250 espécies de peixes naquele rio Paraná, segundo Agostinho e Júlio Jr., estudo de 1999 (artigo "Peixes da Bacia do Alto Rio Paraná"). A requerida também juntou aos autos relatórios de operação dos equipamentos de transposição de peixes, quanto ao período 2001-2002 (evento-2, contestação-28, autos n. 5007006-14.2016), merecendo destaque o que segue:

"Na bacia do Alto Paraná, os peixes de hábitos migratórios, tambem chamados de reofílicos, potamódromos ou de piracema, tem significativa importancia economica, seja por via direta, através da pesca profissional, ou indireta, pela pesca amadora, que propicia atividade turística. Seis dentre essas espécies (corimba Prochilodus lineatus, armado Pterodoras granulosus, jaú Paulicea luetkeni, pintado Pseudoplatystoma corruscans, dourado Salmínus maxillosus e barbado Pinirampus pinirampu) respondem por cerca de 60% da captura em biomassa, no trecho do rio Paraná entre Guaíra e Rosana (Agostinho & Julio Jr., 1999).

Um dos principais impactos da construção de represas sobre a ictiofauna é o declínio ou eventual desaparecimento dessas espécies migratórias, devido ao impedimento das migrações rio acima, com fins reprodutivos, e rio abaixo, para dispersão dos jovens (Welcomme, 1985). Ocorrem ainda impactos decorrentes das alterações no ciclo hidrológico e da subtração de áreas de reprodução e desenvolvimento de larvas (Torloni et al., 1986, Agostinho et al., 1992). Para Paiva (1983), esses efeitos são mais evidentes na bacia do rio Paraná, cujos rios de planalto favorecem a ocorrência de espécies migratórias.

O projeto da UHE Engenheiro Sérgio Motta não previa qualquer estrutura de transposição de peixes. No entanto, os estudos de impactos ambientais apontaram a existência de um grande estoque de peixes migratórios e prognosticaram a permanência, após a formação do reservatório, de diversas áreas de desova e desenvolvimento de larvas nos trechos a jusante e montante do reservatório, bem como nos seus principais tributários. Tais condições levaram ao estabelecimento de um Programa de Conservação da Ictiofauna, que previu a instalação de elevador e escada para peixes como estruturas complementares.

Uma vez implantados os equipamentos de transposição (elevador e escada), estão propostas ainda as seguintes atividades de monitoramento:

- avaliação de eficiência específica da escada e elevador de peixes, com o objetivo de ldentificar as espécies aptas à transposição por tipo de equipamento, e respectivas habilidades de alcance das áreas de reprodução. Para tanto, eram previstas amostragens em diferentes pontos da escada e na descarga do elevador, e continuidade do Projeto de Marcação e Recaptura, com exemplares capturados nesses equipamentos.

- estimativa da biomassa de peixes que acessam o reservatório pelos diferentes equipamentos, com o objetivo de estimar da biomassa de peixes transposta por tipo de equipamento. Essa estimativa seria executada através de procedimentos amostrais em diferentes pontos da escada e na descarga do elevador, e testes de equipamentos de contagem (sonares, contadores eletromagnéticos etc..)." (evento-2, contestação-28, p. 10, eproc 5007005-14.2016.404.7000)

Atente-se ainda para as considerações gerais daquele relatório:

"3.3 Consideraçoes Gerais

Escadas para transposição de peixes têm sido avaliadas, de modo geral, como de baixa eficiência (Quirós, 1988, Godinho et al., 1991; Agostinho & Gomes, 1997). Para Agostinho & Gomes (op. cit.), é possível que as escadas subtraiam reprodutores do estoque de peixes a jusante da barragem, não promovam sua reposição por recrutamento e tenham benefícios duvidosos para o estoque a montante, especialmente se não existirem criadouros naturais (tributários, várzeas e lagoas marginais), sendo iniciativas, em geral, equivocadas ou mesmo deletérias.

De acordo com Quirós (op.cit.), em revisão sobre as estruturas de passagem para peixes na América Latina, elevadores são estruturas mais indicadas quando se deseja uma alta capacidade de transporte total e por espécie. Esse autor também corrobora a opinião de diversos outros especialistas no sentido de se adotar métodos complementares, como estruturas de passagem, piscicultura, conservação e/ou restauração de áreas de desova, e assinala a necessidade de fundamentar a proposição de medidas de conservação de peixes em uma base de dados que inclua conhecimentos de hidrologia, características de projeto da barragem e biologia das diferentes espécies.

Durante os estudos de impactos ambientais do empreendimento, foram contempladas as características limnológicas e biológicas do rio Paraná, no trecho afetado pelo empreendimento, incluindo aspectos de reprodução, alimentação e migraçao de peixes. Isso propiciou a base de dados científicos indispensáveis para a proposição de programas de mitigação ou compensação dos impactos, e conduziu a proposição de um conjunto de programas orientados, direta ou indiretamente, para a conservação da ictiofauna e da pesca na região."

A requerida também apresentou cópia de um relatório de operação do elevador para peixes, período 2000-2001 (evento-2, contestação-28, p. 25, eproc 5007006-14.2016.404.7000), aduzindo que "O elevador para peixes instalado na UHE Engº Sérgio Motta é o primeiro equipamento de transposição dessa natureza instalado no Brasil. Sua implantação, operação e monitoramento faz parte do programa de proteção da ictiofacuna, previsto nos Estudos de Impactos Ambientais desse empreendimento."

Registre-se ainda o que segue:

"O Elevador para Peixes foi inserido no muro central, que divide as estruturas de geração e do vertedouro da usina. É uma estrutura não prevista no conjunto da usina e sua implantação demandou um imenso esforço de pesquisa e desenvolvimento de aspectos técnicos de projeto.

Conforme descrevem Abreu Jr. & Donadon (1999), esse equipamento é composto por um canal de atração, horizontal, que opera quase que totalmente submerso, com galeria de bombas em disposição paralela, em estrutura de concreto e pela torre do elevador, estrutura vertical que se projeta 29 m acima da laje de cobertura das galerias de jusante da Casa de Força. Quatro grandes bombas centrífugas, com vazão unitária de 3,2 a 4,2 m³/s, provocam um fluxo dentro do canal de atração que, no final, tem uma porta tipo mitra (Foto O1), cujo ângulo de abertura variável possibilita obter a velocidade de saída da água, mais atrativa para cada espécie ou grupo de espécies. Essa velocidade da água pode variar entre 1,5 e 2,5 m/s, em função do ângulo de abertura da porta mitra.

Uma grade concentradora de peixes desliza sobre trilhos ao longo do canal de atração (Foto 02), concentrando os cardumes no poço do elevador, cuja caçamba, de 15 m³ de capacidade, sobe dentro de uma estrutura metálica (Foto 03). Um edifício térreo em concreto armado, construido ao lado da torre, abriga o transformador e os painéis elétricos que atendem ao funcionamento do dispositivo. Chegando ao topo da torre do elevador, a caçamba despeja seu conteúdo no recipiente da balança (Foto 04), suspenso por 4 cabos munidos de células de carga. Rapidamente é esgotada a água, feita a pesagem da biomassa de peixes (Foto 05) e, a seguir, restituída a água, proveniente de 2 caixas de 30.000 litros cada, situadas no topo da torre de circulação. A seguir, a balança abre uma comporta lateral, por onde a água e os peixes escoam para montante, por um duto metálico de 90 m de extensão e 0,75 m de diâmetro.

Esse dispositivo operará durante os períodos reprodutivos de peixes reofilicos que, na bacia do Alto Paraná, costuma ocorrer entre os meses de novembro e janeiro (Vazzoller, 1996)." (evento-2, contestação-28, p. 27, eproc 5007006.14.2016.404.7000)

A CESP alegou que aludido equipamento teria permitido a transposição, entre 01 de novembro de 2000 a 28 de fevereiro de 2001, de 9.469kg de peixes, a uma média de 86kg/dia (evento-2, contestação-28, p. 30), abrangendo uma diversidade de 28 espécies, segundo aquele relatório (das quais 10 seriam de peixes migratórios ou reofílicos). Note-se, todavia, que, segundo a própria requerida, "Das principais espécies para a pesca comercial no trecho afetado pela UHE Eng. Sérgio Motta, isto é, o pintado, barbado, jaú, dourado, pacu e corvina (Agostinho & Júlio-Jr, 1999), apenas o pintado e o dourado tiveram exemplares transpostos no período de 2000/2001, sendo que no período de 1999/2000 tivemos todas essas espécies transpostas, ainda que em quantidades diferentes. Foi constatada uma predominância de piaparas, piau, corimbas e cascudos na biomassa total transposta. Houve, ainda, a continuidade do programa de marcação de peixes para estudos de migração, desenvolvido em cooperação com a Universidade Estadual de Maringá. Foram marcados 873 exemplares de P. lineatus, S. maxiollosus, L. obtusidens, L. elongatus." (evento-2, contestação-28, p. 32, eproc 5007006-14.2016.404.7000).

Ela sustentou que o elevador seria um mecanismo não seletivo e, por conseguinte, mais eficaz do que a escapa para peixes, quanto à tarefa de contribuir para a reprodução das espécies. A CESP também apresentou cópia do relatório do funcionamento do elevador para peixes, quanto aos anos de 1999 e 2000 (evento-2, conte-28, p. 41); cópia do programa de manejo pesqueiro - plano de trabalho de 2002 a 2003 (evento-2, contestação 29, p. 23).

Tais documentos demonstram que a CESP tem atuado com zelo e cuidado com as espécies, o que não desconheço. Todavia, também é fato que o emprego de tais mecanismos - ainda que louvável - não tem se mostrado suficiente para assegurar a efetiva reprodução da ictiofauna em causa. Reitero que, in casu, segundo a expert (evento-2, laudo pericial-201, p. 10, eproc 5004071-98.2016.4.04.7000), "os resultados de avaliação do rendimento (CPUE, kg pescador - 1 dia -1) das dez principais espécies capturadas na pesca artesanal durante os anos de monitoramento, entre 1987 e 2005, utilizando como níveis de comparação os períodos antes e depois do fechamento da barragens de Porto Primavera indicam tendência à redução das espécies de grandes migradores e aumento das espécies sedentárias."

Ainda nos termos do laudo pericial, "As espécies migradoras Pseudoplatystoma corruscans (pintado), Zungaro zungaro (jaú), Salminus brasiliensis (dourado) e Prochilodus Iineatus (curimba), que apresentam elevado valor comercial, tiveram reduções significativas nos valores de CPUE após o fechamento de Porto Primavera. As espécies sedentárias, Hoplias aff. malabaricus (traíra) e Gymnotus spp. (tuvira), apresentaram aumento no rendimento no ano 2000 (Costa et al. 2012. Variação Temporal No Rendimento E Composição Específica Da Pesca Artesanal Do Alto Rio Paraná, Pr - Brasil: Os Efeitos Crónicos Dos Barramentos. Bol. Inst. Pesca. São Paulo, 38 (3): 199-213). Os mesmos autores concluíram que um dos principais problemas da pesca artesanal no alto rio Paraná, em seu trecho livre de represamentos, é resuItado da regulação do nível do rio pelos mais de 130 barramentos construídos na região, ficando mais evidentes após a construção de Porto Primavera, principalmente pela queda na produção de biomassa de espécies de peixes migradores de longa distância."

