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21 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - APELAÇÃO CRIMINAL : ACR 50007649420164047208 SC 5000764-94.2016.4.04.7208 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Criminal Nº 5000764-94.2016.4.04.7208/SC

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO

APELANTE: JOAQUIM ROBERTO VANHONI (RÉU)

ADVOGADO: MARCELO JOSÉ SCHIESSL (OAB SC010137)

APELANTE: REIDIL CLEBER CESCA (RÉU)

ADVOGADO: LUIZ ALBERTO SPENGLER (OAB SC008440)

ADVOGADO: ADRIANA MARIA GOMES DE SOUZA SPENGLER (OAB SP139354)

APELANTE: CARLOS ALBERTO WANZUIT (RÉU)

ADVOGADO: FABRÍCIO VON MENGDEN CAMPEZATTO (DPU)

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

INTERESSADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

RELATÓRIO

O Ministério Público Federal ofereceu denúncia em face de JOAQUIM ROBERTO VANHONI, nascido em 09/02/1964, de CARLOS ALBERTO WANZUIT, nascido em 08/03/1956, e de REIDIL CLÉBER CESCA, nascido em 24/09/1975, imputando-lhes a prática do delito tipificado no art. , inc. I e II, da Lei nº 8.137/90.

Narra, no que interessa, a inicial acusatória:

No período compreendido entre novembro de 2004 e dezembro de 2006, os denunciados, dolosamente e em comunhão de esforços, no interesse da empresa T. C. Transporte e Logística Ltda. (CNPJ 06.925.709/0001-84), da qual eram sócios-diretores à época dos fatos, reduziram tributos e contribuições sociais a recolher à Fazenda Federal, para tanto omitindo informações à fiscalização tributária, e fraudando-a, ao inserir elementos inexatos nas declarações de imposto de renda da pessoa jurídica da empresa, bem como em alguns dos livros escriturais exigidos pela lei.

Destacam-se duas condutas específicas dos denunciados, conforme detalhado a seguir:

1) omissão de receitas; 2) realização de deduções, nas declarações de IRPJ, de despesas não comprovadas.

1) OMISSÃO DE RECEITAS

a) Os denunciados não declararam receitas significativas referentes aos meses de novembro e dezembro/2004, corretamente escrituradas no Livro de Registro de Saídas da empresa sob a rubrica '3.1.1.15.0002 Transporte de Cargas – MT', omitindo mais de R$ 4.000.000,00 (quatro milhões de reais), e deixando de recolher IRPJ, CSLL, PIS e COFINS sobre esses valores.

b) Os denunciados omitiram da contabilidade valores consignados no Livro Registro de Saídas da filial da empresa em Paranaguá/PR, acerca dos meses de junho/2005, e de setembro a dezembro/2005. Tais valores, consequentemente, não foram declarados à Receita Federal do Brasil, e a empresa deixou de recolher tributos sobre tais valores.

c) Os denunciados omitiram, ainda, dos livros fiscais e contábeis da empresa, diversos Conhecimentos de Transporte Rodoviário de Cargas – CRTC's regularmente emitidos, cinco do estabelecimento matriz, em Itajaí-SC (nº 001094, 001097, 001098, 001099, 001100), referentes a operações de 20, 29 e 30/06/2006, e vários outros da filial da empresa em Cuiabá/MT, no período compreendido entre fevereiro/2005 e novembro/2006, totalizando elevados valores, sobre os quais, porquanto não escriturados e nem declarados à Receita Federal, deixou-se de recolher os tributos mencionados.

2) REALIZAÇÃO DE DEDUÇÕES INDEVIDAS NAS DECLARAÇÕES DE IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA JURÍDICA – IRPJ

Os denunciados inseriram informações inverídicas, sem suporte probatório, nas declarações de imposto de renda referentes aos anos de 2005 (serviços de fretes – pessoa jurídica) e 2006 (serviços de frete – pessoa jurídica, e comissões a terceiros), engendrando deduções indevidas da base de cálculo do IRPJ, e, consequentemente, da CSLL, PIS e COFINS, e causando a redução dos tributos a serem recolhidos a esse título pela empresa, nos anos em questão.

Tais delitos foram constatados por meio de fiscalização levada a cabo pela Receita Federal do Brasil, iniciada em 11/08/2008 pelo Mandado de Procedimento Fiscal – Fiscalização (MPF-F) nº0920600.2008.00281-4. 

Após diversas intimações à contribuinte dirigida pelos denunciados, para esclarecimento, o procedimento fiscalizatório culminou na lavratura dos autos de infração que se encontram entre as fls. 144/194 da RFFP, e na elaboração da Representação Fiscal para Fins Penais nº 11516.004216/2009-05, que segue em anexo.

As condutas dos denunciados resultaram na ausência de recolhimento de tributos no importe de 3.171.895,66 de IRPJ, 6932,92 de PIS, 31.933,02 de COFINS, e 1.141.882,48 de CSLL, valores estes fixados definitivamente em 05/10/2012 (fl. 482 da RFFP), consolidados após impugnação e recurso voluntário ao CARF, sem contar multas, juros, e atualização monetária. A constituição definitiva do crédito tributário, com o trânsito em julgado na esfera administrativa, deu-se em novembro de 2012 (fl. 492 da RFFP). Não há notícia de pagamento ou parcelamento do crédito, até 15/05/2015 (fl. 493 da RFFP)

[...]

A denúncia foi recebida em 19/01/2016 (evento 3 - autos originários).

Processado o feito, sobreveio sentença, publicada em 19/02/2018, que julgou procedente a pretensão exposta na denúncia para condenar os três réus pela prática do delito previsto no art. , inc. I e II, da Lei 8.137/90, à pena de 02 (dois) anos, 04 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, em regime inicial aberto, e à pena de multa de 12 (doze) dias-multa, à razão unitária de 03 (três) salários mínimos vigentes na data do fato, tendo a pena privativa de liberdade sido substituída por prestação de serviços à comunidade e por prestação pecuniária de 28,8 parcelas mensais no valor de 03 (três) salários mínimos vigentes na data do pagamento (evento 119 - autos originários).

A defesa do réu CARLOS apresentou apelação, postulando: a) a absolvição por ausência de provas de participação no crime, uma vez que a função deste réu no âmbito da empresa limitava-se à gestão operacional, ao passo que o acusado REIDIL exercia a gestão comercial e JOAQUIM, a função de diretor administrativo e financeiro, sendo ele o responsável pela sonegação dos tributos, b) sendo mantida a condenação, b.1) a redução da pena de multa, b.2) a aplicação de somente uma pena restritiva de direitos, b.3) a redução da prestação pecuniária, b.4) a concessão do benefício da gratuidade da justiça e b.5) a aplicação do art. 283 do Código de Processo Penal, facultando ao réu o direito de recorrer em liberdade (evento 131 - autos originários).

