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21 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - Apelação/Remessa Necessária : APL 50255701220144047000 PR 5025570-12.2014.4.04.7000 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5025570-12.2014.4.04.7000/PR

RELATOR: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR

APELANTE: AGÊNCIA NACIONAL DE TRANSPORTES TERRESTRES - ANTT (RÉU)

APELADO: RUMO MALHA SUL S.A. (AUTOR)

ADVOGADO: CLAUDIA MAZITELI TRINDADE (OAB PR085132)

RELATÓRIO

Esta apelação ataca sentença proferida em ação do procedimento comum que discutiu sobre a nulidade dos atos administrativos praticados pela ANTT no bojo do processo administrativo nº 50520.106243/2013-82 e da notificação de infração n. 124/2013/GECOF/SUFER, das decisões administrativas e sanções que teriam sido cominadas à parte autora.

A sentença julgou procedente a ação (Evento 53 do processo de origem).

Apela a parte ré (Evento 61 do processo de origem), pedindo a reforma da sentença e a improcedência da ação. Alega que: a) não houve vício quanto à notificação de infração à parte autora; b) a parte autora teve oportunidade de manifestação no processo administrativo; e c) é desnecessária a notificação da arrendatária para cumprimento do contrato de concessão.

Houve contrarrazões.

O processo foi incluído em pauta.

É o relatório.

VOTO

Examinando os autos e as alegações das partes, fico convencido do acerto da sentença de procedência, que transcrevo e adoto como razão de decidir, a saber:

Vistos em inspeção.

I. RELATÓRIO:

Em 22 de abril de3 2014, a empresa ALL AMÉRICA LATINA LOGÍSTICA MALHA SUL S/A ingressou com o a presente demanda, sob o rito ordinário (CPC/1973), em face da AGÊNCIA NACIONAL DE TRANSPORTES TERRESTRES - ANTT, pretendendo que o Poder Judiciário declare a nulidade dos atos administrativos praticados no bojo do processo administrativo nº 50520.106243/2013-82 e da notificação de infração n. 124/2013/GECOF/SUFER, das decisões administrativas e sanções que lhe teriam sido comindas.

A demandante sustentou, para tanto, o que segue (evento 1):

a) conquanto a requerida seja uma agência reguladora, ela estaria atuando como se fosse apenas uma agência de arrecadação;

b) entre 20 e 22 de novembro de 2012, teria sido realizada uma das fiscalizações, aos quais ela estaria submetida rotineiramente;

c) na ocasião, não teria sido lavrado nenhum auto de infração, o que evidenciaria a regularidade na atuação daquela empresa;

d) meses depois, todavia, ela teria sido surpreendida com a deflagração de um processo administrativo sancionador, eclodindo-se na cominação da multa de R$ 511.420,65;

e) aludida sanção teria decorrido, segundo a ANTT, da alegada manutenção de uma via permanente entre o Km 0 e Km5, no perímetro urbano de São Francisco do Sul;

f) com isso, ela teria sido alvo da notificação de aplicação de penalidade n. 124/20163 GECOF SUFER;

g) a ANTT teria reputado haver descumprimento do item III da cláusula 4ª do contrato de arrendamento, que lhe teria atribuídoa obrigação de manter as condições de segurança operacional e de responsabilizar-se pela conservação e mantuenção adequada dos objetos arrendados;

h) todavia, aludido processo administrativo teria sido deflagrado de modo fraudulento, com lastro no auto de infração n. 451/2012, documento antedatado, sem qualquer compromisso com a verdade, eis que confeccionado com data retroativa;

i) isso restaria evidenciado com a sua simples leitura, eis que teria veiculado a data de 22 de novembro de 2012, aludindo-se ao ofício n. 029/2013/GECOF/SUFER, datado de 15 de janeiro de 2013;

j) ademais, ainda que o preposto da empresa ter acompanhado o fiscal durante toda a apuração, referido documento não teria veiculado a sua assinatura;

k) a própria decisão administrativa impugnada teria reconhecido a produção de documento com data irregular, em que pese a própria ANTT ter alegado, ao início do feito, que a autuação teria sido confeccionada em 22 de novembro de 2012;

l) desse modo, todo o processo administrativo teria lastro em documento preenchido com data retroativa, com o único escopo de gerar a aplicação de uma penalidade sobre fato inexistente;

m) a própria ANTT teria determinado, nos arts. 21 a 24 da sua Resolução n. 442/20047, que o auto de infração deveria ser lavrado no momento de constatação da infração. Aludida contradição infirmaria a presunção de legitimidade dos atos públicos;

n) por outro lado, quanto à impropriedade constatada na lavratura do mencionado auto de infração, teria sido publicada, no DOU de 27.06.2013, a deliberação n. 125/2013, por meio da qual a ANTT teria aprovado o manual de procedimentos de fiscalização de transporte ferroviário de cargas;

o) aludido manual teria preconizado que a inspeção deveria ser realizada, de preferência, utilizando-se ficha contendo relação de defeitos que, em geral, seriam de maior incidênica, de modo a facilitar os apontamentos;

p) a devida especificação das alegadas irregularidades seria pressupostos para a lavratura do auto de infração, indispensável para a garantia do devido processo administrativo;

q) não teria havido previsão quanto à penalidade que se buscaria aplicar, o que seria indispensável, segundo o aludido manual de 2013;

r) a ausência do aludido relato teria o condão de invalidar o mencionado auto de infração;

t) outra nulidade teria decorrido da ausênica de relato circunstanciado, havido no mesmo momento da constatação, não se podendo aceitar relato subsequente;

u) a ficha de inspeção técnica na via permanente apenas teria indicado 07 pontos de supostas deficiências - desconsiderando invasão e o descarrilamento do auto de linha, sem a indicação de causa -, em evidente redução aos 15 pontos de defeitos apontados em inspeções anteriores;

v) nenhuma das deficiências indicadas nos ofícios n. 659/GEFER/SUCAR e 029/2013/GECOF/SUFER teriam sido indicados na aludida ficha de inspeção técnica na via permanente;

w) por outro lado, medi9ante ofício 029/2013/COFERSP/SUFER, lhe teria sido concedido o prazo até a data de 31 de outubro de 2013 para adequação, na forma do seu item 7.2.;

x) ela teria cujmprido aludido prazo, de modo que a autuação foi datada de 22 de novembro de 2012. A ANTT a teria autuado antes que se esgotasse o prazo arbitrado pela própria agência reguladora;

y) desse modo,. mediante o Ofício n. 029/2013/GECOF/SUFER, a ANTT lhe teria imputado o descumprimento dos ofícios n. 659/2011/GEFER/SUCAR e 527/2010/GEFER/SUCAR e 1010/2012/GEFER/SUCAR, mas sem atentar para os prazos arbitrados pela própria demandada. Referidos ofícios não teriam sido juntados nos autos de processo administrativo;

z) o auto de infração seria nulo, eis que lavrado em momento subsequete à pretensa constatação de infração, e antedatado, incorrendo-se em fraude. O auto, veiculando data de novembro/2012, teria se reportado a ofício datado de 2013;

a1) a conduta do agente da ANTT configuraria crime de falsidade ideológica, inquinando de invalidade aludido auto de infração;

b1) de outro tanto, isso também teria comprometido a cláusula do devido processo e ampla defesa, na exata medida em que o auto deveria ter sido lavrado no momento da pretensa constatação da irregularidade, na presença do preposto daquela empresa concessionária;

c1) ademais, também teria havido violação à ampla defesa por conta da ausência de detalhamento da forma como a conduta imputada teria violado as normas técnicas e os manuais de fornecedores;

d1) a ANTT não teria indicado quais as normas técnicas pretensamente violadas, o que comprometeria as garantias inerentes ao Estado de Direito;

e1) as normas da Resolução ANTT n. 2748/2008 teriam versado apenas sobre o transporte de produtos perigosos, e não quanto ao transporte regular. O TCU já teria enfatizado ser incabível que o Poder concedente interfira de modo direto na administração das rodovias, o que teria ocorrido no caso;

f1) por outro lado, a Resolução ANTT n. 442/2004 teria preconizado, no seu art. 23, a obrigação de que o auto de infração veicule o relato circunstanciado da infração imputada e também o dispositivo legal, regulametar, de edital de licitação ou de contrato tido como violado;

g1) dessa forma, a demandada terai violado o postulado da legalidade e do devido processo administrativo, incorrendo em abuso do poder de política, de modo que as sanções do art. 87 da lei de licitações não poderia ser aplicado;

h1) ademais, não seria dado ao Estado atuar de modo contraditório, de modo que a ANTT não poderia tê-la autuado antes do decurso do prazo conferido nos ofícios n. 029/2013 GECOF/SUCAR e 659/GEFER/SUCAR;

i1) isso não teria sido tomado em conta pela ANTT, ao prolatar decisão adminsitrativa em 2. instãncia, limitando-se a afirmar não haver óbice legal para tanto;

j1) questão semelhante já teria sido apreciada pelo Poder Judiciário, reconhecendo-se a nulidade de autuação administrativa empreendida no curso de cronograma delimitado pelo próprio Estado (autos 5044098-65.2012.404.7000);

k1) ademais, a conduta imputada seria insignificante, não implicando prejuízo para o interesse público primário, eis que a ANTT teria lhe cominado sanções com o argumento de que ela teria descumprido normas técnicas, mas estas não teriam sido detalhadas;

l1) por outro lado, a ANTT teria descumprido o art. 17, da lei 73/1993, dado que seria obrigatória a submissão do caso ao parecer da Advocacia Pública da União, o que a autarquia não teria empreendido;

m1) mesmo que aludido parecer não fosse reputado vinculante, sua elaboração e sua juntada aos autos administrativos seriam cogentes;

n1) por outro lado, o Coordenador de Infraestrutura e Serviços de Transporte Ferroviáriod e Cargas da Unidade Regional do Rio Grande do Sul não deteria atribuições suficientes para a deflagração do aludido processo administrativo sancionador;

o1) aludido servidor deveria ter se limitado ao encaminhamento do relatório circunstanciado ao Superintendente de Processos Organizacionais do relatório circunstanciado porventura elaborad, na forma da Resolução ANTT n. 3000, de 2009, art. 101, III e Regulamento anexo à Resolução ANTT n. 442/2004, art. 5º e art. 65;

p1) conquanto ela tenha suscitado a mencionada nulidade, no âmbito administrativo, a ANTT teria se limitado a afirmar que a assinatura subsequente do gerente responsável teria convalidado eventual vício;

q1) aludida convalidação seria incabível, todavia, diante dos limites previstos na lei 9.784/1999, arts. 11, 14 e 55;

r1) não bastasse isso, o processo administrativo seria viciado, dado que a autoridade estatal não a teria intimado para apresentação de alegações finais, na forma prevista na lei 9.784/1999 e também na Resolução ANTT n. 442/2004;

s1) ela teria requerido, no curso do feito, a intimação para apresentação de alegações finais, o que a demandada não teria atendido;

t1) a solução administrativa teria violentado os postulados da razoabilidade, proporcionalidade, cominando-se elevada multa sem lastro fático ou normativo pertinentes;

u1) a ANTT teria cominado juros e multa moratórios, sem atentar para o art. 59 do Regulamento da Resolução n. 442/2004, cujo conteúdo teria disposto queo s recursos administrativos seriam admitidos com efeito suspensivo. A tanto convergiria o parecer n. 1301-3.3..4/2012/PF/ANTT/PGF/AGU;

v1) estariam preenchidos os requisitos para a antecipação de tutela.

Ela detalhou os pedidos e atribuiu à causa o valor de R$ 511.420,65, ao tempo em que juntou cópia de documentos.

Deferi parte do pedido de antecipação da tutela, condicionando o levantamento de anotações junto ao CADIN ao oferecimento de garantias suficientes, na forma do art. 7º da lei n. 10.522 (evento-3).

A empresa juntou carta fiança - evento 6. Por conta disso, determinei que a ANTT promovesse o levantamento de eventual anotação do nome da demandante junto ao CADIN e que se abstivesse de fazê-lo, no curso do feito, quanto à multa impugnada na inicial.

A ANTT impugnou o oferecimento de carta fiança - evento 14 -, dizendo-a inidônea para suspensão da exigibilidade da multa.

De outro tanto, ela apresentou sua contestação no evento 20, dizendo o seguinte:

a) da leitura dos autos de processo administrativo n. 0520.106243/2013-82, constatar-se-ia que, entre 20 e 22 de novembro de 2012, a ANTT teria realizado uma inspeção técnica programada nos trechos ferroviários de Curitiba/Rio Negro; Mafra/São Francisco do Sul e Curitiba/Rio Branco do Sul;

b) ato contínuo, teria sido encaminhado o ofício n. 029/2013 GECOF/SUFER para a empresa, determinando que ela apresentasse, até o da 1º de março de 2013, o cronograma físico a ser cumprido para correção de deficiências citadas naquele ato;

c) quanto ao trecho Mafra/São Francisco do Sul, teria sido detalhado que as condições da via entre aludidos Km05 eo o pátio de São Francisco do Sul econtrar-se-ia em péssimo estado geral, ocasionando descarrilamento do auto de linha na inspeção;

d) dada a não apresentação de defesa administrativa, teria sido enviada comunicação prévia à Diretoria Geral a respeito da manutenção de multa. A autora teria sido comunicada, de modo que a mutla teria sido lavrada por infração ao patrágrafo III da cláusula 4ª do contrato de arrendamento;

e) ela teria apresentado recurso administrativo. A decisão administrativa teria mantido a autuação/;

f) não teria havido o alegado vício na deflagração do processo administrativo, eis que a notificação da autuação teria sido corretamente lavradap elo gerente responsável, inciando-se o processo administrativo simplificado - PAS, com respeito à Resolução n. 442/2014 e lei n. 10.233/2001;

g) toda a instrução teria sido promoviad com respeito ao devido processo. A impugnação lançada na inicial teria se tratado de mero e contraproducente jogo de palavras;

h) no Direito Administrativo, o auto dei nfração consiste em qualquer documento formal que declare a deflagração de um processo sancioandor, dando início à apuração de eventual falta, o que teria sido respeitado na espécie;

i) a notificação seria ato jurídico instrumentalizado por qualquer documento, com descrição sucinta da imputação, pelo qual o administrado tomaria ciência da autuação;

j) em casos mais complexos, dependentes da análise mais minuciosa, ou da apreciação de outras autoridades, o servidor encarregado retornaria ao escritório da repartição pública, relatando o ocorrido para, só então, promvoer a notificação ou autuação;

k) seria cabível a lavratura em ommento posterior, na forma do art. 24, § 5º, II, do regulamento anexo à Resolução n. 442/2004, ANTT;

l) isso teria sido respeitado, na espécie, nos termos do ofício n. 024/2013/COFER/URRS, promovido com atenção ao art. 23, VII, do aludido regualmento;

m) não teria havido cerceamento de defesa, ao contrário do alegado na inicial, eis que ela teria tido plenas condições de se defender no âmbito administrativo;

n) na presente demanda, ela não teria comprovado não ter promovido as falhas imputadas no âmbito administrativo. A notificação de infração n. 124/2013 GECOF/SUFER teria detalhado as condutas imputadas, com destaque para a ausência de manutenção, em condições de segurança operacional, e ausência de conservação dos bens arrendados;

o) ela teria confessado, de modo tácito, que os eventos teriam ocorrido como relatdos pelos fiscais;

p) não se trataria, ademais, de minúcia subjetiva que pudesse levar a eventual dúvida a ser afastadana zona cincenta pelo arbitramento de um critério regulamentar. Os fiscais teriam descrido, no relatório de inspeção, de modo objetivo, cada um dos defeitos que eles teriam percebido;

q) de outro tanto, não mereceria acolhida a alegação de que ela não teria sido constituída previamente em mora, diante do disposto no art. 4º, III, do Reglamento de Transportes Ferroviários;

r) os princípios da proporcionalidade e razoabilidade teriam sido respeitados, na espécie. Não haveria necessidade de prévia advertência da empresa concessionária para, só então, se aplicar multa;

s) não haveria obrigação de prévia consulta à Advocacia Pública, tema que dependeria da análise de conveniência e oportunidade a cargo da autoridade administrativa;

t) a ausência de alegações finais não ensejaria vício inexorável do processo administrativo, dado que a demandante não teria comprovado a ocorrência de prejuízo;

u) a correção monetária e a cominação de juros moratórios teriam sido promovidas de modo escorreito, dada a demora no pagamento da multa em questão.

A ANTT juntou cópia dos autos do processo administrativo.

Seguiu-se réplica (evento 24), ocasião em que a autora repisou os argumentos da inicial.

As partes foram instadas a especificarem os meios probatórios pertinentes à solução da causa - eventos 25 e ss. De outro tanto, nos autos n. 50495958920144047000, a ANTT ingressou com exceção de incompetência, o que rejeitei na data de 21 de novembro de 2014.

O eg. TRF-4 manteve aquela deliberação, ao apreciar o agravo de instrumento de autos n. 50295207720144040000.

A ALL disse que o feito comportaria julgamento no estado em que se encontrava (evento 41). A ANTT não requereu diligências probatórias, no prazo assinalado pelo juízo.

Os autos vieram conclusos para sentença. Esse é o relato.

