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21 de Setembro de 2019
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - Apelação/Remessa Necessária : APL 50255701220144047000 PR 5025570-12.2014.4.04.7000 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5025570-12.2014.4.04.7000/PR

RELATOR: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR

APELANTE: AGÊNCIA NACIONAL DE TRANSPORTES TERRESTRES - ANTT (RÉU)

APELADO: RUMO MALHA SUL S.A. (AUTOR)

ADVOGADO: CLAUDIA MAZITELI TRINDADE (OAB PR085132)

RELATÓRIO

Esta apelação ataca sentença proferida em ação do procedimento comum que discutiu sobre a nulidade dos atos administrativos praticados pela ANTT no bojo do processo administrativo nº 50520.106243/2013-82 e da notificação de infração n. 124/2013/GECOF/SUFER, das decisões administrativas e sanções que teriam sido cominadas à parte autora.

A sentença julgou procedente a ação (Evento 53 do processo de origem).

Apela a parte ré (Evento 61 do processo de origem), pedindo a reforma da sentença e a improcedência da ação. Alega que: a) não houve vício quanto à notificação de infração à parte autora; b) a parte autora teve oportunidade de manifestação no processo administrativo; e c) é desnecessária a notificação da arrendatária para cumprimento do contrato de concessão.

Houve contrarrazões.

O processo foi incluído em pauta.

É o relatório.

VOTO

Examinando os autos e as alegações das partes, fico convencido do acerto da sentença de procedência, que transcrevo e adoto como razão de decidir, a saber:

Vistos em inspeção.

I. RELATÓRIO:

Em 22 de abril de3 2014, a empresa ALL AMÉRICA LATINA LOGÍSTICA MALHA SUL S/A ingressou com o a presente demanda, sob o rito ordinário (CPC/1973), em face da AGÊNCIA NACIONAL DE TRANSPORTES TERRESTRES - ANTT, pretendendo que o Poder Judiciário declare a nulidade dos atos administrativos praticados no bojo do processo administrativo nº 50520.106243/2013-82 e da notificação de infração n. 124/2013/GECOF/SUFER, das decisões administrativas e sanções que lhe teriam sido comindas.

A demandante sustentou, para tanto, o que segue (evento 1):

a) conquanto a requerida seja uma agência reguladora, ela estaria atuando como se fosse apenas uma agência de arrecadação;

b) entre 20 e 22 de novembro de 2012, teria sido realizada uma das fiscalizações, aos quais ela estaria submetida rotineiramente;

c) na ocasião, não teria sido lavrado nenhum auto de infração, o que evidenciaria a regularidade na atuação daquela empresa;

d) meses depois, todavia, ela teria sido surpreendida com a deflagração de um processo administrativo sancionador, eclodindo-se na cominação da multa de R$ 511.420,65;

e) aludida sanção teria decorrido, segundo a ANTT, da alegada manutenção de uma via permanente entre o Km 0 e Km5, no perímetro urbano de São Francisco do Sul;

f) com isso, ela teria sido alvo da notificação de aplicação de penalidade n. 124/20163 GECOF SUFER;

g) a ANTT teria reputado haver descumprimento do item III da cláusula 4ª do contrato de arrendamento, que lhe teria atribuídoa obrigação de manter as condições de segurança operacional e de responsabilizar-se pela conservação e mantuenção adequada dos objetos arrendados;

h) todavia, aludido processo administrativo teria sido deflagrado de modo fraudulento, com lastro no auto de infração n. 451/2012, documento antedatado, sem qualquer compromisso com a verdade, eis que confeccionado com data retroativa;

i) isso restaria evidenciado com a sua simples leitura, eis que teria veiculado a data de 22 de novembro de 2012, aludindo-se ao ofício n. 029/2013/GECOF/SUFER, datado de 15 de janeiro de 2013;

j) ademais, ainda que o preposto da empresa ter acompanhado o fiscal durante toda a apuração, referido documento não teria veiculado a sua assinatura;

k) a própria decisão administrativa impugnada teria reconhecido a produção de documento com data irregular, em que pese a própria ANTT ter alegado, ao início do feito, que a autuação teria sido confeccionada em 22 de novembro de 2012;

l) desse modo, todo o processo administrativo teria lastro em documento preenchido com data retroativa, com o único escopo de gerar a aplicação de uma penalidade sobre fato inexistente;

m) a própria ANTT teria determinado, nos arts. 21 a 24 da sua Resolução n. 442/20047, que o auto de infração deveria ser lavrado no momento de constatação da infração. Aludida contradição infirmaria a presunção de legitimidade dos atos públicos;

n) por outro lado, quanto à impropriedade constatada na lavratura do mencionado auto de infração, teria sido publicada, no DOU de 27.06.2013, a deliberação n. 125/2013, por meio da qual a ANTT teria aprovado o manual de procedimentos de fiscalização de transporte ferroviário de cargas;

o) aludido manual teria preconizado que a inspeção deveria ser realizada, de preferência, utilizando-se ficha contendo relação de defeitos que, em geral, seriam de maior incidênica, de modo a facilitar os apontamentos;

p) a devida especificação das alegadas irregularidades seria pressupostos para a lavratura do auto de infração, indispensável para a garantia do devido processo administrativo;

q) não teria havido previsão quanto à penalidade que se buscaria aplicar, o que seria indispensável, segundo o aludido manual de 2013;

r) a ausência do aludido relato teria o condão de invalidar o mencionado auto de infração;

t) outra nulidade teria decorrido da ausênica de relato circunstanciado, havido no mesmo momento da constatação, não se podendo aceitar relato subsequente;

u) a ficha de inspeção técnica na via permanente apenas teria indicado 07 pontos de supostas deficiências - desconsiderando invasão e o descarrilamento do auto de linha, sem a indicação de causa -, em evidente redução aos 15 pontos de defeitos apontados em inspeções anteriores;

v) nenhuma das deficiências indicadas nos ofícios n. 659/GEFER/SUCAR e 029/2013/GECOF/SUFER teriam sido indicados na aludida ficha de inspeção técnica na via permanente;

w) por outro lado, medi9ante ofício 029/2013/COFERSP/SUFER, lhe teria sido concedido o prazo até a data de 31 de outubro de 2013 para adequação, na forma do seu item 7.2.;

x) ela teria cujmprido aludido prazo, de modo que a autuação foi datada de 22 de novembro de 2012. A ANTT a teria autuado antes que se esgotasse o prazo arbitrado pela própria agência reguladora;

y) desse modo,. mediante o Ofício n. 029/2013/GECOF/SUFER, a ANTT lhe teria imputado o descumprimento dos ofícios n. 659/2011/GEFER/SUCAR e 527/2010/GEFER/SUCAR e 1010/2012/GEFER/SUCAR, mas sem atentar para os prazos arbitrados pela própria demandada. Referidos ofícios não teriam sido juntados nos autos de processo administrativo;

z) o auto de infração seria nulo, eis que lavrado em momento subsequete à pretensa constatação de infração, e antedatado, incorrendo-se em fraude. O auto, veiculando data de novembro/2012, teria se reportado a ofício datado de 2013;

a1) a conduta do agente da ANTT configuraria crime de falsidade ideológica, inquinando de invalidade aludido auto de infração;

b1) de outro tanto, isso também teria comprometido a cláusula do devido processo e ampla defesa, na exata medida em que o auto deveria ter sido lavrado no momento da pretensa constatação da irregularidade, na presença do preposto daquela empresa concessionária;

c1) ademais, também teria havido violação à ampla defesa por conta da ausência de detalhamento da forma como a conduta imputada teria violado as normas técnicas e os manuais de fornecedores;

d1) a ANTT não teria indicado quais as normas técnicas pretensamente violadas, o que comprometeria as garantias inerentes ao Estado de Direito;

e1) as normas da Resolução ANTT n. 2748/2008 teriam versado apenas sobre o transporte de produtos perigosos, e não quanto ao transporte regular. O TCU já teria enfatizado ser incabível que o Poder concedente interfira de modo direto na administração das rodovias, o que teria ocorrido no caso;

f1) por outro lado, a Resolução ANTT n. 442/2004 teria preconizado, no seu art. 23, a obrigação de que o auto de infração veicule o relato circunstanciado da infração imputada e também o dispositivo legal, regulametar, de edital de licitação ou de contrato tido como violado;

g1) dessa forma, a demandada terai violado o postulado da legalidade e do devido processo administrativo, incorrendo em abuso do poder de política, de modo que as sanções do art. 87 da lei de licitações não poderia ser aplicado;

h1) ademais, não seria dado ao Estado atuar de modo contraditório, de modo que a ANTT não poderia tê-la autuado antes do decurso do prazo conferido nos ofícios n. 029/2013 GECOF/SUCAR e 659/GEFER/SUCAR;

