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23 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - APELAÇÃO CIVEL : AC 50144357720174047200 SC 5014435-77.2017.4.04.7200 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5014435-77.2017.4.04.7200/SC

RELATORA: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA

APELANTE: ÁLAMO CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA (RÉU)

ADVOGADO: DANIEL REMOR MARTINS (OAB SC023003)

ADVOGADO: FERNANDO MARTINS BARRETO (OAB SC014800)

ADVOGADO: GUSTAVO GOTTFRIED BARRETO (OAB SC016770)

APELADO: ANA ANGELICA JUST HARGER MANFREDINI (AUTOR)

ADVOGADO: RODRIGO AMARAL DA ROCHA (OAB SC045310)

INTERESSADO: CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF (RÉU)

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta em face de sentença proferida em ação de procedimento comum, com dispositivo exarado nos seguintes termos:

III - DISPOSITIVO.

Ante o exposto: 01. De ofício, declino da competência em favor da Justiça Estadual, forte no art. 64, § 1º, do CPC, no tocante aos pedidos indenizatório (danos morais a materiais) e declaratório (pena convencional). A Secretaria providencie remessa de cópia eletrônica dos presentes autos à Comarca Capital (Resolução TRF4 17/2010: art. 16), a quem caberá decidir sobre o aproveitamento dos atos aqui processados (art. 64, § 4º, do CPC). 02. No mais, rejeito as preliminares e, no mérito, acolho o pedido e extingo o feito com resolução de mérito, forte no art. 487, I, CPC. Por consequência, declaro a desconstituição da hipoteca que grava os imóveis de matrícula nº 132.099 e 132.241 do 2º Ofício do Registro de Imóveis de Florianópolis, nos termos da Súmula 308 do STJ. 03. Condeno as réus ao ressarcimento, pro rata, das custas adiantadas pela autora, bem como ao pagamento de honorários advocatícios, os quais fixo em 10% sobre o valor, atualizado pelo IPCA-E, da causa, com fulcro no § 2º do art. 85 do CPC, também pro rata. 04. Sem reexame. Interposta apelação, colha-se contrarrazões e remetam-se os autos ao E. TRF4.05. Transitada em julgado, solicite-se ao 2º Ofício do Registro de Imóveis de Florianópolis que cumpra a presente sentença. Esta sentença servirá de ofício ao CRI. 06. A Secretaria oportunamente arquive. 07. P.R.I.

Em sede de embargos declaração, a decisão foi assim complementada:

Vistos em aclaratórios etc. ÁLAMO CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA opôs embargos de declaração (Ev56) em face da sentença prolatada no Ev51, sustentando:

"nessa decisão existe contradição – sanável por este expediente aclaratório, que não passará novamente despercebida pelo costumeiro acerto de V.Exª. CONTRADIÇÃO Como se extrai da sentença o pleito de condenação incluía três partes: (a) pedido de baixa da hipoteca, deduzido contra a construtora do empreendimento e contra a CEF, (b) pedido indenizatório, por danos morais e materiais, em razão do atraso na entrega da obra, deduzido exclusivamente contra a construtora, e (c) pedido de declaração de pena convencional a fim de que seja reconhecido o direito à aplicação de multa de 2%, juros de mora de 1% e correção monetária, em razão do referido atraso, atinente ao contrato firmado entre a autora e a construtora. Em relação aos pedidos b e c a sentença determinou a extinção do feito sem julgamento do mérito encaminhando declinando a competência à Justiça Estadual. Contudo ao determinar a condenação em honorários de sucumbência aos patronos das partes a sentença não conferiu aos patronos da Requerida; enquanto aos patronos da Requerente foi designado 10% (dez por cento) do valor da causa, a qual fora atribuído R$ 160.544,06 (cento e sessenta mil quinhentos e quarenta e quatro reais e seis centavos), restando os honorários de sucumbência no importe de R$ 16.054,40 (dezesseis mil cinqüenta e quatro reais e quarenta centavos) A contradição reside no fato de que em favor da Requerida deixou-se de definir o valor dos honorários de sucumbência devidos, ao tempo em que o dispositivo utilizado para definir o percentual de honorários em favor da parte Requerente foi o artigo 85 § 2º do CPC. Assim verifica-se que houve contradição ao definir-se na mesma sentença critérios diversos na valoração da atuação profissional dos advogados, que se deu com idêntico grau de zelo e responsabilidade, não constando na sentença justificativa para que seja valorada de forma diversa como ocorreu. Assim, a readequação dos honorários sucumbenciais é medida que se impõe e que deve ser modificada por meio deste expediente aclaratório. EFEITO MODIFICATIVO A pretensão aqui esposada com pedido de efeito modificativo do julgado em sede de Embargos Declaratórios tem se tornado assente nos pretórios, inclusive no STJ [transcreve precedentes]. Logo, cabíveis os embargos declaratórios a fim de que sejam recebidos com efeitos infringentes, ou modificativos, nos termos em que postulado, dando-lhe provimento aos mesmos, com a conseqüente reforma do dispositivo da decisão. REQUERIMENTOS Diante do exposto, tendo havido, data venia, séria contradição na r. sentença ora embargada, que valorou de forma extremamente desigual a atuação profissional dos advogados das partes, requer a embargante o conhecimento e provimento do presente recurso, a fim de que seja apreciada e corrigida a matéria suscitada, alterando-se para tanto a disposição acerca dos honorários sucumbenciais, minorando o valor conferido aos patronos da Requerida".

Contrarrazões (Ev61) pela rejeição porque:

"Não é porque houve uma declaração de incompetência sem julgamento do mérito em relação de alguns pedidos, que há contradição. Primeiro: a declaração de incompetência não é, em absoluto, contraditória, ao passo que o Código de Processo Civil, dispõe que a incompetência pode ser alegada a qualquer tempo, e deve ser declarada de ofício1 . Segundo: a contradição que enseja a oposição de embargos declaratórios é aquela inserta na própria sentença. É o ato decisório que tem que possuir, em seus fundamentos, disposições contraditórias, para que seja autorizada a oposição de tal recurso. A parte Embargante sequer alega esse tipo de contradição, mas sim uma suposta incoerência na definição de critérios na sentença em relação a valoração da atuação profissional dos advogados, em relação aos pedidos da demanda. Mais uma vez, busca-se evidente rediscussão do mérito da demanda, o que não é permitido nesse momento. O cerne da questão é que a condenação aos honorários sucumbenciais está ligada ao fato de a Construtora e a CEF terem dado causa à propositura da demanda e, segundo o princípio da causalidade, aquele que deu causa à propositura ou à instauração de ação judicial ou incidente processual, deve responder pelas despesas daí decorrentes. Considerando que a sucumbência é um dos elementos que podem demonstrar quem deu causa à ação, é necessário atentar que esta máxima não é absoluta. (...) Não há dúvidas de que houve a compra e venda de imóveis entre a Embargante e a Embargada, que houve quitação integral do preço pela adquirente das respectivas unidades imobiliárias, que a Construtora-Embargante se negou a transferir a propriedade dos imóveis, mas instituiu garantia hipotecária, em favor da CEF, de imóvel que não mais lhe pertencia, sendo estes os motivos que ensejaram a propositura da demanda judicial, independentemente da extinção sem julgamento de mérito. Requer-se, assim, que seja mantida a condenação da Embargante em honorários sucumbenciais, negando-se provimento ao presente Embargos de Declaratórios. 4 - Dos diferentes critérios de fixação dos honorários sucumbenciais A isonomia deve nortear os julgamentos realizados em nossas cortes de justiça nacionais. A diferença no critério de fixação dos honorários, neste caso, é um reflexo da aplicação deste princípio. Muito embora não se tenha imputação de sucumbência a Embargada em favor da Construtora Embargante, uma vez que, entendeu-se que quem deu causa à propositura da ação foram as Rés do processo, bem como que a Justiça Federal é competente para julgar o pedido de cancelamento de hipoteca, pois a Caixa Econômica Federal, gestora do SBPE/SFH e credora hipotecária, necessita anuir, por força de lei, o cancelamento do gravame hipotecário, mas não o fez voluntariamente, portanto, o critério de fixação dos honorários sucumbenciais foi JUSTO, pois isonômico! Deve-se considerar, também, que há uma relação consumerista entre a Construtora-Embargante e a Adquirente-Embargada, hipossuficiência nesta relação (tanto que até o momento está refém das negativas irrazoáveis da Construtora), e que a capacidade financeira de cada parte também é critério de análise nas condenações pecuniárias, inclusive na de honorários. A razoabilidade desta ponderação se exemplifica no fato de que as movimentações financeiras, e até as dívidas, da construtora estão em patamar muito diferente do que as das pessoas físicas comuns. A disparidade é gritante. Imagine-se a tamanha injustiça se, a Embargada que quitou integralmente o preço dos imóveis adquiridos – mas que lhe foi negada a transferência da propriedade, agora tenha que pagar valor em cerca de 10% do valor atualizado da causa a título de sucumbência, em uma causa cujo mérito do pedido de indenização (em que o Embargada tem razão) sequer foi julgado, mas se indicou outra competência para processar o caso. A verdade, como bem explicitado no tópico anterior, é que a Embargada sequer deu causa a propositura da ação, de modo que a sucumbência deve ser aplicada à Embargante que, repete-se, deu causa à propositura da demanda. Deste modo, pugna-se pelo desprovimento dos Embargos Declaratórios ora contrarrazoado. 5 - Requerimentos Nestes termos, requer-se que sejam apreciadas estas contrarrazões, mantendo-se a decisão prolatada pelo juízo a quo no que tange aos pontos recorridos pela Álamo Construtora, sendo NEGADO PROVIMENTO aos Embargos de Declaratórios (EVENTO 56)".

É o relatório. Decido.