O denunciado REIDIL igualmente apelou, oportunidade em que requereu: a) a extinção da punibilidade pela prescrição retroativa, b) no mérito, a absolvição, porquanto o réu era mero diretor comercial e não tinha poder de decisão sobre as questões tributárias da pessoa jurídica, que ficavam a cargo do réu JOAQUIM e c) em caso de manutenção da condenação, a correta individualização das penas (evento 158 - autos originários).

Com contrarrazões (evento 166 - autos originários), subiram os autos ao Tribunal.

O acusado JOAQUIM apresentou razões de apelação nesta instância, oportunidade em que pleiteou: a) a declaração de nulidade da ação penal, pois as provas coligidas no âmbito da fiscalização, motivada pela Operação Influenza, foram declaradas ilícitas, b) não sendo acolhida a preliminar, a absolvição, apontando diversas incorreções na apreciação de documentos pelos Auditores-Fiscais e no lançamento dos Autos de Infração e c) alternativamente, a concessão do perdão judicial, nos termos do art. 13 da Lei nº 9.807/99, considerando a colaboração com o processo, ou a redução da pena em 2/3 (dois terços), com fundamento no parágrafo único do art. 16, da Lei 8.137/90, porque a condenação dos corréus somente foi possível a partir da sua delação (evento 18 - autos originários).

Em seguida, o Ministério Público Federal ofertou parecer, opinando pelo provimento parcial dos recursos de CARLOS e REIDIL, para o fim de reduzir o valor unitário do dia-multa e o valor da prestação pecuniária, e pelo improvimento da apelação de JOAQUIM, estendendo a ele, de ofício, tais reduções (evento 8).

É o relatório. À revisão.


Documento eletrônico assinado por JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, Relator, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001083787v8 e do código CRC ec71d994.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JOÃO PEDRO GEBRAN NETO
Data e Hora: 20/5/2019, às 18:29:55

5000764-94.2016.4.04.7208
40001083787 .V8

Conferência de autenticidade emitida em 19/08/2019 22:00:56.

Documento:40001083788
Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Criminal Nº 5000764-94.2016.4.04.7208/SC

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO

APELANTE: JOAQUIM ROBERTO VANHONI (RÉU)

ADVOGADO: MARCELO JOSÉ SCHIESSL (OAB SC010137)

APELANTE: REIDIL CLEBER CESCA (RÉU)

ADVOGADO: LUIZ ALBERTO SPENGLER (OAB SC008440)

ADVOGADO: ADRIANA MARIA GOMES DE SOUZA SPENGLER (OAB SP139354)

APELANTE: CARLOS ALBERTO WANZUIT (RÉU)

ADVOGADO: FABRÍCIO VON MENGDEN CAMPEZATTO (DPU)

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

INTERESSADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

VOTO

1. Preliminares

1.1. Prescrição

A alegação de prescrição da pretensão punitiva aventada pela defesa de REIDIL não se sustenta.

Segundo a Súmula Vinculante nº 24, o crime material contra a ordem tributária, previsto no art. , inc. I a IV, da Lei nº 8.137/90, não se tipifica antes do lançamento definitivo do tributo.

Consequentemente, é neste momento que se considera consumado o crime e que tem início a contagem da prescrição (STF, HC 86032, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, julgado em 04/09/2007; HC 86120, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, julgado em 09/08/2005; HC 83414, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Primeira Turma, julgado em 23/04/2004).

No caso em apreço, a constituição definitiva do crédito tributário ocorreu em 22/11/2012 (evento 1, PROCADM2, p. 19) e a denúncia foi recebida em 19/01/2016, tendo a sentença sido publicada na data de 19/02/2018.

Considerando que, como exposto acima, o crime consuma-se com a constituição definitiva do crédito tributário, ocorrida somente em 2012, aplica-se ao caso a nova redação do art. 110, § 1º, do Código Penal, dada pela Lei nº 12.234/2010, publicada em 05/05/2010, segundo a qual a prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa.

A pena privativa de liberdade foi fixada na sentença em 02 (dois) anos de reclusão, descontada a fração de aumento da continuidade delitiva, de modo que o prazo prescricional aplicável é o de 04 (quatro) anos, conforme disposto no art. 109, inc. V, do Código Penal. Como se observa, o lapso prescricional não transcorreu entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença.

Está hígida, portanto, a pretensão punitiva.

1.2. Nulidade da ação penal por derivação de prova ilícita

Sustenta o apelante JOAQUIM, preliminarmente, a nulidade da ação penal, argumentando que a investigação teve início a partir do compartilhamento de provas colhidas no âmbito da Operação Influenza, que foram posteriormente declaradas ilícitas pelo Juízo da Vara Criminal de Florianópolis/SC (IPL nº 2008.72.00.006744-6).

Por imposição do art. 157 do Código de Processo Penal, as provas ilícitas são imprestáveis ao processo penal, devendo ser desentranhadas, a menos que fique demonstrada a inexistência de nexo de causalidade e a possibilidade de obtenção por fonte independente, capaz de conduzir ao mesmo resultado probatório.

Na verdade, a defesa limitou-se a sustentar que o processo administrativo teve origem naquelas provas, sem, todavia, especificar quais documentos foram indevidamente utilizados para embasar o lançamento.

De qualquer forma, observo a inexistência de nulidade.

A fiscalização teve início com a lavratura de regular mandado de procedimento fiscal, a partir do que a empresa foi intimada para apresentar a documentação relacionada à contabilidade e às suas atividades comerciais (evento 1, PROCADM3, p. 3-5), como usualmente ocorre nas ações fiscais. Foram efetuadas sucessivas intimações para complementar a documentação e efetuar esclarecimentos e, ao final, constatada a prática de infrações por meio do exame da escrituração da empresa, efetuou-se o lançamento de IRPJ e tributação reflexa.

O PAF não revela a utilização de provas ilícitas. O Termo de Verificação Fiscal, aliás, detalha extensamente o trabalho da auditoria e aponta para a sua autonomia em relação às provas coligidas no âmbito da Operação Influenza (evento 1, PROCADM3, p. 323-348). Ademais, a própria natureza das infrações indica que as informações foram extraídas da escrituração contábil e fiscal e dos esclarecimentos da própria contribuinte, pois constatada, por exemplo, omissão de receitas escrituradas no Livro Registro de Saídas e lançamento de despesas não comprovadas.

O Auditor-Fiscal Arlindo Torri, ao ser questionado pelo magistrado se houve o aproveitamento de alguma prova da referida operação, declarou que o trabalho foi realizado com base na documentação da empresa, ressalvando que só tiveram acesso a isto após a intimação (evento 104, VÍDEO3). Milton Marcos Klein esclareceu que o setor da Receita Federal responsável pra programação e seleção faz a distribuição do trabalho, encaminhando dossiê com informações a serem examinadas, constantes do próprio banco de dados da Receita Federal, como declarações de renda do contribuinte, de modo que inexistiam elementos externos quando do início da ação fiscal (evento 104, VÍDEO4).