i1) isso não teria sido tomado em conta pela ANTT, ao prolatar decisão adminsitrativa em 2. instãncia, limitando-se a afirmar não haver óbice legal para tanto;

j1) questão semelhante já teria sido apreciada pelo Poder Judiciário, reconhecendo-se a nulidade de autuação administrativa empreendida no curso de cronograma delimitado pelo próprio Estado (autos 5044098-65.2012.404.7000);

k1) ademais, a conduta imputada seria insignificante, não implicando prejuízo para o interesse público primário, eis que a ANTT teria lhe cominado sanções com o argumento de que ela teria descumprido normas técnicas, mas estas não teriam sido detalhadas;

l1) por outro lado, a ANTT teria descumprido o art. 17, da lei 73/1993, dado que seria obrigatória a submissão do caso ao parecer da Advocacia Pública da União, o que a autarquia não teria empreendido;

m1) mesmo que aludido parecer não fosse reputado vinculante, sua elaboração e sua juntada aos autos administrativos seriam cogentes;

n1) por outro lado, o Coordenador de Infraestrutura e Serviços de Transporte Ferroviáriod e Cargas da Unidade Regional do Rio Grande do Sul não deteria atribuições suficientes para a deflagração do aludido processo administrativo sancionador;

o1) aludido servidor deveria ter se limitado ao encaminhamento do relatório circunstanciado ao Superintendente de Processos Organizacionais do relatório circunstanciado porventura elaborad, na forma da Resolução ANTT n. 3000, de 2009, art. 101, III e Regulamento anexo à Resolução ANTT n. 442/2004, art. 5º e art. 65;

p1) conquanto ela tenha suscitado a mencionada nulidade, no âmbito administrativo, a ANTT teria se limitado a afirmar que a assinatura subsequente do gerente responsável teria convalidado eventual vício;

q1) aludida convalidação seria incabível, todavia, diante dos limites previstos na lei 9.784/1999, arts. 11, 14 e 55;

r1) não bastasse isso, o processo administrativo seria viciado, dado que a autoridade estatal não a teria intimado para apresentação de alegações finais, na forma prevista na lei 9.784/1999 e também na Resolução ANTT n. 442/2004;

s1) ela teria requerido, no curso do feito, a intimação para apresentação de alegações finais, o que a demandada não teria atendido;

t1) a solução administrativa teria violentado os postulados da razoabilidade, proporcionalidade, cominando-se elevada multa sem lastro fático ou normativo pertinentes;

u1) a ANTT teria cominado juros e multa moratórios, sem atentar para o art. 59 do Regulamento da Resolução n. 442/2004, cujo conteúdo teria disposto queo s recursos administrativos seriam admitidos com efeito suspensivo. A tanto convergiria o parecer n. 1301-3.3..4/2012/PF/ANTT/PGF/AGU;

v1) estariam preenchidos os requisitos para a antecipação de tutela.

Ela detalhou os pedidos e atribuiu à causa o valor de R$ 511.420,65, ao tempo em que juntou cópia de documentos.

Deferi parte do pedido de antecipação da tutela, condicionando o levantamento de anotações junto ao CADIN ao oferecimento de garantias suficientes, na forma do art. 7º da lei n. 10.522 (evento-3).

A empresa juntou carta fiança - evento 6. Por conta disso, determinei que a ANTT promovesse o levantamento de eventual anotação do nome da demandante junto ao CADIN e que se abstivesse de fazê-lo, no curso do feito, quanto à multa impugnada na inicial.

A ANTT impugnou o oferecimento de carta fiança - evento 14 -, dizendo-a inidônea para suspensão da exigibilidade da multa.

De outro tanto, ela apresentou sua contestação no evento 20, dizendo o seguinte:

a) da leitura dos autos de processo administrativo n. 0520.106243/2013-82, constatar-se-ia que, entre 20 e 22 de novembro de 2012, a ANTT teria realizado uma inspeção técnica programada nos trechos ferroviários de Curitiba/Rio Negro; Mafra/São Francisco do Sul e Curitiba/Rio Branco do Sul;

b) ato contínuo, teria sido encaminhado o ofício n. 029/2013 GECOF/SUFER para a empresa, determinando que ela apresentasse, até o da 1º de março de 2013, o cronograma físico a ser cumprido para correção de deficiências citadas naquele ato;

c) quanto ao trecho Mafra/São Francisco do Sul, teria sido detalhado que as condições da via entre aludidos Km05 eo o pátio de São Francisco do Sul econtrar-se-ia em péssimo estado geral, ocasionando descarrilamento do auto de linha na inspeção;

d) dada a não apresentação de defesa administrativa, teria sido enviada comunicação prévia à Diretoria Geral a respeito da manutenção de multa. A autora teria sido comunicada, de modo que a mutla teria sido lavrada por infração ao patrágrafo III da cláusula 4ª do contrato de arrendamento;

e) ela teria apresentado recurso administrativo. A decisão administrativa teria mantido a autuação/;

f) não teria havido o alegado vício na deflagração do processo administrativo, eis que a notificação da autuação teria sido corretamente lavradap elo gerente responsável, inciando-se o processo administrativo simplificado - PAS, com respeito à Resolução n. 442/2014 e lei n. 10.233/2001;

g) toda a instrução teria sido promoviad com respeito ao devido processo. A impugnação lançada na inicial teria se tratado de mero e contraproducente jogo de palavras;

h) no Direito Administrativo, o auto dei nfração consiste em qualquer documento formal que declare a deflagração de um processo sancioandor, dando início à apuração de eventual falta, o que teria sido respeitado na espécie;

i) a notificação seria ato jurídico instrumentalizado por qualquer documento, com descrição sucinta da imputação, pelo qual o administrado tomaria ciência da autuação;

j) em casos mais complexos, dependentes da análise mais minuciosa, ou da apreciação de outras autoridades, o servidor encarregado retornaria ao escritório da repartição pública, relatando o ocorrido para, só então, promvoer a notificação ou autuação;

k) seria cabível a lavratura em ommento posterior, na forma do art. 24, § 5º, II, do regulamento anexo à Resolução n. 442/2004, ANTT;

l) isso teria sido respeitado, na espécie, nos termos do ofício n. 024/2013/COFER/URRS, promovido com atenção ao art. 23, VII, do aludido regualmento;

m) não teria havido cerceamento de defesa, ao contrário do alegado na inicial, eis que ela teria tido plenas condições de se defender no âmbito administrativo;

n) na presente demanda, ela não teria comprovado não ter promovido as falhas imputadas no âmbito administrativo. A notificação de infração n. 124/2013 GECOF/SUFER teria detalhado as condutas imputadas, com destaque para a ausência de manutenção, em condições de segurança operacional, e ausência de conservação dos bens arrendados;

o) ela teria confessado, de modo tácito, que os eventos teriam ocorrido como relatdos pelos fiscais;

p) não se trataria, ademais, de minúcia subjetiva que pudesse levar a eventual dúvida a ser afastadana zona cincenta pelo arbitramento de um critério regulamentar. Os fiscais teriam descrido, no relatório de inspeção, de modo objetivo, cada um dos defeitos que eles teriam percebido;

q) de outro tanto, não mereceria acolhida a alegação de que ela não teria sido constituída previamente em mora, diante do disposto no art. 4º, III, do Reglamento de Transportes Ferroviários;

r) os princípios da proporcionalidade e razoabilidade teriam sido respeitados, na espécie. Não haveria necessidade de prévia advertência da empresa concessionária para, só então, se aplicar multa;

s) não haveria obrigação de prévia consulta à Advocacia Pública, tema que dependeria da análise de conveniência e oportunidade a cargo da autoridade administrativa;

t) a ausência de alegações finais não ensejaria vício inexorável do processo administrativo, dado que a demandante não teria comprovado a ocorrência de prejuízo;

u) a correção monetária e a cominação de juros moratórios teriam sido promovidas de modo escorreito, dada a demora no pagamento da multa em questão.

A ANTT juntou cópia dos autos do processo administrativo.

Seguiu-se réplica (evento 24), ocasião em que a autora repisou os argumentos da inicial.

As partes foram instadas a especificarem os meios probatórios pertinentes à solução da causa - eventos 25 e ss. De outro tanto, nos autos n. 50495958920144047000, a ANTT ingressou com exceção de incompetência, o que rejeitei na data de 21 de novembro de 2014.

O eg. TRF-4 manteve aquela deliberação, ao apreciar o agravo de instrumento de autos n. 50295207720144040000.

A ALL disse que o feito comportaria julgamento no estado em que se encontrava (evento 41). A ANTT não requereu diligências probatórias, no prazo assinalado pelo juízo.