II. FUNDAMENTAÇÃO:

2.1. QUESTÕES PROCESSUAIS:

2.1.1. Julgamento imediato do processo:

O presente processo comporta julgamento imediato, na forma do art. 355, I, CPC, dado que as partes não chegaram a requerer diligências probatórias no curso desta demanda. Não diviso lastro para determiná-las ex officio, diante do que preconiza o art. 141, novo CPC.

2.1.2. Quanto à competência:

A questão alusiva à competência já foi resolvida nesse feito, diante do quanto deliberei nos autos de exceção n. 50495958920144047000, deliberação mantida pelo eg. TRF-4 ao apreciar o agravo de instrumento n. 50295207720144040000.

2.1.3. Demais questões processuais:

As partes não suscitaram exceções ou objeções processuais. Dado que não diviso vício no feito, quanto aos temas listados no art. 485, § 3º, novo CPC, passo ao julgamento do mérito da pretensão deduzida pela ALL no evento-1.

2.2. MÉRITO:

2.2.1. Breve relato do feito administrativo:

A fim de bem apreciar os argumentos das partes, promovo um breve relato dos eventos ocorridos, segundo se infere dos autos de processo administrativo jungidos no evento-20 deste eproc.

Segundo se infere daqueles documentos, o aludido processo administrativo de autos n. 50520.106243/2013-82 teria sido deflagrado em 05 de julho de 2013, pelo servidor José Ricardo Noronha de Carvalho - Gerente de Controle e Fiscalização de Infraestrutura e Serviços Transporte - ANTT, com o escopo de apurar a alegada ocorrência de irregularidades no âmbito da prestação de serviços pela ALL América Latina Logística, quanto aos trechos Curitiba/Rio Negro; Mafra/São Francisco e Curitiba/Rio Branco do Sul.

No termo de deflagração, a autoridade fez expressa alusão ao auto de infração n. 0451, bloco 019, cuja cópia encontra-se no evento-20, procadm.-2, p. 2. O auto de infração veicula o nome de Sérgio Augusto Fernandes, matrícula n. 1515412, URRS - Unidade Regional do Rio Grande do Sul.

Aquele termo veiculou o que segue:

"03 - Descrição da infração - Via permanente com manutenção postergada entre o Km-0 e o Km-5, no perímetro urbano de São Francisco do Sul.

04- Dispositivo infringido - Parágrafo III, da cláusula quarta do contrato de arrendamento.

05 - Local da infração - Trecho ferrovia Mafra/São Francisco do Sul.

06 - Município -

07 - Uf -

08 - Data da infração - 22.11.2012, às 15h

10 - Observações do agente fiscalizador - O relato da infração cometida consta do relatório de inspeção técnica programada de novembro de 2012, trechos Curitiba/Rio Negro, Mafra/São Francisco do Sul e Curitiba/Rio Branco do Sul, e dos ofícios n. 659/GEFER/SUSAR (07.12.2011) e n. 029/2013/GECOF/SUFER. Auto de infração lavrado na ausência de preposto."

(evento-20, procadm-2, p. 2)

Os autos do processo administrativo também veiculam cópia do relatório de inspeção técica programada - novembro de 2012, elaborado pelos servidores Sérgio Augusto Fernandes e Pedro Carlos de Alcântara Fabiano.

Segundo aquele relatório, a inspeção técnica teria por objetivos.

a) identificar defeitos relevantes e recorrentes ao longo do trecho, bem como as equipes de trabalho existentes, de forma a se poder identificar os procedimentos adotados pela concessionária para a conserva e manutenção, bem como se estes estão adequados ao volume de cargas transportado, ao trem-tipo utilizado e às velocidades praticadas;

b) identificar defeitos pontualmente graves e que possam colocar em risco o movimento dos trens, alertando imediatamente os representantes da concessionária na inspeção e notificando a concessionária por meio de ofício para que os defeitos sejam sanados ou para que seja apresentado cronograma para correção dos deitos detectados, ou, ainda, em caso extremo, determinando a paralisação do tráfego nesse segmento até a devida correção;

c) apurar e concluir sobre a qualidade e a atualização dos trabalhos de manutenção e conserva da via permanente, verificando a compatibilidade das cargas dinâmicas com o tipo de superestrutura existente;

d) verificar itens de segurança, com destaque aos locais de passagens em nível, e as principais características técnicas da linha.

(evento-20, procadm-2, p., 6)

Quanto ao trecho Mafra-São Francisco do Sul (item 2.3. do relatório), os servidores do povo lançaram o que segue:

"Certamente, o trecho com maior número de problemas observados na inspeção. Várias passagens em nível sem sinalização adequada; vestígios de acidentes recentes ocorridos, inclusive com vagões acidentados ainda tomados ao lado da vida; várias juntas defeituosas ou deformadas, abertas e desligadas; e invasões de faixa de domínio novas ou antigas que persistem.

Os maiores problemas verificados foram dois: as ocorrências de flambagem da via - foram observadas em seis locais, dos quais cinco na linha principal e um em AMV em início de desvio de cliente, em São Francisco do Sul. Em dois destes locais foram colocadas restrições de velocidade no decorrer da inspeção, e em um deles, foi interditado o tráfego até que equipe da manutenção efetuasse trabalho de reparação. Verificou-se a insuficiência de lastro em vários segmentos da via, principalmente o ombro, o que propicia a ocorrência do fenômeno. Evidente que o forte calor na época, início de temporada de calor, aumenta as tensões nos trlhoes, acarretando a flambagem. Foi comentado por um dos prepostos que acompanhou a inspeção neste trecho, a existência de tecnologia para verificar astensõesn os trilhos, equipamento chamado de Verse, já disponível na malha em bitola larga na própria concessionária. Recomendamos sua adoção na malha métrica, alémd a compelemtnação do lastro em vários segmentos.

O outro problema de maior envergadura encontrado foi o estado da via no segmento compreedido entre o pátio do Km5 e o pátio de São Francisco do Sul, inserigo no perímetro urbano daquela cidade, que continua em péssimo estado geral, que não se encontra em condições de segurança operacional para o tráfego, evidenciando a falta de conservação e manutenção adequadas por parte da Concessionária. ESta situação já foi obsrvada na inspeção anterior, em 2011, e incluída na notificação emitida através do Ofício n. 659/GEFER/SUCAR. Registre-se que, na inspeção objeto desse relatório, ao percorrer este segmento, o auto de linha descarrilou.

As obras de implementação dos contornos ferroviários de Joinville e de São Francisco do Sul, em execução pelo DNIT, encontram-se paralisadas."

(evento-20, procadm-2, p. 15)

O relatório veiculou fotos quanto ao aludido trecho, conforme se infere do evento-20, procadm-2, p. 26 e ss., indicando a presença de 06 vagões acidentados no Km204,700. 04 vagões acidentados no Km 126,800; 03 vagões acidentados no Km 126,100, dentre outros.

Juntou-se cópia do ofício n. 029/2013-GECOF/SUFER, datado de 15 de janeiro de 2013 (evento-20, procadm-3, p. 11 e ss.), relatando as irregularidades que teriam sido constatadas no curso da inspeção, dentre as quais - no que toca ao trecho Mafra/São Francisco do Sul - "j) Condições da via no trecho compreendido entre o pátio do Km5 eo pátio de São Francisco do Sul, que continuaem péssimo estado geral, ocasionando inclusive o descarrilamento do auto de linha na inspeção."

Naquela ocasião, a ANTT sustentou que a empresa ALL deveria complementar as informações que lhe teriam sido requisitadas por meio dos ofícios n. 659/2011/GEFER/SUCAR e 101/2012/GEFER/SUCAR, quanto às inspeções realizadas no curso de 2011 (item 6. do aludido ofício n. 029/2013), apresentando plano de reforma e manutenção do mencionado trecho inserido no perímetro urbano de São Francisco do Sul.

Ao final daquele ofício, a ANTT notificou a empresa a "Apresentar, até o dia 01.03.2013, cronograma físico a ser cumprid por essa ALL Malha Sul, visando corrigir todas as deficiências citadas acima nos itens 3.1. a 3.4., contendo ações e prazo para correção de cada uma. E, considerando a quantidade de ocorrência de flambagem verificaadas no trecho Mafra/São Francisco do Sul, relacionadas no item 3.3.k, apresentar, no mesmo prazo, estudo de alternativas para medidas preventivas do fenômeo (neste trecho e também em outros com condições de clima e da superestrutura da via semelhantes), contemplando inclusive a utilização de equipamentos que permita avaliar as tensões nos trilhos e antecipar meddas localizadas visando minimizar o risco de ocorrência." (ev.-20, procadm-3, p. 20).

Na ocasião, a ANTT assegurou à empresa o prazo até 31 de outubro de 2013, quanto aos tópicos listados nos itens 3.1. a 3.4. do ofício, o que abrangia também a situação de conservação daquele trecho Mafra/São Francisco o Sul. Quanto aos tópicos 4.5. e 6. daquele ofício, a autarquia veiculou o que segue, naquele ofício:

"7.3. Com relação aos problemas relacionados em notificações anteriores, que ainda não foram corrigidos, citados nos itens 4.5. e6. deste Ofício, deverá a concessionária, sem prejuízo das penalidades cabíveis pelo não cumprimento das notificações anteriores, conforme estabelecido no Decreto 1832/1996 - RTF -, art. 63 e no contrato de concessão, em sua cláusula 13ª, parágrafo 6, adotar as seguintes providências:

7.3.1. Corrigir todas as demais deficiências ainda pendentes, citadas nos itens 4.1. e 4.2. e 5.1. deste Ofício, com a maior brevidade, com prazo máximo até o dia 30 de agosto de 2013.

7.3.2. Com referência aos itens 6.1. e 6.2. deste ofício, apresentar à ANTT, até o dia 01.03.2013, as informações solicitadas."

Os autos veicularam cópia, ademais, do ofício n. 659/GEFER/SUCAR, datado de 07 de dezembro de 2011, versando sobre inspeção realizada no curso daquele ano de 2011 (evento-20, procadm-3, p. 21 e ss.). O item 3.3. do ofício versou sobre o trecho Mafra/São Francisco do Sul, indicando que os dormentes estariam em mal estado; teria havido ivnasão da faixa de domínio; bombeamento de lastro; linha desviada de Cruz Lima formando mini-talas.

Mediante ofício n. 024/2013 COFER/URRS, a ALL foi notificada da deflagração daquele processo administrativo sancionador (evento-20, procad-3, p. 28) - ofício datado de 03 de julho de 2013. Em 22 de agosto/13, atestou-se que a empresa não teria apresentado defesa.

Com isso, em 04 de setembro de 2013, o Superintendente de Infraestrutura e Serviços de Transporte Ferroviário de Cargos - Jean Mafra dos Reis - encaminhou minuta, à Diretoria Geral, propondo a cominação de multa em desfavor da concessionária (evento-20, procadm-3, p. 31), reportando-se à decisão de José Ricardo Noronha de Carvalho, Gerente de Controle e Fiscalização de Serviços e Infraestruturas de Transporte Ferroviário de Cargas (quem teria invocado, de sua parte, o art. 54 da Resolução n. 442/2004), conforme cópia de ev.20, procadm-3, p. 35.

Aplicou-se à empresa ALL a multa de R$ 511.420,65, sem apontar a data de vencimento, com alusão à competência de outubro de 2013 (DARF de evento-20, procadm-3, p. 38). O termo de notificação foi subscrito pelo gerente de controle e fiscalização de insfraestrutura - evento-20, procadm-3, p. 42.

Em 22 de outubro de 2013, a empresa concessionária postulou, então, cópia integral daqueles autos (evento-20, procadm-3, p. 43), o que ela teria obtido em 15 de outubro de 2013, conforme procadm-4, p. 25.

Ato contínuo, a demandante ingressou com recurso administrativo, dizendo, em síntese, que(a) a ausência de apresentação de defesa tempestiva não implicaria o reconhecimento da sua aquiescência com as imputações contra si lançadas; (b) a multa teria sido cominada em valores muito elevados, correspondentes a 10% da renda mensal do arrenadmento ou do alegado prejuízo; (c) o auto de infração teria sido alterado, dado que veicularia alusão a ofício datado de 2013; (d) o auto de infração seria nulo, dado que não teria detalhado as normas tidas como violadas; (e) o auto de infração deveria ter sido lavrado na presença dos prepostos daquela empresa, no momento de constatação das alegadas irregularidades; (f) o processo administrativo teria sido deflagrado por autoridade destituída de atribuições para tanto; (g) ademais, a ANTT teria desconsiderado os prazos para correção daqueles defeitos, prazo por ela próprio arbitrado; (h) a ANTT não teria requisitado a apresentação de parecer jurídico, na forma do art. 17 da lei complementar 73/1993; (i) não lhe teria sido assegurada a oportunidade de apresentar alegações finais; (j) a conduta imputada seria manifestamente atípica, sob o prisma do Direito Administrativo, dada a ausência de prejuízo ao interesse público primário; (k) a decisão impugnada não teria sido adequadamente motivada; (l) teria havido bis in idem pelo fracionamento da sanção, dada a aplicação de multas para cada trecho da malha ferroviária; (m) teria havido violação aos postulados da proporcionalidade e razoabilidade. Ela detalhou os pedidos, juntando cópia de documentos, com destaque para decisão administrativa, proferindo em outro processo, em que sua pretensão anulatória teria sido acolhida (evento-20, procadm-7, p. 14).

O recurso administrativo foi julgado improcedente, mantendo-se a multa, reposionada para dezembro de 2013 (DARF de evento-20, procadm-7, p. 34). Lavrou-se termo de prelcusão administrativa em 08 de maio de 2014 (evento-20, procadm-7, p. 49).

Grosso modo, esse é o conteúdo do aludido processo administrativo.

2.2.2. Controle judicial de atos administrativos:

Vivemos o tempo da superação do modelo de Estado meramente Legislativo em prol de um efetivo Estado Constitucional, conforme conhecida expressão de Peter Häberle.

Durante muitos anos, a teoria do Estado gravitou em torno do estudo das competências e dos órgãos administrativos. Atualmente, contudo, o eixo tem sido deslocado em direção à busca de efetividade dos direitos fundamentais. E isso é incompatível com a ideia de legibus solutus, própria ao Estado oitocentista.

Como explica Gustavo Binembojm, "A palavra discricionariedade tem sua origem no antigo Estado europeu dos séculos XVI a XVIII, quando expressava a soberania decisória do monarca absoluto (voluntas regis suprema lex). Naquela época, do chamado Estado de polícia, em que o governo confundia-se integralmente com a Administração Pública, a sinonímia entre discricionariedade e arbitrariedade era total. Com efeito, se a vontade do soberano era a lei suprema, não fazia sentido cogitar de qualquer limite externo a ela. Por atavismo histórico, ainda nos dias de hoje encontra-se o adjetivo 'discricionário' empregado como sinônimo de arbitrário ou caprichoso, ou para significar uma decisão de cunho puramente subjetivo ou político, liberta de parâmetros jurídicos de controle." (BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalização. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 195-196).

Posteriormente, essa noção de discricionariedade (então compreendida como sinônimo de arbítrio) evoluiu em prol do reconhecimento da existência de distintas opções deliberativas, observados os limites estipulados pela própria lei. Em muitos casos, a lei imporia a finalidade, mas não estipularia os meios a serem escolhidos, pelos administradores, para a sua obtenção.

Por fim, sob o Estado Constitucional, reconhece-se que o administrador público não pode decidir de qualquer forma, ao seu alvedrio. "Em consequência, como assinala Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a discricionariedade deixa de ser compreendida como um campo externo ao direito - verdadeiro atavismo monárquico - passando a ser vista como um poder jurídico. É dizer: um espaço decisório peculiar à Administração, não de escolhas puramente subjetivas, mas definida pela prioridade das autoridades administrativas na fundamentação e legitimação dos atos e políticas públicas adotados, dentro de parâmetros jurídicos estabelecidos pela Constituição, pelas leis ou por atos normativos editados pelas próprias entidades da Administração." (BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalização. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 199-200).

Ora, há muito tempo é sabido que o Poder Judiciário pode promover o controle de atos administrativos discricionários, quando menos para aferir eventual desvio de finalidade. O grande debate diz respeito, isso sim, à intensidade e aos critérios envolvidos no aludido controle judicial.

Bandeira de Mello explica que "Em despeito da discrição presumida na regra de direito, se o administrador houver praticado ato discrepante do único cabível, ou se tiver algum fim seguramente impróprio ante o confronto com a finalidade da norma, o Judiciário deverá prestar a adequada revisão jurisdicional, porquanto, em rigor, a Administração terá desbordado da esfera discricionária." (BANDEIRA DE MELLO, Celso A. Discricionariedade e controle jurisdicional. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 36).

Concordo, pois, com Binenbojm quando enfatiza que "A emergência da noção de juridicidade administrativa, com a vinculação direta da Administração à Constituição, não mais permite falar, tecnicamente, numa autêntica dicotomia entre atos vinculados e atos discricionários, mas, isto sim, em diferentes graus de vinculação dos atos administrativos à juridicidade. A discricionariedade não é, destarte, nem uma liberdade decisória externa ao direito, nem um campo imune ao controle jurisdicional. Ao maior ou menor grau de vinculação do administrador à juridicidade corresponderá, via de regra, maior ou menor grau de controlabilidade judicial dos seus atos." (BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalização. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 208).