Há, por certo, reitero, alguns problemas metodológicos na perícia, venia concessa, eis que se amparou-se em um levantamento bibliográfico, ao invés de efetiva coleta amostral, com emprego de regressão linear, inferência bayesiana e outras ferramentas estatísticas. Tal como realizada, a investigacão aproxima-se mais de um levantamento monográfico do que, propriamente, de uma apreciação realmente estocástica, com demonstração inequívoca das asserções promovidas. E isso pode suscitar dúvidas a respeito da qualidade da seleção empreendida, da bibliografia consultada e atualidade dos dados envolvidos. De toda sorte, não houve maior questionamento, pelas partes, da aludida temática, salvo a alegação empreendida, pela CESP, quanto à alegada generalidade das respostas.

Reitero, todavia, que, por força do postulado da precaução, atualmente, a responsabilização ambiental está balizada muito mais por uma noção de tendência, aproximação, de significativa probabilidade, do que, propriamente, por uma demonstração acurada de específicas relações de causa e efeito, dada sobremodo a complexidade dos ecossistemas e das mútuo-afetações, inerentes à noção de cocausalidade. Não raro, há problemas até mesmo de 'vícios regulatórios', dada a possibilidade de efeitos colaterais não previstos (ao tentar evitar determinado resultado, o Estado pode interferir no ambiente, causando externalidades negativas não antevistas - efeito ricochete). Também é fato, todavia, que fundar a responsabilização em um juízo de probabilidades não pode se traduzir em simples presunçã, em simples desconsideração de alguns vetores fundamentais, inerentes ao Estado de Direito Ambiental (sobremodo, a garantia de não ser responsabilizado caso não tenha causado ou deixado de impedir danos ambientais).

No dizer da perita judicial, "Os estudos realizados apresentam queda nas concentrações de fósforo total e aumento da transparência da coluna de água, ficando cada vez mais evidente que no decorrer dos anos, o rio Paraná vem sofrendo oligotroflzação devido a presença da cascata de reservatórios a montante do trecho compreendido a montante do reservatório de Itaipu e a jusante do reservatório Sergio Motta. (...) Tais alterações implicam na redução de nutrientes na água, desfavorecendo as fases iniciais de crescimento e desenvolvimento da ictiofauna e demais organismos, além de favorecer a predação por aumento da visibilidade das presas. Este fato toma a ictiofauna mais dependente do fluxo de nutrientes dos ecossistemas terrestres circundante, que em um rio desse porte, se dá principalmente pelos pulsos de cheia conforme descrito por Junk 1997."

Isso evidencia que, de certa forma, as medidas adotadas pela CESP não têm se revelado suficientes para a tutela efetiva da ictiofauna na região da represa eng. Sérgio Motta. Sem dúvida que a quantidade de peixes de piracema também acaba reduzida por sobre-esforço de pesca, pela poluição e destruição de matas ciliares, tal como argumentado pela requerida CESP, na sua resposta. Isso não afasta, contudo, a constatação de que a construção de represas acaba por incrementar esse perigo de extinção de espécies da ictiofauna, notadamente por conta dos vetores já equacionados acima: modificação do habitat, redução do pulso d'água, incremento da luminosidade em colunas d'água, colonização dos nichos ecológicos por espécies mais adaptadas ao ambiente lêntico, com superação das espécies lóticas etc. Como explicitou a perita, "o fluxo regularizado compromete a inundação e conexão do rio com a planície, restringindo os locais para desova, desenvolvimento dos ovos e crescimento das larvas, notadamente registrado para as principais espécies de interesse comercial." (quesito11, evento-2, laudo-210, p. 12). Aliás, ainda segundo o laudo pericial, o aumento da cota para 257m contribuiu para redução do pulso d'água, reduzindo a frequência e alcance das cheias.

Transcrevo novamente o seguinte excerto, do referido laudo:

"Quesito - 16. A cada barramento o fluxo de corrente é controlado, tomando os picos de cheia ocasionais e irregulares, além de provocarem interrupção nas rotas migratórias de espécies reotílicas. Quando tantos barramentos em cascata estão dispostos ao longo da bacia e dos principais tributários é previsível que haja elevada regulação no fluxo de cheia, menor frequência de enchimento das várzeas, por um período de menor duração e baixa probabilidade de reprodução das principais espécies migratórias. Assim, prevê-se que a ictiofauna deve ter dificuldade de reprodução no rio principal e nos tributários citados caso não ocorra trechos livres de barramento nestes últimos."

A perita judicial também enfatizou que, não obstante o empenho da CESP - dada a criação de uma unidade de conservação, fazenda de piscicultura e outras medidas -, isso não tem sido suficiente para debelar os danos ambientais (queito-4 da CESP): "Estudos desenvolvidos a fim de verificar a relevância da criação do Parque Estadual das Várzeas do rio Ivinhema, demonstraram que após a sua criação, houve um aumento na riqueza de espécies de peixes, o que indica que a criação do Parque foi efetiva e apresentou incrementos nessa variável para a região; mas a proporção de espécies migradoras apresentou declínio ao longo do tempo. Para os autores, algum fator fundamental não foi suficiente para que as migradoras completassem o ciclo de vida. Esse fator seria a falta de cheias."

TUDO CONJUGADO, entendo que, de fato, a perícia judicial incorreu em alguns pontuais vícios metodológicos, dado predominar uma análise bibliográfica, sem efetiva coleta amostral em um período determinado. De todo modo, havia até mesmo uma dificuldade imensa para que tal apuração fosse feita, dada a necessidade, então, de se confrontar períodos com funcionamento da barragem e períodos em que ela não estaria sob operação na cota 257m (comparação com grupo teste ou de controle). Ou seja, exigir-se-ia paralização [sic] da represa ou modificação do seu funcionamento - ao longo de anos -, para que a análise fosse feita; algo sabidamente inviável. Também não se pode perder de vista que há dificuldades na avaliação exata, precisa, inequívoca, do volume de peixes em um rio, sobremodo de um rio imenso como o Paraná, ao longo de séries históricas.

Ora, atentando-se para o fato notório de que a construção de barragens afeta drasticamente o ciclo de vida de peixes de piracema - sobremodo por força da conversão de ambientes lóticos em lênticos, reitero -, é fato que, no geral, as conclusões tecidas pela expert em Biologia devem ser acolhidas na presente sentença, eis que se coadunam com os demais elementos vertidos nos autos, notadamente com os estudos apresentados pelos autores, da forma já destacada acima. Deve-se ter em conta, ademais, o fato de que a responsabilização ambiental funda-se sobremodo em um juízo de alta probabilidade, diante da complexidade dos ecossistemas, da necessidade de juízos de cocausalidade e da adoção do postulado da precaução.

Isso não significa, na espécie, que a responsabilidade da CESP esteja sendo presumida ou imaginada, sem anteparos ou lastro, eis que - bem ao contrário - in casu isso decorre do próprio comprometimento do regime de cheias no Alto Rio Paraná, atingindo-se a ictiofauna potamódroma lótica reofílica (peixes de piracema). Cuida-se de um interesse comunitário de extrema importância, a demandar a fiscalização judicial, nos termos que detalho adiante. Conforme atestou a perita judicial, há uma grande tendência para que as espécies reofílicas sejam gradualmente substituídas por espécies sedentárias, de ambientes lênticos.

2.2.23. QUANTO À ALEGADA NULIDADE DA LICENÇA:

Na peça inicial, os autores postularam a declaração judicial da alegada nulidade da licença de operação LO 121, de 2000, mediante a qual o IBAMA teria autorizado o funcionamento da aludida represa Sérgio Motta na cota 257m., ao invés dos 253m anteriores (pedido de evento2, inicial-2, p. 36, item III, eproc 5004071-98.2016.4.04.7000/PR). Cópia do aludido documento foi jungida no evento-2, inicial-6, p. 94 dos mencionados autos, com o seguinte conteúdo:

"LICENÇA DE OPERAÇÃO 121/2000.

O IBAMA, no uso das suas atribuições que lhe confere a lei n. 6.938/1981, que dispõe sobre a política nacional do meio ambiente, regulamentada pelos decreto 99.274, de 06 de junho de 1990, RESOLVE expedir a presente licença de operação à

empresa - COMPANHIA ENERGÉTICA DE SÃO PAULO - CESP

CGC 60933603/0001-78 (...)

REGISTRO NO IBAMA - processo 020011247/92-97

Autorizando a operação, na conta 257m, da Usina Hidrelétrica Engenheiro Sérgio Motta (UHE Porto Primavera), situada no Rio Paraná, na fronteira entre os Estados de São Paulo e Mato Grosso do Sul, nos municípios de Rosana/SP e Batayporã/MS.

Esta licença é válida pelo período de 1 (um) ano, a partir desta data, observadas as condicionantes discriminadas no verso deste documento, e os demais anexos constantes do processo que, embora não transcritos, são parte integrante desta licença.

Brasília, DF, 01.12.2000."

O IBAMA juntou aos autos documentos alusivos ao deferimento da licença de operação inicial (24/1998) e subsequente (121/2000), conforme se infere do evento-2, contestação-7, p.25 e ss., eproc 5004071-98.2016.4.04.7000. Por época da apreciação do pedido de LO 24, o IBAMA equacinou o que segue, mediante parecer técnico 65/1998 - IBAMA/DIRPED/PALA/PSL:

"43.4. Readequação daatividade pesqueira:

Na área de influência direta (ADA) do empreendimento, a pesca se constitui em uma atividade económica considerada média e de importância significativa, sendo, também, mais uma opção de trabalho cuja fonte protéica ainda é barata. Na pesquisa sócio-econômica foram identificados 302 pescadores na ADA, dos quais 197 desenvolvem a pesca como atividade principal e o restante como secundária. Estes são distribuidos ao longo da ADA, seja no lado paulista ou sul matogrossense. No lado paulista, os pescadores se concentram, principalmente, em Presidente Epitácio e Castilho e, no lado sul matogrossense em Três Lagoas, Brasilândia e Bataguassu. Os pescadores em sua maioria consideraram, em pesquisa realizada, que a partir do enchimento do reservatório, estes terão prejuizo na atividade.

Para a readequação da atividade pesqueira, o Programa tem como objetivo garantir ao atual pescador a oportunidade de continuar exercendo a atividade e divulgar novas oportunidades de negócios. As ações previstas são: a divulgação de informações sobre pesca e a implantação de áreas de apoio à pesca na borda do reservatório. Segundo a CESP, esses pontos de pesca serão implantados após o enchimento definitivo do reservatório, na cota 259m. No entanto, parte da população pesqueira, hoje reassentada na Nova Porto XV, sofre há três anos com a dificuldade de seu deslocamento e dos seus barcos para o local de pesca, pois não contam com o apoio da CESP e reclamam por isso. Sendo assim, essa Companhia deverá tomar providências que viabilizem, aos pescadores, uma maior facilidade para a execução e continuidade de sua profissão até o enchimento definitivo, na cota 259m." (evento-2, contestação-17, p. 37, eproc 5004071-98.2016.4.04.7000)

Por outro lado, por meio do parecer técnico n. 93/1998, IBAMA/DIRPED/PALA/PSL, de 29 de maio de 1998, aquela autarquia sustentou:

"2.2.2. Programa relativo à ictiofauna e sistema de transposição:

Para os programas relativos a lctiofauna e Sistemas de Transposição, deverão ainda ser contemplados os seguintes itens: informar quando e como serão realizados os trabalhos inerentes à operacionalização da escada e do elevador para peixes e como será realizado o monitoramento, tendo em vista a migração das espécies não ocorrerem na mesma época; controlar e monitorar a possível montandade de peixes nas turbinas e vertedouros da UHE; e enviar estudos referentes à biologia da ictiofauna visando dar subsídios à implantação do programa de peixamento dos afluentes do futuro reservatório e a conhecer melhor a sua dinâmica." (evento-2, contestação-17, p. 56, eproc 5004071-98.2016.4.04.7000)

O tema voltou a ser alvo de considerações no parecer 109/1998, IBAMA, datado de 21 de julho de 1998:

"3.2.4. Programa relativo à ictiofauna e sistemas de transposição para peixes:

3.2.4.1 Estudos referentes à biologia da ictiofauna

A CESP esclarece que deverão ser iniciados os seguintes estudos a partir do enchimento do reservatório:

- caracterização da composição e estrutura da comunidade de peixes: identificação de especies residentes, temporárias e esporádicas, freqüências das diferentes espécies por locais de amostragem, grupos de espécies associadas (guildas) e relações de similaridade e dissimilaridade entre os distintos ambientes;

- biologia reprodutiva das principais espécies: caracterização de tamanho de primeira maturação edo tipo, época e locais de desova;

- distribuição quali-quantitativa do ictioplancton: identificação e caracterização das principais áreas de reprodução e desenvolvimento de formas jovens de peixes, com ênfase nas espécies reofilicas, visando ulterior conservação e/ou recuperação dessas áreas.