Os autos vieram conclusos para sentença. Esse é o relato.

II. FUNDAMENTAÇÃO:

2.1. QUESTÕES PROCESSUAIS:

2.1.1. Julgamento imediato do processo:

O presente processo comporta julgamento imediato, na forma do art. 355, I, CPC, dado que as partes não chegaram a requerer diligências probatórias no curso desta demanda. Não diviso lastro para determiná-las ex officio, diante do que preconiza o art. 141, novo CPC.

2.1.2. Quanto à competência:

A questão alusiva à competência já foi resolvida nesse feito, diante do quanto deliberei nos autos de exceção n. 50495958920144047000, deliberação mantida pelo eg. TRF-4 ao apreciar o agravo de instrumento n. 50295207720144040000.

2.1.3. Demais questões processuais:

As partes não suscitaram exceções ou objeções processuais. Dado que não diviso vício no feito, quanto aos temas listados no art. 485, § 3º, novo CPC, passo ao julgamento do mérito da pretensão deduzida pela ALL no evento-1.

2.2. MÉRITO:

2.2.1. Breve relato do feito administrativo:

A fim de bem apreciar os argumentos das partes, promovo um breve relato dos eventos ocorridos, segundo se infere dos autos de processo administrativo jungidos no evento-20 deste eproc.

Segundo se infere daqueles documentos, o aludido processo administrativo de autos n. 50520.106243/2013-82 teria sido deflagrado em 05 de julho de 2013, pelo servidor José Ricardo Noronha de Carvalho - Gerente de Controle e Fiscalização de Infraestrutura e Serviços Transporte - ANTT, com o escopo de apurar a alegada ocorrência de irregularidades no âmbito da prestação de serviços pela ALL América Latina Logística, quanto aos trechos Curitiba/Rio Negro; Mafra/São Francisco e Curitiba/Rio Branco do Sul.

No termo de deflagração, a autoridade fez expressa alusão ao auto de infração n. 0451, bloco 019, cuja cópia encontra-se no evento-20, procadm.-2, p. 2. O auto de infração veicula o nome de Sérgio Augusto Fernandes, matrícula n. 1515412, URRS - Unidade Regional do Rio Grande do Sul.

Aquele termo veiculou o que segue:

"03 - Descrição da infração - Via permanente com manutenção postergada entre o Km-0 e o Km-5, no perímetro urbano de São Francisco do Sul.

04- Dispositivo infringido - Parágrafo III, da cláusula quarta do contrato de arrendamento.

05 - Local da infração - Trecho ferrovia Mafra/São Francisco do Sul.

06 - Município -

07 - Uf -

08 - Data da infração - 22.11.2012, às 15h

10 - Observações do agente fiscalizador - O relato da infração cometida consta do relatório de inspeção técnica programada de novembro de 2012, trechos Curitiba/Rio Negro, Mafra/São Francisco do Sul e Curitiba/Rio Branco do Sul, e dos ofícios n. 659/GEFER/SUSAR (07.12.2011) e n. 029/2013/GECOF/SUFER. Auto de infração lavrado na ausência de preposto."

(evento-20, procadm-2, p. 2)

Os autos do processo administrativo também veiculam cópia do relatório de inspeção técica programada - novembro de 2012, elaborado pelos servidores Sérgio Augusto Fernandes e Pedro Carlos de Alcântara Fabiano.

Segundo aquele relatório, a inspeção técnica teria por objetivos.

a) identificar defeitos relevantes e recorrentes ao longo do trecho, bem como as equipes de trabalho existentes, de forma a se poder identificar os procedimentos adotados pela concessionária para a conserva e manutenção, bem como se estes estão adequados ao volume de cargas transportado, ao trem-tipo utilizado e às velocidades praticadas;

b) identificar defeitos pontualmente graves e que possam colocar em risco o movimento dos trens, alertando imediatamente os representantes da concessionária na inspeção e notificando a concessionária por meio de ofício para que os defeitos sejam sanados ou para que seja apresentado cronograma para correção dos deitos detectados, ou, ainda, em caso extremo, determinando a paralisação do tráfego nesse segmento até a devida correção;

c) apurar e concluir sobre a qualidade e a atualização dos trabalhos de manutenção e conserva da via permanente, verificando a compatibilidade das cargas dinâmicas com o tipo de superestrutura existente;

d) verificar itens de segurança, com destaque aos locais de passagens em nível, e as principais características técnicas da linha.

(evento-20, procadm-2, p., 6)

Quanto ao trecho Mafra-São Francisco do Sul (item 2.3. do relatório), os servidores do povo lançaram o que segue:

"Certamente, o trecho com maior número de problemas observados na inspeção. Várias passagens em nível sem sinalização adequada; vestígios de acidentes recentes ocorridos, inclusive com vagões acidentados ainda tomados ao lado da vida; várias juntas defeituosas ou deformadas, abertas e desligadas; e invasões de faixa de domínio novas ou antigas que persistem.

Os maiores problemas verificados foram dois: as ocorrências de flambagem da via - foram observadas em seis locais, dos quais cinco na linha principal e um em AMV em início de desvio de cliente, em São Francisco do Sul. Em dois destes locais foram colocadas restrições de velocidade no decorrer da inspeção, e em um deles, foi interditado o tráfego até que equipe da manutenção efetuasse trabalho de reparação. Verificou-se a insuficiência de lastro em vários segmentos da via, principalmente o ombro, o que propicia a ocorrência do fenômeno. Evidente que o forte calor na época, início de temporada de calor, aumenta as tensões nos trlhoes, acarretando a flambagem. Foi comentado por um dos prepostos que acompanhou a inspeção neste trecho, a existência de tecnologia para verificar astensõesn os trilhos, equipamento chamado de Verse, já disponível na malha em bitola larga na própria concessionária. Recomendamos sua adoção na malha métrica, alémd a compelemtnação do lastro em vários segmentos.

O outro problema de maior envergadura encontrado foi o estado da via no segmento compreedido entre o pátio do Km5 e o pátio de São Francisco do Sul, inserigo no perímetro urbano daquela cidade, que continua em péssimo estado geral, que não se encontra em condições de segurança operacional para o tráfego, evidenciando a falta de conservação e manutenção adequadas por parte da Concessionária. ESta situação já foi obsrvada na inspeção anterior, em 2011, e incluída na notificação emitida através do Ofício n. 659/GEFER/SUCAR. Registre-se que, na inspeção objeto desse relatório, ao percorrer este segmento, o auto de linha descarrilou.

As obras de implementação dos contornos ferroviários de Joinville e de São Francisco do Sul, em execução pelo DNIT, encontram-se paralisadas."

(evento-20, procadm-2, p. 15)

O relatório veiculou fotos quanto ao aludido trecho, conforme se infere do evento-20, procadm-2, p. 26 e ss., indicando a presença de 06 vagões acidentados no Km204,700. 04 vagões acidentados no Km 126,800; 03 vagões acidentados no Km 126,100, dentre outros.

Juntou-se cópia do ofício n. 029/2013-GECOF/SUFER, datado de 15 de janeiro de 2013 (evento-20, procadm-3, p. 11 e ss.), relatando as irregularidades que teriam sido constatadas no curso da inspeção, dentre as quais - no que toca ao trecho Mafra/São Francisco do Sul - "j) Condições da via no trecho compreendido entre o pátio do Km5 eo pátio de São Francisco do Sul, que continuaem péssimo estado geral, ocasionando inclusive o descarrilamento do auto de linha na inspeção."

Naquela ocasião, a ANTT sustentou que a empresa ALL deveria complementar as informações que lhe teriam sido requisitadas por meio dos ofícios n. 659/2011/GEFER/SUCAR e 101/2012/GEFER/SUCAR, quanto às inspeções realizadas no curso de 2011 (item 6. do aludido ofício n. 029/2013), apresentando plano de reforma e manutenção do mencionado trecho inserido no perímetro urbano de São Francisco do Sul.

Ao final daquele ofício, a ANTT notificou a empresa a "Apresentar, até o dia 01.03.2013, cronograma físico a ser cumprid por essa ALL Malha Sul, visando corrigir todas as deficiências citadas acima nos itens 3.1. a 3.4., contendo ações e prazo para correção de cada uma. E, considerando a quantidade de ocorrência de flambagem verificaadas no trecho Mafra/São Francisco do Sul, relacionadas no item 3.3.k, apresentar, no mesmo prazo, estudo de alternativas para medidas preventivas do fenômeo (neste trecho e também em outros com condições de clima e da superestrutura da via semelhantes), contemplando inclusive a utilização de equipamentos que permita avaliar as tensões nos trilhos e antecipar meddas localizadas visando minimizar o risco de ocorrência." (ev.-20, procadm-3, p. 20).