A teor do art. 1.022 do CPC, a retificação do decisum por meio de embargos de declaração só tem cabimento na (s) hipótese (s) de inexatidão material, erro de cálculo, omissão, contradição ou obscuridade.

Na espécie, a decisão atacada além de não padecer de erro material, omissão, contradição ou obscuridade vem claramente exposta com razões induvidosamente compreensíveis, ainda que contrárias ao almejado pela parte embargante e ainda que não tenha enfrentando todas as alegações da parte autora.

Colhe-se do AgRg no AREsp 163417/AL, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 1ª Turma, DJe 29/09/2014, verbis:

Consoante entendimento desta Corte [STJ], o magistrado não está obrigado a responder a todas as alegações das partes nem tampouco a rebater um a um todos seus argumentos, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão, como ocorre na espécie.

Tendo encontrado motivação suficiente, não fica o órgão julgador obrigado a responder, um a um, todos os questionamentos suscitados pelas partes, mormente se notório seu caráter de infringência do julgado. Precedente: AgRg no AREsp 12.346/RO, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe 26.08.2011. Grifei.

De outro giro, aclaratórios não servem ao papel de rediscutir a lide, consoante iterativa jurisprudência, da qual são exemplos as ementas seguintes:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. OBSCURIDADE. CONTRADIÇÃO. INOCORRÊNCIA. - Consoante dispõe o artigo 535 do Código de Processo Civil [73], destinam-se os embargos de declaração a expungir do julgado eventuais omissão, obscuridade ou contradição, não se caracterizando via própria à rediscussão do mérito da causa. - Embargos de declaração rejeitados. (STJ, 3ª T, Emb. Decl. no REsp. nº 364.864, Rel. Min. Castro Filho, un.., DJ 17-11-03, p. 318). Grifei.

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REDISCUSSÃO DO MÉRITO. PREQUESTIONAMENTO. 1. A retificação de acórdão só tem cabimento nas hipóteses de inexatidões materiais, erros de cálculo, omissão, contradição ou obscuridade. 2. Os embargos declaratórios não servem ao objetivo de rediscutir o mérito da causa. 3. Se o acórdão decidiu contrariamente às pretensões da parte, não será na via dos embargos declaratórios que buscará reformar o decisum, sob pena de se lhes atribuir efeitos infringentes, hipótese só admitida excepcionalmente. 4. O julgador não está obrigado a se manifestar sobre todas as teses levantadas pelas partes, bastando que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. 5. De forma a viabilizar o acesso às Instâncias Superiores, possível o acolhimento dos embargos de declaração, ainda que seja para tão-somente explicitar que a decisão embargada não contrariou nem negou vigência aos dispositivos legais invocados. (TRF4, AG 5021442-89.2017.4.04.0000, QUARTA TURMA, Relator LUÍS ALBERTO D'AZEVEDO AURVALLE, juntado aos autos em 14/12/2017). Grifei.

No caso, a parte embargante quer, em verdade, é rediscutir o mérito da fixação da verba honorária não havendo, nesta quadra processual, todavia, palco próprio para tal agito. Com efeito, aclaratórios não se prestam à discussão do erro ou acerto, da justiça ou injustiça, da decisão. O recurso é outro.

Ante o exposto, rejeito estes aclaratórios e mantenho a sentença tal qual lançada. P.I.

Em suas razões, a apelante requereu, preliminarmente, a concessão da gratuidade da gratuidade da justiça. A seguir, postulou a readequação dos honorários sucumbenciais, ao efeito de que haja a exclusão de sua condenação ou, ao menos, a redução do valor arbitrado em favor da apelada, e de que haja a majoração do valor atribuído a seus patronos. Refere que, em relação aos pedidos b e c, a sentença determinou a extinção do feito sem julgamento do mérito, declinando a competência à Justiça Estadual.

Apela a ré Álamo Construtora e Incorporadora Ltda. Pede, preliminarmente, a concessão da gratuidade da justiça. A seguir, postula a readequação dos honorários sucumbenciais para que haja a exclusão de sua condenação ou, ao menos, a redução do valor arbitrado em favor da apelada e para que haja a majoração do valor atribuído aos patronos da apelante. Refere que foi acolhido apenas o pedido da alínea b, o qual atinge apenas a CEF (a favor de quem foi instituída a hipoteca).

Com contrarrazões.

É o relatório.

VOTO

A sentença recorrida foi exarada nos seguintes termos:

I - RELATÓRIO.

Vistos, etc. ANA ANGÉLICA JUST HARGER MANFREDINI ajuizou demanda em face da CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF e ÁLAMO CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA, colimando, em síntee, verbis:

a) o recebimento e processamento da presente exordial, concedendo-se, "initio litis" e "inaudita altera parte", a tutela antecipada, em favor da requerente determinando a Caixa Economica Federal, a efetuar a devida baixa na hipoteca cravada sobre o imóvel objeto do Instrumento Particular de Compra e Venda entre a requerente e a segunda requerida, sob pena de multa-diária a ser fixada em R$ 1.000,00 (mil reais) ou outro valor que Vossa Excelência entender pertinente ao caso;

(...)

c) na remota hipótese de não concessão da liminar, se digne Vossa Excelência em designar audiência de mediação e conciliação, citando-se as requeridas para nela comparecerem, após audiência de conciliação e mediação, de posse dos termos da presente demanda, abre-se prazo para contestar, querendo, sob pena de revelia;

d) seja determinada a inversão do ônus probatório, em favor dos requerentes, nos termos do art. 6.º, inciso VIII do “Código de Defesa do Consumidor”.

e) a procedência da ação em todos os seus termos com o fim de:

- que seja declarada como pena convencional em favor da requerente, a multa de 2% (dois por cento) sob o valor total do imóvel objeto da lide, após correção monetária pela variação do CUB/SC, além dos juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, totalizando como demonstrado, no valor de R$ 108.544,06 (cento e oito mil quinhentos e quarenta e quatro reais e seis centavos).

Requer, ainda, seja a ação julgada procedente para:

- Condenar a segunda requerida ao pagamento de indenização por Danos Morais em valor a ser arbitrado por esse Juízo, de acordo com as circunstâncias pessoais e entendimento desse julgador, porém não inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais).

- Condenar a segunda requerida ao pagamento de indenização por danos materiais, nos moldes expostos, pelo custo do lucro cessante do aluguel não auferido no valor de R$ 42.000,00 (quarenta e dois mil reais).

Nos dizeres da inicial, "a autora assinou com a segunda requerida, no formato de Contrato de Adesão, um Instrumento Particular de Promessa de Compra e Venda de Imóvel Objeto de Incorporação Imobiliária, constantes nos anexos (Ev1CONTR5) referente ao imóvel constante no Quadro V descrito no referido instrumento, do Condomínio Residencial Palazzo di Venezia, localizado na Rua João Pio Duarte Silva. Registrado sob o nº 28.247.749, na matrícula nº 99.899, (Doc. 2) do Cartório do 2º Ofício de Registro de Imóveis de Florianópolis/SC e, sua respectiva fração ideal de terreno. (...) A entrega do imóvel estava prevista para 04/2016, conforme Quadro VI do contrato acima descrito, podendo ser prorrogado por mais 90 dias, o que firmaria a data final em 07/2016. No dia 30-09-2016, a segunda requerida informou, via AR (aviso de recebimento), que seu departamento de engenharia sinalizou a necessidade de atraso na referida entrega e que em fevereiro do referido ano recorreu à primeira requerida, instituição financeira da qual possui parceria (Caixa Econômica Federal), informando a mesma que não era capaz de atender ao prazo de entrega estabelecido nos contratos de compra e venda firmados (Ev1CONTR5), ultimados todos os prazos contratuais de entrega. Sonho de vida que se materializara em sentimento de profunda angústia, uma vez que jamais foi informada, de maneira cristalina, dos motivos geradores do atraso da conclusão da obra. (...) Até a presente data não existe qualquer previsão de entrega do bem objeto do contrato, ou seja, a requerente é refém de um prazo inexistente sendo qual fosse, já ultrapassa o período de noventa dias de tolerância previsto no contrato de adesão no Quadro VI, alínea B (Ev1CONTR5), tendo em vista que a requerente não recebeu nenhum comunicado. (...) A requerente encontra-se adimplente, efetuou todos os pagamentos nos moldes ajustados e pactuados, cumprindo com todas as suas obrigações contratuais, tendo o imóvel sido quitado plenamente em 11-12-2015, conforme recibos de pagamentos anexos (Doc. 4), no valor total de R$ 276.000,00, restando apenas a importância de R$ 49.000,00, que deverá ser adimplida na entrega das chaves, conforme Quadro VII, item 3, aguardando somente o término da obra para sua ocupação. Ocorre que o imóvel não foi entregue na data aprazada no respectivo instrumento contratual, qual seja, abril 2016. A segunda requerida não tem a menor precisão em relação ao prazo de entrega do imóvel objeto do contrato, ou seja, um ano após a data prevista os requerentes continuam sendo tratados com descaso e desrespeito. (...) As irregularidades cometidas pela incorporadora constituíram inequívoco abalo e desconforto moral indenizável, consubstanciado na frustração da legítima expectativa criada nos requerentes, para ocupar o imóvel e fazer proveito como moradia. Ressalte-se que a requerente em função do atraso e incerteza da conclusão do empreendimento, não consegue utilizá-lo por culpa da segunda requerida, trazendo sem sombra de dúvidas danos materiais de forma certa (danos emergentes), e danos materiais pelo que a requerente deixou de auferir (lucros cessantes), tendo em vista o descumprimento de prazo. Não há dúvida de que a segunda requerida tinha todas as possibilidades de entregar a obra dentro do prazo acordado, já que se planejou para a mesma. Saliente-se que o acerto do prazo é sempre unilateral, servindo, não raras vezes, como diferencial para a escolha do imóvel a ser adquirido.A inadimplência da segunda requerida devastou psicologicamente e materialmente a requerente, que não tem outra opção senão bater as portas do Poder Judiciário para obter proteção aos seus direitos, consubstanciados na reparação dos danos sofridos. (...) O imóvel supramencionado está hipotecado em garantia à primeira requerida, Caixa Econômica Federal, conforme averbações nas matrículas número 132.099 apartamento, 132.241, vaga de garagem, respectivamente no cartório de registro de imóveis do 2º ofício da capital. Com a quitação do imóvel por parte da Requerente, haveria de ser aplicado de imediato o compromisso da segunda requerida, procedendo a quitação do saldo devedor do imóvel junto à primeira requerida Caixa Econômica Federal, liberando o ônus que grava o imóvel objeto do Instrumento Particular de Compra e Venda". No plano jurídico, invocou a Súmula 308 do STJ, pugnou pela aplicação do Código de Defesa do Consumidor. Atribuiu à segunda ré (construtora) a responsabilidade pelo atraso da obra, com o que deduziu "direito de ressarcimento de todos os prejuízos pelo não recebimento de aluguéis do bem adquirido, bem como pelas despesas com contratação de advogado, estes enquadrados como danos materiais e ainda ressarcimento de danos morais para amenizar todo o sofrimento, transtorno e abalo psicológico sofrido pelos consumidores". Requereu aplicação da multa moratória a contar do dia em que o imóvel deveria ter sido entregue em 04/2016. Juntou documentos.