É importante salientar que os estudos propostos deveriam ter sido iniciados antes de qualquer iniciativa de peixamento. Assim sendo, podemos concluir que o acompanhamento das alterações ficou comprometido, uma vez que a CESP já procedeu à introdução de espécies no pequeno reservatório existente no local da barragem. Desta forma, considera-se que situação é irreversível, restando, somente, a altemativa de acompanhar as novas condições que serão impostas às espécies com o enchimento do reservatório, através de um programa de monitoramento.

É necessário que sejam acompanhadas as possíveis alterações como mortandade e densidade de espécies que possam vir a ocorrer, como conseqüência do enchimento, principalmente nos rio Aguapei e do Peixe, locais que foram considerados como de relevante importância para a reprodução, desova e demais atividades biológicas. Vale salientar que esses locais foram identificados como críticos pelo modelo matemático utilizado no estudo da qualidade da água.

3.2.4.2. Sistemas de transposição para peixes:

A CESP esclareceu que a escada de peixe funcionará permanentemente, uma vez que utiliza adução por gravidade. Será realizado monitoramento, por amostragem, nos degraus-tanques em pontos estratégicos da escada.

O elevador para peixes deverá operar no período de outubro a fevereiro de cada ano; coincidente com o período da piracema. O monitoramento da eficácia do elevador será feito por meio da contagem do número de peixes por ciclo de operação (definido como o processo de compactação, elevação e disposição dos peixes a montante).

A coleta, tanto na escapa quanto no elevador, deverá ser mensal no período de março a setembro, e semanal, no período de outubro a fevereiro. As informações que a CESP pretende extrair são as seguintes: identificação das espécies; segmento onde houve a captura; dados biométricos (comprimento padrão, comprimento total e peso total) e detemtinação de sexo e estágio de maturação gonadal. A CESP informa ainda que enviará relatórios de acompanhamento, do final dos períodos reprodutivos (março de cada ao). Esse monitoramento será permanente." (evento-2, contestação - 17, p. 77, eproc 5004071-98.2016.4.04.7000)

Por outro lado, em 23 de outubro de 1998, perante a 2. VF de Presidente Prudente, autos n. 98.1203722-5, o MPF, o MPE/SP e a CESP celebraram um termo de ajustamento da conduta, com o seguinte conteúdo, ao que releva:

"12. CONSERVAÇÃO DA ICTIOFAUNA:

12.1. A CESP implementará a escada e elevador de peixes, que garantam efetivamente na transposição da barragem pela ictiofauna para preservação do fenômeno natural da piracema;

12.2. A CESP deverá identificar as espécies que estão realizando a transposição e estimar suas respectivas quantidades anuais, em número e em biomassa, através de amostrans, nos períodos de piracema, em caráter permanente, enviando ao IBAMA relatórios anuais. Além disso, nos três primeiros anos de operação de cada equipamento, a CESP deverá desenvolver estudos para diferentes velocidades de águas." (evento-2, contestação 17, p. 96, eproc 5004071-98.2016.4.04.7000))

Diante do aludido termo de compromisso, o IBAMA deferiu, então, a licença n. 24/1998, datada de 03 de novembro de 1998, em favor daquela empresa (cópia no evento-2, contestação-17, p. 107, eproc 5004071-98.2016.4.04.7000), autorizando o funcionamento da represa na cota 253m, ao invés das 259m inicialmente previstas. Depois disso, seguiram-se estudos versando sobre a majoração da cota de funcionamento para 257m. Mediante parecer n. 98/2000 IBAMA/DCA/DEREL/DIAP, aquela autarquia apreciou o pedido de majoração da cota e também avaliou o cumprimento do termo de compromisso pactuado com o MPF e MPE/SP (evento-2, contestação-17, p. 111), merecendo destaque:

"6. Programa de conservação da ictiofauna:

De acordo com o relatório de acompanhamento da implantação de programas ambientais da UHE Porto Primavera emitido por este IBAMA, é imprescindível que quando da operação dos sistemas de transposição de peixes, a CESP identifique as espécies que estão conseguinte transpor o barramento, estimando as quantidades anuais, em números e em biomassas, através de amostragens nos períodos de piracema e envie relatórios anuais ao IBAMA. Porém, no momento é importante que seja verificado o peixamento que vem sendo realizado, tendo em vista não se ter informações suficientes a respeito das espécies que existem hoje no reservatório e daquelas que devem permanecer no lado, além dos estudos que são imprescindíveis de se realizar no que tange aos locais de desova e reprodução, bem como dos possíveis habitats das espécies de maior significância dessa região. Somente apósn a orientação dos estudos, poderá ser efetuado o peixamento. Um dos motivos fundamentais para este procedimento diz respeito aos possíveis resultados benéficos que poderão ter as comunidades da ictiofauna quanto à utilização dos mecanismos de transposição - escada e elevador de peixes - é que tal informação poderá ser mascarada, devido à execução de um peixamento inoportuno e muitas vezes inadequado.

Deverá portanto ser apresentado o seguinte cronograma: monitoramento visando à obtenção de resultados a fim de verificar a eficiência dos sistemas de transposição." (evento-2, contestação -17,p . 126)

Por outro lado, o IBAMA promoveu uma vistoria na aludida represa, no período compreendido entre 11 e 15 de setembro de 2000 (evento-2, contestação 18, p. 7 e ss. eproc 5004071-98.2016.4.04.7000), constatando que a CESP teria instalado a mencionada unidade de conservação; teria mantido também uma fazenda de psicultura, em Jupião, contendo dourado, pintado, jaú, barbado, piracanjuba e piapara, dentre outros peixes:

"(...) Foi evidenciada, também, grande quantidade de macrófitas, que, conseqüentemente, acarretarão em problemas futuros, principalmente nas áreas na margem do Estado do Mato Grosso do Sul. A CESP informou que a macrófita que tem sido abundante é a savinia, tratando-se de espécie emersa, deverá ser dado tratamento adequado, no que tange ao controle, contudo, foi esclarecido que a empresa não poderá utilizar produtos químicos até resultados conclusivos dos estudos que vem sendo realizados em Jupiá.

Quanto às Unidades de Conservação, tem-se o Aguapei, onde cerca de 90% da área já foi adquirida, porém, faltam, ainda, duas propriedades a serem adquiridas. Na Unidade de Ivinhema, já se iniciou o processo de aquisição, conforme informação da CESP.

Quanto ao sistema de transposição de peixes, sabe-se que o elevador já se encontra operando, e fomos informados pela CESP que o mesmo vem se mostrando eficiente, para tanto, deverá ser apresentado um programa de monitoramento que vise a obtenção de resultados a fim de verificar a eficiência dos sistemas de transposição. Cabe, no entanto, frisar que a eficiência dos sistemas de transposição podem ocasionar dificuldades a jusante, conforme a própria CESP mencionou em reunião realizada na empresa, que por sinal procede, tendo em vista que os peixes deverão na época da migração, se direcionar para a montante, dificultando o seu retorno para a jusante, podendo vir a causar uma diminuição do estoque pesqueiro nestas áreas.

A escada de peixes está sendo finalizada e deverá entrar em operação a partir da segunda quinzena de outubro. Foi visitada na UHE- Jupiá, a Estação de Piscicultura, a qual possui nos seus estoques o dourado, pintado, jaú, barbado, curimbatá, piracanjuba e a piapara. Esta Estação de Piscicultura vem operando e dando suporte ao rio Paraná.

Cabe aqui ressaltar que o enchimento do reservatório não poderá ser efeutado durante o período de piracema que vai de outubro a março, devido a possíveis alterações nas comunidades relativas à ictiofauna. Entretanto, a CESP se prontificou a apresentar documento ao IBAMA no intito de viabilizar o enchimento neste período." (evento-2, contestação-18, p. 10.11)

Seguiu-se o parecer n. 164/2000 IBAMA, datado de 10 de novembro de 2000 (evento-2, contestação-18, p. 31), em cujo âmbito mencionou-se que "O programa de monitoramento da ictiofauna e recursos pesqueiros prevê o fornecimento de subsídios e definição de critérios para o manejo de recursos pesqueiros do reservatório, o acompanhamento de evolução e desenvolvimento dos estoques pesqueiros do reservatório e o monitoramento de eficiência da implantação de escada de peixes na barragem. Para tanto, está previsto nos estudos, a apresentação da composição quali-quantitativa da ictiofauna do reservatório e suas variações em função de alterações nas condições hidrológicas, a verificação da similaridade ictiofaunística entre diferentes pontos de amostragem, a identificação das espécias dominantes, constantes e acidentais nos diferentes ambientes considerados - comunidades de peixes -, a caracterização biológica das espécias, a delimitação de áreaws de desolva e criadouros naturais, a estatísica de rendimento pesquero e a avaliação das estruturas de transposição. Os rseultados preliminares foram coletados no período de fevereiro a dezembro de 1999, mostrando cerca de 9.158 exemplares de peixes. Observou-se que as espécieas de CHARICIFORMES representam 41,54% do total de espécies amostradas, eqnaunto que os SILURIFORMES representam 4615%, os PERCIFORMES 10,77% e os PLEURONICTIFORMES com cerca de 1,54%. As principais espécias coletadas foram a corvina p. squamosissimus, o apaiari A ocellatus e o tucunaré Cichla spp. Espécies autóctones como a pirambeba S. Marginatus, o juruperê S. lima, o mapará H. edentatuts e o linguado C. jenysii, também foram encontradas. É fundametal que seja dada continuidade a este estudo com a finalidade de monitorar os procedimentos futuros para o reservatório."

Por conta dos mencionados estudos, o IBAMA autorizou, então, o funcionamento da represa na cota 257m, mediante a referida LO 121/2000, datada de 01 de dezembro de 2000, impondo condições para tanto.

"CONDIÇÕES DE VALIDADE DA LO:

1. CONDIÇÕES GERAIS:

1.1. A concessão da Licença de Operação deverá ser publicada em conformidade com a resolução 06/1986 do CONAMA, sendo que a cópia das publicações deverá ser encaminhada ao IBAMA.