Na ocasião, a ANTT assegurou à empresa o prazo até 31 de outubro de 2013, quanto aos tópicos listados nos itens 3.1. a 3.4. do ofício, o que abrangia também a situação de conservação daquele trecho Mafra/São Francisco o Sul. Quanto aos tópicos 4.5. e 6. daquele ofício, a autarquia veiculou o que segue, naquele ofício:

"7.3. Com relação aos problemas relacionados em notificações anteriores, que ainda não foram corrigidos, citados nos itens 4.5. e6. deste Ofício, deverá a concessionária, sem prejuízo das penalidades cabíveis pelo não cumprimento das notificações anteriores, conforme estabelecido no Decreto 1832/1996 - RTF -, art. 63 e no contrato de concessão, em sua cláusula 13ª, parágrafo 6, adotar as seguintes providências:

7.3.1. Corrigir todas as demais deficiências ainda pendentes, citadas nos itens 4.1. e 4.2. e 5.1. deste Ofício, com a maior brevidade, com prazo máximo até o dia 30 de agosto de 2013.

7.3.2. Com referência aos itens 6.1. e 6.2. deste ofício, apresentar à ANTT, até o dia 01.03.2013, as informações solicitadas."

Os autos veicularam cópia, ademais, do ofício n. 659/GEFER/SUCAR, datado de 07 de dezembro de 2011, versando sobre inspeção realizada no curso daquele ano de 2011 (evento-20, procadm-3, p. 21 e ss.). O item 3.3. do ofício versou sobre o trecho Mafra/São Francisco do Sul, indicando que os dormentes estariam em mal estado; teria havido ivnasão da faixa de domínio; bombeamento de lastro; linha desviada de Cruz Lima formando mini-talas.

Mediante ofício n. 024/2013 COFER/URRS, a ALL foi notificada da deflagração daquele processo administrativo sancionador (evento-20, procad-3, p. 28) - ofício datado de 03 de julho de 2013. Em 22 de agosto/13, atestou-se que a empresa não teria apresentado defesa.

Com isso, em 04 de setembro de 2013, o Superintendente de Infraestrutura e Serviços de Transporte Ferroviário de Cargos - Jean Mafra dos Reis - encaminhou minuta, à Diretoria Geral, propondo a cominação de multa em desfavor da concessionária (evento-20, procadm-3, p. 31), reportando-se à decisão de José Ricardo Noronha de Carvalho, Gerente de Controle e Fiscalização de Serviços e Infraestruturas de Transporte Ferroviário de Cargas (quem teria invocado, de sua parte, o art. 54 da Resolução n. 442/2004), conforme cópia de ev.20, procadm-3, p. 35.

Aplicou-se à empresa ALL a multa de R$ 511.420,65, sem apontar a data de vencimento, com alusão à competência de outubro de 2013 (DARF de evento-20, procadm-3, p. 38). O termo de notificação foi subscrito pelo gerente de controle e fiscalização de insfraestrutura - evento-20, procadm-3, p. 42.

Em 22 de outubro de 2013, a empresa concessionária postulou, então, cópia integral daqueles autos (evento-20, procadm-3, p. 43), o que ela teria obtido em 15 de outubro de 2013, conforme procadm-4, p. 25.

Ato contínuo, a demandante ingressou com recurso administrativo, dizendo, em síntese, que(a) a ausência de apresentação de defesa tempestiva não implicaria o reconhecimento da sua aquiescência com as imputações contra si lançadas; (b) a multa teria sido cominada em valores muito elevados, correspondentes a 10% da renda mensal do arrenadmento ou do alegado prejuízo; (c) o auto de infração teria sido alterado, dado que veicularia alusão a ofício datado de 2013; (d) o auto de infração seria nulo, dado que não teria detalhado as normas tidas como violadas; (e) o auto de infração deveria ter sido lavrado na presença dos prepostos daquela empresa, no momento de constatação das alegadas irregularidades; (f) o processo administrativo teria sido deflagrado por autoridade destituída de atribuições para tanto; (g) ademais, a ANTT teria desconsiderado os prazos para correção daqueles defeitos, prazo por ela próprio arbitrado; (h) a ANTT não teria requisitado a apresentação de parecer jurídico, na forma do art. 17 da lei complementar 73/1993; (i) não lhe teria sido assegurada a oportunidade de apresentar alegações finais; (j) a conduta imputada seria manifestamente atípica, sob o prisma do Direito Administrativo, dada a ausência de prejuízo ao interesse público primário; (k) a decisão impugnada não teria sido adequadamente motivada; (l) teria havido bis in idem pelo fracionamento da sanção, dada a aplicação de multas para cada trecho da malha ferroviária; (m) teria havido violação aos postulados da proporcionalidade e razoabilidade. Ela detalhou os pedidos, juntando cópia de documentos, com destaque para decisão administrativa, proferindo em outro processo, em que sua pretensão anulatória teria sido acolhida (evento-20, procadm-7, p. 14).

O recurso administrativo foi julgado improcedente, mantendo-se a multa, reposionada para dezembro de 2013 (DARF de evento-20, procadm-7, p. 34). Lavrou-se termo de prelcusão administrativa em 08 de maio de 2014 (evento-20, procadm-7, p. 49).

Grosso modo, esse é o conteúdo do aludido processo administrativo.

2.2.2. Controle judicial de atos administrativos:

Vivemos o tempo da superação do modelo de Estado meramente Legislativo em prol de um efetivo Estado Constitucional, conforme conhecida expressão de Peter Häberle.

Durante muitos anos, a teoria do Estado gravitou em torno do estudo das competências e dos órgãos administrativos. Atualmente, contudo, o eixo tem sido deslocado em direção à busca de efetividade dos direitos fundamentais. E isso é incompatível com a ideia de legibus solutus, própria ao Estado oitocentista.

Como explica Gustavo Binembojm, "A palavra discricionariedade tem sua origem no antigo Estado europeu dos séculos XVI a XVIII, quando expressava a soberania decisória do monarca absoluto (voluntas regis suprema lex). Naquela época, do chamado Estado de polícia, em que o governo confundia-se integralmente com a Administração Pública, a sinonímia entre discricionariedade e arbitrariedade era total. Com efeito, se a vontade do soberano era a lei suprema, não fazia sentido cogitar de qualquer limite externo a ela. Por atavismo histórico, ainda nos dias de hoje encontra-se o adjetivo 'discricionário' empregado como sinônimo de arbitrário ou caprichoso, ou para significar uma decisão de cunho puramente subjetivo ou político, liberta de parâmetros jurídicos de controle." (BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalização. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 195-196).

Posteriormente, essa noção de discricionariedade (então compreendida como sinônimo de arbítrio) evoluiu em prol do reconhecimento da existência de distintas opções deliberativas, observados os limites estipulados pela própria lei. Em muitos casos, a lei imporia a finalidade, mas não estipularia os meios a serem escolhidos, pelos administradores, para a sua obtenção.

Por fim, sob o Estado Constitucional, reconhece-se que o administrador público não pode decidir de qualquer forma, ao seu alvedrio. "Em consequência, como assinala Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a discricionariedade deixa de ser compreendida como um campo externo ao direito - verdadeiro atavismo monárquico - passando a ser vista como um poder jurídico. É dizer: um espaço decisório peculiar à Administração, não de escolhas puramente subjetivas, mas definida pela prioridade das autoridades administrativas na fundamentação e legitimação dos atos e políticas públicas adotados, dentro de parâmetros jurídicos estabelecidos pela Constituição, pelas leis ou por atos normativos editados pelas próprias entidades da Administração." (BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalização. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 199-200).

Ora, há muito tempo é sabido que o Poder Judiciário pode promover o controle de atos administrativos discricionários, quando menos para aferir eventual desvio de finalidade. O grande debate diz respeito, isso sim, à intensidade e aos critérios envolvidos no aludido controle judicial.

Bandeira de Mello explica que "Em despeito da discrição presumida na regra de direito, se o administrador houver praticado ato discrepante do único cabível, ou se tiver algum fim seguramente impróprio ante o confronto com a finalidade da norma, o Judiciário deverá prestar a adequada revisão jurisdicional, porquanto, em rigor, a Administração terá desbordado da esfera discricionária." (BANDEIRA DE MELLO, Celso A. Discricionariedade e controle jurisdicional. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 36).

Concordo, pois, com Binenbojm quando enfatiza que "A emergência da noção de juridicidade administrativa, com a vinculação direta da Administração à Constituição, não mais permite falar, tecnicamente, numa autêntica dicotomia entre atos vinculados e atos discricionários, mas, isto sim, em diferentes graus de vinculação dos atos administrativos à juridicidade. A discricionariedade não é, destarte, nem uma liberdade decisória externa ao direito, nem um campo imune ao controle jurisdicional. Ao maior ou menor grau de vinculação do administrador à juridicidade corresponderá, via de regra, maior ou menor grau de controlabilidade judicial dos seus atos." (BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalização. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 208).