Diante do reconhecimento de efetividade aos princípios constitucionais da boa gestão pública (art. 37, CF), não há como imaginar que o Poder Executivo possa deliberar de qualquer modo, sem justificar suas escolhas e sem ter que prestar contas. "O mérito - núcleo do ato -, antes intocável, passa a sofrer a incidência direta dos princípios constitucionais. Deste modo, ao invés de uma dicotomia tradicional (ato vinculado v. ato discricionário), já superada, passa-se a uma classificação em graus de vinculação à juridicidade, em uma escala decrescente de densidade normativa vinculativa." (BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalização. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 209).

Convém atentar para a precisa síntese de Binenbojm:

"É interessante registrar que a aplicação da teoria do desvio de poder para o controle da finalidade dos atos administrativos discricionários não importa controle do mérito propriamente dito, mas como que um estreitamento do seu âmbito.

Ou seja: não se trata de controlar o núcleo da apreciação ou da escolha, mas de diminuir mo espaço em que o administrador faz escolhas de acordo com a própria conveniência e oportunidade.

O mesmo pode ser afirmado com relação às outras formas, ditas, de controle do mérito do ato administrativo, como o controle da proporcionalidade, da moralidade e da eficiência. Neste sentido, por exemplo, não se controla o mérito do ato administrativo em descompasso com a proporcionalidade, mas apenas se reconhece que o conteúdo desproporcional do ato simplesmente não é mérito.

Em outras palavras, não há conveniência e oportunidade possível fora dos limites estabelecidos pela proporcionalidade."

BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalização. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 210.

Sei bem que, no mais das vezes, as questões alusivas à eficiência de determinadas soluções administrativas escapam do controle judicial, sob pena de se instituir um governo de juízes, inviabilizando-se a própria administração pública e comprometendo o sistema de pesos e contrapesos.

Repiso esse detalhe: os juízos de mera conveniência e de mera oportunidade escapam, em regra, do controle jurisdicional, salvo quando se tratar de escolhas manifestamente desastrosas, desproporcionais, que comprometam a própria moralidade pública ou mesmo uma noção mínima de eficiência.

Colho a lição de Hans Wolff, Otto Bachof e Rolf Stober:

"Enquanto a Administração está orientada para a multiplicidade e tem responsabilidade metajurídica, a jurisprudência é de tipo monodisciplinar-jurídico (...). Por isso, o controlo jurisdicional circunscreve-se apenas ao controlo jurídico. Este controlo não se confunde com a vigilância completa (Rundum-Beaufsichtigung) da Administração. Por isso, o controle jurisdicional termina onde deixam de existir padrões jurídicos de controlo (...). Aqui a autonomia da Administração manifesta-se de forma particularmente clara. Em primeiro plano, está a auto-responsabilidade, que terá de ser respeitada pela jurisprudência, bem como a oportunidade, mas não a legalidade da actuação (...). A ideia nuclear é a de que o controlo jurisdicional não conduz a uma subalternização da Administração e os tribunais não devem substituir as apreciações (valorações) da Administração pelas suas próprias valorações.

Nesse contexto, devemos distinguir duas questões fundamentais. Por um lado, suscita-se a questão de saber se num Estado de direito que pratica a divisão de poderes haverá decisões 'livres do direito' para a Administração, no sentido de determinadas medidas estarem totalmente excluídas do controlo jurisdicional (os chamados actos de autoridade sem justiça). Esta questão suscitou-se quanto aos actos de governo e quanto aos actos de graça, mas que deve ser recusada na vigência da lei fundamental (...). Diferente é a questão de saber até que ponto o legislador exclui do controlo jurisdicional decisões administrativas por questões de celeridade e de eficiência administrativas, através da criação de normas de sanação e de preclusão (Heilungs- und Präklusionsvorschriften) (...)

Por outro lado, trata-se do problema de saber se e em que medida a Administração goza, quanto às decisões a tomar, de margens de conformação que apenas limitem a intensidade do controlo jurisdicional (a chamada densidade do controlo). Sejam aqui lembradas apenas as margens de discricionariedade, cujo exercício está subordinado a determinados limites jurídicos."

WOLFF, Hans J.; BACHOF, Otto; STOBER, Rolf. Direito administrativo. volume I. Tradução do alemão por António F. de Souza. Calouste Gulbenkian, 2006, p. 247-248.

Em muitos casos, todavia, deve-se ter em conta a teoria dos motivos determinantes, bem explicitada por Hely Lopes Meireles:

"A teoria dos motivos determinantes funda-se na consideração de que os atos administrativos, quando tiverem sua prática motivada, ficam vinculados aos motivos expostos, para todos os efeitos jurídicos. Tais motivos é que determinam e justificam a realização do ato, e, por isso mesmo, deve haver perfeita correspondência entre eles e a realidade. Mesmo os atos discricionários, se forem motivados, ficam vinculados a esses motivos como causa determinante de seu cometimento e sujeitam-se ao confronto da existência e legitimidade dos motivos indicados. Havendo desconformidade entre os motivos determinantes e a realidade, o ato é inválido."

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 14ª Edição, Editora RT, p. 175.

Compartilho, pois, da lição de José dos Santos Carvalho Filho quando argumenta: "A teoria dos motivos determinantes baseia-se no princípio de que o motivo do ato administrativo deve sempre guardar compatibilidade com a situação de fato que gerou a manifestação da vontade. E não se afigura estranho que se chegue a essa conclusão: se o motivo se conceitua como a própria situação de fato que impele a vontade do administrador, a inexistência dessa situação provoca a invalidação do ato." (CARVALHO F, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 24. ed. RJ: Lumen Juris, 2011, p. 109).

Afinal de contas, conquanto o Poder Judiciário não possa invadir a esfera decisória que é própria do Poder Executivo - o que não se discute -, também é fato que se deve "fortalecer o postulado da inafastabilidade de toda e qualquer fiscalização judicial. A progressiva redução e eliminação dos círculos de imunidade do poder há de gerar, como expressivo efeito consequencial, a interdição do seu exercício abusivo." (FAGUNDES, Seabra. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário. Atualizado por Gustavo Binenbojm. 7. ed. RJ: Forense, 2005, p. 191).

Conjugando-se todos esses elementos, vê-se que o Direito Administrativo contemporâneo não mais acolhe a premissa de que o mérito dos atos administrativos seriam sempre insuscetíveis de controle judicial. Isso não ocorre em um Estado Constitucional, dado que administrar é exercer função (é atuar em nome próprio, mas no interesse alheio).

Também é possível o controle de decisões fundadas em fontes normativas que veiculam conceitos porosos, imprecisos, indeterminados (a respeito desse tema, leia-se CARRIÓ, Genaro R. Notas sobre Derecho y lenguaje. 6. ed. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2011).

Isso significa que, diante da efetividade dos princípios constitucionais, o administrador público não pode decidir ao seu líbito, já que - mesmo em tais casos - há zonas de certeza positiva e negativas, suscetíveis de aferição judicial.

Menciono o seguinte julgado:

(...) 1. De acordo com a doutrina mais autorizada, os conceitos jurídicos indeterminados, como, no caso, procedimento irrepreensível e idoneidade moral inatacável, sujeitam-se a controle judicial de sua configuração concreta. 2. Não é omissão de aplicação do disposto no art. 37, I, da Constituição e no art. 8o., I, do Dec.-Lei n. 2.320/87 a afirmação de que os fatos alegados - acontecidos há mais de dez anos e em razão dos quais, processado, o apelado restou absolvido - não justificam exclusão do Curso de Agente de Polícia Federal.

(EDAC 964030319994010000, DESEMBARGADOR FEDERAL JOAO BATISTA MOREIRA, TRF1 - QUINTA TURMA, DJ DATA:14/11/2002 PÁGINA:207.)

No que toca à fiscalização dos atos discricionários, menciono os precedentes abaixo, colhidos junto ao STF e STJ:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE PROFESSORES. EXISTÊNCIA DE CANDIDADOS APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO DE PROVIMENTO EFETIVO. ILEGALIDADE. LEI ESTADUAL 6.915/2007. EXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 279 DESTA CORTE. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO LOCAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 280 DO STF. PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. POSSIBILIDADE DE CONTROLE JUDICIAL DOS ATOS ADMINISTRATIVOS DISCRICIONÁRIOS ABUSIVOS E ILEGAIS. AGRAVO IMPROVIDO. I - Inviável o recurso extraordinário quando sua apreciação demanda o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, bem como da legislação infraconstitucional local aplicável à espécie. Incidência das Súmulas 279 e 280 do STF. Precedentes. II - Esta Corte possui entendimento no sentido de que o exame pelo Poder Judiciário do ato administrativo tido por ilegal ou abusivo não viola o princípio da separação dos poderes. Precedentes. III - Agravo regimental improvido.

(RE-AgR 654170, RICARDO LEWANDOWSKI, STF.)

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. DEMISSÃO. PODER DISCIPLINAR. LIMITES DE ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA. ATO DE IMPROBIDADE. 1. Servidor do DNER demitido por ato de improbidade administrativa e por se valer do cargo para obter proveito pessoal de outrem, em detrimento da dignidade da função pública, com base no art. 11, caput, e inciso I, da Lei n. 8.429/92 e art. 117, IX, da Lei n. 8.112/90. 2. A autoridade administrativa está autorizada a praticar atos discricionários apenas quando norma jurídica válida expressamente a ela atribuir essa livre atuação. Os atos administrativos que envolvem a aplicação de "conceitos indeterminados" estão sujeitos ao exame e controle do Poder Judiciário. O controle jurisdicional pode e deve incidir sobre os elementos do ato, à luz dos princípios que regem a atuação da Administração. 3. Processo disciplinar, no qual se discutiu a ocorrência de desídia --- art. 117, inciso XV da Lei n. 8.112/90. Aplicação da penalidade, com fundamento em preceito diverso do indicado pela comissão de inquérito. A capitulação do ilícito administrativo não pode ser aberta a ponto de impossibilitar o direito de defesa. De outra parte, o motivo apresentado afigurou-se inválido em face das provas coligidas aos autos. 4. Ato de improbidade: a aplicação das penalidades previstas na Lei n. 8.429/92 não incumbe à Administração, eis que privativa do Poder Judiciário. Verificada a prática de atos de improbidade no âmbito administrativo, caberia representação ao Ministério Público para ajuizamento da competente ação, não a aplicação da pena de demissão. Recurso ordinário provido.

(RMS 24699, EROS GRAU, STF.)

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL - MILITAR - SARGENTO DO QUADRO COMPLEMENTAR DA AERONÁUTICA - INGRESSO E PROMOÇÃO NO QUADRO REGULAR DO CORPO DE PESSOAL GRADUADO - ESTÁGIO PROBATÓRIO NÃO CONVOCADO - CONDIÇÃO "SINE QUA NON" - APLICAÇÃO DO ART. 49 DO DECRETO Nº 68.951/71 - RECURSO ESPECIAL - LIMITAÇÃO DA DISCRICIONARIEDADE - MORALIDADE PÚBLICA, RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE.

1. A discricionariedade atribuída ao Administrador deve ser usada com parcimônia e de acordo com os princípios da moralidade pública, da razoabilidade e da proporcionalidade, sob pena de desvirtuamento. 2. As razões para a não convocação de estágio probatório, que é condição indispensável ao acesso dos terceiros sargentos do quadro complementar da Aeronáutica ao quadro regular, devem ser aptas a demonstrar o interesse público. 3. Decisões desse quilate não podem ser imotivadas. Mesmo o ato decorrente do exercício do poder discricionário do administrador deve ser fundamentado, sob pena de invalidade. 4. A diferença entre atos oriundos do poder vinculado e do poder discricionário está na possibilidade de escolha, inobstante, ambos tenham de ser fundamentados. O que é discricionário é o poder do administrador. O ato administrativo é sempre vinculado, sob pena de invalidade. 5. Recurso conhecido e provido. ..EMEN:

(RESP 199500599678, ANSELMO SANTIAGO, STJ - SEXTA TURMA, DJ DATA:09/06/1997 PG:25574 RSTJ VOL.:00097 PG:00404 ..DTPB:.)

Concluo, pois, ser plenamente cabível o controle judicial dos atos administrativos, mesmo quando discricionários. Deve-se atuar com circunspeção, todavia, a fim de que o Poder Judiciário não se substitua ao Poder Executivo, no juízo de conveniência e oportunidade de determinadas políticas públicas, salvo quando manifestamente ineficientes, inadequadas ou abusivas.

2.2.3. Devido processo - art , LIV, CF:

De outro tanto, como cediço, a cláusula do due process of law submete-se tanto a um viés formal (procedimento, rito), quanto a um enfoque substancial ('justa causa' para a restrição a direitos fundamentais). O preceito deu causa à edição das conhecidas súmulas 70, 323, 523 e 547 do Supremo Tribunal Federal.

Registro, por oportuno, os seguintes preceitos da Lei Fundamental:

Art. 5º, LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

Art. 5º, LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

Ora, "A teoria do devido processo legal, construída na jurisprudência da Suprema Corte dos Estados Unidos, compreende duas perspectivas: substantive due process e procedural due process. A primeira é projeção do princípio no campo do direito material, enquanto a segunda funciona como garantia na esfera processual. O espectro da proteção é o trinômio vida-liberdade-propriedade." (Romeu Felipe Bacellar Filho. Processo administrativo disciplinar. São Paulo: Max Limonad, p. 223).

Desse modo, "Quanto ao procedural du process, os dois interesses centrais podem ser identificados no caso Marschall versus Jerrico, inc. 446 US 238 (1980): o governo não deve privar uma pessoa de um interesse importante a menos que a correta compreensão dos fatos e a lei permita; mesmo se o governo puder legalmente privar alguém de um interesse importante, o indivíduo tem o direito de ser ouvido perante uma Corte neutra antes da privação. Enquanto a primeira regra prende-se à realidade da Justiça ('actuality of justice'), a segunda envolve a aparência de justiça ('appearance of justice')" (Romeu Felipe Bacellar Filho. Obra citada, p. 224).

Reporto-me também à lição de Canotilho:

"Processo devido em direito significa a obrigatoriedade da observância de um tipo de processo legalmente previsto antes de alguém ser privado da vida, da liberdade e da propriedade.

Nestes termos, o processo devido é o processo previsto na lei para a aplicação de penas privativas da vida, da liberdade e da propriedade.

Dito por outras palavras: due process equivalente ao processo justo definido por lei para se dizer o direito no momento jurisdicional de aplicação de sanções criminais particularmente graves (...) o due process of law pressupõe que o processo legalmente previsto para a aplicação de penas seja ele próprio um processo devido, obedecendo aos trâmites procedimentais formalmente estabelecidos na Constituição ou plasmados em regras regimentais das assembléias legislativas."

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7ª ed. Almedina, p. 493.

Sob o enfoque material, portanto, a cláusula do art. , LIV, CF, condiciona a restrição a direitos fundamentais aos requisitos de idoneidade, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.

2.2.4. Controle da proporcionalidade de atos administrativos:

Ademais, como notório, a atuação estatal deve respeitar ao postulado da proporcionalidade, questão verbalizada expressamente pelo art. 18 da Constituição de Portugal de 1976 e que remanesce implícita, na nossa (art. , LIV e LV, CF - enquanto projeção material da cláusula do devido processo).

Art. 18 - Constituição de Portugal.

1. Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias são directamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas.

2. A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.

3. As leis restritivas de direitos, liberdades e garantias têm de revestir carácter geral e abstracto e não podem ter efeito retroactivo nem diminuir a extensão e o alcance do conteúdo essencial dos preceitos constitucionais.

Reporto-me, tanto por isso, à lição de Bernal Pulido:

"1. Segundo o subprincípio da idoneidade, toda intervenção nos direitos fundamentais deve ser adequada para contribuir para a obtenção de um fim constitucionalmente legítimo.

2. Conforme o subprincípio de necessidade, toda medida de intervenção nos direitos fundamentais deve se a mais benigna com o direito no qual se interveio, dentre todas aquelas que revistam da mesma idoneidade para contribuir para alcançar o fim proposto.

3. No fim, conforme o princípio da proporcionalidade em sentido estrito, a importância dos objetivos perseguidos por toda intervenção nos direitos fundamentais deve guardar uma adequada relação com o significado do direito intervindo. Em outros termos, as vantagens que se obtém mediante a intervenção no direito devem compensar os sacrifícios que esta implica para seus titulares e para a sociedade em geral.

PULIDO, Carlos Bernal. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales: el principio de proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de los derechos fundamentales vinculantes para el legislador. 3. ed. Madri: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007, p. 42.

Ou seja, as opções estatais não podem ser promovidas com excesso, eis que deve se conter ao mínimo indispensável para a salvaguarda dos interesses públicos que o justificam. Deve-se atentar para o conhecido postulado odiosa sunt restringenda (Übermamaßverbot).

A respeito do tema, menciono também a obra de Suzana de Toledo Barros. O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das Leis restritivas de direitos fundamentais. Brasília jurídica, 2ª ed., p. 69/82.

Transcrevo a análise de Canotilho e Vital Moreira:

"O terceiro pressuposto material para a restrição legítima de direitos, liberdades e garantias consiste naquilo que genericamente se designa por princípio da proporcionalidade.

Foi a LC 01/82 que deu expressa guarida constitucional a tal princípio (art. 18-2, 2ª parte), embora já antes, não obstante a ausência de texto expresso, ele fosse considerado um princípio material inerente ao regime dos direitos, liberdades e garantias.