1.2. Quaisquer alterações no empreendimento deverão ser precedldas de anuência do IBAMA.

1.3. O IBAMA, a Secretaria de Meio Ambiente do Estado de São Paulo/SMA e a Secretaria de Estado, Meio Ambiente e Desenvolvimento Sustentável/ SEMADES deverão ser comunicados, imediatamente. em caso de ocorrência de qualquer acidente que venha causar dano ambiental;

1.4. O IBAMA, mediante decisão motivada, poderá modificar ea condicionantes e as medidas de controle e adequação, suspender ou cancelar esta licença, caso ocorra: violação ou inadequação de quaisquer condicionantes ou normas legais; o omissão ou falsa descrição de informações relevantes que subsidiaram a expedição da licença; graves riscos ambientais e de saúde.

1.5. Operar o reservatório no sistema que cause o menor impacto possivel para este novo ambiente.

1.6. A renovação desta Licença de Operação devera ser requerida de acordo com os prazos definidos na legislação vigente;

1.7. Esta licença substitui a LO 24/1998.

2. CONDIÇÕES ESPECÍFICAS

2.1. Concluir 30 (trinta) dias antes do enchimento do reservatório na cota 257m:

- o Programa de Remanejamento da População Atingida na cota 257/259m;

- o Programa de Limpeza do Reservatório;

- a retirada de todo material lenhoso resultante do desmatamento, e não remover a biomassa das bacias dos rios Aguapeí e Peixe;

- a implantação das bases de resgate de fauna;

- a relocaçao dos animais que se encontram na Fazenda Beira Rio e nas demais
áreas iihedes para áreas dc solturas selecionadas;

2.2. Apresentar para avaliação do IBAMA antes do enchimento do reservatório na cota 257m:

- resultados e medidas a serem tomadas quanto ao manejo da especie Hemitriccus Kaempferi, Maria-catarinense encontrada na região do rio do Peixe, executando as ações necessárias à sua preservação;

- mapa de uso do solo especifico para a Fazenda Cisaipina, discriminando as formações vegetais existentes (areas de Varzea, mata mesofila e campos), quantificando em unidade de area, nas cotas 257/259m, no prazo de 45 dias;

- medidas que assegurem a preservação dos cervos-do-pantanal que se encontram na foz do rio do Peixe, no prazo de 60 dias;

2.3. Não proceder ao enchimento do reservatório durante o período de piracema.

2.4. Apresentar proposta para proteção das encostas classificadas com grau de criticidade 2 para a cota 257m;

2.5. Continuar a soltura da fauna rasgatada, não reiocada ou não destinada às instituições cientificas. em áreas adjacentes a inundação, por meio desolturas brandas;

2.6. Enviar animais provenientes do resgate para instituições cientificas somente após as devidas aätorizações emitidas pelo IBAMA;

2.7. Apresentar modificação da metodologia a ser implantada para o programa de monitoramento da transicação da fauna nos fragmentos florestais;

2.8. Apresentar Zoneamento Ambiental e Plano Diretor do Reservatório;

2.9. As providências em relação aos usos e ocupação da area de preservação permanente, criada no entorno do reservatório artificial, deverão ser efetivadas em consonância com resolução do CONAMA, a ser publicada, conforme previsto no Art. 4º, § 6º da Medida Provisória 1.956-56, de 16 de novembro de 2000 e suas alterações, que deflnirá os parâmetros e regime de uso;

2.10. A CESP deverá implementar ações para efetivar o disposto no Art. 4º, da Portaria nº 073, de 30 de outubro de 2000;

2.11. Evitar a translocação dos animais oriundos do resgate. nos periodos de seca (junho. julho e agosto).

2.12. Reavaiiar a condição de sobrevivência dos animais que se encontram na Fazenda Cisaipina, após o enchimento da cota 257m, considerando sua capacidade de suporte.

2.13. Construir os pontos de pesca ao longo reservatório. conforme mapa aprovado pela comunidade pesqueira e -IBAMA, sendo proibida a construçao dos mesmos em rios tributários. concentrando todos.os pontos na borda do reservatório:

MONITORAMENTOS:

2.14. Continuar o Monitoramento da estabilidade das encostas marginais para  cota 257m;

2.15. Implantar o Monitoramento Sedimentológico para avaliação da descarga sólida no reservatório;

2.16. Monitorar os efeitos da elevação do lençol freático. como resultado do enchimento do reservatório na cota 257m;

2.17. Continuar o Monitoramento das Características Limnologicas e de Qualidade da Água Superficial.

2.18. Coninuar o monitoramento da ictiofauna e reavalizar o peixamento;

2.19. Continuar o Monitoramento de Macrófitas;

2.20. Continuar os programas de monitoramento da fauna, encaminhando relatórios detalhados dos projetos específicos;

PROGRAMAS:

2.21. Continuar a implantação do Programa de Recuperação de Áreas Degradadas;

2.22. Rever o Programa de Controle de Poiuiçao da bacia visando avaliar o padrão de lançamento dos efluentes industriais e domésticos.

2.23. Continuar a implantação do Programa do Banco de Germoplasma;

2.24. Continuar o Programa de implantação das Unidades de Conservação;

2.25. Reavaliar o Programa de Relocaçâo da Comunidade Indigena em conjunto com a FUNAI, e apresentar relatório conclusivo no prazo de 30 dias;

2.26. Continuar o Programa de Educação Ambiental e apresentar as alterações introduzidas com as últimas adequações referentes ao Centro de Educação Ambiental;

2.27. Implantar as áreas de lazer nos municipios de Anaurilândia, Bataguassu, Brasilândia, Santa Rita do Pardo e Três Lagoas, em Mato Grosso do Sul. e Pauliceia, em São Paulo;

2.28. Continuar o Programa de Resgate Arqueológico;

2.29. Implementar o Programa de Valorização da Memória Regional;

2.30. lntensificar o programa de fiscalizaçã , principalmente na Fazenda Cisalpina, implementar as ações previstas no Termo de Ajustamento de Conduta- TAC, celebrado entre o Ministério Público Federal, Companhia Energética de São Paulo - CESP e o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis - IBAMA. datado de 23 de outubro de 1998." (evento-2, contestação 18, p. 49)

O IBAMA elaborou, ademais, o parecer n. 94/2002 - IBAMA/DLQA/COGEL, datado de 23 de abril de 2002, versando sobre a renovação da licença de operação em causa (evento-2, contestação 18, p. 103), versando especialmente sobre as medidas que deveriam ter sido implantadas antes do enchimento do reservatório até a cota 257m. (item 2.2. do parecer), alegando: "Não temos conhecimento do não cumprimento do período de piracema. De acordo com a empresa, o enchimento do reservatório ocorreu após o término da piracema."

Atente-se para o tópico 2.18. daquele parecer:

"2.18. Continuar o monitoramento da ictiofauna e reavaliar o peixamento:

O elevador para peixes operou no período de 01 de novembro de 2000 a 28 de fevereiro de 2001, em função da presença de cardumes de peixes migratórios, a justante da usina. Nesse período de operação foram transpostos 9.469kg de peixes, com uma média de 86kg/dia.

De acordo com o relatório de operação do elevador para peixes, pelo menos 28 espécies foram transpostas pelo elevador, das quais 10 são espécies reofílicas. Das principais espécies para pesca comercial no trecho afetado pela UHE Eng. Sérgio Motta, i.e., o pintado, barbado, jaú, dourado, pacu e corvina, apenas o pintado e o doutorado tiveram exemplares transpostos no período de 2000/2001, sendo que no período de 1999/2000, teve-se todas essas espécies transpostas, ainda que em quantidades diferentes. Foi constatada uma predominância das piaparas, piau, corimbas e cascudos na biomassa total transposta. Houve ainda a continuidade do programa de marcação de peixes para estudos de migração, desenvolvidos em coooperação com a Universidade Estadual de Maringá. Foram marcados 873 exemplares de P. lineatus, S. maxillosus, L. obtusidens, L. elongatus.

O estudo mostrou que a diversidade de espécies transpostas confirma o prognóstico de que o elevador é um equipamento não seletivo e, portanto, mais eficaz como medida de manejo conservacionista da ictiofauna. Porém, as transposições que ocorreram no período de 1999/2000 e 2000/2001, ainda não corresponderam à expectativa, principalmente porque os períodos forma marcados por condições climáticas atípicas, com poucas chuvas, resultando em baixas vazões. Consequentemente, a migração reprodutiva, que mantém íntima correlação com as vezões, tiveram baixa intensidade. O elevador para peixes da UHE Eng. Sérgio Motta tem condições de transpor, diariamente, a quantidade de peixes transposta em todos os períodos reportados. I.e., aproximadamente 30.000 kg. No entanto, esse nível de eficácia só poderá ser atedido em anos em que as condições ambientais propiciem grande afluxo de peixes reofílicos."

ESSES SÃO OS DOCUMENTOS PERTINENTES.

Como sabido, o licenciamento ambiental é o procedimento administrativo pelo qual o órgão ambiental competente licencia a localização, instalação, ampliação e a operação de empreendimetnos e atividades utilizadores de recursos ambientais, consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras, ou daquelas que, sob qualquer forma, possam causar degradação ambiental, considerando as disposições legais e regulamentarses e as normas técnicas aplicáveis ao caso. (Resolução CONAMA 237/1997, art. 1º). Cuida-se, pois, de instrumento fundamental para o exercício do poder de polícia estatal, sendo indispensável para a efetiva tutela do ambiente.

Na espécie, diante dos documentos jungidos ao feito, reputo que o IBAMA promoveu a apreciação do tema de modo cauteloso, impondo condições para o deferimento da ampliação da cota de funcionamento, a exemplo do monitoramento da ictiofauna, efetiva implantação do sistema de transposição de peixes e demais medidas, explicitadas acima. Os autores não chegaram a demonstrar que a referida LO 121/2000 teria sido concedida de modo viciado, com afronta aos vetores de direito ambiental que estão na sua base. Alegou-se, no curso do feito, que teria havido desvio de finalidade na alegada alteração do período de piracema, por conta das portarias do IBAMA, de modo a favorecer a instalação da referida hidrelétrica. Todavia, isso não foi comprovado no curso da instrução.

Por outro lado, é sabido que o licenciamento ambiental é modulável, eis que as licenças podem ser ampliadas, restringidas ou revogadas, conforme eventual mudança do contexto empírico em que a atividade potencialmente poluidora se opera. Importa dizer: não há direito subjetivo à manutenção do licenciamento ambiental, conquanto evidentemente a autorização não possa ser revogada, ampliada ou restringida de modo caprichoso ou arbitrário.

AMBIENTAL. AUTORIZAÇÃO PARA CORTE E TRANSPORTE. CARÁTER PRECÁRIO. REVOGAÇÃO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO. MULTA AMBIENTAL. 1. As licenças ambientais são atos discricionários e precários que não geram direito adquirido, podendo ser revogadas. 2. Não há ofensa ao direito de propriedade na imposição de normas ambientais, já que o mesmo deve ser compatibilizado com a função social da propriedade. 3. Apelação e remessa oficial improvidas.
(AMS 200072000011387, JOEL ILAN PACIORNIK, TRF4 - QUARTA TURMA, DJ 02/10/2002 PÁGINA: 810.)

Sem dúvida que "O licenciamento ambietal que não observe, em sua tramitação, os princípios fundamentais da Administração Pública é licenciamento ambiental passível de revisão judicial." (ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito ambiental. 15. ed. São Paulo: Atlas, 2013, p. 204). Na espécie, todavia, os autores não chegaram a comprovar a alegada invalidade da LO 121/2000 - quanto a todos os seus efeitos - e das licenças subsequentes. Isso não impede, todavia, que as condições para operação daquela represa sejam pontualmente revistas, nos termos equacionados adiante, com modificação das suas condicionantes, por imposição judicial.