Diante do reconhecimento de efetividade aos princípios constitucionais da boa gestão pública (art. 37, CF), não há como imaginar que o Poder Executivo possa deliberar de qualquer modo, sem justificar suas escolhas e sem ter que prestar contas. "O mérito - núcleo do ato -, antes intocável, passa a sofrer a incidência direta dos princípios constitucionais. Deste modo, ao invés de uma dicotomia tradicional (ato vinculado v. ato discricionário), já superada, passa-se a uma classificação em graus de vinculação à juridicidade, em uma escala decrescente de densidade normativa vinculativa." (BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalização. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 209).

Convém atentar para a precisa síntese de Binenbojm:

"É interessante registrar que a aplicação da teoria do desvio de poder para o controle da finalidade dos atos administrativos discricionários não importa controle do mérito propriamente dito, mas como que um estreitamento do seu âmbito.

Ou seja: não se trata de controlar o núcleo da apreciação ou da escolha, mas de diminuir mo espaço em que o administrador faz escolhas de acordo com a própria conveniência e oportunidade.

O mesmo pode ser afirmado com relação às outras formas, ditas, de controle do mérito do ato administrativo, como o controle da proporcionalidade, da moralidade e da eficiência. Neste sentido, por exemplo, não se controla o mérito do ato administrativo em descompasso com a proporcionalidade, mas apenas se reconhece que o conteúdo desproporcional do ato simplesmente não é mérito.

Em outras palavras, não há conveniência e oportunidade possível fora dos limites estabelecidos pela proporcionalidade."

BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalização. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 210.

Sei bem que, no mais das vezes, as questões alusivas à eficiência de determinadas soluções administrativas escapam do controle judicial, sob pena de se instituir um governo de juízes, inviabilizando-se a própria administração pública e comprometendo o sistema de pesos e contrapesos.

Repiso esse detalhe: os juízos de mera conveniência e de mera oportunidade escapam, em regra, do controle jurisdicional, salvo quando se tratar de escolhas manifestamente desastrosas, desproporcionais, que comprometam a própria moralidade pública ou mesmo uma noção mínima de eficiência.

Colho a lição de Hans Wolff, Otto Bachof e Rolf Stober:

"Enquanto a Administração está orientada para a multiplicidade e tem responsabilidade metajurídica, a jurisprudência é de tipo monodisciplinar-jurídico (...). Por isso, o controlo jurisdicional circunscreve-se apenas ao controlo jurídico. Este controlo não se confunde com a vigilância completa (Rundum-Beaufsichtigung) da Administração. Por isso, o controle jurisdicional termina onde deixam de existir padrões jurídicos de controlo (...). Aqui a autonomia da Administração manifesta-se de forma particularmente clara. Em primeiro plano, está a auto-responsabilidade, que terá de ser respeitada pela jurisprudência, bem como a oportunidade, mas não a legalidade da actuação (...). A ideia nuclear é a de que o controlo jurisdicional não conduz a uma subalternização da Administração e os tribunais não devem substituir as apreciações (valorações) da Administração pelas suas próprias valorações.

Nesse contexto, devemos distinguir duas questões fundamentais. Por um lado, suscita-se a questão de saber se num Estado de direito que pratica a divisão de poderes haverá decisões 'livres do direito' para a Administração, no sentido de determinadas medidas estarem totalmente excluídas do controlo jurisdicional (os chamados actos de autoridade sem justiça). Esta questão suscitou-se quanto aos actos de governo e quanto aos actos de graça, mas que deve ser recusada na vigência da lei fundamental (...). Diferente é a questão de saber até que ponto o legislador exclui do controlo jurisdicional decisões administrativas por questões de celeridade e de eficiência administrativas, através da criação de normas de sanação e de preclusão (Heilungs- und Präklusionsvorschriften) (...)

Por outro lado, trata-se do problema de saber se e em que medida a Administração goza, quanto às decisões a tomar, de margens de conformação que apenas limitem a intensidade do controlo jurisdicional (a chamada densidade do controlo). Sejam aqui lembradas apenas as margens de discricionariedade, cujo exercício está subordinado a determinados limites jurídicos."

WOLFF, Hans J.; BACHOF, Otto; STOBER, Rolf. Direito administrativo. volume I. Tradução do alemão por António F. de Souza. Calouste Gulbenkian, 2006, p. 247-248.

Em muitos casos, todavia, deve-se ter em conta a teoria dos motivos determinantes, bem explicitada por Hely Lopes Meireles:

"A teoria dos motivos determinantes funda-se na consideração de que os atos administrativos, quando tiverem sua prática motivada, ficam vinculados aos motivos expostos, para todos os efeitos jurídicos. Tais motivos é que determinam e justificam a realização do ato, e, por isso mesmo, deve haver perfeita correspondência entre eles e a realidade. Mesmo os atos discricionários, se forem motivados, ficam vinculados a esses motivos como causa determinante de seu cometimento e sujeitam-se ao confronto da existência e legitimidade dos motivos indicados. Havendo desconformidade entre os motivos determinantes e a realidade, o ato é inválido."

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 14ª Edição, Editora RT, p. 175.

Compartilho, pois, da lição de José dos Santos Carvalho Filho quando argumenta: "A teoria dos motivos determinantes baseia-se no princípio de que o motivo do ato administrativo deve sempre guardar compatibilidade com a situação de fato que gerou a manifestação da vontade. E não se afigura estranho que se chegue a essa conclusão: se o motivo se conceitua como a própria situação de fato que impele a vontade do administrador, a inexistência dessa situação provoca a invalidação do ato." (CARVALHO F, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 24. ed. RJ: Lumen Juris, 2011, p. 109).

Afinal de contas, conquanto o Poder Judiciário não possa invadir a esfera decisória que é própria do Poder Executivo - o que não se discute -, também é fato que se deve "fortalecer o postulado da inafastabilidade de toda e qualquer fiscalização judicial. A progressiva redução e eliminação dos círculos de imunidade do poder há de gerar, como expressivo efeito consequencial, a interdição do seu exercício abusivo." (FAGUNDES, Seabra. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário. Atualizado por Gustavo Binenbojm. 7. ed. RJ: Forense, 2005, p. 191).

Conjugando-se todos esses elementos, vê-se que o Direito Administrativo contemporâneo não mais acolhe a premissa de que o mérito dos atos administrativos seriam sempre insuscetíveis de controle judicial. Isso não ocorre em um Estado Constitucional, dado que administrar é exercer função (é atuar em nome próprio, mas no interesse alheio).

Também é possível o controle de decisões fundadas em fontes normativas que veiculam conceitos porosos, imprecisos, indeterminados (a respeito desse tema, leia-se CARRIÓ, Genaro R. Notas sobre Derecho y lenguaje. 6. ed. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2011).

Isso significa que, diante da efetividade dos princípios constitucionais, o administrador público não pode decidir ao seu líbito, já que - mesmo em tais casos - há zonas de certeza positiva e negativas, suscetíveis de aferição judicial.

Menciono o seguinte julgado:

(...) 1. De acordo com a doutrina mais autorizada, os conceitos jurídicos indeterminados, como, no caso, procedimento irrepreensível e idoneidade moral inatacável, sujeitam-se a controle judicial de sua configuração concreta. 2. Não é omissão de aplicação do disposto no art. 37, I, da Constituição e no art. 8o., I, do Dec.-Lei n. 2.320/87 a afirmação de que os fatos alegados - acontecidos há mais de dez anos e em razão dos quais, processado, o apelado restou absolvido - não justificam exclusão do Curso de Agente de Polícia Federal.

(EDAC 964030319994010000, DESEMBARGADOR FEDERAL JOAO BATISTA MOREIRA, TRF1 - QUINTA TURMA, DJ DATA:14/11/2002 PÁGINA:207.)

No que toca à fiscalização dos atos discricionários, menciono os precedentes abaixo, colhidos junto ao STF e STJ:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE PROFESSORES. EXISTÊNCIA DE CANDIDADOS APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO DE PROVIMENTO EFETIVO. ILEGALIDADE. LEI ESTADUAL 6.915/2007. EXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 279 DESTA CORTE. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO LOCAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 280 DO STF. PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. POSSIBILIDADE DE CONTROLE JUDICIAL DOS ATOS ADMINISTRATIVOS DISCRICIONÁRIOS ABUSIVOS E ILEGAIS. AGRAVO IMPROVIDO. I - Inviável o recurso extraordinário quando sua apreciação demanda o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, bem como da legislação infraconstitucional local aplicável à espécie. Incidência das Súmulas 279 e 280 do STF. Precedentes. II - Esta Corte possui entendimento no sentido de que o exame pelo Poder Judiciário do ato administrativo tido por ilegal ou abusivo não viola o princípio da separação dos poderes. Precedentes. III - Agravo regimental improvido.

