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21 de Setembro de 2019
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE : ENUL 50019587020184047205 SC 5001958-70.2018.4.04.7205 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EMBARGOS INFRINGENTES EM Embargos Infringentes e de Nulidade Nº 5001958-70.2018.4.04.7205/SC

RELATOR: Desembargador Federal LUIZ CARLOS CANALLI

EMBARGANTE: MONICA KISTNER MIRANDA (RECORRIDO)

RELATÓRIO

Trata-se de embargos infringentes e de nulidade opostos por MONICA KISTNER MIRANDA em face de acórdão proferido pela Oitava Turma deste Regional em julgamento cuja síntese é refletida pelo conteúdo da ementa a seguir transcrita:

PENAL E PROCESSO. DESCAMINHO. PEQUENA QUANTIDADE. INSIGNIFICÂNCIA. INOCORRÊNCIA. CONTUMÁCIA DELITIVA. 1. A segurança jurídica da decisão esperada recomenda o prestigiamento dos reiterados precedentes do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, a dar a solução definitiva em tema de tipicidade. 2. É o limite de vinte mil reais, na forma do art. 2º da Portaria MF nº 75, de 22/03/2012, objetivamente indicador da insignificância para o crime de descaminho. 3. A Seção Criminal desta Corte firmou o entendimento de que na aferição do princípio da insignificância devem ser considerados apenas os aspectos objetivos, relativos à infração, mas firmado entendimento em sentido diverso pelos Tribunais Superiores, torna-se imperiosa a observância da orientação jurisprudencial ora consolidada, sob pena de rejulgamento dos feitos criminais com base em tese contrária. 4. Na linha dos precedentes do STF e do STJ, a constatação de reincidência específica, reincidência genérica,ou mesmo de contumácia na prática de crimes, afasta a aplicação do princípio da insignificância. 5. Comprovada a contumácia na prática delitiva, tem-se caracterizada a reprovabilidade da conduta, de modo a afastar a aplicação do princípio da insignificância, ainda que o montante de tributos iludidos seja inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais). 6. Recurso Criminal em Sentido Estrito provido.

Requer a parte embargante, em suma, prevaleça o entendimento adotado no voto vencido, no sentido de se reconhecer a atipicidade da conduta em razão da configuração da insignificância penal, com consequente rejeição da denúncia.

Com as contrarrazões do Ministério Público Federal, vieram os autos conclusos para julgamento.

É o relatório do essencial.

À revisão.


Documento eletrônico assinado por LUIZ CARLOS CANALLI, Relator, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000810100v5 e do código CRC 7231811b.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): LUIZ CARLOS CANALLI
Data e Hora: 27/11/2018, às 18:38:5

5001958-70.2018.4.04.7205
40000810100 .V5

Conferência de autenticidade emitida em 19/08/2019 21:17:38.

Documento:40000810101
Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EMBARGOS INFRINGENTES EM Embargos Infringentes e de Nulidade Nº 5001958-70.2018.4.04.7205/SC

RELATOR: Desembargador Federal LUIZ CARLOS CANALLI

EMBARGANTE: MONICA KISTNER MIRANDA (RECORRIDO)

VOTO

Cuida-se de embargos infringentes e de nulidade opostos pela defesa visando, em suma, à prevalência da conclusão aposta no voto vencido lavrado pelo Desembargador Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS, para que, provido o inconformismo, seja rejeitada a denúncia que imputou à embargante a prática do delito previsto no artigo 334, § 1º, inciso III, do Código Penal.

Argumenta a parte embargante ser atípica a conduta imputada, por ser aplicável à espécie o princípio da insignificância.

No julgamento do recurso criminal em sentido estrito, o voto vencido lavrado pelo Desembargador Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS abordou a questão objeto da divergência, ao amparo de argumentação vertida nas seguintes letras:

O recorrente aduz que, conquanto o valor de tributos iludidos seja inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais), não deve ser aferida a insignificância penal da conduta face à habitualidade delitiva da recorrida (evento 1, 'INIC1', dos autos instrumentais).

A questão a ser enfrentada diz respeito à excludente da insignificância, invocada, usualmente, em obséquio às noções de fragmentariedade ou intervenção mínima do Direito Penal, campo do conhecimento jurídico no qual se faz sentir, com maior intensidade, o jus imperi, enquanto manifestação da prerrogativa exclusivamente estatal de criminalizar determinados comportamentos humanos.