Em outras palavras, o fato é que - na situação sob exame - ainda que o IBAMA e a CESP tenham adotado inúmeros cuidados para a preservação da ictiofauna, isso não se revolou totalmente suficiente para os fins visados. Daí que, conquanto a licença tenha sido concedida de modo escorreito, ela deve ser revista, diante das informações colhidas ao longo do presente processo, na forma como dealho abaixo.

2.2.24. QUANTO À REDUÇÃO DA COTA PARA 253M.

Na peça inicial, os autores postularam a condenação da CESP a se abster de fazer funcionar a mencionada represa na cota 257m, devendo retomar o seu emprego apenas a 253m, em qualquer período do ano.

Como registrei acima, é fato que a majoração do nível das águas acabou por implicar redução das cheias na bacia do Rio Paraná, com comprometimento da reprodução dos peixes de piracema. Pode-se cogitar, tanto por isso, da interdição do funcionamento daquela usina no nível em questão, em qualquer período do ano, diante dos vetores fundamentais impostos pelo art. 225, da Constituição da República/1988.

No âmbito internacional, vale a pena atentar para o precedente Tennesse Valley Authority v Hill, 98 S. Ct. 2279 (1978), tomando por base a lei de espécies em extinção (Endangered Species Act), de 1973, dos Estados Unidos da América. Segundo a síntese de Ronald Dworkin, "Essa lei autoriza o ministro do Interior a designar as espécies que, em sua opinião, estariam ocorrendo o risco de desaparecer devido à destruição de alguns habitats que ele considere essenciais à sobrevivência delas, e também exige que todos os órgãos e departamentos do governo tomem as necessárias medidas para assegurar que as ações autorizadas, financiadas ou executadas por eles não ponham em risco a continuidade da existênica de tais espécies ameaçadas." (DWORKIN, Ronald. O império do direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes, 1999. p. 26). O fato é que, depois da descoberta de uma espécie de peixe (snail darter), de pequenas dimensões,, situado no local daquela represa, o Judiciário norteamericano impediu a construção de uma represa de valores bilionários, ao manter a deliberação do Poder Executivo da União, nesse sentido.

In casu, todavia, não há demonstração, nesse feito, de que haja uma elevada probabilidade de extinção das espécies de piracema em causa. Ademais, em toda a sua extensão, reitero que o acolhimento do pleito pode comprometer outros interesses ambientais igualmente relevantes - diante de eventuais efeitos colaterais -, dado que a redução da cota, de modo perene, pode demandar, então, o recurso, com maior frequência, de termoelétricas, unidades sabidamente mais poluidoras da atmosfera do que as hidrelétricas (art. 374, I, CPC), para além do natural encarecimento do consumo, por conta do sistema de bandeiras tarifárias, atualmente em vigor. O fato é que solução distinta apenas vigoraria caso a comunidade política alterasse significativamente a forma de vida, o grau de consumo, as demandas por energia, algo muito além do horizonte imediato desta sentença. E isso não pode ser imposto pelo presente Juízo, destituído de votos para tanto.

Daí que não há como acolher o pleito de redução da cota de 257m para 253m, quanto ao período total de funcionamento daquela usina, frente a todo o exposto, considerando também que a requerida CESP implementou uma escada e elevadores para peixes. Julgo improcedente, portanto, o mencionado pedido, no que toca à interdição do emprego da cota 257m, na totalidade do ano, sem prejuízo da avaliação, abaixo, do pedido remanescente, quanto ao período de piracema.

2.2.25. QUANTO À PULSÃO D'ÁGUA NA PIRACEMA:

Não se pode perder de vista, todavia, que, como demonstrado pelos experts, o funcionamento da represa deve ser modificado, nos períodos de piracema, em prol da preservação da reprodução dos peixes reofílicos. Atente-se novamente para o laudo hidrológico, jungido no evento 2, laudo pericial-211, eproc 5004071-98.2016.4.04.7000:

"Quesito - CESP

Pode-se concluir que as cheias no rio Paraná continuarão a ocorrer embora, sendo fenômenos essencialmente aleatórios, não se pode prevê-las no longo prazo (alguns meses a frente) e sempre pode ocorrer uma sequencia de anos sem grandes cheias. Observa-se uma certa redução no pico das cheias menores após o enchimento do reservatório, mas essa redução pode ser fruto de variações aleatórios, de flutuações (pequenas) voluntárias ou involuntárias do nível do reservatório ou de alterações nas regras de operação de outros reservatórios a montante. Efeitos da chuva direta no reservatório ou da aceleração da cheia aparentemente são imperceptíveis, pois se existissem seriam no sentido contrário (aumento do pico após o reservatório). A duração media das cheias aparentemente também não sofreu variações, porém a DURAÇÃO MÍNIMA para as cheias parece ter se reduzido substancialmente.

Quesito - 6 CESP

Neste caso pode-se afirmar que em princípio um reservatório, mesmo quando operado a fio d'água, pode, sim, alterar o ciclo hidrológico dos rios. No caso específico do reservatório de Porto Primavera estas alterações se processam basicamente nas vazões diárias cujas características divergem consideravelmente em relação à situação anterior ao funcionamento da usina. Para as vazões médias mensais ocorre uma diminuição da variância embora a média não se altera. Finalmente para vazões médias anuais as duas subséries são estatisticamente indistinguíveis. Os efeitos da evaporação e da precipitação direta no reservatório são de pequena monta e podem ser desprezados. Durante o período de enchimento do reservatório as alterações no ciclo hidrológico do rio Paraná são por demais óbvias e foi constatado na primeira e segunda fase do enchimento uma redução da vazão igual 3025 e 2680 m3/s na média.

Quesito - 7 CESP.

Este quesito é certamente o mais difícil de responder objetivamente, pois as únicas informações disponíveis (ate aonde seja do meu conhecimento) são os dados das medições de descarga em Porto São Jose. Assim a resposta a este quesito se limita ao que se pode extrair dessas informações. Pelo que foi observado houve erosão do leito do rio em Porto São Jose, tanto por ocasião da formação do lago de Itaipu (que alterou o controle hidráulico do trecho entre Porto Primavera e Guaira) como também após o enchimento do reservatório de Porto Primavera. Aparentemente após algum tempo a morfologia se estabilizou em uma nova condição de equilíbrio.

Quesito - 6 MPF.

A liberação da vazão necessária ao pulso hidrológico certamente causará prejuízos a geração de energia elétrica por duas razões:

1) Prejuízos no Sistema Interligado: A garantia de uma vazão afluente ao reservatório de Porto Primavera pelos reservatórios de montante para possibilitar o pulso hidrológico, fará com que a operação do Sistema interligado deixe de ser otimizada e será menor para as mesmas condições hidrológicas (a redução na geração hidrelétrica terá que ser suprida por termelétricas). Além disso é possível (até mesmo provável) que outras usinas de montante terão que verter para garantir essa afluência. Esta parcela só poderá ser avaliada corretamente através dos modelos de simulação do ONS.

2) Prejuízos Locais: A vazão vertida na UHE Sergio Motta para garantir o pulso hidrológico por incapacidade de turbinar vazões acima de um limite deixa de ser convertida em energia elétrica, causando assim um prejuízo financeiro que foi estimado em até 7,4 milhões de Reais para garantir em Porto São Jose durante 2 meses uma cota de 3,50 m e entre 62,1 e 79,8 milhões para uma cota de 4,50 m. Portanto deve-se verificar se uma cota de 3,50 m em Porto São Jose durante dois meses (isto e durante a piracema) seria suficiente para propiciar adequadamente a reprodução dos peixes. Neste caso os prejuízos na geração de energia elétrica se manteriam em limites razoáveis."

De outro tanta, a perita em Biologia enfatizou que a majoração da cota para 257m acabou por dificultar significativamente a piracema das espécies em questão, reduzindo o seu volume. Repiso que, em que, a despeito de algumas objeções pontuais quanto ao método empregado (pesquisa bibliográfica), a conclusão da expert se coaduna com os demais elementos de convicção jungidos no feito, a exemplo do próprio parecer do IBAMA, quando sustentou:

"2.18. Continuar o monitoramento da ictiofauna e reavaliar o peixamento:

O elevador para peixes operou no período de 01 de novembro de 2000 a 28 de fevereiro de 2001, em função da presença de cardumes de peixes migratórios, a justante da usina. Nesse período de operação foram transpostos 9.469kg de peixes, com uma média de 86kg/dia.

De acordo com o relatório de operação do elevador para peixes, pelo menos 28 espécies foram transpostas pelo elevador, das quais 10 são espécies reofílicas. Das principais espécies para pesca comercial no trecho afetado pela UHE Eng. Sérgio Motta, i.e., o pintado, barbado, jaú, dourado, pacu e corvina, apenas o pintado e o doutorado tiveram exemplares transpostos no período de 2000/2001, sendo que no período de 1999/2000, teve-se todas essas espécies transpostas, ainda que em quantidades diferentes. Foi constatada uma predominância das piaparas, piau, corimbas e cascudos na biomassa total transposta. Houve ainda a continuidade do programa de marcação de peixes para estudos de migração, desenvolvidos em coooperação com a Universidade Estadual de Maringá. Foram marcados 873 exemplares de P. lineatus, S. maxillosus, L. obtusidens, L. elongatus.

O estudo mostrou que a diversidade de espécies transpostas confirma o prognóstico de que o elevador é um equipamento não seletivo e, portanto, mais eficaz como medida de manejo conservacionista da ictiofauna. Porém, as transposições que ocorreram no período de 1999/2000 e 2000/2001, ainda não corresponderam à expectativa, principalmente porque os períodos forma marcados por condições climáticas atípicas, com poucas chuvas, resultando em baixas vazões. Consequentemente, a migração reprodutiva, que mantém íntima correlação com as vezões, tiveram baixa intensidade. O elevador para peixes da UHE Eng. Sérgio Motta tem condições de transpor, diariamente, a quantidade de peixes transposta em todos os períodos reportados. I.e., aproximadamente 30.000 kg. No entanto, esse nível de eficácia só poderá ser atedido em anos em que as condições ambientais propiciem grande afluxo de peixes reofílicos." (evento-2, contestação 18, p. 103)

Isso bem evidencia que, a despeito do esforço da UHE Eng. Sérgio Motta, os mecanismos de transição de peixes não estão se mostrando suficientes para a tutela da ictiofauna, podendo comprometer a sobrevivência de tais espécies, ao longo do tempo, caso isso não seja revertido. Isso exige, por conseguinte, medidas do Poder Judiciário, em prol da tutela da homeostase ambiental, a fim de que o interesse público extremamente relevante na geração e consumo de energia elétrica não se traduza, em vias oblíquas, no extermínio efetivo de inúmeras espécies de peixes ou redução significativa da sua quantidade, em prejuízo das gerações futuras e das presentes.