(RE-AgR 654170, RICARDO LEWANDOWSKI, STF.)

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. DEMISSÃO. PODER DISCIPLINAR. LIMITES DE ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA. ATO DE IMPROBIDADE. 1. Servidor do DNER demitido por ato de improbidade administrativa e por se valer do cargo para obter proveito pessoal de outrem, em detrimento da dignidade da função pública, com base no art. 11, caput, e inciso I, da Lei n. 8.429/92 e art. 117, IX, da Lei n. 8.112/90. 2. A autoridade administrativa está autorizada a praticar atos discricionários apenas quando norma jurídica válida expressamente a ela atribuir essa livre atuação. Os atos administrativos que envolvem a aplicação de "conceitos indeterminados" estão sujeitos ao exame e controle do Poder Judiciário. O controle jurisdicional pode e deve incidir sobre os elementos do ato, à luz dos princípios que regem a atuação da Administração. 3. Processo disciplinar, no qual se discutiu a ocorrência de desídia --- art. 117, inciso XV da Lei n. 8.112/90. Aplicação da penalidade, com fundamento em preceito diverso do indicado pela comissão de inquérito. A capitulação do ilícito administrativo não pode ser aberta a ponto de impossibilitar o direito de defesa. De outra parte, o motivo apresentado afigurou-se inválido em face das provas coligidas aos autos. 4. Ato de improbidade: a aplicação das penalidades previstas na Lei n. 8.429/92 não incumbe à Administração, eis que privativa do Poder Judiciário. Verificada a prática de atos de improbidade no âmbito administrativo, caberia representação ao Ministério Público para ajuizamento da competente ação, não a aplicação da pena de demissão. Recurso ordinário provido.

(RMS 24699, EROS GRAU, STF.)

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL - MILITAR - SARGENTO DO QUADRO COMPLEMENTAR DA AERONÁUTICA - INGRESSO E PROMOÇÃO NO QUADRO REGULAR DO CORPO DE PESSOAL GRADUADO - ESTÁGIO PROBATÓRIO NÃO CONVOCADO - CONDIÇÃO "SINE QUA NON" - APLICAÇÃO DO ART. 49 DO DECRETO Nº 68.951/71 - RECURSO ESPECIAL - LIMITAÇÃO DA DISCRICIONARIEDADE - MORALIDADE PÚBLICA, RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE.

1. A discricionariedade atribuída ao Administrador deve ser usada com parcimônia e de acordo com os princípios da moralidade pública, da razoabilidade e da proporcionalidade, sob pena de desvirtuamento. 2. As razões para a não convocação de estágio probatório, que é condição indispensável ao acesso dos terceiros sargentos do quadro complementar da Aeronáutica ao quadro regular, devem ser aptas a demonstrar o interesse público. 3. Decisões desse quilate não podem ser imotivadas. Mesmo o ato decorrente do exercício do poder discricionário do administrador deve ser fundamentado, sob pena de invalidade. 4. A diferença entre atos oriundos do poder vinculado e do poder discricionário está na possibilidade de escolha, inobstante, ambos tenham de ser fundamentados. O que é discricionário é o poder do administrador. O ato administrativo é sempre vinculado, sob pena de invalidade. 5. Recurso conhecido e provido. ..EMEN:

(RESP 199500599678, ANSELMO SANTIAGO, STJ - SEXTA TURMA, DJ DATA:09/06/1997 PG:25574 RSTJ VOL.:00097 PG:00404 ..DTPB:.)

Concluo, pois, ser plenamente cabível o controle judicial dos atos administrativos, mesmo quando discricionários. Deve-se atuar com circunspeção, todavia, a fim de que o Poder Judiciário não se substitua ao Poder Executivo, no juízo de conveniência e oportunidade de determinadas políticas públicas, salvo quando manifestamente ineficientes, inadequadas ou abusivas.

2.2.3. Devido processo - art , LIV, CF:

De outro tanto, como cediço, a cláusula do due process of law submete-se tanto a um viés formal (procedimento, rito), quanto a um enfoque substancial ('justa causa' para a restrição a direitos fundamentais). O preceito deu causa à edição das conhecidas súmulas 70, 323, 523 e 547 do Supremo Tribunal Federal.

Registro, por oportuno, os seguintes preceitos da Lei Fundamental:

Art. 5º, LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

Art. 5º, LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

Ora, "A teoria do devido processo legal, construída na jurisprudência da Suprema Corte dos Estados Unidos, compreende duas perspectivas: substantive due process e procedural due process. A primeira é projeção do princípio no campo do direito material, enquanto a segunda funciona como garantia na esfera processual. O espectro da proteção é o trinômio vida-liberdade-propriedade." (Romeu Felipe Bacellar Filho. Processo administrativo disciplinar. São Paulo: Max Limonad, p. 223).

Desse modo, "Quanto ao procedural du process, os dois interesses centrais podem ser identificados no caso Marschall versus Jerrico, inc. 446 US 238 (1980): o governo não deve privar uma pessoa de um interesse importante a menos que a correta compreensão dos fatos e a lei permita; mesmo se o governo puder legalmente privar alguém de um interesse importante, o indivíduo tem o direito de ser ouvido perante uma Corte neutra antes da privação. Enquanto a primeira regra prende-se à realidade da Justiça ('actuality of justice'), a segunda envolve a aparência de justiça ('appearance of justice')" (Romeu Felipe Bacellar Filho. Obra citada, p. 224).

Reporto-me também à lição de Canotilho:

"Processo devido em direito significa a obrigatoriedade da observância de um tipo de processo legalmente previsto antes de alguém ser privado da vida, da liberdade e da propriedade.

Nestes termos, o processo devido é o processo previsto na lei para a aplicação de penas privativas da vida, da liberdade e da propriedade.

Dito por outras palavras: due process equivalente ao processo justo definido por lei para se dizer o direito no momento jurisdicional de aplicação de sanções criminais particularmente graves (...) o due process of law pressupõe que o processo legalmente previsto para a aplicação de penas seja ele próprio um processo devido, obedecendo aos trâmites procedimentais formalmente estabelecidos na Constituição ou plasmados em regras regimentais das assembléias legislativas."

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7ª ed. Almedina, p. 493.

Sob o enfoque material, portanto, a cláusula do art. , LIV, CF, condiciona a restrição a direitos fundamentais aos requisitos de idoneidade, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.

2.2.4. Controle da proporcionalidade de atos administrativos:

Ademais, como notório, a atuação estatal deve respeitar ao postulado da proporcionalidade, questão verbalizada expressamente pelo art. 18 da Constituição de Portugal de 1976 e que remanesce implícita, na nossa (art. , LIV e LV, CF - enquanto projeção material da cláusula do devido processo).

Art. 18 - Constituição de Portugal.

1. Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias são directamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas.

2. A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.

3. As leis restritivas de direitos, liberdades e garantias têm de revestir carácter geral e abstracto e não podem ter efeito retroactivo nem diminuir a extensão e o alcance do conteúdo essencial dos preceitos constitucionais.

Reporto-me, tanto por isso, à lição de Bernal Pulido:

"1. Segundo o subprincípio da idoneidade, toda intervenção nos direitos fundamentais deve ser adequada para contribuir para a obtenção de um fim constitucionalmente legítimo.

2. Conforme o subprincípio de necessidade, toda medida de intervenção nos direitos fundamentais deve se a mais benigna com o direito no qual se interveio, dentre todas aquelas que revistam da mesma idoneidade para contribuir para alcançar o fim proposto.

3. No fim, conforme o princípio da proporcionalidade em sentido estrito, a importância dos objetivos perseguidos por toda intervenção nos direitos fundamentais deve guardar uma adequada relação com o significado do direito intervindo. Em outros termos, as vantagens que se obtém mediante a intervenção no direito devem compensar os sacrifícios que esta implica para seus titulares e para a sociedade em geral.

PULIDO, Carlos Bernal. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales: el principio de proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de los derechos fundamentales vinculantes para el legislador. 3. ed. Madri: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007, p. 42.

Ou seja, as opções estatais não podem ser promovidas com excesso, eis que deve se conter ao mínimo indispensável para a salvaguarda dos interesses públicos que o justificam. Deve-se atentar para o conhecido postulado odiosa sunt restringenda (Übermamaßverbot).