Deferido em parte o pedido de tutela de urgência para o fim de determinar "a indisponibilidade, em favor do Juízo Titular da 2ª Vara Federal de Florianópolis, dos imóveis de matrículas 132.099 (apartamento 412, Torre A e 132.241 (vaga de garagem 21 e hobby-box A-12), do Residencial Palazzo di Venezia, inclusive em relação à execução hipotecária e ações trabalhistas, até ulterior decisão deste Juízo ou instância superior" (Ev5).

Cartório de Imóveis noticiou cumprimento da ordem liminar (Ev20).

Citada, Álamo Construtora e Incorporadora Ltda. contestou (Ev25). Preliminarmente, arguiu sua ilegitimidade passiva ad causam e, ainda, falta de interesse processual. No mérito, disse que "a obra deveria ter sido entregue no mês de abril/2016, contudo, há expressa previsão contratual de que a entrega se daria em AGOSTO DE 2016, com a possibilidade de prorrogação desta entrega, por noventa dias. (...) Assim tem-se que o prazo inicial para suposto atraso na entrega da obra, cuja previsão inicial de entrega era abril/2016, com prorrogação prevista contratualmente de 90 (noventa) dias, somente pode ser considerado em agosto de 2016." Destacou que não há prova de despesas com aluguéis e impugnou o valor requerido pela parte autora a esse título. Insurgiu-se contra o pagamento de multa moratória, por falta de respaldo contratual e, nesse ponto, requereu "imediata suspensão do feito nos termos da Afetação ao rito dos Recursos Repetitivos determinada no REsp nº. 1614721/DF". Consignou que "a condenação da parte Requerida a ressarcir supostos gastos na contratação de serviço de advogados não encontra respaldo na jurisprudência". Deduziu que "não fora narrado, tão pouco comprovado, qualquer fato ou situação que tenha caracterizado o abalo moral da Requerente, razão pela qual o pedido deve ser inacolhido". Juntou documentos.

Citada, CEF também contestou (Ev21). Preliminarmente, arguiu ausência de interesse de agir. No mérito, disse que o contrato de concessão de empréstimo para a construção do empreendimento é ato jurídico perfeito. Ressaltou que "não ocorreram quaisquer das causas de extinção da hipoteca previstas no art. 1499 do Código Civil, de modo que não há fundamentos para se desconsiderar ou determinar à Caixa o levantamento gravame hipotecário constituído em favor do credor, devendo, o autor da ação, para extingui-lo, quitar a dívida referente ao imóvel perante o próprio credor e não como o fez perante o vendedor do bem. Ao contrário do alegado pelo autor, não havia óbice algum para o proprietário em dar o bem em garantia hipotecária, eis que o bem estava livre de qualquer ônus e estava na livre disposição do proprietário. O que o proprietário não poderia era vender o bem, sem ressalvar a existência do ônus hipotecário, quem de qualquer modo, persegue o bem. Conforme se infere dos autos, a CAIXA não interveio na promessa de compra e venda celebrada entre o autor a construtora, efetuado posteriormente à constituição da garantia hipotecária, pelo que o negócio jurídico suscitado pelo autor não lhe pode atingir, como se almeja na presente ação. (...) Nos termos do artigo 674, IX, do Código Civil de 1916, vigente na época da celebração dos negócios aqui discutidos, a hipoteca é um direito real sobre coisa alheia, dotada, portanto, das prerrogativas de sequela e preferência.(...) Enfatizou a inaplicabilidade da Súmula 308 do STJ, sobretudo em face da subsequente Lei nº 13.097/15. Suscitou violações à Constituição Federal: ao art. 2º, por usurpação da atividade legislativa pelo judiciário e ofensa ao princípio da reserva legal; ao art. 5.º, caput, por ofensa ao princípio da isonomia; ao art. 5.º, inc. II, por ofensa ao princípio da legalidade; ao art. 5º, inc. XXXVI, por ofensa ao princípio da intangibilidade do ato jurídico perfeito. Prequestionou, também, maltrato a dispositivos do Código Civil que disciplinam a hipoteca.

Autora replicou (Ev34).

Instadas as partes acerca das provas a produzir, autora juntou contratos (Ev41), CEF dispensou outras provas (Ev40), Álamo Construtora e Incorporadora Ltda. não se manifestou (Ev42).

Intimadas as rés acerca dos contratos juntados pela autora, apenas a CEF se manifestou (Ev48), ressaltando que, na inicial, o pedido indenizatório é manejado apenas contra a construtora.

Vieram os autos conclusos para sentença.

II - FUNDAMENTOS.

Trata-se de ação em que a parte autora pretende baixa de hipoteca sobre imóvel que integra empreendimento financiado por instituição financeira, bem como, em razão do atraso na entrega das chaves, indenização por danos materiais e morais e o pagamento de pena convencional.

Julgamento antecipado do mérito. Tendo em vista que não há necessidade de produção de provas outras, passo ao julgamento antecipado do mérito, na forma do art. 355, I, do CPC.

Incompetência absoluta quanto ao pedido indenizatório. A presente ação contempla a cumulação de três pedidos distintos, a saber, (a) pedido de baixa da hipoteca, deduzido contra a construtora do empreendimento e contra a CEF, (b) pedido indenizatório, por danos morais e materiais, em razão do atraso na entrega da obra, deduzido exclusivamente contra a construtora, e (c) pedido de declaração de pena convencional a fim de que seja reconhecido o direito à aplicação de multa de 2%, juros de mora de 1% e correção monetária, em razão do referido atraso, atinente ao contrato firmado entre a autora e a construtora.

Os termos da petição inicial deixam claro que a autora atribui apenas à corré Álamo Construtora e Incorporadora Ltda. (denominada segunda requerida) responsabilidade pelo atraso na entrega das chaves do imóvel, in litteris (Ev1-INIC1):

Ocorre que o imóvel não foi entregue na data aprazada no respectivo instrumento contratual, qual seja, abril de 2016. A segunda requerida não tem a menor precisão em relação ao prazo de entrega do imóvel objeto do contrato, ou seja, um ano após a data prevista a requerente continua sendo tratada com descaso e desrespeito. De modo que, incorre a segunda requerida em inadimplemento da obrigação contraída pela via contratual, que enseja a multa convencional estabelecida. As irregularidades cometidas pela incorporadoraconstituíram inequívoco abalo e desconforto moral indenizável, consubstanciado na frustração da legítima expectativa criada na requerente, para ocupar o imóvel e fazer proveito como moradia. Ressalte-se que a requerente em função do atraso e incerteza da conclusão do empreendimento, não consegue utilizá-lo por culpa da segunda requerida, trazendo sem sombra de dúvidas danos materiais de forma certa (danos emergentes), e danos materiais pelo que a requerente deixou de auferir (lucros cessantes), tendo em vista o descumprimento de prazo. Não há dúvida de que a segunda requerida tinha todas as possibilidades de entregar a obra dentro do prazo acordado, já que se planejou para a mesma. Saliente-se que o acerto do prazo é sempre unilateral, servindo, não raras vezes, como diferencial para a escolha do imóvel a ser adquirido. A inadimplência da segunda requerida devastou psicologicamente e materialmente a requerente, que não tem outra opção senão bater as portas do Poder Judiciário para obter proteção aos seus direitos, consubstanciados na reparação dos danos sofridos.

O requerimento final não dá margem a dúvidas a esse respeito:

e) a procedência da ação em todos os seus termos com o fim de: - Que seja declarada como pena convencional em favor da requerente, a multa de 2% (dois por cento) sob o valor total do imóvel objeto da lide, após correção monetária pela variação do CUB/SC, além dos juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, totalizando como demonstrado, no valor de R$ 108.544,06 (cento e oito mil quinhentos e quarenta e quatro reais e seis centavos).

Requer, ainda, seja a ação julgada procedente para:

- Condenar a segunda requerida ao pagamento de indenização por Danos Morais em valor a ser arbitrado por esse Juízo, de acordo com as circunstâncias pessoais e entendimento desse julgador, porém não inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais).

- Condenar a segunda requerida ao pagamento de indenização por danos materiais, nos moldes expostos, pelo custo do lucro cessante do aluguel não auferido no valor de R$ 42.000,00 (quarenta e dois mil reais).