O fato de a empresa ter o seu nome envolvido em operação policial evidentemente não impede o desenvolvimento de atos fiscalizatórios pela Receita Federal, como ocorre com qualquer outro contribuinte, considerando o exercício do poder de polícia que fundamenta a atividade dos Auditores-Fiscais.

Acerca da análise de documentos em poder da Polícia Federal, verifico que, em uma das suas manifestações, a pessoa jurídica noticiou que parte da escrituração contábil estava naquele órgão em decorrência da medida de busca e apreensão (evento 1, PROCADM3, p. 25-38). Assim, foi necessária a realização do exame contábil naquele órgão, como consta do julgamento do recurso voluntário (evento 1, PROCADM8, p. 236), sem que haja, aí, qualquer ilegalidade.

À vista do exposto, como bem pontuou o magistrado, o contexto probatório desta ação criminal é completamente alheio à prova que anteriormente havia sido produzida no âmbito da investigação da assim denominada "Operação Influenza".

Ou seja, é evidente a desvinculação das provas declaradas ilícitas com o fato apurado na presente ação penal, cuja constatação cinge-se à análise de documentos essencialmente afetos à contabilidade da empresa. Os elementos utilizados pela autoridade fazendária foram colhidos paralelamente e de forma desvinculada ao procedimento criminal em que reconhecida a ilicitude da prova.

Nesse sentido, em situações semelhantes, já decidiram o STF e o STJ (grifado):

EMENTA Recurso ordinário em habeas corpus. Penal e Processual Penal. Crime contra a ordem tributária (art. , inciso I, da Lei nº 8.137/90). Condenação calcada em prova ilícita decorrente de quebra ilegal de sigilos fiscal e bancário. Não ocorrência. Existência de fonte autônoma de prova que não guarda relação de dependência com a suposta prova originariamente ilícita. Admissibilidade. Precedentes. Adesão a programa de recuperação fiscal na vigência da Lei nº 10.684/03. Pretendida extinção da punibilidade nos termos do art. 34 da Lei nº 9.249/95. Questão não analisada pelas instâncias antecedentes. Dupla supressão de instância não admitida. Precedentes. Inexistência de constrangimento ilegal a justificar a concessão da ordem de habeas corpus de ofício. Ausência de comprovação da quitação integral do débito tributário. Recurso não provido. 1. A questão relativa à extinção da punibilidade do recorrente pelo pagamento do tributo deixou de ser analisada pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região e pelo Superior Tribunal de Justiça. Portanto, sua análise, de forma originária, pelo Supremo Tribunal, configuraria dupla supressão de instância, a qual não se admite. 2. Não se verifica a presença de constrangimento ilegal a justificar a concessão da ordem de habeas corpus de ofício, uma vez que que não há comprovação da quitação integral do débito tributário após a adesão ao programa de recuperação fiscal. 3. A Suprema Corte já assentou que, "se (...) o órgão da persecução penal demonstrar que obteve, legitimamente, novos elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova - que não guarde qualquer relação de dependência nem decorra da prova originariamente ilícita, com es[s]a não mantendo vinculação causal -, tais dados probatórios revelar-se-ão plenamente admissíveis, porque não contaminados pela mácula da ilicitude originária" (HC nº 93.050/RJ, Segunda Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe 31/7/08). 4. Recurso ao qual se nega provimento. (STF, RHC 121496 / SP, Relator Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, publicação em 16/12/2015)

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL. INVESTIGAÇÃO COM BASE EM PROVA DERIVADA DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA TIDA COMO ILÍCITA. INOCORRÊNCIA. APLICAÇÃO DA TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. IMPOSSIBILIDADE. ACUSAÇÃO LASTREADA EM PROVAS AUTÔNOMAS. ART. 157, § 1º. DO CPP. INCIDÊNCIA DA TEORIA DA FONTE INDEPENDENTE. RECURSO DESPROVIDO. I - A jurisprudência do excelso Supremo Tribunal Federal, bem como desta eg. Corte, há muito já se firmou no sentido de que o trancamento do inquérito policial, por meio do habeas corpus, conquanto possível, é medida excepcional, cujo cabimento ocorre apenas nas hipóteses excepcionais em que, prima facie, mostra-se evidente, v.g., a atipicidade do fato ou a inexistência de autoria por parte do indiciado, situações essas não ocorrentes in casu. (Precedentes). II - Na hipótese, o inquérito policial, a despeito de ter sido originado a partir de elementos obtidos de uma Operação deflagrada em conjunto pelo Ministério Público Federal, Polícia e Receita Federal - Operação esta cuja prova obtida por interceptação telefônica foi declarada nula pelo eg. STJ -, foi, aos que consta dos autos, instruído com provas oriundas de fonte sem qualquer vinculação causal com interceptações da ação anulada, ou seja, de fonte independente, e, portanto autorizada nos termos do art. 157, § 2º. do CPP. III - A teoria dos frutos da árvore envenenada (fruits of the poisonous tree) e a doutrina da fonte independente (independent source doctrine) são provenientes do mesmo berço, o direito norte-americano. Enquanto a primeira estabelece a contaminação das provas que sejam derivadas de evidências ilícitas, a segunda institui uma limitação à primeira, nos casos em que não há uma relação de subordinação causal ou temporal (v. Silverthorne Lumber Co v. United States, 251 US 385, 40 S Ct 182, 64 L.Ed. 319, 1920 e Bynum v. United States, 274, F.2d. 767, 107 U.S. App D.C 109, D.C.Cir.1960). IV - Nesse sentido, tem decidido o Supremo Tribunal Federal: "1. A prova tida como ilícita não contaminou os demais elementos do acervo probatório, que são autônomos, não havendo motivo para a anulação da sentença. [...] 5. Habeas corpus denegado e liminar cassada. (HC n. 89032/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Menezes Direito, julgado em 9/10/2007, DJe de 23/11/2007, grifos nossos). Recurso ordinário desprovido. (STJ, RHC 46222 / SP, Relator Min. Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 24/02/2015)

Verificada a independência das provas que ampararam o lançamento e a ação penal, afasto a preliminar.

2. Tipicidade

Os acusados foram condenados pela prática do crime previsto no artigo , inc. I e II, da Lei nº 8.137/90, que assim dispõe:

Art. 1º Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

I - omitir informação, ou prestar informação falsa às autoridades fazendárias;

II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;

Para a subsunção de determinada conduta ao tipo penal acima descrito, necessário que haja redução ou supressão do tributo mediante emprego de fraude, uma vez que o mero inadimplemento do tributo não constitui crime. Isto é, afigura-se necessária a conjugação de dois elementos: o inadimplemento total ou parcial e a fraude.