A respeito do tema, menciono também a obra de Suzana de Toledo Barros. O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das Leis restritivas de direitos fundamentais. Brasília jurídica, 2ª ed., p. 69/82.

Transcrevo a análise de Canotilho e Vital Moreira:

"O terceiro pressuposto material para a restrição legítima de direitos, liberdades e garantias consiste naquilo que genericamente se designa por princípio da proporcionalidade.

Foi a LC 01/82 que deu expressa guarida constitucional a tal princípio (art. 18-2, 2ª parte), embora já antes, não obstante a ausência de texto expresso, ele fosse considerado um princípio material inerente ao regime dos direitos, liberdades e garantias.

O princípio da proporcionalidade (também chamado de princípio da proibição de excesso) desdobra-se em três subprincípios: (a) princípio da adequação (também designado como princípio da idoneidade), isto é, as medidas restritivas legalmente previstas devem revelar-se como meio adequado para a prossecução dos fins visados pela lei (salvaguarda de outros direitos ou bens constitucionalmente protegidos); (b) princípio da exigibilidade (também chamado de princípio de necessidade, ou da indispensabilidade), u seja, as medidas restritivas previstas na Lei devem revelar-se necessárias (tornaram-se exigíveis), porque os fins visados pela Lei não podiam ser obtidos por outros meios menos onerosos para os direitos, liberdades e garantias; (c) princípio da proporcionalidade em sentido estrito, que significa que os meios legais restritivos e os fins obtidos devem situar-se numa justa medida, impedindo-se a adopção de medidas legais restritivas desproporcionadas, excessivas, em relação aos fins obtidos.

Em qualquer caso, há um limite absoluto para a restrição de direitos, liberdades e garantias, que consiste no respeito ao conteúdo essencial dos respectivos preceitos."

J.J. Gomes Canotilho e Vital Moreira. Constituição da República Portuguesa Anotada. Volume 1: arts. 1º a 107. 1ª ed. brasileira. 4ª edição portuguesa. ST: RT, Coimbra: Coimbra Editora, p. 394/395.

Vale dizer: a restrição a direitos fundamentais deve ser graduada pelo critério da indispensabilidade. Somente pode ocorrer quando (e no limite em que) for indispensável. Do contrário, o chamado 'núcleo essencial' dos direitos fundamentais (Wesengehalt) restaria atingido, como reconhecem expressamente o art. 18 da Constituição de Portugal/1976 e implicitamente a nossa Lei Maior.

2.2.5. Autoexecutoriedade administrativa:

O Estado de Direito impõe um plexo de garantias no que toca ao processo administrativo sancionador. De partida, quem acusa deve provar. Importa dizer, não se pode transportar, sem mais, a pretensa inversão do ônus da prova (presunção de legitimidade) para o âmbito do processo administrativo:

Ora, sabe-se que "A presunção de veracidade inverte o ônus da prova; é errado afirmar que a presunção de legitimidade produz esse feito, uma vez que, quando se trata de confronto entre o ato e a lei, não há matéria de fato a ser produzida; nesse caso, o efeito é apenas o anterior, ou seja, o juiz só apreciará a nulidade se arguida pela parte." (PIETRO, Maria S. Direito administrativo. 18. ed. SP: Atlas, 2005, p. 192).

Com efeito, em regra, os atestados, certidões e afirmações de servidores públicos possuem, em seu favor, a presunção de autenticidade do que é declarado. Do contrário, a atividade administrativa se tornaria praticamente inviável (devendo juntar, a cada certidão, um vídeo, uma fotografia acompanhada de duas testemunhas etc.).

Deve-se atentar para as importantes ressalvas promovidas por Lúcia Vale Figueiredo, no que toca à transposição desses vetores para o âmbito do processo administrativo sancionador:

"Se os atos administrativos desde logo são imperativos e podem ser exigíveis (i.e., tornam-se obrigatórios e executáveis), há de militar em seu favor a presunção iuris tantum de legalidade.

Todavia, como bem assinala Celso Antônio, a presunção se inverte quando os atos forem contestados em juízo ou, diríamos nós, também fora dele, quando contestados administrativamente.

Caberá à Administração provar a estrita conformidade do ato à lei, porque ela (Administração) é quem detém a comprovação de todos os atos e fatos que culminaram com a emanação do provimento administrativo contestado.

Determinada, p.ex., a demolição de imóvel por ameaça à incolumidade pública, se houver contestação em juízo, deverá a administração provar (por meio de estudos técnicos ou pareceres, de profissionais competentes) que o imóvel ameaçava ruir e que desse fato resultava a periclitação da incolumidade pública.

De outra parte, se a regra de que a prova é de quem alega não fosse invertida, teríamos, muitas vezes, a determinação feita ao administrado de prova impossível, por exemplo, da inocorrência da situação de fato.

A prerrogativa de tal importância - presunção de legalidade - deve necessariamente corresponder, se houver confronto, a inversão do onus probandi. Isso, é claro, em princípio.

Trazemos agora a contexto a aplicação de sanções. Muita vez torna-se difícil - ou quase impossível - provar que o sancionado não incorreu nos pressupostos da sanção (a prova seria negativa). Caberá, destarte, à Administração provar cabalmente os fatos que a teriam conduzido à sanção, até mesmo porque, em face da atuação sancionatória, vige, em sua plenitude, o inciso LIV, art. 5º do texto constitucional.

Na verdade, quando os atos emanados forem decorrentes de infrações administrativas ou disciplinares não há como não se exigir da Administração a prova contundente da existência dos pressupostos fáticos para o ato emanado. Para isso, a motivação do ato é de capital importância."

FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito administrativo. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 171-172.

Reporto-me também à seguinte lição de Justen Filho:

"A autoexecutoriedade indica a possibilidade de a Administração Pública obter a satisfação de um direito ou de dirimir um litígio de que participa sem a intervenção imediata do Poder Judiciário, produzindo atos materiais necessários a obter o bem da vida buscado. A auto-executoriedade pode conduzir obviamente ao impedimento da prática de certos atos pelos particulares. (...)

Não há vedação radical ao uso da força pela Administração Pública, na medida em que tal seja a solução adequada para a realização do Direito. Mas o uso da força deverá refletir um devido processo legal, sendo acompanhado da observância de todas as formalidades comprobatórias necessárias e das garantias inerentes ao processo. Mais ainda, não se admite o uso da força mediante mera invocação de fórmulas genéricas determinadas, tais como interesse público, bem comum, segurança, etc. Deve-se identificar, de modo concreto, o bem jurídico tutelado e expor o motivo pelo qual se reputa que a força deva ser utilizada. É evidente que existem situações concretas emergenciais em que o cumprimento destas formalidades é impossível."

JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. São Paulo: Saraiva, p. 207.

Enfim, desde que realmente se trate de uma imposição abusiva, excessiva, o Poder Judiciário deve reconhecer a sua invalidade, com o fim de assegurar os direitos indevidamente atingidos.

2.2.6. Dever de fundamentação:

A Administração Pública está obrigada a motivar os atos administrativos concretos, consectário direto do postulado da legalidade. "A motivação é elemento essencial para o controle, sobretudo para o controle judicial. Não haverá possibilidade de aferir se o ato se conteve dentro da competência administrativa, dentro da razoabilidade, que deve nortear toda competência, caso não sejam explicitadas as razões condutoras do provimento emanado." (FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito administrativo. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 174).

Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, o princípio da motivação "implica para a Administração o dever de justificar seus atos, apontando-lhes os fundamentos de direito e de fato, assim como a correlação lógica entre os eventos e situações que deu por existentes e a providência tomada, nos casos em que este último aclaramento seja necessário para aferir-se a consonância da conduta administrativa com a lei que lhe serviu de arrimo."(BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito administrativo. 19ª Ed, revisada e atualizada. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 100).

Destaco também que o art. , caput, lei 9784/1999 dispõe expressamente que "A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência."

Por seu turno, o art. 38, § 1º da mesma lei preconiza que os elementos probatórios colhidos no curso da instrução devem ser considerados na motivação do relatório e da decisão. A motivação também é invocada, por exemplo, nos arts. 45 e 49 da mesma lei.

O seu art. 50, § 1º dispõe que "A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato."

Registre-se, todavia, que os tribunais têm reconhecido a validade da fundamentação per relationem,inclusive quanto a deliberações judiciais. Reporto-me aos julgados abaixo:

"A decisão administrativa do Corregedor-Geral de Justiça empregou a chamada motivação per relationem - isto é, valeu-se integralmente das razões lançadas no parecer da Juíza-Corregedora para não conhecer do recurso -, técnica essa que não é vedada, tampouco importa ausência de fundamentação desde que o decisum se reporte a manifestações ou peças processuais que contenham os motivos, de fato e de direito, a amparar a conclusão judicial esposada, como na espécie."