O princípio da proporcionalidade (também chamado de princípio da proibição de excesso) desdobra-se em três subprincípios: (a) princípio da adequação (também designado como princípio da idoneidade), isto é, as medidas restritivas legalmente previstas devem revelar-se como meio adequado para a prossecução dos fins visados pela lei (salvaguarda de outros direitos ou bens constitucionalmente protegidos); (b) princípio da exigibilidade (também chamado de princípio de necessidade, ou da indispensabilidade), u seja, as medidas restritivas previstas na Lei devem revelar-se necessárias (tornaram-se exigíveis), porque os fins visados pela Lei não podiam ser obtidos por outros meios menos onerosos para os direitos, liberdades e garantias; (c) princípio da proporcionalidade em sentido estrito, que significa que os meios legais restritivos e os fins obtidos devem situar-se numa justa medida, impedindo-se a adopção de medidas legais restritivas desproporcionadas, excessivas, em relação aos fins obtidos.

Em qualquer caso, há um limite absoluto para a restrição de direitos, liberdades e garantias, que consiste no respeito ao conteúdo essencial dos respectivos preceitos."

J.J. Gomes Canotilho e Vital Moreira. Constituição da República Portuguesa Anotada. Volume 1: arts. 1º a 107. 1ª ed. brasileira. 4ª edição portuguesa. ST: RT, Coimbra: Coimbra Editora, p. 394/395.

Vale dizer: a restrição a direitos fundamentais deve ser graduada pelo critério da indispensabilidade. Somente pode ocorrer quando (e no limite em que) for indispensável. Do contrário, o chamado 'núcleo essencial' dos direitos fundamentais (Wesengehalt) restaria atingido, como reconhecem expressamente o art. 18 da Constituição de Portugal/1976 e implicitamente a nossa Lei Maior.

2.2.5. Autoexecutoriedade administrativa:

O Estado de Direito impõe um plexo de garantias no que toca ao processo administrativo sancionador. De partida, quem acusa deve provar. Importa dizer, não se pode transportar, sem mais, a pretensa inversão do ônus da prova (presunção de legitimidade) para o âmbito do processo administrativo:

Ora, sabe-se que "A presunção de veracidade inverte o ônus da prova; é errado afirmar que a presunção de legitimidade produz esse feito, uma vez que, quando se trata de confronto entre o ato e a lei, não há matéria de fato a ser produzida; nesse caso, o efeito é apenas o anterior, ou seja, o juiz só apreciará a nulidade se arguida pela parte." (PIETRO, Maria S. Direito administrativo. 18. ed. SP: Atlas, 2005, p. 192).

Com efeito, em regra, os atestados, certidões e afirmações de servidores públicos possuem, em seu favor, a presunção de autenticidade do que é declarado. Do contrário, a atividade administrativa se tornaria praticamente inviável (devendo juntar, a cada certidão, um vídeo, uma fotografia acompanhada de duas testemunhas etc.).

Deve-se atentar para as importantes ressalvas promovidas por Lúcia Vale Figueiredo, no que toca à transposição desses vetores para o âmbito do processo administrativo sancionador:

"Se os atos administrativos desde logo são imperativos e podem ser exigíveis (i.e., tornam-se obrigatórios e executáveis), há de militar em seu favor a presunção iuris tantum de legalidade.

Todavia, como bem assinala Celso Antônio, a presunção se inverte quando os atos forem contestados em juízo ou, diríamos nós, também fora dele, quando contestados administrativamente.

Caberá à Administração provar a estrita conformidade do ato à lei, porque ela (Administração) é quem detém a comprovação de todos os atos e fatos que culminaram com a emanação do provimento administrativo contestado.

Determinada, p.ex., a demolição de imóvel por ameaça à incolumidade pública, se houver contestação em juízo, deverá a administração provar (por meio de estudos técnicos ou pareceres, de profissionais competentes) que o imóvel ameaçava ruir e que desse fato resultava a periclitação da incolumidade pública.

De outra parte, se a regra de que a prova é de quem alega não fosse invertida, teríamos, muitas vezes, a determinação feita ao administrado de prova impossível, por exemplo, da inocorrência da situação de fato.

A prerrogativa de tal importância - presunção de legalidade - deve necessariamente corresponder, se houver confronto, a inversão do onus probandi. Isso, é claro, em princípio.

Trazemos agora a contexto a aplicação de sanções. Muita vez torna-se difícil - ou quase impossível - provar que o sancionado não incorreu nos pressupostos da sanção (a prova seria negativa). Caberá, destarte, à Administração provar cabalmente os fatos que a teriam conduzido à sanção, até mesmo porque, em face da atuação sancionatória, vige, em sua plenitude, o inciso LIV, art. 5º do texto constitucional.

Na verdade, quando os atos emanados forem decorrentes de infrações administrativas ou disciplinares não há como não se exigir da Administração a prova contundente da existência dos pressupostos fáticos para o ato emanado. Para isso, a motivação do ato é de capital importância."

FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito administrativo. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 171-172.

Reporto-me também à seguinte lição de Justen Filho:

"A autoexecutoriedade indica a possibilidade de a Administração Pública obter a satisfação de um direito ou de dirimir um litígio de que participa sem a intervenção imediata do Poder Judiciário, produzindo atos materiais necessários a obter o bem da vida buscado. A auto-executoriedade pode conduzir obviamente ao impedimento da prática de certos atos pelos particulares. (...)

Não há vedação radical ao uso da força pela Administração Pública, na medida em que tal seja a solução adequada para a realização do Direito. Mas o uso da força deverá refletir um devido processo legal, sendo acompanhado da observância de todas as formalidades comprobatórias necessárias e das garantias inerentes ao processo. Mais ainda, não se admite o uso da força mediante mera invocação de fórmulas genéricas determinadas, tais como interesse público, bem comum, segurança, etc. Deve-se identificar, de modo concreto, o bem jurídico tutelado e expor o motivo pelo qual se reputa que a força deva ser utilizada. É evidente que existem situações concretas emergenciais em que o cumprimento destas formalidades é impossível."

JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. São Paulo: Saraiva, p. 207.

Enfim, desde que realmente se trate de uma imposição abusiva, excessiva, o Poder Judiciário deve reconhecer a sua invalidade, com o fim de assegurar os direitos indevidamente atingidos.

2.2.6. Dever de fundamentação:

A Administração Pública está obrigada a motivar os atos administrativos concretos, consectário direto do postulado da legalidade. "A motivação é elemento essencial para o controle, sobretudo para o controle judicial. Não haverá possibilidade de aferir se o ato se conteve dentro da competência administrativa, dentro da razoabilidade, que deve nortear toda competência, caso não sejam explicitadas as razões condutoras do provimento emanado." (FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito administrativo. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 174).

Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, o princípio da motivação "implica para a Administração o dever de justificar seus atos, apontando-lhes os fundamentos de direito e de fato, assim como a correlação lógica entre os eventos e situações que deu por existentes e a providência tomada, nos casos em que este último aclaramento seja necessário para aferir-se a consonância da conduta administrativa com a lei que lhe serviu de arrimo."(BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito administrativo. 19ª Ed, revisada e atualizada. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 100).

Destaco também que o art. , caput, lei 9784/1999 dispõe expressamente que "A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência."

Por seu turno, o art. 38, § 1º da mesma lei preconiza que os elementos probatórios colhidos no curso da instrução devem ser considerados na motivação do relatório e da decisão. A motivação também é invocada, por exemplo, nos arts. 45 e 49 da mesma lei.

O seu art. 50, § 1º dispõe que "A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato."

Registre-se, todavia, que os tribunais têm reconhecido a validade da fundamentação per relationem,inclusive quanto a deliberações judiciais. Reporto-me aos julgados abaixo:

"A decisão administrativa do Corregedor-Geral de Justiça empregou a chamada motivação per relationem - isto é, valeu-se integralmente das razões lançadas no parecer da Juíza-Corregedora para não conhecer do recurso -, técnica essa que não é vedada, tampouco importa ausência de fundamentação desde que o decisum se reporte a manifestações ou peças processuais que contenham os motivos, de fato e de direito, a amparar a conclusão judicial esposada, como na espécie."

(ROMS 200601698350, CASTRO MEIRA, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:10/02/2011 ..DTPB:. omiti o restante da ementa)

2.2.7. Função normativa do Poder Executivo:

Atualmente, tem havido uma profusão de normas veiculadas em portarias, circulares e quejandos. Isso se explica pela necessidade de freqüentes adaptações da estrutura estatal às perturbações conjunturais. Exige-se um quadro flexível o suficiente, que permita adequações de rota, frente a eventuais crises internacionais, por exemplo.

Não raras vezes, isso suscita debates a respeito da legitimidade de tais dispositivos. Afinal de contas, como sabido, ninguém pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei (art. , II, CF). O poder emana do povo por meio dos seus representantes eleitos (art. , parágrafo único, CF) e a Administração Pública apenas pode fazer aquilo que lhe tenha sido expressa e detalhadamente franqueado em lei.

Paulo Affonso Leme Machado sustenta, por exemplo, não haver grandes embaraços a que a Administração Pública regulamente e explicite quais seriam as condutas rotuladas como infração administrativa:

"Infração administrativa ambiental é toda ação ou omissão que viole as regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente (art. 70, caput). As regras jurídicas deve estar expressas em algum texto, devidamente publicado. O autor de infração ambiental deverá apontar a regra jurídica violada. 'Ao contrário do Direito Penal, em que a tipicidade é um dos princípios fundamentais, decorrente do postulado segundo o qual não há crime sem lei que o preveja, no Direito Administrativo prevalece a atipicidade; são muito poucas as infrações descritas na lei, como ocorre com o abandono do cargo' - ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro."

(MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro. 21. ed. SP: Malheiros, 2013, p. 372)

Essa observação deve ser examinada com temperamentos, eis que o postulado da legalidade autorizativa, previsto no art. 37 da Lei Fundamental/88, também vigora nesse âmbito, repiso. A Administração Pública pode fazer o que está autorizada em lei.

Paulo de Bessa Antunes argumenta, de sua parte, que "existe uma clara natureza bifronte no que diz respeito às infrações administrativas de índole ambiental: (i) expressão previsão legal e (ii) remissão às normas administrativas, em fórmula geral, como é o caso do art. 70 da lei 9605/1998. A matéria será tratada mais adiante, especialmente no que diz respeito ao duplo sistema, o qual, em meu modo de ver, carece de sustentação constitucional."(ANTUNES, Paulo. Direito ambiental. 15. ed. São Paulo: Atlas, 2013, p. 268).

Ainda segundo aquele autor, "As normas que estabelecem os ilícitos administrativos praticados contra o meio ambiente são, a toda evidência, normas restritivas da ação privada, haja vista que definem condutas puníveis, cerceando a liberdade de terceiros. Não se discute da necessidade de estabelecer limites à atividade particular com vistas a garantir a salubridade ambiental. O ponto de discussão está no método utilizado para a definição das restrições. O decreto n. 6514/2008, a partir de uma suposta autorização genérica contida no art. 70 e ss. da lei 9605/1998 simplesmente repetiu, em grande parte, os tipos penais existentes na lei e atribuiu-lhes a condição de tipos administrativos."(ANTUNES, Paulo de Bessa. Obra citada, p. 272).

Ainda que tais obras versem sobre a temática ambiental, a lógica é em tudo aplicável no âmbito da intervenção econômica como um todo. Vê-se que o tema envolve alguma polêmica.

Convém atentar também para a lição de Eduardo Salomão Neto e de Marçal Justen Filho a respeito desse tema:

"Qualquer disposição que autorizasse o exercício de competência regulamentar pelo CMN ou pelo BC, principalmente se tal exercício envolvesse a atribuição de direitos e obrigações a particulares, implicaria portanto delegação vedada de competência constitucional para legislar.

Devemos, no entanto, reagir a esse entendimento, como faz Eros Roberto Grau, argumentando, em resumo, que a função legislativa do Estado deve ser separada de sua função normativa. Norma jurídica seria, para ele, o preceito abstrato, genérico e inovador - tendente a regulamentar o comportamento social de sujeitos associados - que se integra no ordenamento jurídico.

A função normativa está distribuída pelo Estado como um todo, sendo necessário apenas que a Lei, em obediência ao preceito contido no art. , II, da Constituição Federal, dê a autorização necessária para que essa função se exerça. Sendo a função normativa uma das funções originárias do poder Executivo, a autorização legislativa para exercê-la não implicaria delegação, mas mera condição para esse exercício.

De fato, embora o sentido do artigo , II, da Constituição Federal não seja que todas e quaisquer obrigações devam estar em normas legais, implica esse dispositivo, todavia, que toda e qualquer obrigação tenha um fundamento legal. Em outras palavras: para que seja válida, toda e qualquer obrigação deve poder encontrar numa norma legal (e não regulamentar) o seu fundamento de validade. Assim nos parece deva ser entendida a expressão em virtude de lei contida no dispositivo constitucional em questão".

SALOMÃO NETO, Eduardo. Direito Bancário. Atlas, p. 104/105.

"Em síntese, o exercício da competência legislativa pode traduzir-se em duas modalidades de disciplina normativa, relativamente à margem de autonomia reconhecida à autoridade pública encarregada da atividade de aplicação da norma. A Lei poderá optar por disciplinar completa e exaustiva, em que todos os pressupostos de incidência e todos os ângulos do comando normativo estão previamente determinados, de modo abstrato, através de lei. Quando assim se formaliza a disciplina legislativa, alude-se à configuração de uma competência vinculada do aplicador à lei.

Mas também se admite que a Lei adote disciplina que deixa margem para maior autonomia do seu aplicador. Nesses casos, um ou mais dos pressupostos de incidência da norma ou uma ou mais das determinações mandamentais não estão disciplinadas de modo exaustivo através da Lei. Atribui-se ao aplicador a competência para identificar os pressupostos ou determinar os comandos normativos para o caso concreto. Nesse caso, surge para o aplicador da Lei uma competência discricionária. A delegação normativa secundária, a que ora se refere, identifica-se com a atribuição de competência discricionária."

JUSTEN FILHO, Marçal. O direito das agências reguladoras independentes. São Paulo: Dialética, p. 513.

Transcrevo, ademais, a conclusão da obra de Fabrício Motta, por mais que o excerto seja extenso:

"a) Existem bases para o reconhecimento da função normativa da Administração Pública no ordenamento jurídico brasileiro?

O ordenamento jurídico brasileiro admite o exercício de função normativa pelos órgãos e entidades que compõem a Administração Pública. Deve-se relembrar que a função normativa pode ser compreendida como gênero que abrange as espécies função legislativa e função normativa em sentido estrito.

Nesse sentido, o ordenamento contempla a possibilidade de edição de normas distintas da lei editada pelo Poder Legislativo. Essa possibilidade não afronta o princípio constitucional da legalidade, desde que considerado na acepção ampliada, adequada ao estágio do Estado Constitucional. Na acepção proposta, o princípio deve ser encarado em sintonia com os demais princípios constitucionais, de forma a reconhecer-lhes normatividade. A consideração da legalidade em acepções restritas a transformaria em mero sinônimo de reserva legal, a qual é apenas uma das suas dimensões.

Desta maneira, a Administração encontra-se vinculada a todo o ordenamento, sobretudo à Constituição da República, em diferentes intensidades e formas. O fundamento imediato de qualquer ato ou ação da Administração nesse sentido pode se encontrar na própria Constituição, não só na lei.

Os atos normativos editados pela Administração Pública possuem generalidade e abstração em variadas intensidades, não sendo possível identificar à moda tudo ou nada. Da mesma maneira, a integração destes atos ao ordenamento e a extensão e aplicabilidade de seus efeitos são variáveis, muito embora seja sempre possível e necessário aferr a incorporação da fonte responsável pela sua edição.

b) Como a resposta foi afirmativa: b.1.) qual seu fundamento, sua relevância, suas possibilidades e seus limites?

O fundamento da função normativa da Administração não é unívoco. Com efeito, existem competências normativas previstas explicitamente pela Constituição: regulamento, decreto autônomo, competência derivada a autonomia, competência atribuída a órgãos despidos de autonomia, mas com função normativa, atos normativos derivados de segundo grau. Outras competências são previstas explicitamente pela lei, que incumbe a Administração de elaborar ato normativo secundário, subordinado à mesma lei, para tratar de determinado assunto. Nesta situação, esses atos deverão obedecer aos parâmetros legalmente estabelecidos. A obediência aos princípios constitucionais também é imperativa, inclusive na ausência de parâmetros legais claros.

Em outras situações, o ordenamento admite o exercício implícito da função normativa. A existência de competências implícitas é creditada, sobretudo, à força normativa da Constituição e à vinculação direta da Administração aos seus preceitos, acenando, inclusive, para a possibilidade de aplicação direta da mesma, sem intermediação legislativa, em algumas hipóteses.