No presente caso, a conduta descrita na denúncia se amolda, em tese, ao tipo penal, tendo em vista que os réus, na qualidade de sócios-diretores da empresa T.C. Transporte e Logística Ltda, reduziram IRPJ e tributação reflexa mediante omissão de receitas e deduções de despesas não comprovadas.

3. Materialidade

3.1. A materialidade restou demonstrada pelos seguintes documentos constantes do evento 1: Representação Fiscal para Fins Penais (PROCADM2, p. 4-15), Autos de Infração (PROCADM7, p. 272-322), Termo de Verificação e Encerramento Total de Ação Fiscal (PROCADM7, p. 323-348), julgamento da impugnação, mantendo em parte o lançamento (PROCADM8, p. 147-176), julgamento do recurso voluntário (PROCADM8, p. 221-247) e extrato do crédito após as adequações (PROCADM8, p. 253).

A autoridade fazendária constatou o emprego de fraude para a redução dos tributos durante os anos-calendário 2005 e 2006, mediante a prática das seguintes infrações: a) declaração de receita muito inferior à escriturada, evidenciando omissão de R$ 4.497.528,71, b) ausência de contabilização e declaração de receitas de filial no montante de R$ 2.112.214,32, c) omissão de conhecimentos de transporte nos livros fiscais e contábeis, cuja receita, no valor de R$ 2.816.888,72, também não foi declarada, e d) prestação de informações falsas, mediante deduções indevidas da base de cálculo do IPRJ na quantia de R$ 16.841.875,76, que não foram comprovadas.

Por meio de impugnação e recurso voluntário, a contribuinte logrou o cancelamento de parte da glosa das despesas não comprovadas. Procedidas as adequações, apurou-se a redução de IRPJ e tributação reflexa no valor originário de R$ 4.352.643,98, que, incluídos os consectários, atinge R$ 36.904.621,31 (trinta e seis milhões, novecentos e quatro mil, seiscentos e vinte e um reais e trinta e um centavos), atualizado até 2015 (evento 1, PROCADM2, p. 19).

3.2. A defesa de JOAQUIM argumenta uma série de incorreções sobre a forma como efetuada a auditoria. Refere, em síntese, que: a) embora os documentos estivessem à disposição dos Auditores, foi exigida a apresentação daqueles que poderiam ter sido analisados pelos próprios agentes, citando a desordem em que a documentação foi devolvida pela Polícia Federal e b) não é o caso de ausência de comprovação de despesas, e sim subjetiva compreensão do Fisco sobre a insuficiência de lastro.

Ocorre que o processo criminal não é o meio adequado para a impugnação de vícios ou irregularidades ocorridas no lançamento do crédito tributário (STJ, AgRg no AREsp 336.549/SP, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, julgado em 13/08/2013, DJe 20/08/2013).

É certo que o Poder Judiciário pode proceder à anulação de atos administrativos quando eivados de vícios que os tornem ilegais ou ilegítimos. Mas o processo criminal não é a via adequada para o exame de nulidades ocorridas no âmbito de procedimento administrativo fiscal, devendo a defesa buscar o reconhecimento da alegada nulidade na esfera cível competente.

Para a deflagração da ação penal, basta que tenha havido o lançamento definitivo do crédito tributário - o que ocorreu no caso em apreço. O processo penal seguirá seu trâmite regular enquanto tal lançamento não for considerado, pelo juízo competente, inválido, tendo em vista a presunção de legitimidade de que são dotados os atos administrativos.

Deve ser salientado, neste ponto, que a empresa manejou impugnação e recurso voluntário pretendendo a desconstituição do lançamento, ou seja, suas irresignações foram examinadas em duas instâncias administrativas, o que ensejou, inclusive, a exclusão de parte dos valores da base de cálculo da exação. Ainda assim, remanesce substancial valor de tributo reduzido.

O lançamento tributário, portanto, permanece hígido.

Inexistindo nos autos qualquer notícia de decisão - seja administrativa ou do juízo cível - reconhecendo a extinção do crédito tributário, este permanece válido e eficaz, sendo inviável a análise da matéria na esfera penal.

De qualquer modo, as alegações do apelante foram afastadas pelo juízo a quo de forma detalhada e percuciente, nos seguintes termos:

Penso que não pode esta sentença deixar de apreciar expressamente excerto das alegações finais apresentadas em favor do réu Joaquim Roberto Vanhoni, nas quais afirmado que alguns documentos desconsiderados pelos agentes da fiscalização atenderiam aos mesmos requisitos de outros documentos que teriam sido considerados, sem que fossem explicitadas razões, por tais agentes da fiscalização, para a desconsideração de uns e aceitação só de outros (Processo 50007649420164047208, evento 115, ALEGAÇÕES1, págs. 36/50).

Nesse sentido, destaco, primeiramente, que os documentos mencionados nas alegações defensivas como desconsiderados pelos agentes da fiscalização, mesmo se tivessem sido considerados, afetariam as conclusões finais do lançamento tributário realizado apenas no que toca às deduções reputadas indevidas que foram descritas, na denúncia, no tópico " 2) REALIZAÇÃO DE DECUÇÕES INDEVIDAS NAS DECLARAÇÕES DE IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ ", não justificando ou afastando a conclusão de que existiu a omissão de receitas que na exordial acusatória foi descrita no tópico " 1) OMISSÃO DE RECEITAS ".

Com efeito, no tópico " 1) OMISSÃO DE RECEITAS ", a denúncia descreve, em resumo, que os valores lançados pela empresa no Livro Registro de Saídas eram maiores que os valores por ela declarados e, consequentemente, recolhidos à Receita Federal do Brasil, bem como que conhecimentos rodoviários de transporte de cargas (CRTC's) emitidos pela empresa deixaram de ter seus valores lançados nos livros fiscais de apuração de receitas, por isso não ensejando o recolhimento dos tributos respectivos.

Evidentemente, documentos alusivos ao pagamento de comissões ou adiantamentos de frete a terceiros, que potencialmente caracterizam despesas ou até custos, não justificariam a falta de escrituração adequada das receitas, com o recolhimento de impostos que depois seriam delas decorrentes. Com efeito, se é certo que comissões e pagamentos destinados a terceiros podem produzir redução dos tributos incidentes sobre o lucro e as receitas, certeza também há de que dita redução não autoriza que as receitas deixem de ser corretamente escrituradas, devendo ela, tal redução, se dar, então, não com o registro apenas de um suposto saldo das receitas, mas sim com a posterior subtração de todas as deduções, devidamente escrituradas, do total de todas as receitas, igualmente escrituradas na totalidade e de maneira regular, para apuração da diferença tributável. Em síntese, não se lança abreviada e diretamente apenas o saldo de receitas, mas sim todas as receitas e todas as deduções, para apuração do saldo, se existente, apenas ao final.