Note-se também que o fato de se cuidar de represa a fio d'água não afasta essa conclusão. No curso do processo, a CESP alegou ser "ncessário esclarecer que a operação numa cota determinada é dita a fio d'água, isto é, a quantidade de água que chega é a mesma que sai (...) Em geral, o nível de um reservatório sempre varia. A operação a fio d'água não significa que o mesmo fique num nível imutável, pois é quando o nível sobe que se detecta que a vazão que chegou é maior do que aquela que está saindo e aí se aumenta esta. Inversamente, se o nível baixou diminui-se a vazão descarregada. Assim, esse tipo de operação não possibilita ações de controle de cheias que ocorram a montante ou a justante, pois não permite reter e acumular água, ou soltar mais do que chegou significativamente. Cabe observar também que esta operação a fio d'água ocorre na mesma maneira, se a usina estiver operando na cota 253m ou na conta 257m, i.e., independe da cota de operação, a quantidade de água que chega é a mesma que sai." (evento-2, petição-10, p. 3-4, eproc 5007006-14.2016.4.04.7000/PR). Semelhante foi o argumento do IBAMA, ao alegar que "Por ser fio d'água, não há interferência na vazão do rio Paraná, pois toda água que entra no reservatório sai por suas turbinas ou vertedores, independentemente da cota de operação. Portanto, o regime hídrigo do rio não foi alterado com a instalação da usina." (evento-2, petição-13, p. 9, eproc 5007006-14.2016.4.04.7000/PR).

Atente-se, todavia, para o quanto bem explicitou a perita judicial: "A ré afirma que as barragens fio d'água não exercem tanto controle sobre a descarga; havendo equivalência entre a vazão afluente e a vazão defluente, o que de fato tende a ocorrer. No entanto, segundo Girard (2002) esse tipo de barragem atrasa o pico da cheia, principalmente quando há mais do que uma barragem no mesmo rio (Girard, P. Efeito cumulativo das barragens no Pantanal. Instituto Centro Vida, Campo Grande, MS 2002). Tal alteração tem reflexos diretos na biota que depende do regime de pulsos cheia/seca para completar seu ciclo. Como o fluxo é retardado atrás das barragens, a temperatura muda e nutrientes e sedimentos são retidos. Portanto, os empreendimentos hidrelétricos a fio d`água também geram impactos no ambiente aquático." (ev-2, laudo-225, p. 4, eproc 5004071-98.2016.4.04.7000).

Consoante explicitou a perita em Biologia (quesito13, evento-2, laudo-225), houve redução significativa de algumas espécies de peixes migradores. A CESP argumentou de modo distinto, reportando-se a estudos de Harry Vermulm Jr., Maria Teresa Duarte Giames, Priscilla Romano (Levantamento da pesca profissional continental no Estado de São Paulo - 2009, cópia no evento-2, petição-232, p. 12 e ss., eproc 5004071-98.2016.4.04.7000) e de Suzuki e outros (Inter-annual variations in the abundance of young-of-the-year of migratory fishes in the Upper Paraná River floodplain: relations with hydorgraphic attributes - evento-2, petição232, p. 23 e ss. e também no evento-2, petição239).

Note-se, todavia, que a solução do caso é típica hipótese de aplicação do princípio da precaução, já referenciado no curso desta sentença. Importa dizer: há elementos densos que indicam que, de fato, o funcionamento da represa está comprometendo a reprodução da ictiofauna reofílica - peixes de piracema -, o que não pode ser desconsiderado pelo Poder Judiciário. Exige-se, portanto, uma intervenção segura do Estado, a fim de que o interesse ambiental seja preservado; tanto quanto possível, com conjugação com os interesses econômicos relevantes (postulado da sustentabilidade).

Atente-se para as premissas equacionadas pelo STJ, ao julgar o REsp 1.370.125/PR, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti:

"Um dos efeitos inevitáveis de qualquer represamento sobre a fauna aquática é a alteração na composição e abundância das espécies, com elevada proliferação de algumas e redução ou mesmo eliminação de outras (Agostinho et al, 1999). A avaliação dos fatores que levam a esses impactos não é uma tarefa muito simples, visto que se relaciona às variáveis físicas, químicas e biológicas, com um profusão de interações que raramente são entendidas na extensão e profundidade adequadas (Agostinho et al. 2007).

Segundo a literatura, os reservatórios geralmente são mais produtivos do que os rios que lhe deram origem. Entretanto,este beneficio é neutralizado pelos efeitos relacionados à regularização da vazão a jusante, com impacto negativo sobre o criadouros naturais e reprodução, e a menor qualidade do pescado que produzem. No início da formação dos reservatorios, em função do aumento na quantidade de nutrientes, ocorre uma explosão da produtividade primária, o que leva a um aumento na produção pesqueira.

Passada a primeira fase, ocorre uma redução da produtividade primária e, consequentemente, redução na produção pescado, porém ainda com nível de captura por unidade de esforço maior que do período preenchimento, ou seja, na fase rio. O tempo para que a comunidade de peixes de reservatórios atinja a estabilidade, depende de uma série de fatores, e em função disso é muito variável, Lowe-McConnel (1999) sugere que a estabilização em reservatórios de regiões temperadas, como na Russia, pode levar de 6 a 30 anos, dependendo da latitude. Para Agostinho et al. (1999) a estabilização do reservatório de Itaipu ocorreu após 15 anos de sua formação.

Neste contexto acredita-se que os reservatórios do Complexo Canoas ainda não estão estabilizados. Deste modo, o rendimento pesqueiro por unidade de esforço, tende a ser maior no reservatório após o represamento, porém a qualidade do pescado, é menor, de modo que para manter o mesmo rendimento é necessário um aumento captura já que o preço de comercialização é menor. Ainda, informou que as espécies mais lucrativas acabaram nãosobrevivendo, em decorrência da"ausência de área livre a montante dos reservatórios, tributos de grande porte e lagoas marginais, onde estas espécies encontrariam ambiente adequado à reprodução e desenvolvimento"(fls.2237), e que houve uma evidente diminuição da abundância e composição das espécies."

STJ, REsp 1.370.125/PR, rel. Min. Maria Isabel Gallotti.

Percebe-se, portanto, que a redução de espécies de peixes migradores (reofílicos) acaba sendo uma consequência inexorável do funcionamento de represas. A majoração da cota para 257m contribuiu, na espécie, para que esse impacto ambiental - verdadeiro dano para gerações futuras - fosse incrementado. ACOLHO, pois, a pretensão dos autores, no que toca à redução da cota de 257m para 253m (duzentos e cinquenta e três metros) no período de piracema, definido IN IBAMA 25, de 01 de setembro de 2009.

Art. 1º Estabelecer normas de pesca para o período de proteção à reprodução natural dos peixes, anualmente, de 1º de novembro a 28 de fevereiro, na bacia hidrográfica do rio Paraná.

§ 1º Entende-se por bacia hidrográfica: o rio principal, seus formadores, afluentes, lagos, lagoas marginais, reservatórios e demais coleções de água inseridas na bacia de contribuição do rio.

§ 2º Esta Instrução Normativa não se aplica ao reservatório do Paranoá (Lago Paranoá), em Brasília/DF, cujo ordenamento pesqueiro é de competência do Distrito Federal.

Aludida obrigação não impõe, por si, a citação do operador nacional do sistema elétrico (ONS) - órgão criado em 26 de agosto de 1998, pela Lei nº9.6488, com as alterações introduzidas pela Lei nº10.8488/2004 - ainda que o sistema esteja interligado, dado que caberá à unidade da CESP - a requerida - adotar as medidas de abertura e fechamento de comportas, no aludido período, a fim de assegurar maior pulso d'água, a fim de viabilizar a efetiva reprodução da ictiofauna. Quando menos, deverá adotar as medidas para redução da cota para 253m, no período em questão; não se cuida de hipótese de litisconsórcio necessário (art. 114, CPC). D'outro tanto, não desconsidero a possibilidade de que a medida possa incrementar despesas na geração de energia elétrica, ou mesmo implicar pontual utilização de termoelétricas (o trade-off antes aludido), algo que deveria ser evitado. Não se cuida, na espécie, de redução da cota de funcionamento pela integralidade do ano, mas apenas no período necessário à piracema dos peixes em questão; por outro lado, a redução episódica da cota de funcionamento pode e deve ser empreendida pela própria UHE Sérgio Motta (CESP).

Para tanto, inicialmente, a medida deverá implicar a redução em torno de 3,50m (três metros e meio), em Porto São José (na forma detalhada no laudo pericial de evento-2, laudo-211, p. 3), durante o período de piracema, medida menos custosa, sem prejuízo da eventual ampliação para uma diferença de 4,50m (quatro metros e meio), caso isso se mostre indispensável, segundo estudos técnicos a serem desenvolvidos, em face de acompanhamento da execução da presente sentença, tão logo transite em julgado.

Anote-se, todavia, que isso não poderá ser promovido de forma brusca, exigindo-se redução gradual e cautelosa, a fim de não se comprometer a própria ictiofauna que se busca preservar, questão de resto salientada pelo Juízo de origem: "Importante atentar-se, ainda, para o fato de que, estando a usina operando há algum tempo na cota de 257m, existe grande probabilidade de a abertura das comportas implicar em altas descargas de água, em conseqüência da oscilação brusca no seu nível, repercutindo negativamente sobre a ictiofauna. Quanto à simulação das cheias, destaco que as espécies respondem de forma heterogênea às cheias. Esta é a conclusão constante do estudo desenvolvido por Samuel Veríssimo, em dissertação de pós-graduação pela Universidade Federal de São Carlos." (evento-2, despacho-15, p. 7, eproc 5007006-14.2016.4.04.7000).

Ademais, essa interdição poderá ser restringida, em fase de execução de sentença, caso a requerida apresente perante o presente Juízo programa alternativo, a ser elaborado por equipe multidisciplinar, composta, no mínimo, por especialistas em ictiofauna, em hidrologia e ecologia, comprovando a adoção de mecanismos de incremento da eficiência dos sistemas de transposição de peixes, efetivo monitoramento de tais espécies reofílicas, controle denso e eficiente do volume e diversidade de espécies migratórias. Cuida-se de cominação alternativa, que detalharei adiante, em atenção ao caráter necessariamente modulável da tutela jurisdicional, nesse âmbito.

Atente-se para a lição de Celso Antônio Pacheco Fiorillo:

"O sistema tradicional ao qual a coisa julgada estava vinculada foi substancialmente modificado pela lei da ação civil pública e pelo Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista a necessidade de tutelarem-se de forma diversa os direitos coletivo latu sensu. Na verdade, os institutos ortodoxos do direito processual civil não se encontravam adequads a garantir a efetiva tituela daqueles direitos, de modo que o sistema da coisa julgada para as ações coletivas passou a ser secundum eventum litis."

FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Princípios do direito processual ambiental. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 237.

Cuida-se de projeção, na espécie, do chamado processo coletivo estrutural, com superação da lógica binária - tudo ou nada -, conforme bem explicita a processualista Marcella Navarro em sua dissertação de mestrado, orientada por Sérgio Arendhart:

"Outro ponto interessante é que, se, por um lado, é inadequado como regra exigir que a demanda seja desde logo determinada, por outro, mesmo que haja determinação, não é possível, pelo que foi dito, encará-la estaticamente, isto é, rígida e capaz de estabilizar-se. Como referido, o CPC prevê que a demanda deve ganhar estabilidade, não admitindo sua alteração após o saneamento do processo. Ora, nos casos estruturais, ainda que no início aparentemente se delimite a demanda, não é possível pressupor que na inicial haveria como expô-la com detalhes e que, se isso não foi feito, opera-se preclusão. Deve lembrar-se que, nos processos coletivos, trabalha-se com a representação de interesses, não com a participação pessoal dos titulares (e pode não haver um titular pessoalmente identificável e que por si possa ir a juízo – “direitos difusos”ou “direitos coletivos”), de modo que a presunção baseada na autonomia (a pessoa define a demanda como quer, conforme sua vontade) não tem cabimento.