Em determinadas situações específicas, é possível reconhecer com maior nitidez a irrupção da competência normativa implícita:

a) o princípio da segurança jurídica exige que seja previamente fixada, quando possível - e levada ao conhecimento do público - a acepção conferida pela Administração a um conceito de menor densidade, a priori indeterminado. Esta fixação deve ser feita por meio de atos normativos, que não somente terão a função informativa para o particular como, sobretudo, direcionarão e vincularão a atividade dos órgãos e agentes subordinados, evitando aplicações diferenciadas do ordenamento;

b) como a Administração pode estar obrigada a agir em razão de imposições extraídas diretamente dos princípios constitucionais, a edição de ato normativo pode ser necessária para que o cidadão tenha, antecipadamente, ciência das posições da Administração e possa, com isso, programar suas condutas.

c) o procedimento, gênero que compreende a espécie processo, funciona como garantia constitucional, assegurando a regularidade e a racionalidade do poder estatal. É interessante, em particular, a função do procedimento de sistematizar as atuações administrativas, mediante o estabelecimento de diretrizes-padrão para a condução das atividades. Em diversos casos, pode ser necessária a edição de ato normativo para disciplinar o procedimento. ESsa necessidade pode ou não ser observada em virtude do risco de normatização excessiva, que afrontaria os princípios da segurança jurídica e da eficiência administrativa. O exercício da função normativa será obrigatório, conduto, quando existir risco de afronta ao princípio constitucional de isonomia, e quando for necessário à eficácia de algum direito fundamental.

d) no exercício os poderes conferidos em razão de relações hierárquicas, existe a possibilidade jurídica de emanar comandos vinculados a todos os órgãos subordinados, específicos para uma situação concreta ou de aplicação generalizada e abstrata, mediante a expedição de atos normativos. A existência de relação hierárquica deve ser verificada em cada caso, mediante observação do ordenamento. A necessidade de organização, conduto, não se restringe às hipóteses em que existe relação de hierarquia. Em outras situações, é possível identificar a necessidade de organizar as atividades administrativas, mediante a edição de atos normativos, para que seja possível alcançar as finalidades estabelecidas pelo ordenamento.

Os limites impostos aos atos normativos existem, sobretudo, em razão da organização escalonada do ordenamento. Com efeito, deve-se verificar em qual degrau hierárquico se posiciona o ato editado, para, então, observar quais atos lhe serão superiores. Na maioria das situações, com exceção das situações em que o ato fundar-se explicitamente na Constituição, será aplicada a preferência da lei. Em qualquer caso, por imposição do conteúdo material do princípio da legalidade, não se admite que o teor da norma afronte regras e princípios constitucionais."

MOTA, Fabrício. Função normativa da Administração Pública. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2007, p. 256-260.

O Poder Executivo possui, portanto, certa atribuição normativa, como bem explicita Fabrício Mota. Todavia, igualmente certo que, segundo a Constituição, ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei (art. , II, CF), de modo que aludidos decretos não podem ganhar foros inovadores (decretos autônomos), sob pena de deturpação do art. 37, CF.

A questão rende, por conseguinte, muitos embates.

2.2.8. Infrações administrativas e postulado da legalidade:

Há julgados enfatizando que as infrações administrativas deveriam ser tipificadas previamente em lei stricto senso:

'3. Os atos da Administração Pública devem sempre pautar-se por determinados princípios, entre os quais está o da legalidade. Destarte, a aplicação de sanções administrativas, decorrente do exercício do poder de polícia, somente se torna legítima quando o ato praticado pelo administrado estiver previamente definido pela lei como infração administrativa. 4. No caso vertente, as normas elencadas pela Administração não condizem com o ato praticado pela impetrante. Em outras palavras, não há subsunção do fato à hipótese prevista de modo abstrato pela norma. 5. 'O procedimento administrativo pelo qual se impõe multa, no exercício do Poder de Polícia, em decorrência da infringência a norma de defesa do consumidor deve obediência ao princípio da legalidade. É descabida, assim, a aplicação de sanção administrativa à conduta que não está prevista como infração'

(RMS 19.510/GO, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 3.8.2006).

Menciono também o precedente STJ, RMS 28778 / RJ.

Ora, 'No caso da imposição de sanções administrativas a particulares, deve ser acrescentado ao princípio da legalidade o da reserva de lei. Isto porque o poder administrativo não pode agir autonomamente, salvo nas restritíssimas hipóteses estabelecidas pela Constituição (art. 84, VI), conforme já visto acima. Ademais, é curial que o poder regulamentar não pode ir além ou aquém da norma legal. Ora, ainda que o meu raciocínio possa parecer naïf, não me convence a tese de que o poder regulamentar tenha a amplitude de transformar um solitário artigo de lei em mais de uma dezena de ilícitos administrativos.' (Antunes, Paulo de Bessa. Obra citada, 272).

John Rawls sustenta o seguinte: 'O vínculo entre o império da lei e a liberdade é bem claro. A liberdade, como já afirmei, é um complexo de direitos e deveres definidos por instituições. As diversas liberdades especificam coisas que podemos optar por fazer, se assim o desejarmos, e nas quais, quando a natureza da liberdade as torna apropriadas, todos têm um dever de não interferir. Mas se for violado o princípio de que não há crime sem uma lei, por exemplo, em virtude de os estatutos serem vagos e imprecisos, o que temos liberdade de fazer fica igualmente vago e impreciso. Os limites de nossa liberdade se tornam incertos. E na medida em que isso acontece, a liberdade é restringida por um temor razoável de exercê-la.' John Rawls. Uma teoria da justiça. Trad. Jussara Simões. SP: Martins Fontes, 2008, p. 296-297.

Reporto-me também à lição do juiz federal Heraldo Garcia Vitta: 'Pouco valeria o princípio da legalidade se o administrador pudesse impor penalidades administrativas sem que houvessem sido definidos, com antecedência e de maneira exaustiva, os comportamentos que são pressupostos de sanções. Do mesmo modo, o referido princípio seria inócuo se, acaso, o administrador pudesse determinar as infrações por atos subalternos da lei, ficando ao Legislativo apenas a enumeração das respectivas penalidades.' (Garcia Vitta apud Antuntes, Paulo de Bessa. Obra citada, 275).

Junto à Suprema Corte, destaco o que segue:

'AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGOS 5º, 8º, 10, 13, § 1º E 14 DA PORTARIA Nº 113, DE 25.09.97, DO IBAMA. - Normas por meio das quais a autarquia, sem lei que o autorizasse, instituiu taxa para registro de pessoas físicas e jurídicas no Cadastro Técnico Federal de Atividades Potencialmente Poluidoras ou Utilizadoras de recursos ambientais, e estabeleceu sanções para hipótese de inobservância de requisitos impostos aos contribuintes, com ofensa ao princípio da legalidade estrita que disciplina, não apenas o direito de exigir tributo, mas também o direito de punir. Plausibilidade dos fundamentos do pedido, aliada à conveniência de pronta suspensão da eficácia dos dispositivos impugnados. Cautelar deferida.'

(STF, Tribunal Pleno, ADIMC nº 1.823-1/DF, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 16.10.98).

Ora, 'Portaria não pode servir de suporte para a definição de infração. Pela análise da Lei nº 5.966/73 e da mencionada Portaria nº 2/82, é de se concluir que, segundo as normas baixadas pelo CONMETRO, existe delegação legislativa em desacordo com o sistema constitucional.' (TRF 4ª Região, AC nº 2000.04.01.134014-9/PR, 4ª Turma, Rel. Juiz Valdemar Capeletti, DJU 04.04.2001).

Guardo, pois, reservas à imposição de sanções administrativas com lastros em tipos veiculados apenas em decretos, sem efetiva delimitação legislativa (art. 1º, parágrafo único, art. 5º, II, art. 37, caput e art. 84, IV, CF). Quando menos, as pautas gerais deveriam ser muito bem detalhadas na legislação, em respeito aos vetores inerentes ao Estado de Direito.

Em que pese isso, anoto que tem prevalecido, junto aos Tribunais, o entendimento de que, por exemplo, a delegação levada a efeito pelo art. 70, lei 9.605/1998 seria válida:

"(...) 5. No campo das infrações administrativas, exige-se do legislador ordinário apenas que estabeleça as condutas genéricas (ou tipo genérico) consideradas ilegais, bem como o rol e limites das sanções previstas, deixando-se a especificação daquelas e destas para a regulamentação, por meio de Decreto. 6. De forma legalmente adequada, embora genérica, o art. 70 da Lei 9.605/1998 prevê, como infração administrativa ambiental,"toda ação ou omissão que viole as regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente". É o que basta para, com a complementação do Decreto regulamentador, cumprir o princípio da legalidade, que, no Direito Administrativo, não pode ser interpretado mais rigorosamente que no Direito Penal, campo em que se admitem tipos abertos e até em branco. 7. O transporte de carvão vegetal sem prévia licença da autoridade competente caracteriza, a um só tempo, crime ambiental (art. 46 da Lei 9.605/1998) e infração administrativa, nos termos do art. 70 da Lei 9.605/1998 c/c o art. 32, parágrafo único, do Decreto 3.179/1999, revogado pelo Decreto 6.514/2008, que contém dispositivo semelhante. 8. As normas em comento conferem sustentação legal à imposição de sanção administrativa. Precedentes do STJ. (...)"

(RESP 200900811745, HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:04/05/2011 ..DTPB:., omiti parte da ementa)

"(...) 4. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu (REsp 985.174/MT, DJe de 12/03/2009) que o parágrafo único do art. 46, da Lei 9.605/98, ainda que se refira a um tipo penal, uma vez combinado com o disposto no art. 70, da Lei 9.605/98, confere toda a sustentação legal necessária à imposição da pena administrativa, não se podendo falar em violação do princípio da legalidade estrita. 5. Portanto, a Lei 9.605/98 respalda as sanções impostas à apelada, no caso, por manter em depósito e comercializar madeira sem licença válida. 6. O art. 70, § 1º, da Lei 9.605/98 é o permissivo legal que atribui competência ao IBAMA para lavrar autos de infração derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente. Precedente: AG 2007.01.00.042818-8/MA, Sexta Turma, Rel. Desembargador federal Jirair Aram Meguerian, 04/07/2011 e-DJF1 P. 31.(...)."

(AMS 00043582520104013902, DESEMBARGADOR FEDERAL NÉVITON GUEDES, TRF1 - QUINTA TURMA, e-DJF1 DATA:26/03/2015 PÁGINA:1123.)

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. IBAMA. PENALIDADE IMPOSTA COM BASE NOS ARTIGOS 38, 41, 70 e 72, INCISO IV, DA LEI Nº 9.605/98 E 14, I E IV, DA LEI 6.938/81. POSSIBILIDADE. LEGALIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. 1. A competência para a aplicação de multa por infração do art. 38 da Lei nº 9.605/98 é privativa do Poder Judiciário, por se tratar, no caso, de infração de natureza penal. 2. O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento no sentido de que o disposto no art. 70 da Lei 9.605/98 confere lastro à aplicação de uma sanção administrativa, quando combinado com normas regulamentares que, detalhando os fatos constitutivos das infrações ambientais nitidamente descrevem condutas similares às mencionadas pela fiscalização. 3. O art. 14, I, da Lei nº 6.938/81 cominado com o art. 34, IV, do Decreto nº 99.274/90, que regulamentou a referida Lei, respaldam a multa imposta à empresa apelante, pelo ato de desmatar mata nativa sem autorização do IBAMA, degradando o meio ambiente. 4. Nega-se provimento ao recurso de apelação.

(AC 00035568220004013900, JUIZ FEDERAL RODRIGO NAVARRO DE OLIVEIRA, TRF1 - 4ª TURMA SUPLEMENTAR, e-DJF1 DATA:21/06/2013 PÁGINA:1505.)

Aplico ao caso, destarte, o entendimento predominante junto às Cortes brasileiras, nos termos do art. 489, § 1º, VI, novo CPC.

2.2.9. Alegada falsidade do termo de autuação:

Firmadas as detalhadas balizas acima, passo a apreciar a pretensão da demandante, no que toca à alegada invalidade do processo administrativo em causa.

A autora argumentou que a atuação seria viciada, de partida, pelo fato de que o auto de infração n. 0451, bloco 019, subscrito por Sérgio Augusto Fernandes - matrícula 1515912, URSS -, teria sido elaborado de modo fraudulento. Segundo a ALL, aquele documento teria veiculado data falsa.

Transcrevo novamente aquele termo:

"03 - Descrição da infração - Via permanente com manutenção postergada entre o Km-0 e o Km-5, no perímetro urbano de São Francisco do Sul.

04- Dispositivo infringido - Parágrafo III, da cláusula quarta do contrato de arrendamento.

05 - Local da infração - Trecho ferrovia Mafra/São Francisco do Sul.

06 - Município -

07 - Uf -

08 - Data da infração - 22.11.2012, às 15h

10 - Observações do agente fiscalizador - O relato da infração cometida consta do relatório de inspeção técnica programada de novembro de 2012, trechos Curitiba/Rio Negro, Mafra/São Francisco do Sul e Curitiba/Rio Branco do Sul, e dos ofícios n. 659/GEFER/SUSAR (07.12.2011) e n. 029/2013/GECOF/SUFER. Auto de infração lavrado na ausência de preposto."

(evento-20, procadm-2, p. 2)

Note-se que, ao contrário do que alegou a demandante, o servidor público não sustentou que o auto de infração teria sido elaborado na data de 22 de novembro de 2012. Essa foi a data que, segundo ele, a infração teria sido sido cometida, e não necessariamente a data de elaboração do termo.

Daí que não há provas da falsidade alegada.

É fato que o termo é lacônico, em alguma medida, eis que não informou expressamente a data da sua elaboração. Apenas é possível afirmar que se trataria de documento subsequente à data do ofício n. 029/2013/GEFER/SUCAR, nele aludido (ofício que data de 15 de janeiro de 2013).

De todo modo, quanto ao tópico, não acolho a pretensão da demandante, eis que não se pode inquinar o termo de autuação de fraudulento, na medida em que a data lá mencionada é apontada como dia da ultimação da infração administrativa, e não como data da elaboração. Ademais, é manifesto que aludido termo deve ser compreendido em conjunto com o relatório de inspeção pertinente, cujos termos detalhei acima.

Anote-se que, tanto quanto ocorre com as sentenças, a decisão administrativa "deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé."(art. 489, § 3º, NCPC).

Esse é um aspecto da questão.

Por outro lado, não se pode imaginar que o auto de infração seja em tudo semelhante a uma espécie de prisão em flagrante - i.e., uma espécie de desforço in continenti - a ser promovido de modo automático, imediato à constatação da pretensa irregularidade.

Note-se que, em casos pontuais, o auto de infração pode ser elaborado na sequência, com o exame dos elementos de convicção colhidos, apreciando-se relatórios e também ofícios encaminhados pelo fiscalizado. O importanto é que, em todo e qualquer caso, as condutas imputadas e as normas aplicadas sejam bem detalhadas, de modo a se viabilizar o pleno exercício do direito de defesa.

Deve-se atentar para o art 21 da Resolução n. 442/2004, ANTT:

Art. 21. O auto de infração será lavrado no momento em que verificada a prática de infração, seja em flagrante seja no curso de procedimento de fiscalização. (Redação dada ao caput pela Resolução ANTT nº 847, de 12.01.2004, DOU 17.01.2004 , com efeitos dez dias após a publicação)

§ 1º Salvo motivo de força maior, devidamente justificado, nos casos de flagrante e de fiscalização, o auto de infração será lavrado no local em que verificada a falta, ainda que o infrator não seja estabelecido ou domiciliado no local.

§ 2º A autuação será feita, sempre que possível, na pessoa do infrator; em se tratando de pessoa jurídica, a autuação far-se-á na pessoa de seus diretores ou, se ausentes, na pessoa de preposto ou representante legal.

§ 3º Lavrado o auto, seja em decorrência de inspeção, seja com base em documento que comprove a infração, não estando presente preposto ou representante da empresa, tais circunstâncias serão consignadas no próprio auto (no campo" Observações ") ou em documento a ele anexado. (Redação dada ao parágrafo pela Resolução ANTT nº 847, de 12.01.2004, DOU 17.01.2004 , com efeitos dez dias após a publicação)

§ 4º Verificada a prática de duas ou mais infrações, poderão ser lavrados tantos autos quantas forem aquelas. (Redação dada ao parágrafo pela Resolução ANTT nº 847, de 12.01.2004, DOU 17.01.2004 , com efeitos dez dias após a publicação)

§ 5º Sem prejuízo do disposto no § 4º, quando, após a lavratura do auto de infração, verificar-se a ocorrência de outra falta relacionada com a inicial, poderá ser lavrado termo complementar daquele, abrindo-se novo prazo para defesa. (NR) (Parágrafo acrescentado pela Resolução ANTT nº 847, de 12.01.2004, DOU 17.01.2004 , com efeitos dez dias após a publicação)

Na espécie, como indiquei acima, a autuação decorreu das conclusões tecidas, pelos servidores da ANTT, no relatório de inspeção. É fato - reitero - que o termo de autuação deveria ser mais bem detalhado, indicando expressamente que teria se cuidado de autuação em momento subsequente, na posse do relatório, até mesmo para não se gerar a falsa impressão de que aquele termo teria sido lavrado no próprio átimo da fiscalização.

De todo modo, em pese esse seu caráter lacônico - e, em que pese a violação ao art. 21, § 3º da mencionada Resolução 442/2004 -, não há lasto para que seja reputado falso/fraudulento.