Portanto, se a Receita Federal do Brasil não tivesse desconsiderado aqueles documentos apresentados pela empresa administrada pelos réus, deles não se obteria justificativa para que o Livro de Registro de Saídas da empresa apresentasse um total de receitas com valores expressivamente superiores àqueles outros que por ela foram declarados à Receita Federal do Brasil e que embasaram os recolhimentos tributários que realizou.

Mas, não bastasse, tem-se, em segundo lugar, que os agentes da fiscalização chegaram a justificar, sim, as razões pelas quais desconsideraram parte dos documentos apresentados pela empresa administrada pelos réus.

De fato, calha destacar, por primeiro, que, se é verdade que a transferência de um valor por ordem bancária a um agente de frete ou a uma transportadora até sugere que tal valor possa se relacionar a um pagamento de comissão ou a um pagamento por frete subcontratado a terceiro, verdadeiro também é que tal transferência pode resultar, por exemplo, de simples destinação de recursos da empresa a alguma pessoa específica por razão outra, tal qual, por exemplo, retirada de lucros ou pró-labore à revelia de adequada escrituração e tributação. Com efeito, o que vai demonstrar com efetividade que a transferência se refere, de fato, ao pagamento de comissão ou de frete, e não ao pagamento de pro-labore ou à retirada de lucros, é a existência do correspondente recibo de pagamento de comissão, assinado pelo beneficiário, ou o conhecimento rodoviário de transporte de carga, relativo a subcontratação do terceiro transportador. Sem esses documentos por último mencionados, fica a suspeita de que, por exemplo, se faz uso do beneficiário da transferência como mero portador que futuramente entregará ao destinatário final os recursos que da empresa se pretendeu retirar, mormente se, justamente como em relação a algumas expressivas quantias deste caso dos autos, tal beneficiário da transferência é empresa ligada a familiares dos sócios da empresa transferidora, os quais poderiam propiciar, então, que valores de lucros ou de pró-labore fossem por tais sócios auferidos mediante contabilização desconforme à sua natureza real, como se de deduções se tratassem.

Não há lógica, enfim, em simplesmente apresentar à fiscalização tributária uma relação de transferências bancárias efetuadas pela empresa e pretender que a fiscalização tenha que obrigatoriamente acreditar que todos os valores transferidos seriam referentes a comissões ou fretes subcontratados. No caso de adiantamentos de frete subcontratado, mais que confirmação de que a natureza do pagamento era realmente essa, necessário seria constatar, depois, ainda, se o frete foi realmente realizado, para que o valor meramente adiantado possa ser dado como convertido em pagamento definitivo.

Bem por isso, a meu sentir, já poderiam os agentes da fiscalização, no tocante a todos os valores em relação aos quais não fossem apresentados recibos de pagamento de comissão ou conhecimentos rodoviários de transporte de cargas, considerar, mesmo se apresentado comprovante de que o valor foi transferido a representante comercial ou a terceiro transportador, que não houve a adequada comprovação de que a quantia transferida pode ser realmente contabilizada como dedução.

No caso dos autos, os agentes da fiscalização empreenderam tratamento até mais benéfico à empresa administrada pelos réus, admitindo como comprovado que os valores das transferências bancárias seriam de comissões ou adiantamentos de frete mesmo quando não apresentados recibos ou conhecimentos rodoviários de transporte de cargas, desde que estivessem tais valores conformes aos registros constantes de relatórios denominados de " Programação de Pagamentos ". Somente a partir da desconformidade para com tais relatórios é que a atribuição da natureza de dedução às transferências passou a ser recusada pelos agentes da fiscalização, e é justamente essa falta de respaldo nos relatórios que fez com que alguns valores fossem dados como comprovados como deduções, e outros não.

Em que pese haja alegações defensivas sustentando que os agentes da fiscalização não teriam fundamentado essa distinção entre os valores das deduções, de modo a que uns fossem acolhidos e outros recusados sem evidenciação do que os diferenciava, a verdade é que constam dos autos documentos nos quais as razões do tratamento diferenciado foram clara e expressamente consignadas (Processo 50007649420164047208, evento 01, PROCADM2, págs. 179/185).

Noto, por fim, que a tese defensiva cinge-se à questão da glosa de despesas não comprovadas. Ainda que tal infração fosse desconsiderada, fato é que foi constatada, ainda, a omissão de receita constante da escrituração contábil em cifra que supera a casa dos milhões, fato que não restou explicado.

Inexiste dúvida, assim, sobre a existência do crime.

4. Autoria

4.1. Tratando-se de tributo devido pela pessoa jurídica, a autoria delitiva é atribuída, em regra, ao efetivo responsável pela sua administração: isto é, à pessoa que, comprovadamente, exerce a gestão empresarial, que detém o poder de comando, de decisão sobre a prática ou não da conduta delituosa. A imputação ao administrador, inclusive, resta autorizada pela Lei nº 8.137/90:

Art. 11: Quem, de qualquer modo, inclusive por meio de pessoa jurídica, concorre para os crimes definidos nesta lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida de sua culpabilidade.

De fato, a responsabilização criminal daquele que não atua nos atos finais, como no caso ora analisado, com razão é muito debatida da doutrina e na jurisprudência. Por todos os julgados, pertine fazer referência ao paradigmático julgamento da Ação Penal nº 470/STF (caso" Mensalão "), tratado como teoria do domínio do fato. Daquele precedente, faço uso das considerações lançadas pela e. Ministra Rosa Weber:

Quando há vários concorrentes, tem-se de esclarecer qual a carga de aporte de cada um deles para a cadeia causal do crime imputado. Caso contrário, será impossível aplicar a teoria monista contida no artigo 29 do Código Penal. Entretanto, diversa a situação quando se apontam comportamentos típicos praticados por uma pessoa jurídica. Aí, necessário apenas verificar pelo contrato social ou, na falta deste, pela realidade factual, quem detinha o poder de mando no sentido de direcionar as atividades da empresa.

Mal comparando, nos crimes de guerra punem-se, em geral, os generais estrategistas que, desde seus gabinetes, planejam os ataques, e não os simples soldados que os executam, sempre dominados pela subserviência da inerente subordinação. Do mesmo modo nos crimes empresariais a imputação, em regra, deve recair sobre os dirigentes, o órgão de controle, que traça os limites e a qualidade da ação que há de ser desenvolvida pelos demais. Ensina Raul Cervini:

"Por consiguiente, para la imputación es decisivo el dominio por organización del hombre de atrás. Su autoria mediata termina solo em aquel punto en el que"faltan los presupuestos precisamente en esse dominio por organización""(El Derecho Penal de La Empresa Desde Una Visión Garantista, Ed. Bdef, Montevideo, 2005, p. 145).

Em verdade, a teoria do domínio do fato constitui uma decorrência da teoria finalista de Hans Welzel. O propósito da conduta criminosa é de quem exerce o controle, de quem tem poder sobre o resultado. Desse modo, no crime com utilização da empresa, autor é o dirigente ou dirigentes que podem evitar que o resultado ocorra. Domina o fato quem detém o poder de desistir e mudar a rota da ação criminosa. Uma ordem do responsável seria o suficiente para não existir o comportamento típico.