Portanto, ainda que o legitimado coletivo tenha formulado um pedido certo e determinado e exposto uma causa de pedir ao menos aparentemente delimitada, não é possível empregar a estabilização nem exigir que o juiz, se for o caso, decida nos limites disso (congruência ou correlação). A decisão judicial (se existir, isto é, se não houver uma negociação ) deve levar em conta a construção do caso em juízo e chegar a uma solução a ele adequada, ainda que não seja a inicialmente vislumbrada e que tenha de ser reformulada depois disso. A hipótese não é estranha ao direito processual civil, mesmo no processo tradicional. Dois exemplos podem ser citados, um mais genérico e outro mais ligado ao processo individual. Um deles é no âmbito da tutela cautelar, em que pode juiz deferir a medida que for adequada para a proteção necessária. Outro está no Código Civil, ao dispor, no art. 1637, que, se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha.

Enfim, é necessário reconhecer a plasticidade da demanda estrutura. O princípio da demanda, ao impor delimitação prévia e estabilidade, e o imperativo da correlação entre a demanad e a sentença não têm aplicabilidade no processo coletivo-estrutural. Inclusive é possível reconhecer a sua inaplicabilidade por revisão expressa da lei de ação civil pública e do CDC, noo sentido de que o CPC só é aplicável no que não contrarir o microssistema de processo coletivo, e se está diante de uma hipótese em que há contrariedade.m Se os casos estruturais estão englobados pelo processo coletivo, i.e., pode-se em relação a eles buscar tutela jurisdicional, isso se dá em outros moldes. Dizer que tem de ser dentro da sistemática tradicional é negar a possibilidade de tutela adequada - é a linguagem dos meios revelando a falsidade dos fins proclamados."

FERRARO, Marcella. Do processo bipolar a um processo coletivo-estrutural. Dissertação de mestrado. UFPR. Curitiba, 2015, p. 153 e ss.

Ora, diante da complexidade da temática ambiental, não há como o Poder Judiciário impor limites perenes e imutáveis ao funcionamento da aludida represa. A exemplo do que ocorre com a própria licença ambiental - cuja precariedade já foi enfatizada acima -, a presente imposição do funcionamento na cota 253m poderá ser mitigada e relevada, desde que a empresa demandada realmente comprove, na fase de liquidação do julgado, a implementação de programas efetivos de reprodução dos peixes reofílicos. Em tal caso, caberá ao IBAMA, com o controle por parte do presente Juízo, fiscalizar a eficiência de tais medidas de preservação de tais espécies, algumas das quais indicadas no evento-2, laudo-pericial-210, p. 11, eproc 5004071-98.2016.4.04.7000/PR.

ACOLHO, pois, o aludido pedido de redução da cota da represa, no período de piracema (itens IV e V, petição inicial - eproc 5004071-98.2016.404.7000), ao tempo em que FACULTO à requerida CESP a comprovação da adoção de meios alternativos, REALMENTE EFICIENTES, de preservação das espécies migratórias, tema a ser conferido na fase de execução do julgado. JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE, ademais, o pedido de item VI da peça inicial, no que toca à proibição de que o IBAMA renove licença de operação daquela represa, quanto ao período de piracema, para funcionamento superior à cota 253m.

Não obstante ponderáveis os argumentos alinhavados na sentença - que demonstram um aprofundado estudo sobre a matéria objeto da lide -, é de se acolher a irresignação recursal.

Após longa tramitação e ampla dilação probatória, não restou demonstrada - como admite o próprio juízo a quo - flagrante omissão ou ilegalidade por parte do IBAMA no exercício de sua competência institucional, mormente na concessão da Licença de Operação n.º 121/2000, cujas cláusulas e condições não foram invalidadas judicialmente.

Nesse contexto, as pretensões veiculadas nas ações civis públicas esbarram na impossibilidade de o Poder Judiciário interferir na esfera de competência do órgão administrativo quanto à fiscalização e implementação de suas atribuições na seara ambiental.

É firme, na jurisprudência, o entendimento no sentido de que a atividade administrativa do Estado está afeta ao Executivo - tanto em relação à tomada de decisões como no tocante à sua execução -, não cabendo ao Judiciário (que não tem o domínio de informações imprescindíveis para a avaliação de conjunturas, disponibilidades orçamentárias e prioridades em uma visão global) intervir nessa esfera, salvo em casos de comprovada ilegalidade ou desvio de finalidade, sob pena de afronta à independência dos Poderes (art. 2º da CRFB).

Conquanto louvável a iniciativa dos autores em prol da preservação do meio ambiente, não se está aqui diante de situação em que a ingerência judicial faz-se indispensável.

Em reforço a esse posicionamento, os seguintes precedentes desta Corte:

DIREITO ADMINISTRATIVO. DNIT. REPARAÇÃO DE TRECHO DE RODOVIA. MEDIDAS DE CUNHO ADMINISTRATIVO. DISCRICIONARIEDADE. INTERFERÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. Somente em situações excepcionais, pode o Poder Judiciário determinar que a Administração Pública adote medidas assecuratórias de direitos essenciais, sem que isso configure violação ao princípio da separação dos poderes. Descabe ao Poder Judiciário substituir o Poder Público fixando providências e diretrizes administrativas, por mais relevantes que elas sejam, sob pena de comprometer-se, irreparavelmente, o princípio da separação dos poderes. (TRF4, 4ª Turma, APELAÇÃO CÍVEL nº 5003493-83.2013.4.04.7213, Rel. Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, DECIDIU, POR UNANIMIDADE JUNTADO AOS AUTOS EM 29/11/2018)

AMBIENTAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. UNIDADE DE CONSERVAÇÃO. ICMBIO. APA DO IBIRAPUITÃ. PROVIDÊNCIAS DE ORDEM ADMINISTRATIVA. SEPARAÇÃO DE PODERES. DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA. 1. Não restou demonstrada a flagrante omissão por parte do ICMBio no desempenho de suas atribuições atinentes à APA do Ibirapuitã, especialmente em virtude da existência de entraves administrativos e legais para a satisfação das obrigações postuladas pelo MPF. 2. Não cabe ao Poder Judiciário priorizar políticas públicas afetas ao Poder Executivo, em detrimento das demais carências. 3. Sentença mantida. (TRF4, 4ª Turma, APELAÇÃO CÍVEL nº 5002933-40.2014.4.04.7106, Rel. Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, DECIDIU, POR UNANIMIDADE JUNTADO AOS AUTOS EM 29/11/2018)

AGRAVO INTERNO. PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO À APELAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. INDÍGENAS. CONSTRUÇÃO DE UNIDADE DE SAÚDE. 1. Não cabe ao Poder Judiciário priorizar políticas públicas afetas ao Poder Executivo, em detrimento das demais carências. 2. Concedido efeito suspensivo à apelação da União. (TRF4, 4ª Turma, PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO À APELAÇÃO (TURMA) nº 5007915-36.2018.4.04.0000, Rel. Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D'AZEVEDO AURVALLE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 21/09/2018)

ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. SILVÍCOLAS. AÇÕES POSITIVAS DOS ÓRGÃOS PÚBLICOS. FORNECIMENTO DE ÁGUA POTÁVEL. SEPARAÇÃO DOS PODERES. A par de serem destinatários de tal direito e de todos os demais previstos em seu texto, a Constituição Federal assegura especial proteção aos índios, destinando capítulo próprio para cuidar de seus interesses específicos (Capítulo VIII). A Lei nº 8.080/90, com alterações dadas pela Lei nº 9.836/99, instituiu Subsistema de Atenção à Saúde Indígena (componente do Sistema Único de Saúde - SUS), estabelecendo que "caberá à União, com seus recursos próprios, financiar o Subsistema de Atenção à Saúde Indígena" (art. 19-C), e que "os Estados, Municípios, outras instituições governamentais e não-governamentais poderão atuar complementarmente no custeio e execução das ações" (art. 19-E). de acordo com esse diploma, é da Secretaria Especial de Saúde Indígena a competência para "estabelecer diretrizes e critérios para o planejamento, execução, monitoramento e avaliação das ações de saneamento ambiental e de edificações nos Distritos Sanitários Especiais Indígenas". Assim, a despeito de ser inequívoca a necessidade de implementação de um sistema de abastecimento contínuo de água potável às comunidades indígenas em questão e reconhecida a relevância dessa medida em termos de promoção da saúde e qualidade de vida, a pretensão veiculada pela parte agravante esbarra no impedimento do Poder Judiciário de interferir na esfera de competência do administrador quanto à gestão e implementação de políticas públicas. Infelizmente muitas são as comunidades, indígenas e não indígenas, em diversas localidades do país, que não são abastecidas por água potável, de modo que todas fariam jus à providência pleiteada na presente ação civil pública, providência esta que, pelas razões expostas, não cabe ao magistrado determinar. Além disso, a adoção de medidas para implementação de um sistema de abastecimento de água depende, além de recursos orçamentários, da confecção de projetos técnicos que por certo não podem ser elaborados do dia para a noite. Assim, o deferimento do pedido formulado pelo Ministério Público Federal mostrar-se-ia temerário, quanto mais em sede liminar. Mantida a decisão agravada. (TRF4, 4ª Turma, AGRAVO DE INSTRUMENTO nº 5000207-08.2013.404.0000, Rel. Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 02/05/2013)

E ainda que se afaste tal óbice à perscrutação judicial, remanescem alguns pontos relevantes a ponderar.

Como já salientado na decisão proferida liminarmente por este juízo: (1) existem programas ambientais desenvolvidos pela apelante, tais como a criação de uma unidade de conservação, uma fazenda de piscicultura e outras medidas, destinados a compensar os impactos ambientais gerados para formação do reservatório da UHE Engenheiro Sérgio Motta; (2) a prova pericial não é conclusiva em relação à responsabilidade pelos danos causados ao meio ambiente, sendo omissa quanto aos efeitos da operação sazonal do reservatório entre as cotas 253m e 257m. Aliás, o próprio juízo a quo admitiu que há, por certo, reitero, alguns problemas metodológicos na perícia, venia concessa, eis que se amparou-se em um levantamento bibliográfico, ao invés de efetiva coleta amostral, com emprego de regressão linear, inferência bayesiana e outras ferramentas estatísticas. Tal como realizada, a investigacão aproxima-se mais de um levantamento monográfico do que, propriamente, de uma apreciação realmente estocástica, com demonstração inequívoca das asserções promovidas. E isso pode suscitar dúvidas a respeito da qualidade da seleção empreendida, da bibliografia consultada e atualidade dos dados envolvidos (grifei), e (3) a despeito do caráter unilateral do laudo técnico particular, elaborado por profissionais das áreas de Divisão de Engenharia Civil e Elétrica da CESP (em 25/08/2017 - evento 2, OUT14), não podem ser desconsideradas as conclusões dos experts no sentido de que a redução da cota de funcionamento da represa UHE Engenheiro Sérgio Motta, no período de piracema estabelecido pelo IBAMA (p.ex., Portaria 25, de 01.09.2009), para a cota 253m (duzentos e cinquenta e três metros), envolve risco de erosões nas margens do reservatório (...) de redução na quantidade de energia gerada e na qualidade da energia fornecida, há sérios riscos de danos irreversíveis aos componentes hidráulicos e mecânicos das unidades geradoras e risco de paralisação total da UHE Porto Primavera (inclusive com interrupção do fornecimento da energia elétrica).