É nessa ambiência que o Poder Judiciário, mercê da ponderação entre os princípios da proporcionalidade, da proibição do excesso, de um lado, e o da proteção insuficiente, de outro, tem empreendido uma releitura do conceito de tipicidade, a fim de superar a ótica exclusivamente formal, e, no mais das vezes, pessoal (direito penal do autor), para assim evoluir da concepção que a vê a partir da mera subsunção, é dizer, apriorística, da conduta à descrição da norma incriminadora, para um prisma material, segundo o qual à tipificação faz-se indispensável a ocorrência, real ou ao menos potencial, de uma ofensa significativa ao bem jurídico tutelado (direito penal do fato).

Por isso, creio que há eventos que, devidamente contextualizados no mundo da vida (não apenas o das normas), não se apresentem investidos de contextura ou repulsa social suficientes a justificar a atuação do Direito Penal.

Nessa perspectiva, entendo que em se tratando de duas faces de uma mesma moeda, não se revela proporcional, ao menos na concepção tripartite, e constitucional, desse conceito jurídico, que a mesma lei que autoriza, de um lado, a Administração Tributária a transigir com a cobrança de créditos, direitos ou valores de até um determinado valor, que poderiam ser arrecadados em face de condutas de contribuintes que violam a legislação fiscal, sanitária ou aduaneira, de outro, não possa ser invocada para desobrigar o Poder Judiciário a processar e julgar casos penais relacionados a esses mesmos fatos.

A falta de razoabilidade desse proceder é flagrante, pois se delitos como o descaminho (artigo 334 do CP), o impropriamente chamado contrabando (porque o dolo do agente faz-se voltado, na realidade, à aquisição, do/no exterior, de produtos por um preço ou qualidade melhor do que os produzidos no país, isto é, não a perturbar os controles sanitários, estimular concorrência desleal com a indústria brasileira ou prejudicar a economia nacional), a também impropriamente chamada apropriação indébita previdenciária (artigo 168-A do CP), a sonegação (artigos 337-A do CP e 1º da Lei 8.137/90), e o não recolhimento de encargos legais devidos (artigo 2º da Lei 8.137/90) têm, em essência, na ilusão, na evasão, e no não repasse de créditos, direitos, e valores aos cofres públicos o móvel dessas condutas, não há o menor sentido (e sobretudo justiça) em deixar-se de cobrar a receita gerada com tais práticas, caso menor ou igual a determinado montante apontado como necessário ao ajuizamento de ações judiciais, e submeter-se o respectivo devedor (ou responsável) ao jus puniendi, pois ou bem a expressão financeira do fato (a dívida) trouxe prejuízo à receita pública, à economia ou à indústria nacionais, devendo por isso ser objeto de cobrança (o menos) ou, sendo irrelevante, não deve aparelhar a pretensão punitiva (o mais).

Estabelecida essa premissa, cabe pontuar a existência de alguns vetores, que, na dicção do Supremo Tribunal Federal (HC 84.412), conformam a aplicação da excludente: (a) a mínima ofensividade da conduta, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento, e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada.

Da mesma forma, a jurisprudência, ao menos em sentido predominante, tem recusado o reconhecimento da insignificância do fato quando, apesar de a lesão ao bem jurídico for de ínfima expressão financeira, os antecedentes do agente e o contexto da sua conduta revelarem (a) a reincidência, (b) a destinação comercial das mercadorias e dos produtos, bem como uma quantidade que não seja compatível com o uso pessoal (sobretudo nos casos de descaminho, e infrações a ele assemelhadas, como no caso do impropriamente chamado contrabando, v.g. de 500 maços de cigarros), e (c) a existência de outra circunstância que autorize, por indução, e não presunção , a conclusão de que o crime não se trata de um evento fortuito, mas o seu meio de vida.

Todavia, e considerando a natureza constitucional do tema (artigo 5º, XXXIX), a casuística deste Regional sempre teve em mente os pronunciamentos da Suprema Corte, e essa, ao menos em sua composição anterior, compreendia que a aplicação da indigitada excludente devia ser objeto de uma análise, exclusivamente, objetiva (RE 514531, 2ª Turma, relator Ministro Joaquim Barbosa, D.E. 06-3-2009; e HC 94502, 1ª Turma, relator Ministro Menezes Direito, D.E. 19-3-2009).