Ora, é certo que, em determinados casos, esse caráter lacônico da autuação pode comprometer a presunção de veracidade das alegações fáticas promovidas por servidores públicos, nessa condição. Aliás, como já registrei acima, é também discutível em que medida aludida presunção convive bem com a cláusula do devido processo administrativo, quando em causa a imposição de sanções. Até que ponto, repisa-se, aludida inversão do ônus da prova seria compatível com o respeito ao estado de inocência, a ser assegurado também no âmbito extrapenal.

In casu, reitero que, em boa medida, a imputação fática foi detalhada no relatório da inspeção promovida em novembro de 2012. Ademais, vê-se que, de certo modo, a autora não chega a questionar a alegação de que aquele trecho Mafra-São Francisco careceria de reformas/manutenção; ela não chegou a impugnar os fatos havidos, insurgindo-se muito mais contra o procedimento emprego para aludida constatação e imputação.

No particular, portanto, a ANTT tem razão na sua contestação, dado que não há mesmo obrigatoriedade de que o auto de infração seja lavrado de modo imediato à constatação da irregularidade, sobremodo em casos nos quais decorra da análise de documentos e relatórios.

2.2.10. Alegada invalidade por ausência de indicação de normas:

A autora também sustentou que o termo de autuação seria nulo, dada a ausência de indicação detalhada das normas tidas por violadas.

Como sabido, a Administração Pública deve detalhar quais as condutas imputadas ao administrado, bem como quais as normas legais e infralegais pretensamente agredidas. Isso é indispensável para que se possa assegurar o contraditório e ampla defesa (art. , LIV e LV, CF), nos termos já explicitados.

Atente-se para o art. 23 da referida Resolução 442/2004, ANTT:

Art. 23. O auto de infração conterá, conforme o caso:

I - identificação da empresa ou pessoa física infratora;

II - identificação da outorga, se existente;

III - identificação da linha, o nº de ordem e a placa do veículo, em se tratando de empresa de transporte rodoviário;

IV - relato circunstanciado da infração cometida;

V - dispositivo legal, regulamentar, de edital de licitação ou contratual infringido e a (s) penalidade (s) prevista (s);

VI - ordem de cessação da prática irregular, se for o caso;

VII - prazo para apresentação de defesa;

VIII - local, data e hora da infração; e

IX - identificação do autuante e assinaturas deste e do (s) autuado (s).

§ 1º Eventual omissão ou incorreção na capitulação legal, regulamentar ou contratual, mencionada no inciso V, não invalida o auto de infração, desde que os fatos estejam relatados circunstanciadamente, descrevendo com clareza a conduta punível.

§ 2º O servidor que lavrar o auto de infração deve, quando possível, requisitar os documentos comprobatórios da ocorrência, lavrando o respectivo termo de retenção.

Na espécie, a Administração Pública sustentou, no termo de autuação, que a empresa concessionária teria descumprido a cláusula 4ª, § 3º do contrato de arrentamento, cujo conteúdo versa sobre a obrigação de conservação dos objetos arrendados.

Quanto ao tópico, não diviso a nulidade aventada pela autora, dado que - ao que se constata - ela tomou efetiva ciência da norma tida por violada (i.e., cláusual contratual pertinente) e respectivo dever de conservar a área em questão, temática que já havia sido alvo do ofício n. 659/GEFER/SUCAR, datado de 07 de dezembro de 2011.

Não há demonstração mais densa de que, tal como redigido, o auto de infração tenha implicado cerceamento de defesa em desfavor da autora. Aplico ao caso a lógica do julgado abaixo transcrito:

EXECUÇÃO FISCAL. MULTA. PODER DE POLÍCIA. AUTO DE INFRAÇÃO. ERRO NACAPITULAÇÃO DO FATO PUNÍVEL. ATOS ADMINISTRATIVOS. PRESUNÇÃO DE VERACIDADEE LEGITIMIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA EM CONTRÁRIO. PRESERVAÇÃO DO DÉBITO

1. Não se opera a invalidação do auto de infração diante da constataçãode erro na capitulação legal do fato punível, notadamente quando não háprejuízo à parte autuada. Precedente do TRF1: AC 2000.01.00.064055-8/PA,Rel. Desembargador Federal Antônio Ezequiel Da Silva, Conv. Juíza FederalMaízia Seal Carvalho Pamponet (conv.), Sétima Turma, DJ p.121 de 19/12/2005.

2. O procedimento de fiscalização decorre do exercício regular do poder depolícia, pela Administração. Efetiva-se, com efeito, pela prática ordenada deatos administrativos, dotados de presunção de veracidade e de legitimidade,cujo afastamento depende de robusta prova em contrário, a cargo do sujeitopassivo (cf. TRF1, AG 2007.01.00.051851-1/DF, Rel. Desembargador FederalLuciano Tolentino Amaral, Conv. Juiz Federal Rafael Paulo Soares Pinto (conv.), Sétima Turma,e-DJF1 p.342 de 08/08/2008).

3. Inexistência de elementos capazes de desconstituir as presunções que militamem favor do Auto de Infração e da CDA que aparelha a execução embargada. Apelação não provida.

(AC 00438248220064019199, JUIZ FEDERAL FAUSTO MENDANHA GONZAGA, TRF1 - 6ª TURMA SUPLEMENTAR, e-DJF1 DATA:18/04/2012 PÁGINA:156.)

2.2.11. Deflagração por autoridade incompetente:

A autora argumentou que o processo administrativo teria sido deflagrado de modo viciado, eis que caberia apenas ao Superintendente de Processos organizacionais ou gerente designado, no âmbito daquela autarquia.

Ademais, ainda segundo a inicial, seria incabível a delegação de competência, quanto ao tópico, na forma dos arts. 11 e 14, lei 9.784/1999.

É o que o aprecio.

O art. 101, III, da Resolução n. 3000/2009, ANTT, preconiza:

Art. 101. Os Superintendentes de Processos Organizacionais têm as seguintes atribuições comuns: (...) III - avaliar os processos administrativos vinculados às atividades de sua competência, aplicar as penalidades de multa e advertência, em caso de descumprimento de cláusulas contratuais e da legislação aplicável, bem como propor as demais penalidades à Diretoria e decidir sobre os recursos referentes à aplicação das penalidades de multa e advertência pertinentes ao Processo Administrativo Simplificado - PAS e às decorrentes de multas relativas ao Vale-Pedágio obrigatório, bem como àqueles decorrentes do exercício de competências delegadas aos órgãos conveniados.

Por seu turno, o anexo à Resolução n. 442/2004, ANTT, dispõe:

Art. 5º Os Superintendentes de Processos Organizacionais e os Gerentes designados serão os responsáveis, em suas esferas de competência, pela instauração e decisão dos procedimentos e dos processos administrativos que objetivem a apuração de infrações puníveis com as penalidades de advertência e de multa.

Parágrafo único. Quando o órgão ou a autoridade responsável pela instauração e instrução do processo não for competente para proferir a decisão final, elaborará relatório circunstanciado e formulará proposta de decisão, encaminhando os autos à autoridade superior competente para adoção das providências cabíveis (Lei nº 9.784/99, art. 47).

Art. 65. O PAS terá início mediante auto de infração que será encaminhado pelo agente autuante ao Gerente da Superintendência de Processos Organizacionais competente para apuração dos fatos e aplicação das penalidades cabíveis, no prazo de sete dias úteis, contados da lavratura daquele documento. (Redação dada ao caput pela Resolução ANTT nº 847, de 12.01.2004, DOU 17.01.2004 , com efeitos dez dias após a publicação)

§ 1º O auto de infração a que se refere este artigo observará, conforme o caso, os requisitos estabelecidos no art. 23 deste Regulamento. (Redação dada ao parágrafo pela Resolução ANTT nº 847, de 12.01.2004, DOU 17.01.2004 , com efeitos dez dias após a publicação)

§ 2º Aplicam-se ao auto de infração de que trata este artigo, no que for cabível, as disposições dos arts. 21 a 24 deste Regulamento.

§ 3º Ao ser lavrado o auto de infração, os documentos que materializem infrações deverão ser apreendidos para efeito de prova, observado o procedimento estabelecido no § 2º do art. 23 deste Regulamento.

Isso significa que a premissa em que se escorou a autora está correta. Apenas o Superintendente de Processos Organizacionais ou o gerente responsável poderiam ter promovido a aplicação da penalidade em questão.

Na espécie, como já relatei acima, o processo administrativo foi deflagrado pelo Coordenador de Infraestrutura e Serviços de Transporte Ferroviários de Cargas da URRS - unidade regional do Rio Grande do Sul.

Contudo, vejo que a efetiva autuação foi promovida pelo Gerente de controle e fiscalização de infraestrutural e serviços de transporte ferroviário de cargas, sr. José Ricardo Noronha de Carvalho, conforme se inferedo evento-20, procadm-3, p. 35, servidor destituído de poderes para tanto.

Na forma do art. 55, lei 9.784, reputo que restaram atendidos os requisitos de competência, dada a ratificação levada a efeito pela mencionada autoridade, não havendo comprometimento à garantia do devido processo, quanto ao tópico.

Atente-se para a lógica do seguinte julgado:

"A circunstância de ter sido determinada a abertura do processodisciplinar por ato do Corregedor-Geral da Polícia Civil do Estadodo Paraná, e não pelo Conselho da Polícia Civil, conforme previa aLei Complementar Estadual 89/01, não enseja nulidade, porquanto oórgão deliberativo acabou por convalidar aquele ato ao julgar orelatório da comissão processante, concluindo pela aplicação da penade demissão."

(STJ, RMS 20.631/PR, 5.ª Turma, Rel. Min. Arnaldo EstevesLima, DJ de 28/05/2007).

2.2.12. Alegada insignificância da conduta imputada:

É sabido que, em um Estado Constitucional, a supressão de direitos - e a cominação de multa é uma mitigação ao direito de propriedade - deve ser justificada de forma substancial, e não meramente formal.

Isso significa que não se pode impor uma sanção sem que haja algum telos substancial; algum motivo razoável para que a cominação seja empreendida. Daí que, em determinadas situações, determinadas multas devem ser reputadas inválidas pelo Poder Judiciário, mesmo quando aparentam estar formalmente adequadas ao figurino legal.

É fato que isso apenas pode ser reconhecido, todavia, quando for manifesta a ausência de prejuízo efeivo ou potencial decorrente da conduta imputada ao administrado. Reitero que - salvo situações pontuais, de conteúdo teratológico - não é dado ao Poder Judiciário substituir a avaliação de conveniência e oportunidade promovida pelo Poder Executivo, pela conveniência e oportunidade segundo os holofotes dos juízes.

Na espécie, não há como se reputar que a multa tenha sido cominada por conta de uma conduta tida, icto oculli, como manifestamente irrelevante para a defesa do interesse público primário.

Como relatei acima, a Administração Pública atribuiu à ALL a conduta de não conservar por objetos e pela área abragidos pelo contrato de arrendamento. Trata-se, pois, da obrigação de preservação do patrimônio do povo, razão pela qual não há como acolher, aqui, o argumento ventilado pela autora, quanto ao tópico.

2.2.13. Quanto ao prazo conferido pela ANTT:

A autora sustentou, de outro tanto, que a multa teria sido cominada, a despeito de ainda não ter decorrido o prazo arbitrado pela própria autarquia, no âmbito do ofício n. 029/2013-GECOF/SUFER, datado de 15 de janeiro de 2013 (evento-20, procadm-3, p. 11 e ss.).

Quanto ao tópico, o argumento da ALL merece acolhida.

De partida, convém atentar novamente para o conteúdo daquele ofício n. 029/2013 - no que toca ao trecho Mafra/São Francisco do Sul - "j) Condições da via no trecho compreendido entre o pátio do Km5 eo pátio de São Francisco do Sul, que continuaem péssimo estado geral, ocasionando inclusive o descarrilamento do auto de linha na inspeção."

Naquela ocasião, a ANTT sustentou que a empresa ALL deveria complementar as informações que lhe teriam sido requisitadas por meio dos ofícios n. 659/2011/GEFER/SUCAR e 101/2012/GEFER/SUCAR, quanto às inspeções realizadas no curso de 2011 (item 6. do aludido ofício n. 029/2013), apresentando plano de reforma e manutenção do mencionado trecho inserido no perímetro urbano de São Francisco do Sul.

Ao final daquele ofício, a ANTT notificou a empresa a "Apresentar, até o dia 01.03.2013, cronograma físico a ser cumprid por essa ALL Malha Sul, visando corrigir todas as deficiências citadas acima nos itens 3.1. a 3.4., contendo ações e prazo para correção de cada uma. E, considerando a quantidade de ocorrência de flambagem verificaadas no trecho Mafra/São Francisco do Sul, relacionadas no item 3.3.k, apresentar, no mesmo prazo, estudo de alternativas para medidas preventivas do fenômeo (neste trecho e também em outros com condições de clima e da superestrutura da via semelhantes), contemplando inclusive a utilização de equipamentos que permita avaliar as tensões nos trilhos e antecipar meddas localizadas visando minimizar o risco de ocorrência."(ev.-20, procadm-3, p. 20).

Na ocasião, a ANTT assegurou à empresa o prazo até 31 de outubro de 2013, quanto aos tópicos listados nos itens 3.1. a 3.4. do ofício, o que abrangia também a situação de conservação daquele trecho Mafra/São Francisco o Sul. Quanto aos tópicos 4.5. e 6. daquele ofício, a autarquia veiculou o que segue, naquele ofício:

"7.3. Com relação aos problemas relacionados em notificações anteriores, que ainda não foram corrigidos, citados nos itens 4.5. e6. deste Ofício, deverá a concessionária, sem prejuízo das penalidades cabíveis pelo não cumprimento das notificações anteriores, conforme estabelecido no Decreto 1832/1996 - RTF -, art. 63 e no contrato de concessão, em sua cláusula 13ª, parágrafo 6, adotar as seguintes providências:

7.3.1. Corrigir todas as demais deficiências ainda pendentes, citadas nos itens 4.1. e 4.2. e 5.1. deste Ofício, com a maior brevidade, com prazo máximo até o dia 30 de agosto de 2013.

7.3.2. Com referência aos itens 6.1. e 6.2. deste ofício, apresentar à ANTT, até o dia 01.03.2013, as informações solicitadas."

Percebe-se que o aludido ofício contém alguma ambiguidade. Em uma parte, ele fixou prazos para o período subsequente, tratando da apresentação de cronograma para a correção das deficiências, incluisve quanto àquelas relacionadas aos trechos em causa (Mafra/São Francisco - Curitiba/Rio Negro). Já, no item 7.3., o ofício veiculou a observação de que o prazo não impediria a eventual aplicação de penalidades, quanto ao alegado não cumprimento das notificações anteriores.

Note-se, todavia, que a autuação administrativa não foi promovida por conta do alegado descumprimento de notificações pretéritas. A rigor, a autuação foi lastreada no argumento de que a empresa não estaria conservando a malha ferroviária e objetos conexos, quanto ao referido trecho.

Isso é pertinente para a avaliação da questão.

Por outro lado, convém também ter em conta que não é dado ao Poder Público beneficiar-se de ato próprio, agredindo a boa-fé dos administrados.

Menciono a lição de Cláudia Lima Marques:

"A relação contratual não libera os contraentes de seus deveres de agir conforme a boa-fé e os bons costumes, ao contrário, a vinculação contratual os impõe e os reforça. A lógica - e o Direito - impõem que nesses contatos sociais, nesses processos sociais, de inegável relevância jurídica, que são os contratos , os parceiros contratuais devam também observar seus deveres de conduta, devam também tratar o outro com lealdade e respeito, não danificar o patrimônio do próximo, não impedir que o outro cumpra com seus deveres, em suma, cooperar na medida do possível e segundo a Lei."

Segue também a análise de Francisco Campos, em tudo aqui aplicável:

"O Poder Público não é um poder irresponsável e arbitrário, ele se vincula e se limita pelos seus próprios atos. Não se pode reservar o privilégio, que se resume na mais cínica das prerrogativas que se arrogava o poder absoluto, de surpreender a boa-fé dos que confiam na sua palavra ou nas suas promessas, violando aquela ou anulando essas, depois de haver conseguido, por causa de uma ou de outras, as prestações cuja execução havia sido feita na boa-fé, fundamental não só ao seu comércio jurídico, como à convivência moral, de que a ninguém é dado retirar a palavra empenhada ou desfazer a promessa mediante a qual obteve vantagem de outrem ou lhe causou ou infligiu sacrifício."

CAMPOS, Francisco. Direito Administrativo. volume I, Livraria Freitas Bastos, 1958, p. 70-71.

Reporto-me também ao precedente que segue:

'Os princípios da segurança jurídica e da boa-fé objetiva, bem como a vedação ao comportamento contraditório (venire contra factum proprium), impedem que a parte, após praticar ato em determinado sentido, venha a adotar comportamento posterior e contraditório.'

(AGRESP 200802418505, ARNALDO ESTEVES LIMA, STJ - QUINTA TURMA, DJE DATA:29/03/2010 ..DTPB:.)

No particular, portanto, compartilho do entendimento que foi verbalizado na sentença de autos n. 5044098-65.2012.404.7000, cuja cópia foi encartada no evento 24, outros-2 deste eproc.