Nisso está a ação final. Assim, o que se há de verificar, no caso concreto, é quem detinha o poder de controle da organização para o efeito de decidir pela consumação do delito. Se a resposta for negativa haverá de concluir-se pela inexistência da autoria. Volta-se ao magistério do uruguaio Raul Cervini:

"En ese caso, el ejecutor es un mero instrumento ciego Del hombre de atrás y, entonces parece posible imputar la autoria mediata a éste."(ob. cit. p. 146)

Importante salientar que, nesse estreito âmbito da autoria nos crimes empresariais, é possível afirmar que se opera uma presunção relativa de autoria dos dirigentes. Disso resultam duas consequências: a) é viável ao acusado comprovar que inexistia o poder de decisão; b) os subordinados ou auxiliares que aderiram à cadeia causal não sofrem esse juízo que pressupõe uma presunção juris tantum de autoria.

Tais considerações são feitas em função da suscitada - e rechaçada - nulidade da denúncia por não individualizar as condutas dos delitos imputados aos dirigentes à testa da empresa, especialmente do Banco Rural.

Ora, se a vontade do homem de trás, sobre quem recai a presunção de autoria do crime, constitui a própria ação final da ação delituosa da empresa, o que se há de descrever na denúncia é como referida empresa desenvolveu suas ações. Basta isso. A autoria presumida do ato é de seus dirigentes. Isso, como se viu, não se aplica aos auxiliares cujo comportamento em nível de colaboração tem de ser esclarecido na peça inicial do acusador.

Na hipótese sub judice, é de clareza meridiana o que a denúncia atribui ao Banco Rural, especificando todo o roteiro das atuações no sentido de desacatar as regras exigíveis no tráfico regular das operações bancárias, de modo a tipificar o crime de gestão fraudulenta.

Presumidamente, aos detentores do controle das atividades do Banco Rural, conforme dispõe o ato institucional da pessoa jurídica, há de se imputar a decisão (ação final) do crime. Nessa ação coletiva dos dirigentes é interessante a lição de CLAUS ROXIN sobre a configuração do domínio do fato:

"Bajo la influencia de su maestro, JAKOBS, han discutido DERKSEN y LESCH la necesidad de resolución comun del hecho de la coautoría. A su juicio,"basta una resolución de ajustarse, por médio de la cual el interveninente que no executa directamente, pero colabora configurando, enlaza su aportación con el obrar del executor". En la acción conjunta de varias partes del hecho, estos autores llevan a cabo una imputación objetiva en la que no há de atenderse a elementos subjetivos como el de la resolución comun del hecho. No cabe compartir este planteamiento, puesto que la "comisión conjunta" requerida por la ley (§ 25.2) presupone un dominio del hecho conjunto y, por tanto, una división del trabajo consciente por ambas partes."(Autoria y Domínio Del Hecho en Derecho Penal, Ed. Marcial Pons, 2000, Barcelona, p. 733)

Essa resolução consciente e conjunta partiu, na espécie, da direção do Banco Rural, como atesta a prova colhida.

Não subsiste, pois, o argumento de que omissa a denúncia, a prejudicar a defesa. Aliás, pelos termos em que vazadas as alegações finais, denunciado algum deixou de saber com exatidão do que estava sendo acusado. A denúncia é clara quanto ao conjunto de fatos dos autores individuais e a responsabilidade pelas ações delituosas empresariais, o que se mostra suficiente ao exercício da ampla defesa.

A teoria do domínio do fato, como gênero, deve ser aplicada no caso de crimes cometidos pelos altos dirigentes de entidades empresariais na sua espécie conhecida como domínio das organizações. Diferentemente da teoria do domínio do fato - cujo intuito principal é distinguir de maneira precisa as figuras do autor e do partícipe -, a teoria do domínio da organização, também desenvolvida por Claus Roxin, situa-se como forma autônoma de autoria mediata, em que o líder da organização, dotado de poder de mando (" homem de trás "), determina a prática delitiva, podendo ser responsabilizado por esta.

Embora a adoção da teoria do domínio das organizações tenha surgido em contexto bastante específico, a partir dos crimes havidos no estado totalitário alemão, tenho que a mesma bem explica a atuação do autor mediato (o homem de trás) no contexto de crimes praticados por intermédio de organizações.

Explicando a posição de Roxin sobre o tema, na perspectiva do direito alemão, Alaor Leite assevera que o domínio das organizações ocorre quando "o homem de trás (a) dominar um aparato organizado de poder desvinculado da ordem jurídica e (b) possuir poder de mando, (c) pode emitir ordens que serão cumpridas por executores fungíveis, e é exatamente o domínio dessa estrutura organizaconal com funcionamento automático que transformaria, segundo Roxin, em autor mediato dos delitos perpretrados pelos executores imediatos". (LEITE, Alaor. in Autoria como domínio do fato: estudos introdutórios sobre o concurso de pessoas no direito penal brasileiro. Luis Greco ...[et alli]. São Paulo: Marcial Pons, 2014. p. 139/140).

Não se ignora que a posição de Alaor Leite, frente ao direito brasileiro, colocaria o tema na perspectiva de crime omissivo impróprio, na forma do art. 13, § 2º, do Código Penal.

Todavia, a" importação da teoria "para a teoria no direito brasileiro, para bem explicar a questão da autoria mediata de crimes no meio de empresas que acaba por realizar atividades ilícitas, por meio de seus mais elevados administradores, parece-me apropriada, ainda que originalmente ela exigisse apropriação ilícita das estruturas do Estado.

Mas, de qualquer forma, não basta que o agente ocupe posição de proeminência hierárquica na estrutura da organização, mas que reste demonstrado que ele efetivamente participa na tomada de decisão, ainda que não realize pessoalmente os elementos tipificadores do crime, mas determine ou permite que seus subordinados hierárquicos o façam, para atender determinação do"homem de trás"e no interesse da organização.