Outrossim, a análise do acervo probatório evidencia que a solução preconizada pelo juízo a quo deve ser encarada com reserva, uma vez que não há qualquer garantia de que dela decorrerá o almejado incremento no processo reprodutivo da ictiofauna no Rio Paraná, existindo risco de sua efetiva concretização gerar impactos ambientais adversos e até mais gravosos que a redução no volume de peixes reofílicos encontrados no corpo hídrico.

Veja-se, nesse sentido, que o próprio trabalho pericial levado a efeito registra que, além da implantação da UHE Engenheiro Sérgio Motta (e, posteriormente, a elevação de seu reservatório da cota 253m para 257m), diversos outros fatores impactaram, de modo negativo, a bacia do Alto Paraná, não sendo possível individualizar a influência (e a gravidade) de cada um deles para a diminuição dos peixes que realizam a piracema no local.

Na complementação da perícia judicial, foi ressaltado que a UHE é corresponsável pelo passivo ambiental, porquanto os reservatórios operam de maneira sinérgica (evento 2, PET225). Não é por outro motivo que a operação dos reservatórios de montante é definida pelo Operador Nacional do Sistema Elétrico - ONS, não dependendo, o pulso hidrológico necessário à reprodução dos peixes, da operação isolada da UHE Engenheiro Sérgio Motta (evento 2, PET228). Essa circunstância corrobora a convicção de que a condenação imposta na sentença poderá não gerar, por si só, o resultado positivo almejado pelos autores. Mais do que isso, a vazão ao final determinada pelo juízo a quo poderá acarretar danos de ordem econômica e ambiental, pela necessidade de acionamento de termelétricas para compensação do potencial elétrico desperdiçado.

A tais danos ambientais, podem ser agregados aqueles apontados pelo IBAMA, relacionados a eventuais problemas na captação de água por Municípios que utilizam o reservatório da UHE, possível erosão nas encostas marginais dos reservatórios pelo seu esvaziamento sazonal, impacto no acesso da população às águas do Rio Paraná (já que restaria prejudicado o acesso ao corpo hídrico, por meio de rampas de lançamento de barcos, com o rebaixamento de seu nível em 4 (quatro) metros, durante alguns meses), prejuízo à atividade de extração de areia, usualmente licenciada para operação às margens d'água, e alteração na extensão da área de preservação permanente do referido reservatório e na RPPN de Cisalpina.

Outro aspecto importante a salientar é que, na perícia judicial, constou que o aumento da cota do reservatório da UHE de 253 metros para 257 metros contribuiu para a diminuição do pulso d'água, reduzindo a frequência e o alcance das cheias. No entanto, ao ser confrontada tal assertiva com a de que o reservatório, por ser da espécie "fio d'água", dá vazão à mesma quantidade de água que recebe, o expert admitiu que, usualmente, tal conclusão é acertada, porém, no caso concreto, ocorreria um "atraso no pico da cheia", ou seja, um retardamento ambientalmente prejudicial no repasse do volume de água recebido para o corpo hídrico que se encontra à jusante. Ora, o próprio perito, ainda que tenha mantido a afirmação de que haveria uma influência ambientalmente danosa do reservatório sobre o Rio Paraná, aquiesceu com a redução da relevância de sua influência sobre o resultado final (evento 2, LAUDOCOMPL225, p.4).

De qualquer sorte, os elementos constantes nos autos indicam que a avaliação da capacidade do elevador de peixes implantado na barragem foi aferida de forma não definitiva, o que não autoriza a conclusão pela sua ineficiência. De acordo com o parecer técnico do IBAMA, "as transposições que ocorreram no período de 1999/2000 e 2000/2001 ainda não corresponderam à expectativa, principalmente porque os períodos foram marcados por condições climáticas atípicas, com poucas chuvas, resultando em baixas vazões. Consequentemente, a migração reprodutiva, que mantém íntima correlação com as vazões, tiveram também baxa intensidade" (evento 2, CONTES18, p. 103). Assim, considerando que não vieram avaliações mais recentes quanto à eficiência do sistema de escadas e elevador implantados, não há como asseverar, de plano, pela sua imprestabilidade, já que os resultados outrora obtidos podem ter sido comprometidos por fatores externos.

Os princípios que regem o direito ambiental (precaução, prevenção e reparação) prescrevem que o meio ambiente deve ter em seu favor o benefício da dúvida no caso de incerteza sobre o nexo causal entre a exploração de determinada atividade e um efeito negativo ao habitat natural, por falta de provas cientificamente relevantes (STJ, 1ª Turm, AgRg no REsp 1.139.791/SE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, julgado em 18/10/2016, DJe 26/10/2016). Todavia, não autorizam a imposição de medidas supostamente protetivas que tenham o potencial de gerar consequências ainda mais gravosas ao ecossistema.

Por fim, não há como deixar de ressaltar que o próprio juízo a quo consignou que o IBAMA e a CESP adotaram inúmeras cautelas para a preservação da ictiofauna (dentre eles, a previsão de escadas e elevador de peixes na barragem, para garantia de continuidade da piracema - reprodução dos peixes reofílicos), o que motivou a manutenção da licença de operação.

Conclusivamente, à míngua de flagrante ilicitude ou inadequação por parte do órgão administrativo competente para a expedição da Licença de Operação n.º 121/2000-IBAMA, não cabe ao Judicário intervir na definição das condicionantes impostas na referida Licença, que, inclusive, previu sistema de mitigação dos danos causados à reprodução da ictiofauna do Rio Paraná pela implantação do empreendimento, tampouco assumir para si o monitoramento de seu funcionamento, mormente porque não há garantia de que a condenação imposta aos réus garantirá o atingimento do objetivo de facilitar a reprodução dos peixes de piracema no Rio Paraná ou viabilizar o incremento do número de espécimes no corpo hídrico.

Por derradeiro, cumpre referir que, não obstante estejam sendo providas as apelações, remanesce a possibilidade de serem impostos - na seara administrativa ou até mesmo na via judicial, caso preenchidos, futuramente, os requisitos que permitam o seu conhecimento e acolhimento - condicionantes tão ou mais gravosos do que aqueles que haviam sido definidos pelo Juízo a quo, caso reste identificada a sua necessidade pelos órgãos ambientais ou judiciais, para evitar o dano ambiental e garantir a reprodução dos peixes de piracema, conforme, inclusive, expressamente assentado na Licença de Operação nº 121/2000, em sua cláusula 1.4 (O IBAMA, mediante decisão motivada, poderá modificar as condicionantes e as medidas de controle e adequação, suspender ou cancelar esta licença, caso ocorra: violação ou inadequação de quaisquer condicionantes ou normas legais; a omissão ou falsa descrição de informações relevantes que subsidiaram a expedição da licença; graves riscos ambientais e de saúde).

Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos do art. 18 da Lei n.º 7.347, de 1985.

Em face do disposto nas súmulas n.ºs 282 e 356 do STF e 98 do STJ, e a fim de viabilizar o acesso às instâncias superiores, explicito que a decisão não contraria nem nega vigência às disposições legais/constitucionais prequestionadas pelas partes.

Em razão do exposto, voto por dar provimento às apelações.


Documento eletrônico assinado por VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, Desembargadora Federal, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001185301v194 e do código CRC dc0818fe.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
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5004071-98.2016.4.04.7000
40001185301 .V194

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Documento:40001185302
Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5004071-98.2016.4.04.7000/PR

RELATORA: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA

APELANTE: INSTITUTO BRASILEIRO DO MEIO AMBIENTE E DOS RECURSOS NATURAIS RENOVÁVEIS - IBAMA (RÉU)

APELANTE: CESP COMPANHIA ENERGÉTICA DE SÃO PAULO (RÉU)

APELADO: ADEMA - ASSOCIACÃO DE DEFESA AO MEIO AMBIENTE DE UMUARAMA (AUTOR)

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ (AUTOR)

EMENTA

AMBIENTAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. RESERVATÓRIO. COTA. PIRACEMA. PEIXES REOFÍLICOS. LICENÇA DE OPERAÇÃO. CONDICIONANTES. INTERFERÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE.

1. É firme, na jurisprudência, o entendimento no sentido de que a atividade administrativa do Estado está afeta ao Executivo - tanto em relação à tomada de decisões como no tocante à sua execução -, não cabendo ao Judiciário (que não tem o domínio de informações imprescindíveis para a avaliação de conjunturas, disponibilidades orçamentárias e prioridades em uma visão global) intervir nessa esfera, salvo em casos de comprovada ilegalidade ou desvio de finalidade, sob pena de afronta à independência dos Poderes (art. 2º da CRFB).

2. Os princípios que regem o direito ambiental (precaução, prevenção e reparação) prescrevem que o meio ambiente deve ter em seu favor o benefício da dúvida no caso de incerteza sobre o nexo causal entre a exploração de determinada atividade e um efeito negativo ao habitat natural, por falta de provas cientificamente relevantes. Todavia, não autorizam a imposição de medidas supostamente protetivas que tenham o potencial de gerar consequências ainda mais gravosas ao ecossistema.

3. À míngua de flagrante ilicitude ou inadequação por parte do órgão administrativo competente para a expedição da Licença de Operação n.º 121/2000-IBAMA, não cabe ao Judicário intervir na definição das condicionantes impostas na referida licença, que, inclusive, previu sistema de mitigação dos danos causados à reprodução da ictiofauna do Rio Paraná pela implantação do empreendimento, tampouco assumir para si o monitoramento de seu funcionamento, mormente porque não há garantia de que a condenação imposta aos réus garantirá o atingimento do objetivo de facilitar a reprodução dos peixes de piracema no Rio Paraná ou viabilizar o incremento do número de espécimes no corpo hídrico.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento às apelações, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 31 de julho de 2019.


Documento eletrônico assinado por VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, Desembargadora Federal, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001185302v7 e do código CRC 4cf851d6.

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Extrato de Ata
Poder Judiciário
Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 31/07/2019

Apelação Cível Nº 5004071-98.2016.4.04.7000/PR

RELATORA: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA

PRESIDENTE: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA

PROCURADOR (A): CARMEM ELISA HESSEL

SUSTENTAÇÃO ORAL: PAULA SUSANNA AMARAL MELLO por CESP COMPANHIA ENERGÉTICA DE SÃO PAULO

SUSTENTAÇÃO ORAL: RAFAEL MACHADO DE OLIVEIRA por INSTITUTO BRASILEIRO DO MEIO AMBIENTE E DOS RECURSOS NATURAIS RENOVÁVEIS - IBAMA

APELANTE: INSTITUTO BRASILEIRO DO MEIO AMBIENTE E DOS RECURSOS NATURAIS RENOVÁVEIS - IBAMA (RÉU)

APELANTE: CESP COMPANHIA ENERGÉTICA DE SÃO PAULO (RÉU)

ADVOGADO: PAULA SUSANNA AMARAL MELLO (OAB SP287655)

APELADO: ADEMA - ASSOCIACÃO DE DEFESA AO MEIO AMBIENTE DE UMUARAMA (AUTOR)

ADVOGADO: NIVALDO POSSAMAI (OAB PR017585)

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ (AUTOR)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

Certifico que a 4ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:

A 4ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES. DETERMINADA A JUNTADA DO VÍDEO DO JULGAMENTO.

RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA

Votante: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA

Votante: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA

Votante: Juiz Federal MARCOS JOSEGREI DA SILVA

MÁRCIA CRISTINA ABBUD

Secretária


Conferência de autenticidade emitida em 14/08/2019 23:15:36.