Ressalta-se que tais valores deverão ser atualizados desde o evento danoso, nos termos da Súmula 54 do STJ, e também prestações vincendas até a efetiva entrega das chaves.

- Condenar a segunda requerida no valor a ser pago a título de honorários contratuais na ordem de 10% do valor da causa. Tanto que a presente demanda traz previsão de que é necessário à ré a contratação de advogado para realização de cobranças, esta terá o direito de acrescer ao valor do débito o montante de 10% (dez por cento) no caso da cobrança judicial, com o fim de atender às despesas com a contratação de advogado.

No tocante ao pedido de declaração da pena convencional, convém registrar, não há expressa e exclusiva referência à construtora (a inicial refere-se genericamente à" ré ", sem identificar de quem exatamente se trata), mas, ainda assim, é evidente que esse pedido não é formulado contra a CEF, porquanto, como visto acima, os autores atribuem apenas à construtora a responsabilidade pelo atraso na obra. Além disso, o pedido está fulcrado em cláusula do Compromisso Particular de Compra e Venda de Terreno para Construção de Imóvel na Planta, contrato do qual a CEF não fez parte.

Dada a restrição do pedido contra si formulado, a CEF sequer se defendeu dos pedidos indenizatório e declaratório; limitou-se, em sua contestação, a enfrentar o único pedido posto contra à instituição financeira, qual seja, o levantamento da hipoteca do imóvel. Em sua última manifestação no feito, a CEF reforçou esse entendimento (Ev48).

Destarte, no que diz respeito aos pedidos indenizatório (danos morais e materiais) e declaratório (pena convencional: multa, juros e correção monetária) falece à Justiça Federal competência para processar e julgar a lide, porque, nessa parte da ação, não está envolvido nenhum dos entes relacionados no art. 109 da Constituição Federal que possa atrair a competência federal.

Não se pode olvidar que a cumulação de pedidos é admitida, mas apenas se o juízo for competente para conhecer de todos, consoante dispõe o art. 327, § 1º, II, do CPC:

Art. 327. É lícita a cumulação, em um único processo, contra o mesmo réu, de vários pedidos, ainda que entre eles não haja conexão.

§ 1o São requisitos de admissibilidade da cumulação que:

I - os pedidos sejam compatíveis entre si;

II - seja competente para conhecer deles o mesmo juízo;

III - seja adequado para todos os pedidos o tipo de procedimento.

Ademais, como se sabe," a reunião de ações, em virtude de conexão, não se mostra possível quando implicar alteração de competência absoluta "(STJ: CC 142849/SP, Relator Ministro LUÍS FELIPE SALOMÃO, DJe 11/04/2017), conforme se extrai do art. 54 do CPC, a contrario sensu:

Art. 54. A competência relativa poderá modificar-se pela conexão ou pela continência, observado o disposto nesta Seção.

Em resumo, a Justiça Federal é competente para processar e julgar o feito apenas no que tange ao pedido de liberação de hipoteca, único manejado contra a CEF. No tocante aos pedidos indenizatório (danos morais a materiais) e declaratório (pena convencional), formulado apenas contra a construtora, impõe-se a declinação de competência, de ofício, na forma do art. 64, § 1º, do CPC.

A declinação de competência, assim, impõe a cisão do processo com remessa de cópia eletrônica dos autos, na forma do art. 16 da Resolução TRF4 17/2010, ao Juízo Estadual da Comarca da Capital, a quem caberá decidir sobre o aproveitamento dos atos até aqui processados (art. 64, § 4º, do CPC).

Fixados os limites da lide neste Juízo Federal, passo ao exame das questões processuais.

Pedido de suspensão do processo. A corré Álamo Construtora e Incorporadora Ltda. requereu a suspensão do"presente processo, em razão do TEMA 971 DO STJ, e nos termos do artigo 1037, II, do CPC, observando-se o Acórdão proferido no REsp nº. 1614721/DF"(Ev25-PET1).

Esse requerimento de suspensão do processo está relacionado ao pedido declaratório atinente à pena convencional, cuja competência foi declinada, nos termos suso deduzidos, pelo que não alcança o pedido de liberação de hipoteca, único de competência da Justiça Federal.

Preliminar de ilegitimidade passiva ad causam. A corré Álamo Construtora e Incorporadora Ltda., no que se refere ao pedido de levantamento da hipoteca, suscita sua ilegitimidade passiva nos seguintes termos:

Inicialmente cumpre registrar que a Álamo Construtora é parte ilegítima na presente demanda. Isso porque não lhe cabe retirar a hipoteca constante no imóvel adquirido pela parte Requerente. Ainda que não existam óbices à liberação da hipoteca, não recai sobre a construtora a responsabilidade por fazê-lo, e sim a credora, Caixa Econômica Federal.

A construtora é, sim, parte legítima, sobretudo porque, segundo a parte autora, era sua obrigação dar baixa ao gravame após o pagamento do preço do apartamento, conforme ajustado por ocasião do compromisso de compra e venda (Ev1-CONTR5, p. 8):

Asseguramos-lhe, ainda, que caso a totalidade do preço do imóvel seja paga, por meio de quitação dos boletos, ao final do pagamento do preço de aquisição e consequente quitação da dívida da CEF, referente à unidade adquirida por V. Sª haverá a liberação da hipoteca constituída sobre a a unidade adquirida.

É caso, aliás, de litisconsórcio passivo necessário, nos termos do que dispõe o Código de Processo Civil:

Art. 114. O litisconsórcio será necessário por disposição de lei ou quando, pela natureza da relação jurídica controvertida, a eficácia da sentença depender da citação de todos que devam ser litisconsortes.

Art. 115. A sentença de mérito, quando proferida sem a integração do contraditório, será:

I - nula, se a decisão deveria ser uniforme em relação a todos que deveriam ter integrado o processo;

II - ineficaz, nos outros casos, apenas para os que não foram citados.

Parágrafo único. Nos casos de litisconsórcio passivo necessário, o juiz determinará ao autor que requeira a citação de todos que devam ser litisconsortes, dentro do prazo que assinar, sob pena de extinção do processo.

Art. 116. O litisconsórcio será unitário quando, pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir o mérito de modo uniforme para todos os litisconsortes.

Sobre esse tema, trago à colação lição do Ministro Luiz Fux e Rodrigo Fux (Comentários ao Novo Código de Processo Civil, 2ª edição em e-book - 2016, Revista dos Tribunais, Coordenadores: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et alii):

A sentença no litisconsórcio necessário deve ser formalmente una e materialmente dúplice, dispondo o juiz, em simultaneus processus, sobre a situação jurídica de todas as partes litisconsorciadas. Assim, v.g., na ação de anulação de ato jurídico, todos os partícipes devem figurar como litisconsortes no processo, sob pena de tornar-se nula ou ineficaz a sentença, consoante dispõe o novel código.

(...)

Deveras, há situações de direito material que implicam a “indivisibilidade do objeto litigioso” de tal sorte que o juiz, ao decidir a causa, deve dar o mesmo destino a todos os litisconsortes. A decisão, sob o prisma lógico-jurídico, não pode ser cindida; por isso, a procedência ou improcedência do pedido deve atingir a todos os litisconsortes. Assim, v.g., no exemplo acima, não poderia o juiz anular o ato jurídico para um autor e não o fazer para o outro; a decisão deve ser necessariamente, materialmente, igual para ambos, implicando a homogeneidade da decisão que caracteriza o denominado litisconsórcio unitário.

No caso em liça, a pretensão da autora de cancelar o gravame hipotecário atinge diretamente o negócio jurídico (contrato de financiamento) entabulado entre a construtora e a CEF, de modo que a manutenção ou não da hipoteca tem inevitável repercussão sobre a esfera jurídica da construtora, mais precisamente sobre a validade de parte desse negócio. Ademais, formalmente, a construtora é a proprietária dos imóveis objeto da lide, portanto, sua participação no processo é imprescindível.

Trata-se, pois, de litisconsórcio necessário unitário, porque a decisão sobre o pleito autoral deve ser obrigatoriamente uniforme entre as partes do contrato de financiamento que é garantido pela hipoteca.

Acerca da legitimidade da construtora em casos desse jaez, vejam-se os seguintes precedentes do E. TRF4:

ADMINISTRATIVO. IMÓVEL HIPOTECADO. GRAVAME FIRMADO ENTRE A CONSTRUTORA E O AGENTE FINANCEIRO. LEGITIMIDADE PASSIVA. INEFICÁCIA EM RELAÇÃO AO ADQUIRENTE. SÚMULA 308/STJ. Não obstante a celebração de compromisso de compra e venda em favor dos autores da ação, o imóvel, técnica e formalmente, ainda é de propriedade da ré. Neste sentido, o acolhimento do pedido (com a desconstituição da hipoteca) fragiliza a garantia prestada pela construtora ao agente financeiro, agravando a situação de ambos, razão pela qual ambos possuem legitimidade passiva à ação. A teor do disposto na Súmula 308 do STJ,"a hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel". Precedentes deste Tribunal e do STJ. A Lei n.º 13.097/2015 não retroage sobre negócios jurídicos constituídos anteriormente. Precedentes desta Corte. (TRF4, AC 5007323-57.2017.4.04.7200, QUARTA TURMA, Relatora VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, juntado aos autos em 05/07/2018)

ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMÓVEL HIPOTECADO. GRAVAME FIRMADO ENTRE A CONSTRUTORA E O AGENTE FINANCEIRO. INEFICÁCIA EM RELAÇÃO AO ADQUIRENTE. SÚMULA 308/STJ. Não obstante a celebração de compromisso de compra e venda em favor dos autores da ação, o imóvel, técnica e formalmente, ainda é de propriedade da ré. Neste sentido, o acolhimento do pedido (com a desconstituição da hipoteca) fragiliza a garantia prestada pela construtora ao agente financeiro, agravando a situação de ambos, razão pela qual ambos possuem legitimidade passiva à ação. A teor do disposto na Súmula 308 do STJ,"a hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel". Precedentes deste Tribunal e do STJ. A Lei n.º 13.097/2015 não retroage sobre negócios jurídicos constituídos anteriormente. Precedentes desta Corte. (TRF4, AG 5015882-35.2018.4.04.0000, QUARTA TURMA, Relator SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA, juntado aos autos em 18/07/2018)