Portanto, e de acordo com esses precedentes, uma primeira conclusão que se irradiava era a de que o Estado, porque titular do poder sancionador, podia fazer concessões em face de valores axiológicos eleitos pelo legislador como transigíveis, e, nessa medida, o Estado-Juiz afastar a tipicidade quando a conduta a ser perseguida criminalmente não tivesse violado, a modo significativo, aqueles bens jurídicos, podendo, assim, ser tolerada socialmente.

Do quanto se viu, estava-se a tratar de incriminação; logo, fazia-se intuitivo que isso remetia à idéia geral de punibilidade, de modo que a conduta humana que se visava proscrever, porque tida como não significante, havia de ser considerada isoladamente (artigo 119 do CP), salvo se entre ela e outras, igualmente apontadas em desfavor do autor do fato, estivesse presente a conexão, demonstrado algum liame subjetivo ou comprovada a continuidade.

E isso porque, sendo a tipicidade um conceito conectado ao princípio constitucional da legalidade (artigo , XXXIX, da CF), em relação ao qual se faz vedada qualquer interpretação extensiva ou analógica, à insignificância não se poderia opor óbice de matriz pretoriano; logo, não legislativo, que tivesse o condão, ao fim e ao cabo, de conduzir à caracterização, artificial, do injusto penal, mercê do cômputo não individualizado, mas cumulativo, por exemplo, da expressão financeira do crédito, direito ou valor evadido ou iludido, constatado em distintas autuações, e apurado, igualmente, em diversos procedimentos administrativos.

Nesse sentido, entendia-se que os argumentos ancorados numa suposta habitualidade, ainda que embasados na presunção de legitimidade dos atos administrativos, não se revelavam bastantes em si para configurar a justa causa penal, e, dessa maneira, violavam, já então, o artigo , LIV, da Constituição Federal.

Por outro lado, o segundo impedimento, porque assentado no exame da maior ou menor reprovabilidade da conduta, e das condições pessoais do agente (direito penal do autor), mais se afeiçoavam à noção de culpabilidade, juízo informador da dosagem de pena (artigo 59 do CP), e não, propriamente, da tipicidade objeto da insignificância.

A propósito, recorria-se à súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça, que vedava, e ainda proíbe, a utilização de inquéritos policiais ou ações penais em andamento (rectius procedimentos sem culpa formada) para agravar a pena-base, isto é, orientação que consagrava, e ainda consagra, o direito penal do fato.

Assim, e perfilhando-se essa linha de raciocínio, não se cogitava da soma (ou do cômputo reunido) de valores apurados em diferentes apreensões ou notificações fiscais, mas sim daqueles relativos à expressão financeira do tributo devido em relação a cada fato gerador, salvo as exceções vistas alhures.

Prestigiando essa solução, e mantendo a jurisprudência em vigor quando de sua composição anterior, a Seção Criminal deste Regional, já com seus membros atuais, fixou o entendimento de que a excludente deve ser objeto de exame individualizado, é dizer, eventuais registros pretéritos na seara administrativa e/ou criminal, não podem ser considerados para tal fim.

Ilustrativo dessa decisão, e de outras mais recentes (EINUL 5013379-89.2015.4047002 e 5004838-32.2013.404.7101, julgados na sessão de 09-03-2017), é o seguinte julgado:

'PENAL E PROCESSUAL PENAL. CONTRABANDO. DESCAMINHO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. (...) REITERAÇÃO. IRRELEVÂNCIA. 1 e 2. Omissis. 3. Como corolário do direito penal do fato, a habitualidade não pode obstaculizar o reconhecimento da insignificância penal. 4. Para a consideração da insignificância penal, deve-se considerar cada fato ilícito praticado isoladamente, sendo irrelevante a existência de outros registros administrativos de apreensão envolvendo o mesmo agente. 5. Embargos infringentes e de nulidade providos.' (TRF4, 4ª Seção, EINUL 5005227-48.2012.404.7005, Relator p/Acórdão Des. Federal João Pedro Gebran Neto, D.E. 12-9-2014)

A par desse debate sobre poder ser reconhecida a habitualidade, à guisa, também, de procedimentos administrativos ou ações penais em andamento, a Seção também registra instigante precedente, no qual a oscilação da jurisprudência perante o Supremo Tribunal Federal, bem como aspecto pontual realçado por alguns dos seus componentes, conduziu à conclusão espelhada na ementa abaixo:

'PENAL E PROCESSUAL PENAL. DESCAMINHO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. PARÂMETRO. PORTARIA MF Nº 75/2012. REITERAÇÃO. IRRELEVÂNCIA. DIREITO PENAL DO FATO. 1. Omissis. 2. Em decorrência do direito penal do fato, a 4ª Seção deste Tribunal decidiu que para fins de incidência do princípio da insignificância deve ser levado em conta somente o valor dos tributos, em tese, sonegados, sem qualquer incursão nos aspectos subjetivos do agente, sendo irrelevante a existência de procedimentos administrativos da Receita Federal, inquéritos, ações penais em andamento ou condenações transitadas em julgado. 3. Recurso provido.' (TRF4, 4ª Seção, EINUL 5006200-41.2014.404.7002, Relatora p/ Acórdão Des. Federal Cláudia Cristina Cristofani, D.E. 13-3-2015)

No entanto, essa orientação veio a refluir:

'PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. DESCAMINHO. REITERAÇÃO DELITIVA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. Havendo comprovação de reiteração na prática do crime de descaminho, em face de outras condenações transitadas em julgado por fatos símeis, afasta-se a aplicação do princípio da insignificância.' (TRF4, 4ª, Seção, EINUL 5004959-8.2015.4.04.7205, Relator p/ Acórdão Des. Federal Márcio Antônio Rocha, D.E. 27-4-2018)

Com efeito, ao ver da tese que se viu vencedora nessa ocasião, sufragada pelo voto de desempate proferido pela Desembargadora Federal Maria de Fátima Freitas Labarrère, Vice-Presidente deste Regional, o atual entendimento, em ambas as turmas do Excelso Pretório, é no sentido de que, se o reconhecimento do reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento do agente, configura um dos vetores, erigidos por aquele Colegiado, como pressuposto para a incidência da excludente, essa se vê inviabilizada ante a reincidência, em sentido estrito (compreensão majoritária) ou nos casos de criminosos contumazes (exegese minoritária).

Sem embargo, tenho para mim como irrefutáveis, e plenas de cientificidade, as considerações deduzidas pela Ministra Rosa Weber, ao relatar o HC 120.438. Disse Sua Excelência:

'Enfatizo que, segundo a jurisprudência consolidada desta 1ª Turma, apesar de tratar-se de critério subjetivo, a reincidência deve ser excepcionada da regra para análise do princípio da insignificância, pois não está sujeita a interpretações doutrinárias e jurisprudenciais ou a análises discricionárias. O criminoso reincidente apresenta comportamento reprovável, e sua conduta deve ser considerada materialmente típica (HC 109.739/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 14.02.2012). Nessa linha, representaria, o reconhecimento da insignificância, para agente com registros criminais pretéritos, estímulo para a prática reiterada de pequenos crimes sem punição. É o que emerge dos precedentes, v.g., HC 110.951, rel. Min. Dias Toffoli, DJe 27.02.2012; HC 108.696, rel. Min. Dias Toffoli, DJe 20.10.2011; e HC 107.674, rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 14.9.2011).

Ressalvo, no particular, a minha visão. Se a insignificância afeta a chamada tipicidade material - vale dizer, implica atipicidade da conduta -, antecedentes criminais não se mostram aptos a inibir a aplicação do princípio no caso concreto, uma vez pertinentes a categoria dogmática estranha à tipicidade. Assim, antecedentes criminais, por maior gravidade que ostentem, não ensejam a tipificação criminal de conduta que, pela insignificância da ofensa perpetrada ao bem jurídico protegido, não lhe tenha causado lesão de relevo. Nessa ótica, com a devida vênia, a vida pregressa do indivíduo não se mostra hábil a transformar em crime fato que, pelo dano insignificante causado ao bem jurídico objeto da tutela penal, materialmente não se subsume no tipo previsto em lei.

Acato, todavia, a firme orientação desta Turma no que não admite a aplicação do princípio da bagatela quando o indivíduo possui registro criminais pretéritos.'

Exato, reincidência não é circunstância elementar - o STF rejeitou, sob regime de repercussão geral, a recepção do artigo 25 da Lei de Contravencoes Penais pela Constituição de 1988 (RE 583.523)- mas agravante prevista no artigo 61, I, do Código Penal (RE 453.000); logo, conectada à dosimetria, e, no que tange à sua alegada relação de prejudicialidade quanto à indigitada excludente, compreendo que a apontada exceção recebeu temperamento por parte do próprio STF, é dizer, o Tribunal não a reconheceu indistintamente; aliás, considerou necessário conjugar o seu exame ao do indispensável reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento do agente, sob dúplice perspectiva: do desvalor ético-social da conduta, e do bem jurídico tutelado pela norma incriminadora.