"(...) No entanto, quando ainda estava em curso o referido prazo, a Notificação de Infração foi lavrada em 18/10/2011. É verdade que naquele Ofício se mencionava: 'sem prejuízo das penalidades cabíveis pelo não cumprimento das notificações anteriores', no caso, o Ofício nº 169/GEFER/SUCAR. Porém, esse ofício não se tratava de uma notificação de infração, mas apenas de uma notificação para apresentar um cronograma. Assim, não poderia a penalidade ser aplicada antes de escoado aquele prazo.

Com efeito, o ofício que teria sido descumprido (Ofício 169/2011/GEFER/SUCAR) relacionava uma série de deficiências e, ao final, estabelecia prazo tão somente para apresentação de cronograma: (...)

Desta forma, conforme disposto no Contrato de Concessão (Parágrafo 3º da Cláusula Décima Segunda que trata da Fiscalização), a ANTT notifica essa Concessionária para apresentar até o dia 02/05/2011, cronograma para solução de todas as deficiências citadas acima, contendo ação e prazos exequíveis e compatíveis com a gravidade dos problemas.

A determinação de apresentação de cronograma para adequação do trecho em questão fora atendida por meio da Carta nº 621/GRCP/11. Assim, fica evidenciada a completa incongruência entre a conduta que se pretende imputar infracional e o dispositivo que teria sido infringido, caracterizando-se vício insanável da autuação, na medida em que a Requerente não possuía condições mínimas para se defender, pois não sabia do que está sendo acusada.

Por outro lado, é contraditório fixar prazo até 31/12/2011, isso em 14/11/2011, para corrigir as irregularidades que ainda não haviam sido sanadas e, logo depois, lavrar Notificação de Infração, em 18/10/2011. É importante observar, nesse ponto, que o Ofício nº 562/2011/GEFER/SUCAR é datado de 14/10/2011, enquanto a NOTIFICAÇÃO DE INFRAÇÃO Nº GEFER.015/2011 é datada de 18/10/2011 (evento 1 - OFIC15e PROCADM5 - pág. 28).

Admitindo-se a ressalva de que poderia ser considerada válida a notificação anterior, haveria a possibilidade de aplicação de duas penalidades, se não regularizadas as deficiências até 31/12/2011, o que é inadmissível, uma vez que não se pode punir duas vezes pelo mesmo fato.

Ainda que não se possa falar em nulidade com base em todas as circunstâncias analisadas acima, também há nulidade na Notificação de Infração pela caracterização de cerceamento de defesa diante da não descrição da conduta que se imputa como infratora."

(autos n. 5044098-65.2012.404.7000)

Registro que aquela sentença foi mantida pelo eg. TRF-4, em acórdão datado de 17 de agosto de 2015, assim ementado:

DIREITO ADMINISTRATIVO. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA. PROCESSO ADMINISTRATIVO. MOTIVAÇÃO. AUSÊNCIA. NULIDADE.

As decisões administrativas devem ser motivadas formalmente, vale dizer que a parte dispositiva deve vir precedida de uma explicação ou exposição dos fundamentos de fato (motivos-pressupostos) e de direito (motivos-determinantes da lei).

Cuida-se, por conseguinte, de ato que imprescinde de motivação, justamente por estar-se diante de imputação de falta, que exige a observância do contraditório e da ampla defesa, uma vez que a casuística está ligada a fatos que demandam esclarecimentos e comprovação.

Acolho, portanto, o argumento de item II.4 da peça inicial (evento-1, p. 19 e ss.) deste eproc.

2.2.14. Quanto à ausência de apresentação de parecer jurídico:

A autora sustentou que o processo seria nulo pela ausência de juntada, no seu curso, de parecer jurídico, na forma do art. 17 e 11 da lei complementar 73/1993, responsável por regular a Advocacia Geral da União.

Atente-se para os aludidos dispositivos legais:

Art. 11 - Às Consultorias Jurídicas, órgãos administrativamentesubordinados aos Ministros de Estado, ao Secretário-Geral e aos demais titulares deSecretarias da Presidência da República e ao Chefe do Estado-Maior das Forças Armadas,compete, especialmente: (...) IV - elaborar estudos e preparar informações, por solicitação de autoridade indicadano caput deste artigo.

Art. 17 - Aos órgãos jurídicos das autarquias e das fundações públicas compete:

I - a sua representação judicial e extrajudicial;

II - as respectivas atividades de consultoria e assessoramento jurídicos;

III - a apuração da liquidez e certeza dos créditos, de qualquer natureza, inerentesàs suas atividades, inscrevendo-os em dívida ativa, para fins de cobrança amigável oujudicial.

Como bem sustentou a ANTT, aludidos preceitos não surtem os efeitos almejados pela demandante. Eles não implicam que a atoridade administrativa deva, em todo e qualquer caso, requerer parecer jurídico para a Advocacia Geral da União.

Eles implicam, isso sim, que é interditada a requisição de pareceres para outros órgãos da Administração Pública ou para consultorias particulares - abstraindo, aqui, um debate a respeito da contratação de advogados privados para atuação em questões altamente complexas.

Não acolho, pois, o argumento da autora, quanto ao tópico.

2.2.15. Nulidade por ausência de intimação para razões finais:

Como exposto acima, os administrados possuem o direito ao irrestrito respeito à cláusula do devido processo administrativo (art. , LIV e LV, CF). O tema é versado também pela lei 9784/1999, cujos arts. , e 44 asseguram ao atingido por deliberações estatais o direito de ofertar razões derradeiras, versando sobre a integralidade do feito.

Transcrevo os dispositivos em causa:

Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência: (...) X - garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio.

Art. 3º O administrado tem os seguintes direitos perante a Administração, sem prejuízo de outros que lhe sejam assegurados: (...) III - formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais serão objeto de consideração pelo órgão competente.

Art. 44. Encerrada a instrução, o interessado terá o direito de manifestar-se no prazo máximo de dez dias, salvo se outro prazo for legalmente fixado.

Como sabido, a lei não deve ser interpretada como se tivesse palavras inúteis (verba cum efecto suntaccipienda). Daí que não se pode desconsiderar o conteúdo semântico imediato de tais dispositivos.

Há julgados, sei bem, enfatizando que o administrado apenas teria o direito de ser intimado para a apresentação das suas razões finais quando fossem juntados elementos de convicção novos, no curso do feito. Reporto-me aos precedentes abaixo:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CAUTELAR. TRT DA 6ª REGIÃO. CONTRATO ADMINISTRATIVO DE VIGILÂNCIA ARMADA. DECISÃO ADMINISTRATIVA. PEDIDO DE SUSPENSÃO DA PENALIDADE. IMPEDIMENTO DE LICITAR E CONTRATAR COM A UNIÃO NO SISTEMA" SICAF ". NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. LEI Nº 9.784/99. AUSÊNCIA DE IRREGULARIDADES. 1. Apelação desafiada em face da sentença que julgou improcedente o pedido formulado na ação cautelar, consubstanciado na suspensão dos efeitos da decisão administrativa advinda do TRT da 6ª Região, atinente ao contrato administrativo de vigilância armada. Decisão que aplicou à apelante a penalidade de impedimento de licitar e contratar com a União, no sistema"SICAF. 2. As alegações finais previstas no artigo 44 da Lei nº 9.784/99, somente são imprescindíveis à manutenção do direito de defesa e do contraditório quando surgem fatos, provas ou argumentos em momento posterior à apresentação da defesa prévia. 3. Na hipótese dos autos, as razões finais são dispensáveis, visto que todos os elementos que serviram de base à decisão recorrida já estavam postos por ocasião da intimação para apresentação de defesa prévia, não se verificando, pois, qualquer prejuízo à defesa da recorrente ao longo do procedimento. 4. "(...) Pontue-se, primeiramente, que foi concedido prazo de cinco dias úteis para da defesa prévia da empresa ora recorrente, valendo-se do disposto no parágrafo 2º do art. 87 da Lei nº 8.666/93, eis que a Lei nº 10.520/02, que disciplina a modalidade pregão, em seu art. , indica a aplicação subsidiária da referida Lei de Licitações e Contratos Administrativos". Ainda que se utilizasse, no tocante ao prazo de defesa prévia, a Lei nº 9.784/99, o prazo concedido pela Administração teria sido superior ao ali previsto. A norma aplicável seria o art. 24, que contempla o prazo de cinco dias corridos para prática dos atos em relação aos quais não haja disposição específica. 5. Não encontra respaldo a alegada ausência de indicação nos ofícios de notificação, dos dispositivos contratuais e legais infringidos. Da leitura dos Ofícios Notificatórios nºs 224 e 290/2013 TRT-AS, verifica-se textualmente as condutas infratoras atribuídas à apelante, sendo tais informações suficientes para a elaboração de sua defesa. Não se vislumbra violação ao direito de defesa e ao direito ao contraditório da recorrente. 6. Evidente que a apelante descumpriu as obrigações contratuais descritas na Cláusula Terceira, incisos IX, XVII, XVIII, XXI, XXVI e XXVII, e no "caput" da Cláusula Sétima. 7. Milita em favor dos atos da Administração Pública a presunção "juris tantum" de legitimidade, de modo que aos demandantes cabe a prova do quanto alegam, ônus do qual não se desincumbiram, dado que não trouxeram aos autos elementos de convicção aptos a tanto, pelo que não pode querer afastá-la com simples alegações ou documentos que, por si só, não possuem tal força. 8. Comprovação de reiterados transtornos causados ao TRT da 6ª Região desde o início da vigência do contrato, na esteira dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Penalidades administrativas impostas à demandante que se encontram em consonância com as Leis nºs 10.520/2002 e 8.666/1993. Apelação Improvida.

(AC 08029106320134058300, Desembargador Federal Geraldo Apoliano, TRF5 - Terceira Turma.)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO ANULATÓRIA. TRT DA 6ª REGIÃO. CONTRATO ADMINISTRATIVO DE VIGILÂNCIA ARMADA. DECISÃO ADMINISTRATIVA. PEDIDO DE SUSPENSÃO DA PENALIDADE. IMPEDIMENTO DE LICITAR E CONTRATAR COM A UNIÃO NO SISTEMA "SICAF". NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. LEI Nº 9.784/99. AUSÊNCIA DE IRREGULARIDADES. 1. Apelação desafiada em face da sentença que julgou improcedentes os pedidos veiculados na ação anulatória de ato administrativo, advindo do TRT da 6ª Região, que a puniu com multa no valor de R$ 9.218,62 (nove mil, duzentos e dezoito reais e sessenta e dois centavos), suspendeu a sua participação em licitação, bem assim a impediu de contratar com a Administração pelo período de 02 (dois) anos, registrando a penalidade o sistema "SICAF", por haver descumprido o contrato administrativo de serviço de vigilância armada firmado com a parte demandada. 2. O termo do prazo de vigência do contrato não se mostra apto a impedir a cominação de pena, máxime se tendo por presente o fato de que os processos punitivos foram iniciados ainda na vigência do contrato. 3. A Seção de Contratos do TRT da 6ª Região, informou que a prestadora foi oficiada em 22-2-2013, sendo que, até o final do contrato, em 9-6-2013, não adotou tal providência. Evidente, pois, que a apelante descumpriu as obrigações contratuais descritas na Cláusula Terceira, incisos IX, XVII, XVIII, XXI, XXVI e XXVII, e no "caput" da Cláusula Sétima. 4. As alegações finais previstas no artigo 44 da Lei nº 9.784/99, somente são imprescindíveis à manutenção do direito de defesa e do contraditório quando surgem fatos, provas ou argumentos em momento posterior à apresentação da defesa prévia. Na hipótese dos autos, as razões finais são dispensáveis, visto que todos os elementos que serviram de base à decisão recorrida já estavam postos por ocasião da intimação para apresentação de defesa prévia, não se verificando, pois, qualquer prejuízo à defesa da recorrente ao longo do procedimento. 5. Não encontra respaldo a alegada ausência de indicação nos ofícios de notificação, dos dispositivos contratuais e legais infringidos. Da leitura dos Ofícios Notificatórios nºs 224 e 290/2013 TRT-AS, verifica-se textualmente as condutas infratoras atribuídas à apelante, sendo tais informações suficientes para a elaboração de sua defesa. Não se vislumbra violação ao direito de defesa e ao direito ao contraditório da recorrente. 6. O Primeiro e Quarto Termos Aditivos previram a repactuação contratual em razão de aumento salarial dos vigilantes disposto em Convenção Coletiva de Trabalho da Categoria, de sorte que o pacto sofreu repactuação por duas vezes em razão das Convenções Coletivas da Categoria, ocorrida em 2011 e 2012, conforme se observa do 1º e o 4º Termo Aditivos - PG nº 3151/2013 (Ofício TRT-AS nº 628/2013, de 06.11.2013). 7. Milita em favor dos atos da Administração Pública a presunção "juris tantum" de legitimidade, de modo que aos demandantes cabe a prova do quanto alegam, ônus do qual não se desincumbiram, dado que não trouxeram aos autos elementos de convicção aptos a tanto, pelo que não pode querer afastá-la com simples alegações ou documentos que, por si só, não possuem tal força. Apelação Improvida.

(AC 08034830420134058300, Desembargador Federal Geraldo Apoliano, TRF5 - Terceira Turma.)

Pode-se cogitar, por conseguinte, de aplicação de lógica semelhante àquela que tem sido dispensada, pelo Poder Judiciário, no âmbito do processo civil, quando as partes não são intimadas para apresentarem, querendo, as alegações finais previstas no art. 454, § 3º, CPC.

Com efeito, os Tribunais já julgaram que "A ausência de abertura de prazo para o oferecimento das alegações finais pelo Réu não lhe causou prejuízo, porque teve ele acesso a todas as provas existentes nos autos." (AC 200880010007597, Desembargador Federal Élio Wanderley de Siqueira Filho, TRF5 - Terceira Turma, DJE - Data::25/07/2013 - Página::317.)

Também já se sustentou que "É dispensada a apresentação de alegações finais pelas partes quando se trata de matéria unicamente de direito (art. 303 e 330 do CPC)." (AC 352681920014010000, JUIZ FEDERAL CLEBERSON JOSÉ ROCHA (CONV.), TRF1 - OITAVA TURMA, e-DJF1 DATA:25/09/2009 PÁGINA:597.)

Isso convergiria para o indeferimento do argumento da demandante, quanto ao tópico.

Entendo, porém, que a pretensão formulada na peça inicial merece acolhida, na situação vertente. Afinal de contas, de partida convém repisar que a lei 9784 deve ser aplicada privilegiando-se a máxima eficácia da garantia estipulada no art. , LIV e LV, CF. Por sinal, é o que dispõe o art. 2º, XIII, daquele diploma normativo:

Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. (...) XIII - Interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação.

In casu, chama a atenção também a complexidade das questões suscitadas pela requerente; de modo que a Administração Pública deveria tê-la intimado para apresentar razões derradeiras, viabilizando a manifestação sobre a integralidade do processo administrativo, antes da deliberação.

Anoto que a Resolução 442, de 17 de fevereiro de 2004, evidentemente não pode restringir garantias asseguradas em lei, sob pena de inarredável violação ao art. 5º, II, ao art. 37, caput e também ao art. 84, IV, CF.

Aplico, tanto por isso, o entendimento consagrado pelo eg. TRF4 em situações semelhantes, como ilustram os julgados abaixo:

ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CERCEAMENTO DE DEFESA. PROCESSO ADMINISTRATIVO. APLICAÇÃO DA LEI Nº 9.784/99 AO BACEN. Até que lei específica seja editada, é a Lei 9.784/99 que deve ser aplicada aos processos administrativos instaurados no âmbito do BACEN. As Resoluções do CMN restam revogadas quanto à regulamentação dos processos administrativos. Deve ser permitida a produção de provas até antes da decisão (arts. , III, 29 e 38 da Lei nº 9.784/99), assim como deve ser assegurado o direito de apresentar alegações finais (art. 44 da Lei nº 9.784/99) sob pena de violação do contraditório e da ampla defesa.

(AMS 200004011269534, EDUARDO TONETTO PICARELLI, TRF4 - TERCEIRA TURMA, DJ 16/01/2002 PÁGINA: 663.)

ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MULTA ADMINISTRATIVA. ANTT. PROCESSO ADMINISTRATIVO. NULIDADE. ALEGAÇÕES FINAIS. Suspensa a aplicação da multa em decorrência de irregularidade no processo administrativo por não ter sido viabilizado o oferecimento de alegações finais pela interessada e existir dúvida sobre o rito procedimental adotado.

(TRF4, AG 5017852-80.2012.404.0000, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Fernando Quadros da Silva, D.E. 14/03/2013)

ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUTO DE INFRAÇÃO. ANTT. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DE MULTA ADMINISTRATIVA. APRESENTAÇÃO DE GARANTIA IDÔNEA. 1. Presente a verossimilhança na alegação da autora originária relativa à nulidade no processo administrativo de qual resultou a aplicação da multa impugnada, uma vez não ter sido viabilizado o oferecimento de alegações finais e não disponibilizado o Auto de Infração que originou a notificação respectiva determinada pela Resolução Nº 442/2004 da ANTT. 2. A suspensão da exigibilidade de multa administrativa exige o depósito judicial do valor total discutido, ou a apresentação de garantia idônea. Apresentada garantia idônea, justifica-se a suspensão da exigibilidade da multa aplicada, prosseguindo o feito para apreciação do mérito.