PENHORA DECORRENTE DE DÍVIDA COM A CONSTRUTORA. SÚMULA 308 DO STJ. INTERESSE DE AGIR - LIBERAÇÃO DO ÔNUS HIPOTECÁRIO. LEGITIMIDADE PASSIVA DA CONSTRUTORA. 1. A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel (Súmula nº 308 do STJ). 2. Há interesse de agir por parte da autora em face da construtora, em razão de que a controvérsia estabelecida nestes autos diz respeito à liberação do ônus hipotecário incidente sobre unidade residencial autônoma, construída por meio de financiamento habitacional firmado entre a instituição financeira e a construtora, cujas obrigações não teriam sido integralmente cumpridas por esta última, razão pela qual, pendente a liberação do ônus que grava o imóvel em tela. 3. Verifica-se a clara existência de pretensão da autora em face da construtora, a fim de que esta cumpra suas obrigações, atestando validamente perante a CAIXA a quitação do valor devido, garantindo-lhe, assim, a desoneração do imóvel. Da mesma forma, não há que se falar em ilegitimidade passiva da construtora no tocante aos efeitos do cancelamento da hipoteca. (TRF4, AC 5007871-13.2011.4.04.7000, QUARTA TURMA, Relator LUÍS ALBERTO D'AZEVEDO AURVALLE, juntado aos autos em 17/07/2013)

Afasto, pois, a preliminar.

Preliminar de falta de interesse de agir. A CEF levanta essa preliminar, sob os seguintes argumentos (Ev30-CONT1):

Outrossim, fica evidente que a hipoteca garante o dinheiro público empregado na obra. Assim, não há porque desonerar o bem até a efetiva quitação daquele contrato, pois a coisa é que responde pela dívida, sem o que deixaria a garantia de ser real e passaria à categoria das garantias fidejussórias.

Além disso, o imóvel sequer está concluído, sendo que o contrato de mútuo com a Caixa, com a constituição da hipoteca, é que está garantindo a conclusão do empreendimento, tendo a Caixa, inclusive, acionado a seguradora do contrato a fim de concluir a obra, já que houve a paralisação dos trabalhos pela construtora.

A possibilidade ou não de desoneração da hipoteca antes da quitação do financiamento ou da conclusão da obra é matéria essencialmente de mérito, de modo que com este será apreciada.

A construtora também suscita falta de interesse de agir ao fundamento de que sequer fora previamente notificada para proceder ao levantamento da hipoteca, da qual a autora tinha plena ciência.

A repercussão da prévia ciência da autora sobre o direito à liberação da hipoteca é questão eminentemente de mérito, de modo que com este será tratada.

A prévia notificação da construtora é despicienda, porque o pedido de levantamento do gravame está estribado não só na Súmula 308 do STJ, mas também em obrigação assumida pela vendedora no ato da venda, cujos termos são os seguintes (Ev1-CONTR5, p. 8):

Asseguramos-lhe, ainda, que caso a totalidade do preço do imóvel seja paga, por meio de quitação dos boletos, ao final do pagamento do preço de aquisição e consequente quitação da dívida da CEF, referente à unidade adquirida por V. Sª haverá a liberação da hipoteca constituída sobre a a unidade adquirida.

De mais a mais, a construtora, assim como a CEF, expressamente se opõe à liberação da hipoteca, o que por si só implica no reconhecimento do interesse de agir da autora.

Afasto, pois, também essa preliminar.

Mérito. A autora estriba sua pretensão, essencialmente, na Súmula 308 do STJ, cujos termos são os seguintes:

Súmula 308: A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel.

Súmula não cria direito - como se sabe, não cabe ao Judiciário legislar - mas, isto sim, sintetiza a jurisprudência consolidada em determinado tribunal acerca de matéria específica, reiteradamente suscitada. A súmula, portanto, não existe por si só, antes, está inegavelmente atrelada aos seus precedentes, dos quais se pode inferir com maior compreensão o sentido e alcance do verbete.

Pois bem, os precedentes da Súmula 308 do STJ, como ressaltado pela Ministra Nancy Andrigui, no REsp 431.440, relatora,"distingue a hipótese em que a hipoteca foi outorgada (pela empresa construtora ao agente financeiro) em data posterior à celebração do compromisso de compra e venda (com o adquirente da unidade habitacional) daquela em que o gravame foi celebrado e levado a registro antes do pacto de compromisso de compra e venda".

Na primeira hipótese, de acordo com a Ministra Nancy Andrigui, é pacífico o entendimento que declara a nulidade da hipoteca outorgada (pela construtora à instituição financeira) após a celebração da promessa de compra e venda com o promissário-comprador. (...) Esse entendimento está calcado na compreensão de que a hipoteca só poderá ser ofertada por aquele que possui o direito de alienar o bem (CC, art. 756) [equivalente ao art. 1.420 do CC/02]. Celebrado o compromisso de compra e venda entre a construtora e o adquirente, não mais possui aquela o poder de dispor do imóvel; em conseqüência, não mais poderá gravá-lo com hipoteca. Os precedentes (...) consideram, ademais, que fere a boa-fé objetivada relação contratual a atitude da construtora que primeiro celebra o compromisso de compra e venda de imóvel com o promissário-comprador, e depois onera-o com hipoteca em favor de terceiro (agente financeiro). Por fim, ressalta em seu voto (Recurso Especial nº. 296.453/RS) o Min. Carlos Alberto Menezes Direito ser nula, por abusiva (CDC, art. 51, inc. VIII), a cláusula-mandato inserida no instrumento de compromisso de compra e venda, segundo a qual o promissário-comprador autoriza a construtora (promitente-vendedor) a instituir, em favor de terceiro (agente financeiro), hipoteca sobre o imóvel (idem). Nesse sentido: AgRg no AG 522731 e AgRg no REsp 561807, REsp 287774, REsp 329968, REsp 401252, REsp 418040, todos estes vinculados à súmula em comento, como precedentes, no site do STJ.

Na segunda hipótese, ainda segundo a Ministra Nancy Andrigui, se a hipoteca foi constituída (e levada a registro) em data anterior ao pacto de compromisso de compra e venda firmado entre a empresa construtora e o adquirente, os precedentes jurisprudenciais fazem uma segunda diferenciação. Caso a linha de crédito outorgada à sociedade construtora seja proveniente de recursos próprios do agente financeiro, é valida e eficaz a hipoteca registrada anteriormente à celebração do compromisso de compra e venda, desde que, no ato de contratação, o promissário-comprador tenha sido cientificado a respeito. Cite-se, nesta linha: AGA nº.161.052/SP, Rel. Min. Waldemar Zveiter, Terceira Turma, DJ 07/12/1998. Todavia, se os recursos ofertados pelo agente financeiro à sociedade construtora foram captados junto ao SFH, a hipoteca não tem eficácia perante o adquirente da unidade habitacional.(...) A convicção exposta nesses precedentes ressalta o fato de que à hipótese aplica-se o regime especial instituído pelas Leis nsº. 4.380/64 e 4.864/65. Este regime limita as modalidades de garantia de que poderá se valer o banco-mutuante, na hipótese de inadimplência da construtora-mutuária. Dispõe o art. 22 da Lei nº. 4.864/65 que os créditos outorgados pelo agente financeiro somente poderão ser garantidos por caução, cessão parcial ou cessão fiduciária dos direitos decorrentes dos contratos de alienação das unidades habitacionais integrantes do projeto financiado. Nesses termos, se o adquirente ainda não quitou o seu imóvel, poderá o agente financeiro, por meio de cessão fiduciária, sub-rogar-se no direito de receber os créditos devidos à construtora-mutuária. Por sua vez, o § 2º do art. 23 desse diploma legal assevera que se a importância recebida em cessão fiduciária não for suficiente ao pagamento do crédito, ficará a construtora-mutuária pessoalmente responsável pela quitação do saldo remanescente (idem).

No tocante a essa segunda hipótese, entre os precedentes da Súmula 308 ganha relevo o REsp 187.940, de relatoria do Ministro Ruy Rosado de Aguiar (referendado no EREsp 187.940 pela Segunda Seção do STJ, em sessão de 22/09/2004), porque se destaca como base de sustentação de vários outros precedentes: v.g., AgRg no REsp 561807, EREsp 415667, REsp 439604, REsp 498862, REsp 557369, REsp 651125 - todos estes vinculados à súmula em questão, como precedentes, no site do STJ.

No REsp 187.940, teve-se como pressuposto o fato de que se tratava de unidade habitacional do Sistema Financeiro da Habitação, o que fazia incidir a exceção do art. 22 da Lei 4.864/65. Veja-se o destaque concedido pelo Ministro Ruy Rosado de Aguir a esse respeito no voto condutor do Acórdão:

Desde logo fica definido que o negócio de financiamento e a venda das unidades habitacionais ocorreu no âmbito do Sistema Financeiro de Habitação, como se pode ver da cláusula 4ª, do contrato de financiamento de DElfin S/A - Crédito Imobiliário, exequente, com a construtora Marcovena Ltda., onde é feita referência à vigência da legislação do BNH, e à cláusula 12, onde se afirma que o contrato está vinculado ao SFH.

(...)

Relembro algumas disposições legais sobre o Sistema Financeiro da Habitação:

-(...)