Nesse sentido, reputo absolutamente necessária a reprodução do seguinte fragmento do voto do Ministro Roberto Barroso, proferido por ocasião do julgamento, conjunto, dos HC 123.108, 123.533 e 123.734:

'Partindo da premissa de que a insignificância exclui a tipicidade material, não é possível que a aplicação do princípio dependa de circunstâncias pessoais do agente ou de fatores atinentes a etapa posterior da análise do delito (culpabilidade). Esta conclusão corresponde ao meu atual pensamento sobre a matéria, após detida reflexão à luz da doutrina, da jurisprudência e da realidade do sistema carcerário no Brasil. No entanto, tendo em vista a atual compreensão da Corte sobre o tema, vislumbro dificuldades para a aceitação desta conclusão com todas as suas consequências, razão pela qual passo a expor um encaminhamento menos ambicioso, com o fim de produzir um consenso mínimo e afastar possíveis inquietações que orientam outros pontos de vista legítimos.'

O aresto em questão restou assim ementado:

'PENAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. CRIME DE FURTO SIMPLES. REINCIDÊNCIA. 1. A aplicação do princípio da insignificância envolve um juízo amplo ('conglobante'), que vai além da simples aferição do resultado material da conduta, abrangendo também a reincidência ou contumácia do agente, elementos que, embora não determinantes, devem ser considerados. 2. Por maioria, foram também acolhidas as seguintes teses: (i) a reincidência não impede, por si só, que o juiz da causa reconheça a insignificância penal da conduta, à luz dos elementos do caso concreto; e (ii) na hipóteses de o juiz da causa considerar penal ou socialmente indesejável a aplicação do princípio da insignificância por furto, em situações em que tal enquadramento seja cogitável, eventual sanção privativa de liberdade deverá ser fixada, como regra geral, em regime inicial aberto, paralisando-se a incidência do art. 33, § 2º, c, do CP no caso concreto, com base no princípio da proporcionalidade. 3. No caso concreto, a maioria entendeu por não aplicar o princípio da insignificância, reconhecendo, porém, a necessidade de abrandar o regime inicial de cumprimento da pena. 4. Ordem concedida de ofício, para alterar de semiaberto para aberto o regime inicial de cumprimento da pena imposta ao paciente.' (STF, Plenário, HC 123.108, Relator Ministro Roberto Barroso, DJe 01-02-2016)

Essa interpretação tem sido prestigiada por julgados mais recentes:

'RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. FURTO SIMPLES. REINCIDÊNCIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. A aplicação do Princípio da Insignificância, na linha do que decidido por esta Corte, pressupõe ofensividade mínima da conduta do agente, reduzido grau de reprovabilidade, inexpressividade da lesão jurídica causada e ausência de periculosidade social. (Precedente). 2. No julgamento conjunto dos HC's 123.108, 123.533 e 123.734 (Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 01.02.2016) o Plenário desta Corte firmou o entendimento de que, no delito de furto simples, a reincidência não impede, por si só, a possibilidade de atipia material. Também foi acolhida a tese de que, afastada a possibilidade de reconhecimento do princípio da insignificância por furto, 'eventual sanção privativa de liberdade deverá ser fixada, como regra geral, em regime inicial aberto, paralisando-se a incidência do art. 33, § 2º, c, do CP no caso concreto, com base no princípio da proporcionalidade'. 3. No caso em análise, trata-se de furto simples de um botijão de gás usado, avaliado em R$80,00 (oitenta reais), em que a res furtiva, além [sic] ser de pequena monta, foi restituída à vítima. Ademais, não está caracterizada a habitualidade delitiva específica em delitos patrimoniais. 4. Recurso provido para restabelecer a sentença de primeiro grau, que reconheceu a aplicação do princípio da insignificância e absolveu o paciente do delito de furto.' (STF, 2ª Turma, RHC 140.017, Relator Ministro Edson Fachin, DJe 27-6-2017)

Resumindo: a jurisprudência majoritária do STF sinaliza que (a) a mera existência de inquéritos ou processos em andamento não se revela hábil a excluir a aplicação do princípio da insignificância, somente a condenação transitada em julgado (HC 111.016 e 107.500); (b) a reincidência não afasta, a modo apriorístico, a aplicação da excludente; porém, outra poderá ser a solução nos casos de multirreincidência ou quando essa for específica (HC 119.303 e 123.108), e (c) contumácia e reincidência são conceitos penais diversos (HC 118.089).