(ROMS 200601698350, CASTRO MEIRA, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:10/02/2011 ..DTPB:. omiti o restante da ementa)

2.2.7. Função normativa do Poder Executivo:

Atualmente, tem havido uma profusão de normas veiculadas em portarias, circulares e quejandos. Isso se explica pela necessidade de freqüentes adaptações da estrutura estatal às perturbações conjunturais. Exige-se um quadro flexível o suficiente, que permita adequações de rota, frente a eventuais crises internacionais, por exemplo.

Não raras vezes, isso suscita debates a respeito da legitimidade de tais dispositivos. Afinal de contas, como sabido, ninguém pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei (art. , II, CF). O poder emana do povo por meio dos seus representantes eleitos (art. , parágrafo único, CF) e a Administração Pública apenas pode fazer aquilo que lhe tenha sido expressa e detalhadamente franqueado em lei.

Paulo Affonso Leme Machado sustenta, por exemplo, não haver grandes embaraços a que a Administração Pública regulamente e explicite quais seriam as condutas rotuladas como infração administrativa:

"Infração administrativa ambiental é toda ação ou omissão que viole as regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente (art. 70, caput). As regras jurídicas deve estar expressas em algum texto, devidamente publicado. O autor de infração ambiental deverá apontar a regra jurídica violada. 'Ao contrário do Direito Penal, em que a tipicidade é um dos princípios fundamentais, decorrente do postulado segundo o qual não há crime sem lei que o preveja, no Direito Administrativo prevalece a atipicidade; são muito poucas as infrações descritas na lei, como ocorre com o abandono do cargo' - ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro."

(MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro. 21. ed. SP: Malheiros, 2013, p. 372)

Essa observação deve ser examinada com temperamentos, eis que o postulado da legalidade autorizativa, previsto no art. 37 da Lei Fundamental/88, também vigora nesse âmbito, repiso. A Administração Pública pode fazer o que está autorizada em lei.

Paulo de Bessa Antunes argumenta, de sua parte, que "existe uma clara natureza bifronte no que diz respeito às infrações administrativas de índole ambiental: (i) expressão previsão legal e (ii) remissão às normas administrativas, em fórmula geral, como é o caso do art. 70 da lei 9605/1998. A matéria será tratada mais adiante, especialmente no que diz respeito ao duplo sistema, o qual, em meu modo de ver, carece de sustentação constitucional."(ANTUNES, Paulo. Direito ambiental. 15. ed. São Paulo: Atlas, 2013, p. 268).

Ainda segundo aquele autor, "As normas que estabelecem os ilícitos administrativos praticados contra o meio ambiente são, a toda evidência, normas restritivas da ação privada, haja vista que definem condutas puníveis, cerceando a liberdade de terceiros. Não se discute da necessidade de estabelecer limites à atividade particular com vistas a garantir a salubridade ambiental. O ponto de discussão está no método utilizado para a definição das restrições. O decreto n. 6514/2008, a partir de uma suposta autorização genérica contida no art. 70 e ss. da lei 9605/1998 simplesmente repetiu, em grande parte, os tipos penais existentes na lei e atribuiu-lhes a condição de tipos administrativos."(ANTUNES, Paulo de Bessa. Obra citada, p. 272).

Ainda que tais obras versem sobre a temática ambiental, a lógica é em tudo aplicável no âmbito da intervenção econômica como um todo. Vê-se que o tema envolve alguma polêmica.

Convém atentar também para a lição de Eduardo Salomão Neto e de Marçal Justen Filho a respeito desse tema:

"Qualquer disposição que autorizasse o exercício de competência regulamentar pelo CMN ou pelo BC, principalmente se tal exercício envolvesse a atribuição de direitos e obrigações a particulares, implicaria portanto delegação vedada de competência constitucional para legislar.

Devemos, no entanto, reagir a esse entendimento, como faz Eros Roberto Grau, argumentando, em resumo, que a função legislativa do Estado deve ser separada de sua função normativa. Norma jurídica seria, para ele, o preceito abstrato, genérico e inovador - tendente a regulamentar o comportamento social de sujeitos associados - que se integra no ordenamento jurídico.

A função normativa está distribuída pelo Estado como um todo, sendo necessário apenas que a Lei, em obediência ao preceito contido no art. , II, da Constituição Federal, dê a autorização necessária para que essa função se exerça. Sendo a função normativa uma das funções originárias do poder Executivo, a autorização legislativa para exercê-la não implicaria delegação, mas mera condição para esse exercício.

De fato, embora o sentido do artigo , II, da Constituição Federal não seja que todas e quaisquer obrigações devam estar em normas legais, implica esse dispositivo, todavia, que toda e qualquer obrigação tenha um fundamento legal. Em outras palavras: para que seja válida, toda e qualquer obrigação deve poder encontrar numa norma legal (e não regulamentar) o seu fundamento de validade. Assim nos parece deva ser entendida a expressão em virtude de lei contida no dispositivo constitucional em questão".

SALOMÃO NETO, Eduardo. Direito Bancário. Atlas, p. 104/105.

"Em síntese, o exercício da competência legislativa pode traduzir-se em duas modalidades de disciplina normativa, relativamente à margem de autonomia reconhecida à autoridade pública encarregada da atividade de aplicação da norma. A Lei poderá optar por disciplinar completa e exaustiva, em que todos os pressupostos de incidência e todos os ângulos do comando normativo estão previamente determinados, de modo abstrato, através de lei. Quando assim se formaliza a disciplina legislativa, alude-se à configuração de uma competência vinculada do aplicador à lei.

Mas também se admite que a Lei adote disciplina que deixa margem para maior autonomia do seu aplicador. Nesses casos, um ou mais dos pressupostos de incidência da norma ou uma ou mais das determinações mandamentais não estão disciplinadas de modo exaustivo através da Lei. Atribui-se ao aplicador a competência para identificar os pressupostos ou determinar os comandos normativos para o caso concreto. Nesse caso, surge para o aplicador da Lei uma competência discricionária. A delegação normativa secundária, a que ora se refere, identifica-se com a atribuição de competência discricionária."

JUSTEN FILHO, Marçal. O direito das agências reguladoras independentes. São Paulo: Dialética, p. 513.

Transcrevo, ademais, a conclusão da obra de Fabrício Motta, por mais que o excerto seja extenso:

"a) Existem bases para o reconhecimento da função normativa da Administração Pública no ordenamento jurídico brasileiro?

O ordenamento jurídico brasileiro admite o exercício de função normativa pelos órgãos e entidades que compõem a Administração Pública. Deve-se relembrar que a função normativa pode ser compreendida como gênero que abrange as espécies função legislativa e função normativa em sentido estrito.

Nesse sentido, o ordenamento contempla a possibilidade de edição de normas distintas da lei editada pelo Poder Legislativo. Essa possibilidade não afronta o princípio constitucional da legalidade, desde que considerado na acepção ampliada, adequada ao estágio do Estado Constitucional. Na acepção proposta, o princípio deve ser encarado em sintonia com os demais princípios constitucionais, de forma a reconhecer-lhes normatividade. A consideração da legalidade em acepções restritas a transformaria em mero sinônimo de reserva legal, a qual é apenas uma das suas dimensões.

Desta maneira, a Administração encontra-se vinculada a todo o ordenamento, sobretudo à Constituição da República, em diferentes intensidades e formas. O fundamento imediato de qualquer ato ou ação da Administração nesse sentido pode se encontrar na própria Constituição, não só na lei.

Os atos normativos editados pela Administração Pública possuem generalidade e abstração em variadas intensidades, não sendo possível identificar à moda tudo ou nada. Da mesma maneira, a integração destes atos ao ordenamento e a extensão e aplicabilidade de seus efeitos são variáveis, muito embora seja sempre possível e necessário aferr a incorporação da fonte responsável pela sua edição.

b) Como a resposta foi afirmativa: b.1.) qual seu fundamento, sua relevância, suas possibilidades e seus limites?

O fundamento da função normativa da Administração não é unívoco. Com efeito, existem competências normativas previstas explicitamente pela Constituição: regulamento, decreto autônomo, competência derivada a autonomia, competência atribuída a órgãos despidos de autonomia, mas com função normativa, atos normativos derivados de segundo grau. Outras competências são previstas explicitamente pela lei, que incumbe a Administração de elaborar ato normativo secundário, subordinado à mesma lei, para tratar de determinado assunto. Nesta situação, esses atos deverão obedecer aos parâmetros legalmente estabelecidos. A obediência aos princípios constitucionais também é imperativa, inclusive na ausência de parâmetros legais claros.

Em outras situações, o ordenamento admite o exercício implícito da função normativa. A exis...