Cumpre destacar que esta Corte já abraçou a teoria do domínio da organização em julgamentos anteriores:

PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. OMISSÃO NO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. (...) AUTORIA. TEORIA DO DOMÍNIO DA ORGANIZAÇÃO. (...) 7. A autoria do crime de apropriação indébita previdenciária é atribuída ao administrador que, à época dos fatos, exercia a gerência do empreendimento. 8. Diante da insuficiência das categorias tradicionais de co-autor e partícipe para a atribuição da responsabilidade penal individual, em vista do modelo organizacional que passou, na época moderna, a caracterizar a prática delitiva societária, construiu-se, doutrinariamente, o conceito de autor mediato, assim compreendido como sendo o agente que não tem, propriamente, o domínio do fato, mas sim o da organização , o que sobressai mormente quando o superior hierárquico" sabe más sobre la peligrosidad para los bienes juridicos que su proprio subordinado "(DIEZ, Carlos Gómez-Jara. ¿Responsabilidade penal de los directivos de empresa en virtud de su dominio de la organización? Algunas consideraciones críticas. In Revista Ibero-Americana de Ciências Penais. Porto Alegre: ESMP, 2005. n. 11, p. 13 (...) (TRF4, ACR 2000.72.04.001208-1, OITAVA TURMA, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, D.E. 16/04/2008)

Colho do voto do Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz a seguinte exposição:

A criminalidade contemporânea, sobretudo nos delitos ditos empresariais, é caracterizada, quase sempre, por um verdadeiro e intrincado sistema de divisão do trabalho delituoso no qual são repartidas, entre os agentes executores da ação criminosa, uma multiplicidade de tarefas, cada qual fundamental à consecução do fim comum. As categorias tradicionais de co-autor e partícipe, assim, em vista do modelo organizacional que passou, na época moderna, a caracterizar a prática delitiva societária, não se mostram mais suficientes para a atribuição da responsabilidade penal individual. Foi assim que, a partir de uma formulação idealizada por Claus Roxin em sua monografia Täterschaft und Tatherrschaft ("Autoria e Domínio do Fato") para estabelecer a responsabilidade oriunda dos crimes cometidos pelo Estado nacional-socialista alemão, construiu-se o conceito de autor mediato, ou seja, aquele que, atuando na cúpula da associação criminosa, dirige a intenção do agente responsável pela prática direta do ato delituoso. O autor mediato não tem, propriamente, o domínio do fato, mas sim o domínio da organização, que, segundo o vaticínio de Jorge de Figueiredo Dias,"constituye una forma de dominio-de-la-voluntad que, indiferente a la actitud subjetivo-psicológica del específico ejecutor, no se confunde con el dominio-del error o con el dominio-de-la-coacción, integrando un fundamento autónomo de la autoría mediata"(Autoría y Participación en el Dominio de la Criminalidad Organizada: el" Dominio de la Organización ". In OLIVÉ, Juan Carlos Ferré e BORRALLO, Enrique Anarte. Delincuencia organizada - Aspectos penales, procesales y criminológicos. Huelva: Universidad de Huelva, 1999).

"En la discusión que ha sucedido a la construcción científica de la autoría mediata", pondera Carlos Gómez-Jara Diez,"(...) puede observarse cómo la piedra angular radica en el criterio que fundamenta el dominio de la organización", consignando o referido doutrinador, a respeito, que"la responsabilidad del superior jerárquico viene dada por su «dominio de la configuración relevante superior»". Salienta, sobretudo, que" esta possibilidad entra en consideración cuando el superior jerárquico sabe más sobre ma peligrosidad para los bienes juridicos que su proprio subordinado "(¿Responsabilidade penal de los directivos de empresa en virtud de su dominio de la organización? Algunas consideraciones críticas. In Revista Ibero-Americana de Ciências Penais. Porto Alegre: ESMP, 2005. n. 11, p. 13).

Em caso análogo, assim decidiu a Quarta Seção desta Corte:

"EMBARGOS INFRINGENTES. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. OBTENÇÃO DE FINANCIAMENTO MEDIANTE FRAUDE. AUTORIA DO FALSUM. IRRELEVÂNCIA. MANDATÁRIO DA EMPRESA. AUTOR MEDIATO. DOMÍNIO DA ORGANIZAÇÃO. CRIME CARACTERIZADO. 1. Responsabilidade do embargante como incurso nas sanções do art. 19, parágrafo único, da Lei dos Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, dado que agiu com dolo eventual, ao permitir o envio da CND falsificada por fax ao agente financeiro, o que propiciou a indevida liberação do financiamento junto ao BNDES, sendo irrelevante a autoria da contrafação. 2. Caracterizada a autoria mediata, assim compreendido como sendo o agente que não tem, propriamente, o domínio do fato, mas sim o da organização ."(TRF ª Região, 4ª Seção, unânime, EIACR nº 2001.70.09.001504-1/PR, Rel. Des. Federal Tadaaqui Hirose, e-DJ de 24/07/2007).

Assentadas tais premissas, passo ao exame das provas sobre a autoria delitiva de modo individualizado.

4.2. Autoria relativamente a JOAQUIM ROBERTO VANHONI

Quanto ao aspecto formal, rememoro que a sociedade foi constituída no ano de 2004, cabendo 60% das quotas sociais a CARLOS, 35% a JOAQUIM e 5% a REIDIL. A administração, segundo o ato constitutivo, competia aos três, por meio do exercício das seguintes funções, respectivamente: diretor operacional de negócios, diretor administrativo-financeiro e diretor comercial. JOAQUIM detinha os mais amplos poderes de gestão, mas a prática de atos que importassem oneração patrimonial superior a R$ 100.000,00 exigia anuência de um dos outros diretores (evento 1, PROCADM3, p. 85-185).

Durante o interrogatório, JOAQUIM sustentou que, apesar daquela divisão, a tomada de decisões era compartilhada, tendo acrescentando que, como CARLOS foi o criador do negócio, ele seria o"mentor"(evento 104, VÍDEO12).

Apesar de tais evasivas, não remanesce dúvida de que as atribuições relacionadas à escrituração contábil e movimentação financeira estavam a ele afetadas. Além de ter representado a empresa durante a extensa ação fiscal e recebido os Auditores-Fiscais, prestando os esclarecimentos e fornecendo documentos, a testemunha Sandra, que trabalhou como assistente financeiro diretamente vinculada a JOAQUIM, disse que ele e CARLOS eram as pessoas que estavam à frente do negócio, esclarecendo que a movimentação financeira, todas as decisões finais sobre pagamentos a serem efetuados e o encaminhamento de documentos ao contador ficavam a cargo de JOAQUIM (evento 104, VÍDEO7).

Do mesmo modo, o contador, quando questionado sobre a pessoa com quem mais tinha contato, respondeu que se reportava a JOAQUIM (evento 104, VÍDEO8). Markus Klein, em sentido semelhante, afirmou que CARLOS e REIDIL gerenciavam o setor operacional e comercial, ao passo que JOAQUIM, a área financeira e contábil (evento 104, VÍDEO6)

Assim, as provas confirmam o poder de comando exercido por JOAQUIM, demonstrando a participação dele na direção da sociedade, notadamente sob o aspecto administrativo e financeiro. Inequívoca, assim, a autoria, ponto que, aliás, não constitui objeto de insurgência da defesa.

4.3. Autoria relativamente a CARLOS ALBERTO WANZUIT

A tese defensiva centra-se no argumento de que era o réu JOAQUIM o sócio que detinha poderes para gerir a área financeira e contábil. Refere que a função de CARLOS era operacional e limitava-se às questões inerentes aos transportes.