- c) em terceiro"os créditos abertos nos termos do artigo anterior pelas Caixas Econômicas, bem como pelas sociedades de crédito imobiliário, poderão ser garantidos pela caução, a cessão parcial ou a cessão fiduciária dos direitos decorrentes dos contratos de alienação das unidades habitacionais integrantes do projeto financiado.

§ 1º Nas aberturas de crédito garantidas pela caução referida neste artigo, vencido o contrato por inadimplemento da empresa financiada, o credor terá o direito de, independentemente de qualquer procedimento judicial e com preferência sobre todos os demais credores da empresa financiada, haver os créditos caucionados diretamente dos adquirentes das unidades habitacionais, até a final liqüidação do crédito garantido.

§ 2º Na cessão parcial referida neste artigo, o credor é titular dos direitos cedidos na percentagem prevista no contrato, podendo, mediante comunicações ao adquirente da unidade habitacional, exigir, diretamente, o pagamento em cada prestação da sua percentagem nos direitos cedidos."(art. 22 da Lei nº 4.864/65)

Foi a partir dessa premissa que o Ministro Ruy Rosado Aguiar construiu a seguinte conclusão, invocada no voto do Ministro Castro Filho, por ocasião do julgado do EREsp 415.667, pela Segunda Seção do STJ, um dos precedentes da Súmula 308:

A hipoteca que o financiador da construtora instituir sobre o imóvel garante a dívida dela enquanto o bem permanecer na propriedade da devedora; havendo transferência, por escritura pública de compra e venda ou de promessa de compra e venda, o crédito da sociedade de crédito imobiliário passa a incidir sobre 'os direitos decorrentes dos contratos de alienação das unidades habitacionais integrantes do projeto financiado' (art. 22 da Lei nº 4.864/65), sendo ineficaz em relação ao terceiro adquirente a garantia hipotecária instituída pela construtora em favor do agente imobiliário que financiou o projeto. Assim foi estruturado o sistema e assim deve ser aplicado, especialmente para respeitar os interesses do terceiro adquirente de boa fé, que cumpriu com todos os seus compromissos e não pode perder o bem que lisamente comprou e pagou em favor da instituição que, tendo financiado o projeto de construção, foi negligente na defesa do seu crédito perante a sua devedora, deixando de usar dos instrumentos próprios e adequados previstos na legislação específica desse negócio. As regras gerais sobre a hipoteca não se aplicam no caso de edificações financiadas por agentes imobiliários integrantes do sistema financeiro da habitação, porquanto estes sabem que as unidades a serem construídas serão alienadas a terceiros, que responderão apenas pela dívida que assumiram com o seu negócio,e não pela eventual inadimplência da construtora. O mecanismo de defesa do financiador será o recebimento do que for devido pelo adquirente final, mas não a excussão da hipoteca, que não está permitida pelo sistema. (...) 3. Ainda que não houvesse regra específica traçando esse modelo, não poderia ser diferente a solução. O princípio da boa fé objetiva impõe ao financiador de edificação de unidades destinadas à venda aprecatar-se para receber o seu crédito da sua devedora ou sobre os pagamentos a ela efetuados pelos terceiros adquirentes. O que se não lhe permite é assumir a cômoda posição de negligência na defesa dos seus interesses, sabendo que os imóveis estão sendo negociados e pagos por terceiros, sem tomar nenhuma medida capaz de satisfazer os seus interesses, para que tais pagamentos lhe sejam feitos e de impedir que o terceiro sofra a perda das prestações e do imóvel. O fato de constar do registro a hipoteca da unidade edificada em favor do agente financiador da construtora não tem o efeito que se lhe procura atribuir, para atingir também o terceiro adquirente, pois que ninguém que tenha adquirido imóvel neste país, financiado pelo SFH, assumiu a responsabilidade de pagar a sua dívida e mais a dívida da construtora perante o seu financiador. Isso seria contra a natureza da coisa, colocando os milhares de adquirentes de imóveis, cujos projetos foram financiados pelo sistema, em situação absolutamente desfavorável, situação essa que a própria lei tratou claramente de eliminar. Além disso, consagraria abuso de direito em favor do financiador que deixa de lado os mecanismos que a lei lhe alcançou, para instituir sobre o imóvel - que possivelmente nem existia ao tempo do seu contrato, e que estava destinado a ser transferido a terceiro, - uma garantia hipotecária pela dívida da sua devedora, mas que produziria necessariamente efeitos sobre o terceiro.”

Portanto, em relação à segunda hipótese suso referida, quando admitido o cancelamento da hipoteca, há expressa vinculação da tese ao SFH e às disposições do art. 22 da Lei 4.864/65, conforme, aliás, consta nas ementas do EREsp 187.940 e do EREsp 415667, julgados pela Segunda Seção do STJ poucos meses antes da edição da Súmula 308 (DJ 25/04/2005):

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO. HIPOTECA INSTITUÍDA PELA CONSTRUTORA JUNTO AO AGENTE FINANCEIRO.DIVERGÊNCIA SUPERADA. ARESTOS PARADIGMAS.BASES FÁTICAS DIVERSAS. Pacificou-se na Segunda Seção não prevalecer, em relação aos compradores, a hipoteca instituída pela construtora ou incorporadora de imóvel junto ao agente financeiro, no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação. Destarte, o adquirente da unidade habitacional responde, tão-somente, pelo pagamento do seu débito.Embargos de divergência rejeitados. (EREsp 415.667, Rel. Min. Castro Filho, DJ 21/06/2004)

Sistema Financeiro de Habitação. Imóveis alienados.Hipoteca pela construtora. Promissário comprador de unidade habitacional. Garantia que não o alcança.I - O promissário comprador de unidade habitacional pelo S.F.H. somente é responsável pelo pagamento integral da dívida relativa ao imóvel que adquiriu, não podendo sofrer constrição patrimonial em razão do inadimplemento da empresa construtora perante o financiador do empreendimento, posto que,após celebrada a promessa de compra e venda, a garantia passa a incidir sobre os direitos decorrentes do respectivo contrato individualizado, nos termos do art. 22 da Lei n. 4.864/65. Precedentes.II - Embargos de divergência conhecidos, mas rejeitados. (EREsp 187.940, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, DJ 29/11/2004)

Não desconheço que no REsp 953.510, de relatoria do Ministro Ari Pargendler, DJe 22/08/2008, a Terceira Turma do STJ admitiu a aplicação da Súmula 308 em relação a imóvel do Sistema Hipotecário (fora do SFH), porém se trata de decisão isolada, que, no entender deste Juízo, data venia, não encontra amparo nos precedentes do verbete em questão. Ademais, é bom frisar, a relativização da hipoteca teve por exclusiva fundamentação, resguardar a" função social da casa própria, moradia ".

Destaco, por fim, que no caso levado a julgamento no REsp 187.940, a promessa de compra e venda havia sido registrada no Cartório de Registro de Imóveis, conforme consta no relatório do Acórdão, o que é coerente com a tese do Ministro Ruy Rosado Aguiar de que o agente financeiro podia e devia agir para fazer com que o crédito imobiliário passasse a incidir sobre os direitos decorrentes dos contratos de alienação das unidades habitacionais integrantes do projeto financiado, nos termos do art. 22 da Lei nº 4.864/65. Afinal, como poderia o agente financeiro"aprecatar-se para receber o seu crédito da sua devedora ou sobre os pagamentos a ela efetuados pelos terceiros adquirentes", se lhe fosse ocultada a informação de que o imóvel fora alienado?

Se assim não fosse, uma construtora mal intencionada poderia financiar a construção de imóvel habitacional e, depois, às ocultas, simular a venda das unidades ou simplesmente vender as unidades do imóvel (talvez por valor bem menor de mercado para atrair pessoas dispostas a correr o risco da hipoteca), desonerando-o, assim, do ônus hipotecário, sem que o agente financeiro pudesse agir em defesa de seu interesse.

Admitir que qualquer venda realizada após a hipoteca a torne inócua contraria frontalmente os mais comezinhos princípios de direito real, que podem ser excepcionados apenas diante das peculiaridades das normas de regência do SFH. Dessarte, cada caso deve ser individualmente apreciado, a fim de garantir que o verbete da súmula em apreço não seja desvirtuado, sobretudo quando se tratar de recursos públicos, como os disponibilizados pela Caixa Econômica Federal, sujeitos aos princípios constitucionais da legalidade e moralidade (CF: art. 37).

Destarte, à luz dos precedentes da Súmula 308 do STJ, pode-se concluir que na:

I) Primeira hipótese: a hipoteca outorgada pela construtora à instituição financeira após a celebração da promessa de compra e venda com o promissário-comprador é ineficaz perante este último, ainda que o agente financeiro não tenha sido cientificado da promessa de compra e venda (AGRG no AG 522731), seja ou não imóvel financiado no âmbito do SFH, pois não pode ser hipotecado imóvel já alienado (art. 1420 do CC/02 / art. 756 do CC/16), o que afronta o princípio da boa-fé objetiva.

II) Segunda Hipótese: a hipoteca outorgada pela construtora à instituição financeira antes da celebração da promessa de compra e venda com o promissário-comprador é ineficaz perante este último, somente quando (a) se tratar de empreendimento imobiliário financiado pelo Sistema Financeiro de Habitação, de modo a incidir o art. 22 da Lei nº 4.864/65, e (b) que o agente financeiro tenha sido cientificado da compra e venda ou da promessa de compra e venda, no mínimo com o registro no Cartório de Imóveis, a viabilizar que o financiador possa aprecatar-se para receber o seu crédito da sua devedora ou sobre os pagamentos a ela efetuados pelos terceiros adquirentes.