(TRF4, AG 5017952-35.2012.404.0000, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Nicolau Konkel Júnior, D.E. 17/01/2013)

EMENTA: ADMINISTRATIVO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. ANTT. NULIDADE DE DECISÃO ADMINISTRATIVA POR OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. LEI 9.784/99. A decisão administrativa proferida pela ANTT no processo administrativo é nula, por não ter sido oportunizado, à autora, a apresentação de alegações finais, nos termos da Lei n.º 9.784/99. (TRF4, APELREEX 5006661-53.2013.404.7000, Quarta Turma, Relatora p/ Acórdão Vivian Josete Pantaleão Caminha, D.E. 05/11/2013)

Acolho, pois, a pretensão da demandante, quanto ao tópico.

2.2.16. Alegada ausência de constituição em mora:

De outro tanto, não acolho a alegação de que a empresa demandante não teria sido constituída em mora.

Nesse âmbito, é importante atentar para a diferença entre obrigações submetidas à mora ex re e obrigações submetidas à mora ex persona, como bem esclarece Scavone Jr.:

"A mora ex re se dá em razão de fato previsto em lei. Em consonância com o acatado, o art. 960 do Código Civil de 1916 e o art. 397 do Código Civil de 2002 determina que o inadimplemento de prestação positiva (dar ou fazer) e líquida (certa quanto à sua existência e determinada quanto ao seu objeto) - Código Civil de 1916, art. 1533, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor. Ou seja, havendo o dia de vencimento nessa espécie de obrigação (positiva e líquida), independentemente de qualquer atitude do credor, o devedor que não cumpre o avençado estará automaticamente constituído em mora, segundo a regra dies interpellat pro homine.

No caso de obrigação negativa, também há mora ex re. Com efeito, a partir do momento em que o devedor da obrigação de não fazer pratica o ato que se obrigara a não praticar, estará em mora (Código Civil de 1916, art. 961 e art. 390 do CC/2002). Nesse caso, a mora confunde-se com o próprio inadimplemento absoluto.

Por outro lado, a mora ex persona configura-se na hipótese da necessária providência do credor. O art. 960, segunda parte, CC/1916 determinava que não havendo prazo assinado, começa ela (a mora) desde a interpelação ou notificação.

No código civil de 2002, de acordo com o art. 397, parágrafo único, não havendo termo, a mora se constitui mediante interpelação judicial ou extrajudicial.

As obrigações ilíquidas também necessitam de providência do credor para a constituição do devedor em mora, nos termos do Código Civil de 2002, arts. 405 e 407."

(SCAVONE JR., Luiz Antônio. Juros no direito brasileiro. São Paulo: RT, 2003, p. 101-102)

Daí que é importante saber se, no caso, cuidar-se-ia de obrigações ex re ou ex persona, para efeitos moratórios. Ora, ao que se infere do contrato jungido ao feito, a obrigação de preservação da malha viária possuía natureza permanente. Ademais, a ANTT havia encaminhado ofícios alertando para a necessidade de que fossem promovidas reformas.

Com o alegado descumprimento da obrigação de fazer, ela teria incorrido, então - de modo automático - em mora, não havendo necessidade de prévia notificação para que a empresa iniciasse a prestação de serviços, dado que estes já deveriam estar sendo realizados por força do próprio contrato.

Isso convergiria para o indeferimento da pretensão, quanto ao tópico.

Anoto, porém, que, dado o caráter ilíquido da obrigação - eis que se deve precisar, de antemão, qual o trecho carente de reformas -, a mora não pode ser fixada na forma do dies interpelat pro homine, cuidando-se muito mais de uma obrigação pessoal que real, para os fins da aludida categoria.

Daí que há densidade do argumento da demandante, quanto ao tópico, de modo que os juros moratórios somente poderiam ser cominados com o vencimento do prazo para pagamento da sanção pertinente. De toda sorte, a questão resta prejudicada, diante do acolhimento dos argumentos quanto à invalidade da multa, nos termos acima equacionados.

2.2.17. Quanto ao termo inicial para a incidência de juros:

Como explica Luiz Antonio Scavone Jr., "Os juros moratórios convencionais ou legais são aqueles que decorrem do descumprimento das obrigações e, mais frequentemente, do retardamento na restituição do capital ou do pagamento em dinheiro." (SCAVONE JR., Luiz Antônio. Juros no direito brasileiro. São Paulo: RT, 2003, p. 95).

Por outro lado, como sabido, os juros podem ser convencionais ou legais. Dada a autonomia da vontade, consagrada pelo art. 1º e art. 170, CF, as partes podem acordar a incidência de juros remuneratórios, compensatórios ou moratórios. Ou seja, nada impede que o contrato estipule consectários moratórios e também imponha o termo inicial para o seu pagamento.

Nesse âmbito, em que pese os temperamentos existentes no âmbito dos contratos administrativos, impera a regra geral da autonomia da vontade e da amplitude reconhecida para a determinação de certas cláusulas contratuais. Impõe-se, pois, nesse âmbito, o respeito ao edital (art. 40, lei 8.666/1993).

Já os juros legais estão previstos nos arts. 404 e 406, Código Civil, possuindo nítido escopo indenizatório:

Art. 404. As perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagas com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional.

Parágrafo único. Provado que os juros da mora não cobrem o prejuízo, e não havendo pena convencional, pode o juiz conceder ao credor indenização suplementar.

Art. 406. Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional.

Nesse caso, cuidando-se de juros legais devidos no curso de um processo judicial, a legislação determina a incidência a partir da data da citação, não mais distinguindo entre obrigações líquidas ou ilíquidas (art. 405, CC).

Cuidando-se de responsabilização civil contratual (descumprimento de cláusulas avençadas) ou da imposição de sanções administrativas (direito administrativo sancionador), os juros moratórios são devidos, em princípio, desde a data em que a multa deveria ter sido adimplida.

Deve-se aplicar lógica semelhante à da súmula 54, STJ, salvo se o contrato dispuser de forma distinta:

Súmula 54, STJ - Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual.

Em princípio, o fato de a Resolução ANTT 442/2004 c/ Resolução 847/2005 preconizarem, no seu art. 59, que os recursos não terão efeito suspensivo não modificaria esse quadro. Afinal de contas, o processo não tem efeito constitutivo da multa, já que o seu valor retroage à data em que ela deveria ter sido paga (salvo se constatada incorreção no seu valor ou na sua cominação).

De todo modo, na situação vertente, nota-se que as obrigações possuem caráter pessoal - no sentido de carecerem de prévia notificação quanto ao alegado descumprimento -, dado o seu caráter ilíquido. Daí que há densidade jurídica no argumento da autora, quanto ao tópico, ao enfatizar que os juros moratórios devem ser fixados apenas a partir da data do vencimento da obrigação de pagar a multa cominada.

Repiso, também aqui, que a questão perde relevo, porém, na medida em que reputei inválida a própria cominação da sanção, nos termos equacionados acima. Registro, ademais, que não se pode confundir aquela obrigação - conservar malha viária -, com a imposição de pagamento ou outros deveres patrimoniais, com termo certo de vencimento, fixados no contrato de arrendamento.

2.2.18. Quanto à alegada desproporcionalidade da multa:

Conquanto se trate de princípio de extrema importância, na hipótese, não há como tecer considerações mais densas sobre a ventilada desproporcionalidade da sanção cominada.

Sem dúvida que o valor é significativo.

Contudo, pesa também no exame a obrigação de bem conservar o patrimônio do povo, confiado à posse direta da ALL. As fotos veiculadas no relatório da ANTT evidenciam situação de aparente descaso e descuido com aqueles bens, com vagões descarrilados e problemas de distintas ordens.

Também aqui, porém, o exame resta comprometido, em alguma medida, dado que reputei que a própria cominação da multa seria inválida, por conta dos vícios apontados no curso desta sentença.

2.2.19. Quanto aos honorários sucumbenciais:

A ANTT é sucumbente no feito. Registro que, conquanto nem todos os argumentos lançados pelo autor tenham sido acolhidos, é fato que o seu pedido - tal como lançado no item 219, d, peça inicial - merece prosperar integralmente (pedido de declaração de nulidade da cominação da sanção).

Tanto por isso, na forma do art. 23 da lei 8.906/1994 e do art. 85 do NCPC, impõe-se a condenação da demandada ANTT ao pagamento de honorários sucumbenciais em favor do (a) advogado (a) da demandante, cujo quantum passo a calcular.

Levo em conta, para tanto, o zelo do (a) procurador (a), o lugar da prestação do serviço (Curitiba), a natureza e complexidade desta causa, o tempo exigido para o serviço (período compreendido entre abril/2014 a maio/2016).

Tanto por isso, considerando que se cuida de demanda em face da Fazenda Pública, aplico ao caso o art. 85, § 2º, novo CPC, arbitrando honorários da forma escalonada abaixo:

(a) 10% (dez por cento) do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários mínimos, vigentes na data da liquidação da sentença;

(b) 8% (oito por cento) do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) saláios mínimos, até 2.000 salários mínimos, caso o conteúdo econômico desta sentença ultrapasse esse montante.

Registro que, atualmente, o salário mínimo é de R$ 880,00 (Decreto 8.618, de 29 de dezembro de 2015). Todavia, para o cálculo acima, deverá ser considerado o valor do salário mínimo vigente na data da liquidação da sentença, conforme art. 85, § 4º, IV, novo CPC.

Não se aplica ao caso a regra do art. 85, § 8º, NCPC (valor irrisório ou inestimável). O conteúdo econômico desta causa corresponderá, para tanto, ao valor atualizado da multa (i.e., R$ 511.420,65, posicionada em dezembro de 2013, conforme DARF de evento-20, procadm-7, p. 34), com os consectários moratórios pretendidos pelo Erário.

O quantum debeatur deverá ser aferido em fase de liquidação da sentença (arts. 509 e ss., novo CPC), observadas as balizas acima. Caberá ao advogado do demandante instruir o feito com os elementos indispensáveis para a apuração do conteúdo econômico da presente sentença.

Dado que se cuida de fixação de honorários sobre o conteúdo econômico da causa, não se aplica ao caso a regra do art. 85, § 16, NCPC. Isso significa que os percentuais acima estipulados incidirão sobre o valor da multa e consectários pretendidos pela ANTT (i.e., a base de cálculo será composta de juros moratórios), mas sem incidência, de per se, de novos juros moratórios sobre tais honorários sucumbenciais.

Restaram cumpridas, tanto por isso, as exigências de fundamentação vertidas no art. 489 do novo CPC, dado o exame analítico aqui promovido.

III. DISPOSITIVO:

3.1. Conheço o mérito do pedido com o fim de JULGÁ-LO PROCEDENTE, com força no art. 487, I, novo CPC. Declaro a nulidade dos atos administrativos praticados no processo administrativo em questão (50520.106243/2013-82), dada a cominação de multa quando ainda estava em curso prazo para apresentação de cronograma físico e dada a ausência de intimação da demandante para apresentação de alegações finais. Por conta disso, reputo nota também a notificação de aplicação de penalidade correspondente, de n. 124/2013 GECOF/SUFER.

3.2. Condeno a ANTT ao reembolso das custas que tenham sido suportadas pela requerida (art. 82, CPC c/ art. , parágrafo único, lei 9.289). Também a condeno ao pagamento de honorários sucumbenciais, em favor do advogado da demandante (art. 85, novo CPC e art. 23 da lei 8.906/1994), cujo montante arbitro em (a) 10% (dez por cento) do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários mínimos, vigentes na data da liquidação da sentença e (b) 8% (oito por cento) do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) saláios mínimos, até 2.000 salários mínimos, caso o conteúdo econômico desta sentença ultrapasse esse limite.

3.3. Para tanto, o proveito econômico - i.e., a base de cálculo dos honorários - corresponderá ao valor da multa cominada (R$ 511.420,65 acrescida dos consectários moratórios pretendidos pelo Erário, com posição em dezembro de 2013), devidamente atualizada pela variação do IPCA-E, com termo inicial em dezembro de 2013 e termo final na data do efetivo pagamento.

3.4. Levo em conta, para tanto, o zelo do procurador da requerente, o conteúdo econômico desta sentença, o valor da causa e também a sua complexidade. Aplico ao caso o art. 85, CPC.

3.5. Submeto a presentença ao REEXAME NECESSÁRIO, dado que se cuida de decisão ilíquida (art. 496, 3º, novo CPC, a contrario sensu).

3.6. Publique-se. Registre-se Intimem-se.

3.7. Interposto (s) o (s) recurso (s), caberá à Secretaria abrir vista à parte contrária para contrarrazões e, na sequência, remeter os autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região, conforme preconiza o art. 1010 do novo CPC.

Valho-me, por motivação referencial, dos fundamentos acima para desprover o apelo.

O que foi trazido nas razões de recurso não me parece suficiente para alterar o que foi decidido, mantendo o resultado do processo e não vendo motivo para reforma da sentença.

Honorários advocatícios relativos à sucumbência recursal

Segundo entendimento consolidado no STJ, a imposição de honorários advocatícios adicionais em decorrência da sucumbência recursal é um mecanismo instituído no CPC-2015 para desestimular a interposição de recursos infundados pela parte vencida, por isso aplicável apenas contra o recorrente, nunca contra o recorrido.

A majoração dos honorários em decorrência da sucumbência recursal, conforme preconizado pelo STJ, depende da presença dos seguintes requisitos: (a) que o recurso seja regulado pelo CPC de 2015; (b) que o recurso tenha sido desprovido ou não conhecido; (c) que a parte recorrente tenha sido condenada em honorários no primeiro grau, de forma a poder a verba honorária ser majorada pelo Tribunal.

Atendidos esses requisitos, a majoração dos honorários é cabível, independentemente da apresentação de contrarrazões pela parte recorrida.

Nesse sentido são os seguintes julgados do STJ, referidos a título exemplificativo: AgInt no REsp 1745134/MS, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 19/11/2018, DJe 22/11/2018; REsp 1765741/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13/11/2018, DJe 21/11/2018; AgInt no AREsp 1322709/ES, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 12/11/2018, DJe 16/11/2018; (AgInt no REsp 1627786/CE, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 08/11/2018, DJe 14/11/2018; EDcl no AgInt no AREsp 1157151/RS, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 06/11/2018, DJe 14/11/2018; AgInt nos EREsp 1362130/SP, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, julgado em 13/12/2017, DJe 16/02/2018; AgInt nos EREsp 1539725/DF, Rel. Ministro Antônio Carlos Ferreira, Segunda Seção, julgado em 09/08/2017, DJe 19/10/2017).

No caso dos autos, estando presentes os requisitos exigidos pela jurisprudência, impõe-se a fixação dos honorários da sucumbência recursal, majorando-se o percentual estabelecido na sentença em 1 ponto percentual, a incidir sobre a base de cálculo nela fixada, conforme previsto no § 11 do art. 85 do CPC-2015.

Prequestionamento

Para evitar futuros embargos, dou expressamente por prequestionados todos os dispositivos constitucionais e infraconstitucionais indicados pelas partes no processo. A repetição de todos os dispositivos é desnecessária, para evitar tautologia.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação, nos termos da fundamentação.


Documento eletrônico assinado por CÂNDIDO ALFREDO S. LEAL JR., Desembargador Federal, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001218507v3 e do código CRC 49d0b340.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): CÂNDIDO ALFREDO S. LEAL JR.
Data e Hora: 15/8/2019, às 16:41:5

5025570-12.2014.4.04.7000
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Conferência de autenticidade emitida em 16/08/2019 23:07:17.

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Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5025570-12.2014.4.04.7000/PR

RELATOR: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR

APELANTE: AGÊNCIA NACIONAL DE TRANSPORTES TERRESTRES - ANTT (RÉU)

APELADO: RUMO MALHA SUL S.A. (AUTOR)

ADVOGADO: CLAUDIA MAZITELI TRINDADE (OAB PR085132)

EMENTA

ADMINISTRATIVO. antt. cominação de multa quando ainda em curso prazo para apresentação de cronograma físico. ausência de intimação da demandante para apresentação de alegações finais. nulidade dos atos praticados no processo administrativo. sentença mantida. apelação desprovida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos da fundamentação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 14 de agosto de 2019.


Documento eletrônico assinado por CÂNDIDO ALFREDO S. LEAL JR., Desembargador Federal, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001218508v3 e do código CRC 997775cd.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): CÂNDIDO ALFREDO S. LEAL JR.
Data e Hora: 15/8/2019, às 16:41:5

5025570-12.2014.4.04.7000
40001218508 .V3

Conferência de autenticidade emitida em 16/08/2019 23:07:17.

Extrato de Ata
Poder Judiciário
Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 14/08/2019

Apelação/Remessa Necessária Nº 5025570-12.2014.4.04.7000/PR

RELATOR: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR

PRESIDENTE: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA

PROCURADOR (A): EDUARDO KURTZ LORENZONI

APELANTE: AGÊNCIA NACIONAL DE TRANSPORTES TERRESTRES - ANTT (RÉU)

APELADO: RUMO MALHA SUL S.A. (AUTOR)

ADVOGADO: CLAUDIA MAZITELI TRINDADE (OAB PR085132)

Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária do dia 14/08/2019, na sequência 510, disponibilizada no DE de 02/08/2019.

Certifico que a 4ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:

A 4ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR

Votante: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR

Votante: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA

Votante: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA

MÁRCIA CRISTINA ABBUD

Secretária


Conferência de autenticidade emitida em 16/08/2019 23:07:17.