Esse, ao menos a meu ver, o atual 'estado da arte' ou o ponto de inflexão do debate.

Estabelecidos os alicerces da controvérsia, reafirmo que o exame da insignificância de uma conduta conduz à desnecessidade de sua punibilidade, e há de ser feito, regra geral, a modo objetivo, a partir do grau de lesão, real ou potencial, que o bem juridicamente tutelado pela norma incriminadora tiver sido exposto pela ação humana. No entanto, e tendo em vista os temperamentos admitidos pelo Supremo Tribunal Federal nessa matéria, passo a admitir que esse juízo também deva levar em conta, excepcionalmente, e conforme o contexto do caso concreto, e dos registros anteriores em nome do agente, outras variáveis como a (i) multirreincidência, e (ii) a reincidência específica.

No que tange à expressão da lesão ao bem juridicamente tutelado, a Seção Criminal deste Regional, à luz das Cortes Superiores (STF, HC 92.438, relator Ministro Joaquim Barbosa, DJe 19-8-2008 e STJ, HC 109.494, relatora Desembargadora convocada Jane Silva, decisão monocrática publicada em 05-9-2008), havia firmado o entendimento de que nos crimes previstos nos artigos 1º e 2º, da Lei 8.137/90; 168-A, 334 (hoje 334 e 334-A) e 337-A, todos do Estatuto Repressivo, aquela correspondia ao resultado financeiro obtido pelo agente com a evasão ou a ilusão tributárias a que dera causa, cujo valor consolidado (assim entendido o crédito principal, e acessórios, salvo quanto aos delitos chamados, impropriamente, de apropriação indébita previdenciária, e contrabando, bem como o de descaminho, quando houvesse sido aplicada nestes dois últimos casos a pena de perdimento), todavia, não podia exceder o patamar previsto no artigo 20, caput, da Lei 10.522/2002, com a redação dada pela Lei 11.033/2004, de R$10.000,00 (dez mil reais), então considerado irrisório pela Administração Pública para efeito de processamento de execuções fiscais de débitos inscritos como Dívida Ativa da União.

Nada obstante, sobreveio, em 22-3-2012, a Portaria 75 do Ministério da Fazenda (DOU 26-3-2012), determinando, no seu artigo 1º, II, 'o não ajuizamento de execuções fiscais de débitos com a Fazenda Nacional, cujo valor consolidado seja igual ou inferior a R$20.000,00 (vinte mil reais)'.

Calha referir que, em que pese o artigo 62, § 1º, I, 'b', da Constituição Federal, vede a edição de medidas provisórias que versem sobre Direito Penal e Direito Processual Penal, o referido dispositivo em nada contribui ao deslinde da presente controvérsia, uma vez que a Portaria do Ministério da Fazenda não institui questões sobre essas matérias.

Referido regramento foi editado no uso das atribuições conferidas àquele Ministério pelo inciso II do artigo 87 da Constituição Federal e tendo em conta as disposições do artigo do Decreto-Lei 1.569/77, do parágrafo único do artigo 65 da Lei 7.799/89 e do artigo 54 da Lei 8.212/91, que assim lhe autorizam:

Decreto-Lei 1.569/77:

'Art. 5º. Sem prejuízo da incidência da atualização monetária e dos juros de mora, bem como da exigência da prova de quitação para com a Fazenda Nacional, o Ministro da Fazenda poderá determinar a não inscrição como Dívida Ativa da União ou a sustação da cobrança judicial dos débitos de comprovada inexequibilidade e de reduzido valor.'

Lei 7.799/89:

'Art. 65. Omissis.

Parágrafo único. O Ministro da Fazenda poderá dispensar a constituição de créditos tributários, a inscrição ou ajuizamento, bem assim determinar o cancelamento de débito de qualquer natureza para com a Fazenda Nacional, observados os critérios de custos de administração e cobrança.'

Lei 8.212/91:

'Art. 54. Os órgãos competentes estabelecerão critério para a dispensa de constituição ou exigência de crédito de valor inferior ao custo dessa medida.'