O caso sub examine se enquadra na primeira hipótese supracitada. Com efeito, a autora comprova a formalização do Contrato Particular de Compromisso de Compra e Venda em 11-06-2013, com assinatura reconhecida como autêntica em Cartório um dia depois (Ev1-CONTR5), tendo por objeto o apartamento 412 A (matrícula n. 132.099), a vaga de garagem 21 e o Hobby-box A-12 (matrícula n. 132.241) do empreendimento Palazzo di Venezia, localizado na Rua João Pio Duarte, s/n, Córrego Grande - Florianópolis/SC. O gravame hipotecário, nas respectivas matrículas, foi averbado no Cartório de Imóveis em 23-01-2014, posteriormente ao pacto de compromisso de compra e venda (Ev1-MATRIMÓVEL11), para constar que há hipoteca na matrícula original dos imóveis (n. 99.899). E na matrícula original a hipoteca foi registrada em 09-10-2013 (Ev1-MATRIMÓVEL7/8), portanto também em data posterior ao compromisso de compra e venda.

Destarte, à luz dos precedentes da Súmula n. 308 do STJ, a hipoteca deve ser desconstituída, porque é posterior ao compromisso de compra e venda, o que afronta o art. 1.420 do Código Civil e maltrata o princípio da boa-fé objetiva.

Inaplicáveis à espécie as disposições da Lei nº 13.097/15, porquanto sua vigência é posterior ao contrato de compromisso de compra e venda (11-06-2013, no caso), conforme assentado pelo TRF4:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE DESCONSTITUIÇÃO DE HIPOTECA. SÚMULA 308 DO STJ. 1. A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel. Entendimento da Súmula 308 do STJ. 2. Caso em que a averbação da hipoteca e o contrato de compra e venda realizado entre construtora e autora são anteriores à vigência Lei 13.097/2015, portanto, não se submetem a seu regramento. (TRF4, AC 5011425-35.2016.4.04.7208, QUARTA TURMA, Relator SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA, juntado aos autos em 25/07/2018). Grifei.

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. PESSOA JURÍDICA. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. DESCONSTITUIÇÃO DE HIPOTECA. LEI 13.097/2015. SÚMULA 308 DO STJ. 1. A recuperação judicial, por si só, demonstra a impossibilidade de arcar com as despesas processuais, conforme entendimento desta Terceira Turma. 2. A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel, não ocorrendo na hipótese a superação da súmula 308 do STJ em virtude da aplicação da Lei 13.097/2015. (TRF4, AC 5002063-72.2017.4.04.7208, TERCEIRA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 16/05/2018). Grifei.

Por tudo isso, a procedência do pedido é medida que se impõe.

III - DISPOSITIVO.

Ante o exposto: 01. De ofício, declino da competência em favor da Justiça Estadual, forte no art. 64, § 1º, do CPC, no tocante aos pedidos indenizatório (danos morais a materiais) e declaratório (pena convencional). A Secretaria providencie remessa de cópia eletrônica dos presentes autos à Comarca Capital (Resolução TRF4 17/2010: art. 16), a quem caberá decidir sobre o aproveitamento dos atos aqui processados (art. 64, § 4º, do CPC). 02. No mais, rejeito as preliminares e, no mérito, acolho o pedido e extingo o feito com resolução de mérito, forte no art. 487, I, CPC. Por consequência, declaro a desconstituição da hipoteca que grava os imóveis de matrícula nº 132.099 e 132.241 do 2º Ofício do Registro de Imóveis de Florianópolis, nos termos da Súmula 308 do STJ. 03. Condeno as réus ao ressarcimento, pro rata, das custas adiantadas pela autora, bem como ao pagamento de honorários advocatícios, os quais fixo em 10% sobre o valor, atualizado pelo IPCA-E, da causa, com fulcro no § 2º do art. 85 do CPC, também pro rata. 04. Sem reexame. Interposta apelação, colha-se contrarrazões e remetam-se os autos ao E. TRF4.05. Transitada em julgado, solicite-se ao 2º Ofício do Registro de Imóveis de Florianópolis que cumpra a presente sentença. Esta sentença servirá de ofício ao CRI. 06. A Secretaria oportunamente arquive. 07. P.R.I.

De início, analisando-se o pedido da apelante quanto à concessão da gratuidade da justiça, tenho que esta deve ser deferida, porquanto preenchidos os pressupostos para sua concessão, de acordo com os documentos acostados no evento 74 dos autos originários, que dão conta da situação de insolvência da empresa.

No tocante à concessão do benefício da justiça gratuita à pessoa jurídica, é indispensável a comprovação de que a pretensa beneficiária não tem condições financeiras para suportar os encargos processuais. Não basta, para esse fim, a mera declaração de necessidade, sendo exigível prova consistente da hipossuficiência alegada.

Nesse sentido, o enunciado da súmula nº 481 do Superior Tribunal de Justiça:

Faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais.

In casu, a apelante apresentou documentos que demonstram a impossibilidade de arcar com as despesas processuais, demonstrando sua crítica situação econômico-financeira, o que autoriza o deferimento do benefício:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. PESSOA JURÍDICA. NECESSIDADE DE PROVA. INSUFICIÊNCIA DE DECLARAÇÃO DE POBREZA. PRECEDENTE: RESP.
1.185.828/RS DE RELATORIA DO MINISTRO CESAR ASFOR ROCHA.
ENTENDIMENTO ADOTADO PELA CORTE ESPECIAL. NO ENTANTO, A EMPRESA QUE SE ENCONTRA EM FASE DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL, POR OBVIO ESTARÁ EM DIFICULDADES FINANCEIRAS, SENDO RAZOÁVEL O DEFERIMENTO DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA PARA O CONTRIBUINTE QUE OSTENTE ESTA CONDIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. O caso em apreço reveste-se de peculiaridades que afastam a jurisprudência majoritária desta Corte que já se firmou em sentido contrário, isto porque, é evidente que a exigência de pagamento das custas judiciais por empresa em fase recuperação judicial é contrária e mesmo incompatível com o instituto da recuperação judicial, porquanto o contribuinte que ostenta esta condição, comprovou em juízo a sua dificuldade financeira, posto que é intuitivo que se não tivesse nesta condição a recuperação judicial não lhe teria sido deferida.
2. Dessa forma, o contribuinte não pode ser penalizado e ser-lhe podado o direito de litigar em juízo, por ausência de demonstração da capacidade de arcar com as custas judiciais, uma vez que o deferimento da recuperação judicial da sociedade empresária comprova a sua dificuldade financeira, devendo tal benefício ser deferido de plano, se a parte já tiver em seu favor a decisão que admitiu o processamento da recuperação judicial da empresa recorrente.
3. Agravo Regimental a que se nega provimento.
(AgRg no AREsp 514.801/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/08/2014, DJe 02/09/2014)

(...) No tocante à concessão de assistência judiciária gratuita a pessoa jurídica, é indispensável a comprovação de que a pretensa beneficiária não tem condições financeiras para suportar os encargos processuais, ainda que se trate de entidade sem fins lucrativos ou microempresa. Não basta, para esse fim, a mera declaração de necessidade, sendo exigível prova consistente da hipossuficiência alegada. Nesse sentido, o enunciado da súmula n.º 481 do Superior Tribunal de Justiça: Faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais. In casu, a agravante apresentou documentos que demonstram a impossibilidade de arcar com as despesas processuais (liquidação extrajudicial decretada, em decorrência de sua crítica situação econômico-financeira), o que autoriza o deferimento do benefício: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. PESSOA JURÍDICA. NECESSIDADE DE PROVA. INSUFICIÊNCIA DE DECLARAÇÃO DE POBREZA. PRECEDENTE: RESP. 1.185.828/RS DE RELATORIA DO MINISTRO CESAR ASFOR ROCHA. ENTENDIMENTO ADOTADO PELA CORTE ESPECIAL. NO ENTANTO, A EMPRESA QUE SE ENCONTRA EM FASE DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL, POR OBVIO ESTARÁ EM DIFICULDADES FINANCEIRAS, SENDO RAZOÁVEL O DEFERIMENTO DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA PARA O CONTRIBUINTE QUE OSTENTE ESTA CONDIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O caso em apreço reveste-se de peculiaridades que afastam a jurisprudência majoritária desta Corte que já se firmou em sentido contrário, isto porque, é evidente que a exigência de pagamento das custas judiciais por empresa em fase recuperação judicial é contrária e mesmo incompatível com o instituto da recuperação judicial, porquanto o contribuinte que ostenta esta condição, comprovou em juízo a sua dificuldade financeira, posto que é intuitivo que se não tivesse nesta condição a recuperação judicial não lhe teria sido deferida. 2. Dessa forma, o contribuinte não pode ser penalizado e ser-lhe podado o direito de litigar em juízo, por ausência de demonstração da capacidade de arcar com as custas judiciais, uma vez que o deferimento da recuperação judicial da sociedade empresária comprova a sua dificuldade financeira, devendo tal benefício ser deferido de plano, se a parte já tiver em seu favor a decisão que admitiu o processamento da recuperação judicial da empresa recorrente. 3. Agravo Regimental a que se nega provimento. (STJ, 1ª Turma, AgRg no AREsp 514.801/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, julgado em 26/08/2014, DJe 02/09/2014) AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMPRESA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL. ASSINTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. POSSIBILIDADE. INTERVENÇÃO DO MP DESNECESSÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO EM VALOR MÓDICO. 1. No que diz respeito à AJG, há recente orientação da 1ª Seção do Egrégio STJ, no sentido de que as pessoas jurídicas devem comprovar a condição de hipossuficiência para a obtenção de Assistência Judiciária Gratuita, mesmo que se trate de ente sem fins lucrativos. 2. A parte agravante é pessoa com fins lucrativos, mas comprovou que está em recuperação judicial, o moderno nome do antigo processo de falência. Este fato que indica que suas condições financeiras levaram a uma atitude extrema de um processo judicial. A gravidade da situação, por si, permite concluir que a agravante não tem condições de arcar com as despesas do processo. 3. Segundo a Súmula 189 do STJ"é desnecessária a intervenção do Ministério Público nas execuções fiscais."4. Justifica-se os honorários advocatícios em valor módico, fixados com base na equidade, quando é acolhida apenas em parte exceção de pré-executividade, na hipótese em que a causa não demandou excessivo tempo do advogado ou a realização de atos processuais de maior complexidade, como perícias, audiências, etc, tratando-se de questão exclusivamente de direito. (TRF4, AG 5021090-73.2013.404.0000, Primeira Turma, Relator p/ Acórdão Joel Ilan Paciornik, juntado aos autos em 20/02/2014) TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. ART. 187 DO CTN. BENEFÍCIO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. PESSOA JURÍDICA. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. PRESUNÇÃO. 1. A Segunda Seção do STJ firmou posição no sentido de que não é possível a realização, nos autos da execução fiscal, de atos que afetem o patrimônio da empresa em recuperação judicial. 2. O art. 187 do CTN estipula que a dívida tributária não está sujeita à habilitação em recuperação judicial. 3. A jurisprudência admite a possibilidade de concessão do benefício da assistência judiciária gratuita às pessoas jurídicas, desde que comprovada a impossibilidade de arcar com as despesas processuais sem prejuízo da própria manutenção. 4. A recuperação judicial por si permite concluir que a agravante não tem condições de arcar com as despesas do processo (TRF4, AG 0010157-97.2011.404.0000, Primeira Turma, Relator Joel Ilan Paciornik, D.E. 26/10/2011). 5. Agravo de instrumento provido. (TRF4, AG 5014711-19.2013.404.0000, Primeira Turma, Relatora p/ Acórdão Maria de Fátima Freitas Labarrère, D.E. 07/11/2013) Ante o exposto, defiro em parte o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao agravo de instrumento, nos termos da fundamentação. Intimem-se, sendo os agravados para contrarrazões. Após voltem conclusos. (TRF4, AG 5038174-82.2016.4.04.0000, QUARTA TURMA, Relatora VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, juntado aos autos em 04/09/2016)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. BENEFÍCIO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. PESSOA JURÍDICA. NECESSIDADE. COMPROVAÇÃO. No tocante à AJG, conquanto seja admissível a concessão do benefício à pessoa jurídica, é indispensável a comprovação de que não tem condições financeiras de arcar com os encargos processuais, ainda que se trate de entidade sem fins lucrativos. Não basta, para tal fim, a mera declaração de necessidade. O fato de a pessoa jurídica estar em processo de recuperação judicial indica que comprovou em juízo a sua dificuldade financeira, de forma que a exigência de pagamento das custas judiciais, neste caso, se mostra contrária e mesmo incompatível com o instituto da recuperação. A gravidade da situação, por si, permite concluir que a agravante não tem condições de arcar com as despesas do processo, devendo ser deferido o benefício da gratuidade da justiça. (TRF4, AG 5026411-21.2015.4.04.0000, QUARTA TURMA, Relatora VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, juntado aos autos em 27/08/2015)

Esclareço, no entanto, que a concessão de Assistência Judiciária somente atende situação após o seu deferimento, não alcançando situações pretéritas.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AJG. EFEITOS EX NUNC. JULGAMENTO DA IMPUGNAÇÃO. NOVA INTIMAÇÃO PARA PAGAMENTO. DESNECESSIDADE. 1. A jurisprudência é pacífica no sentido de não admitir a retroatividade dos efeitos do benefício de assistência judiciária gratuita. 2. Consoante art. 523, § 6, do CPC/15, a própria impugnação, mesmo pendente de julgamento, não impede atos expropriatórios, isto é, mais gravosos que os meramente constritivos (§ 6o A apresentação de impugnação não impede a prática dos atos executivos, inclusive os de expropriação[...]). Logo, não há logicidade na tese de que é necessária uma nova intimação para o pagamento, após o julgamento da impugnação, é condição necessária para retomada de atos constritivos na execução. 3. Conforme o art. 98, § 4º do CPC/15,"A concessão de gratuidade não afasta o dever de o beneficiário pagar, ao final, as multas processuais que lhe sejam impostas."4. A responsabilização do sócio, por força de desconsideração da personalidade jurídica da sociedade, é incompatível com a limitação de sua responsabilidade em conformidade com quotas em tal sociedade cuja personalidade jurídica é ora desconsiderada. 5. Agravo de instrumento não provido. (TRF4, AG 5043285-76.2018.4.04.0000, QUARTA TURMA, Relator CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR, juntado aos autos em 21/03/2019 - grifei)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AJG. INDEFERIMENTO. EFEITOS PROSPECTIVOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REDUZIDOS. Conquanto o benefício da gratuidade da assistência judiciária possa ser deferido a qualquer tempo no curso do processo, seus efeitos são prospectivos, não podendo retroagir para alcançar valores, a cujo pagamento a parte foi condenada anteriormente. AJG indeferida. A verba honorária deve ser fixada em percentual consentâneo com o trabalho desenvolvido, sem olvidar-se, entretanto, do valor econômico perseguido e efetivamente alcançado. Honorários reduzidos. (TRF4, AC 5005709-17.2017.4.04.7200, QUARTA TURMA, Relatora VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, juntado aos autos em 29/11/2018 - grifei)

No mérito, verifico que a sentença condenou as rés na verba honorária no importe de 10% sobre o valor corrigido da causa, prevendo o rateio do valor.

Por primeiro, registro que os honorários advocatícios foram fixados apenas em favor da parte autora, assim, não há valores a tal título a serem majorados em favor da recorrente.

Ademais, não vejo como afastar a condenação da recorrente na referida verba, tendo em vista que o cancelamento da hipoteca atinge ambas as rés e não há dúvidas de que foi a recorrente quem deu causa à propositura da ação ao dar em garantia hipotecária à CEF os imóveis já compromissados anteriormente com a parte autora.

Melhor sorte também não assiste à apelante quando postula a redução do valor, porque o percentual estipulado é o mínimo previsto no art. 85 do CPC e está incidindo sobre o valor da causa (R$ 160.544,06), que, por sua vez, reflete o valor dos bens constantes no contrato firmado entre a apelante e a parte autora.

No mesmo sentido:

APELAÇÃO. PROCEDIMENTO COMUM. CANCELAMENTO DE ÔNUS HIPOTECÁRIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Mantida a condenação das rés na verba honorária, inclusive no valor fixado. (TRF4, AC 5017794-35.2017.4.04.7200, QUARTA TURMA, Relator CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR, juntado aos autos em 25/04/2019)

Desta forma, dou parcial provimento ao apelo apenas para deferir o pedido de concessão do benefício da gratuidade judiciária.

Em face do disposto nas súmulas n.ºs 282 e 356 do STF e 98 do STJ, e a fim de viabilizar o acesso às instâncias superiores, explicito que a decisão não contraria nem nega vigência às disposições legais/constitucionais prequestionadas pelas partes.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação.


Documento eletrônico assinado por VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, Desembargadora Federal, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001203439v10 e do código CRC 944dcafd.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Data e Hora: 16/8/2019, às 17:10:5

5014435-77.2017.4.04.7200
40001203439 .V10

Conferência de autenticidade emitida em 19/08/2019 21:36:38.

Documento:40001203440
Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5014435-77.2017.4.04.7200/SC

RELATORA: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA

APELANTE: ÁLAMO CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA (RÉU)

ADVOGADO: DANIEL REMOR MARTINS (OAB SC023003)

ADVOGADO: FERNANDO MARTINS BARRETO (OAB SC014800)

ADVOGADO: GUSTAVO GOTTFRIED BARRETO (OAB SC016770)

APELADO: ANA ANGELICA JUST HARGER MANFREDINI (AUTOR)

ADVOGADO: RODRIGO AMARAL DA ROCHA (OAB SC045310)

INTERESSADO: CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF (RÉU)

EMENTA

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. apelação CÍVEL. CANCELAMENTO DE ÔNUS HIPOTECÁRIO. honorários advocatícios.

Mantida a condenação das rés na verba honorária, inclusive no valor fixado, tendo em vista que o cancelamento da hipoteca atinge ambas as rés e não há dúvidas de que foi a recorrente quem deu causa à propositura da ação ao dar em garantia hipotecária à CEF os imóveis já compromissados anteriormente com a parte autora.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 14 de agosto de 2019.


Documento eletrônico assinado por VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, Desembargadora Federal, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001203440v3 e do código CRC 466e92d3.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Data e Hora: 16/8/2019, às 17:10:5

5014435-77.2017.4.04.7200
40001203440 .V3

Conferência de autenticidade emitida em 19/08/2019 21:36:38.

Extrato de Ata
Poder Judiciário
Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 14/08/2019

Apelação Cível Nº 5014435-77.2017.4.04.7200/SC

RELATORA: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA

PRESIDENTE: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA

PROCURADOR (A): EDUARDO KURTZ LORENZONI

APELANTE: ÁLAMO CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA (RÉU)

ADVOGADO: DANIEL REMOR MARTINS (OAB SC023003)

ADVOGADO: FERNANDO MARTINS BARRETO (OAB SC014800)

ADVOGADO: GUSTAVO GOTTFRIED BARRETO (OAB SC016770)

APELADO: ANA ANGELICA JUST HARGER MANFREDINI (AUTOR)

ADVOGADO: RODRIGO AMARAL DA ROCHA (OAB SC045310)

Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária do dia 14/08/2019, na sequência 814, disponibilizada no DE de 02/08/2019.

Certifico que a 4ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:

A 4ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO.

RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA

Votante: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA

Votante: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA

Votante: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR

MÁRCIA CRISTINA ABBUD

Secretária


Conferência de autenticidade emitida em 19/08/2019 21:36:38.