Dessa forma, uma vez alterado o valor padrão até então utilizado pela Administração Tributária para firmar o desinteresse na reparação da lesão fiscal, corolário dessa solução, também legislativa, é a extensão desse parâmetro à esfera judicial-penal, do que resulta o reconhecimento da falta de tipicidade da conduta.

A propósito, saliente-se que os delitos tipificados nos artigos 168-A (e 2º, da Lei 8.137/90), 334 e 334-A (salvo a hipótese em que não tenha havido a aplicação da penalidade de perdimento), do Código Penal, dispensam a prévia constituição do respectivo crédito tributário para a sua consumação, diferentemente das condutas em relação as quais se constata evasão, em sentido lato, dos tributos devidos (artigo 337-A do Código Penal e 1º, da Lei 8.137/90).

Nessa mirada, o valor das contribuições sociais previdenciárias e/ou os tributos, direitos e valores iludidos/evadidos, devido à época do fato ou apurado por ocasião da constituição do crédito tributário, e seus acessórios, conforme o caso, é a grandeza que orienta a subsunção dessa conduta ao parâmetro legal, e financeiro, adotado enquanto critério objetivo da extensão do dano ao bem jurídico.

E, por outro lado, a adoção do paradigma administrativo para a movimentação da máquina judiciária não se faz a modo estanque, mas sim dinâmico, a fim de que a referida grandeza econômica possa preservar seu status de atualidade face às despesas incidentes com a referida postulação judicial, que, como consabido, variam ao longo do tempo.

Logo, não há razoabilidade em pretender-se que a bagatela seja examinada segundo o brocardo tempus regit actum, pois a natureza jurídica do citado recurso hermenêutico não é a de uma elementar do tipo penal, como ocorre, por exemplo, com as denominadas normais penais em branco, mas somente a de um critério valorativo que informa a ausência de ofensividade da conduta, e isso a partir da adoção de um balizador que orienta a equação custo x benefício relativa à cobrança do crédito tributário.

Portanto, é intuitivo que se o ajuizamento da execução na seara cível não tiver se iniciado em momento pretérito ao da eventual alteração do citado parâmetro de insignificância (o valor mínimo para justificar a cobrança fiscal), os custos agregados por ocasião de uma iniciativa superveniente desse jaez (valor consolidado), porque contemporâneos à data dessa deflagração, é que deverão orientar a citada análise, e não aqueles vigentes na data do fato (crédito principal).

A propósito, é de se anotar que o quantum iludido (artigo 334 e 334-A, ambos do CP, nesse caso quando o dolo do agente estiver voltado, na realidade, à aquisição, do/no exterior, de produtos por um preço ou qualidade melhor do que os produzidos no país, isto é, não a perturbar os controles sanitários, estimular concorrência desleal com a indústria brasileira ou prejudicar a economia nacional), 'apropriado' (artigo 168-A, do Código Penal) ou não repassado (artigo , da Lei 8.137/90), seja porque à míngua de previsão legal ou nos respectivos tipos penais, não é atualizado para fins de verificação dessa operação.

Voltando-se ao parâmetro legal, e financeiro, é dizer, objetivo, para o reconhecimento da insignificância, cumpre destacar-se que a suposta impossibilidade de a Portaria 75 do Ministério da Fazenda substituir a norma insculpida no artigo 20 da Lei 10.522/2002, não possui maior relevância à aplicação do princípio em debate.

E isso porque, ainda que o referido ato administrativo não possa revogar dispositivo de lei, tal circunstância não altera o fato de que a fixação do mínimo de R$20.000,00 (vinte mil reais) para o ajuizamento de execuções fiscais passou a servir de paradigma para os servidores destinatários da norma.

Assim, o fato de a Lei 10.522/2002 estabelecer o mínimo de R$10.000,00 (dez mil reais) para o ajuizamento de execuções fiscais, em princípio, não impede que o órgão fazendário estabeleça limite maior para tanto, o que demonstra, indubitavelmente, ausência de prejuízo para a vítima (União) e a irrelevância da conduta para o Direito Penal.

Não me escapa que a Seção Criminal deste Regional havia fixado o entendimento no sentido de ser inaplicável o parâmetro da Portaria MF 75/2012 para fatos que lhe são anteriores, uma vez que essa é a orientação que restou consolidada na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1254869, 6ª Turma, Relatora Mini...