No interrogatório, CARLOS sustentou que foi o responsável pela constituição da TC Transporte, tendo escolhido JOAQUIM como sócio porque não tinha conhecimento sobre a área fiscal e contábil. Sobre a participação de REIDIL, disse que, como o corréu seria demitido da empresa onde trabalhavam, o convidou para participar da sociedade, atribuindo-lhe 5% das quotas sociais. A divisão das quotas competiu a ele e a JOAQUIM. Sobre a atribuição de cada um, esclareceu que sua função consistia na negociação com clientes sobre o volume a ser embarcado e preço; REIDIL era responsável pela parte operacional e JOAQUIM, pelo financeiro, bem como pelo controle das contas e da distribuição dos lucros. Por fim, aduziu que, após a fiscalização, os três reuniram-se, tendo JOAQUIM dito que estava tudo declarado (evento 104, VÍDEO11).

Embora CARLOS fosse o sócio majoritário, o ato constitutivo dispunha que sua atuação restringia-se à direção operacional de negócios. Assim, ao MPF incumbia comprovar que a atuação do corréu extrapolava tal função e que ele, tal qual JOAQUIM, tinha participação nos atos de gestão que culminaram na redução dos tributos.

Tenho, porém, que o conjunto probatório é insuficiente neste aspecto, impedindo um convencimento seguro sobre a manutenção da condenação.

Para fundamentar a condenação dos três réus, a sentença citou o relato de Ivan Gilberto Ponciano, prestador de serviços de informática, no sentido de que a gestão era compartilhada. Entretanto, este depoimento deve ser analisado com cautela, considerando a estreita relação comercial mantida até hoje entre a testemunha e JOAQUIM (evento 104, VÍDEO5). Ademais, não se nega que a gestão como um todo era esquematizada entre os réus - o que se discute, na verdade, é a efetiva participação de cada um nos atos de sonegação.

De outro lado, corrobora a versão defensiva o depoimento da testemunha Marcus Klein (evento 104, VÍDEO6) e do contador Manoel Euzébio Caldeira Filho (evento 104, VÍDEO8), antes sintetizados.

Não ignoro que Sandra, questionada sobre quais sócios participavam das reuniões de cúpula, apontou especialmente para CARLOS e JOAQUIM. Entretanto, no decorrer do seu depoimento, a ex-funcionária delimitou a atuação de cada sócio, esclarecendo que JOAQUIM era o responsável pelo financeiro, CARLOS, pelos carregamentos e logística, e REIDIL, pelos fretes.

Conquanto existam certos indícios de autoria, não são estes suficientes para constituir prova acima de dúvida razoável de que CARLOS também foi o responsável pelos atos que culminaram na sonegação dos tributos.

Com efeito, é do Estado, no exercício do jus puniendi, o ônus de demonstrar, no decorrer do processo, a culpabilidade do acusado pela prática da infração penal, devendo esta ser inequivocamente comprovada por provas produzidas dentro de um devido processo constitucional e legal, garantindo-se o contraditório e a ampla defesa.

Daí que, não tendo sido produzida prova efetiva, robusta e contundente, acima de dúvida razoável, que conduza a um convencimento seguro acerca da autoria por parte de CARLOS ALBERTO WANZUIT, deve ele ser absolvido da imputação, com fundamento no art. 386, inc. VII, do Código de Processo Penal, provendo-se o seu apelo.

4.4. Réu REIDIL CLÉBER CESCA

Segundo a defesa, o corréu REIDIL era responsável exclusivamente pela gestão comercial, como demonstra o contrato social, e não tinha poder de decisão sobre questões de ordem fiscal, até porque suas quotas sociais correspondiam somente a 5%.

De fato, assim como ocorreu em relação a CARLOS, a acusação não se desincumbiu do ônus de demonstrar a participação de REIDIL nos atos deliberativos que ensejaram a redução dos tributos.

Durante o interrogatório, REIDIL alegou que trabalhava com CARLOS e JOAQUIM, como empregado, na transportadora InLogs. CARLOS lhe convidou para participar da TC Transportes, atribuindo-lhe 5% das quotas, cujo montante não precisou integralizar. Afirmou que sua atuação limitava-se à área comercial, bem como não ter conhecimento sobre os fatos descritos na denúncia e sobre a área fiscal. Disse que somente foi se inteirar sobre isto após a prisão de JOAQUIM e CARLOS, pois era necessário dar continuidade às solicitações da Receita Federal. Reportava-se a CARLOS como chefe (evento 104, VÍDEO13).

Como já referido, Sandra aduziu que as reuniões de cúpula eram realizadas entre CARLOS e JOAQUIM, transparecendo que a participação de REIDIL era eventual e mais voltada à área comercial, com subordinação ao primeiro. Respondeu que JOAQUIM e CARLOS determinavam o pro labore de REIDIL.

Afora isso, o ex-funcionário Marcus Klein confirmou a autuação comercial de REIDIL. Quanto ao depoimento dos Auditores-Fiscais, Milton disse não ter notado hierarquia entre os sócios, todavia, Arlindo relatou que, no seu entender, REDIL parecia estar em posição inferior.

Nessa perspectiva, os elementos probatórios são insuficientes à conclusão segura de que a atuação de REIDIL extrapolava os poderes de gestão comercial descritos no contrato social. Isto é, inexiste prova inequívoca de que ele, ao lado de JOAQUIM, tinha poder de decisão sobre as questões tributárias e administrativas, devendo prevalecer o princípio do in dubio pro reo.

Consequentemente, impõe-se o provimento do apelo defensivo para reformar a sentença e absolver REIDIL CLEBER CESCA da imputação, com fundamento no art. 386, inc. VII, do Código de Processo Penal.

5. Dolo

Saliento, de início, ser entendimento consolidado deste Tribunal que, para a configuração do delito do art. , inc. I, da Lei nº 8.137/90, basta o dolo genérico; o tipo não exige do agente especial estado de ânimo voltado a um fim específico.

Dito isso, a Lei nº 9.430/96, no art. 44, inc. I e § 1º, ao dispor sobre a multa a ser aplicada nos casos de lançamento de ofício, estabelece que o percentual de 75% será duplicado acaso a autoridade fazendária conclua que o contribuinte agiu dolosamente, na forma dos arts. 71 a 73 da Lei n º 4.502/64.

Portanto, embora a atividade administrativo-fiscal seja vinculada, o julgamento que resulta no auto de infração e no lançamento do crédito tributário exige, inevitavelmente, a análise do contexto fático, o que abrange o dolo na conduta do agente. Daí exsurge o questionamento a respeito da possibilidade de, para fins penais, pressupor o elemento subjetivo a partir da valoração do Fisco sobre a sua existência ou não.

Dito isso, haverá casos em que a autoridade fazendária concluirá pela inexistência de dolo (multa de 75%), porém, na ação penal, a conduta poderá ser reputada dolosa, situação que, em um primeiro momento, iria de encontro à concepção unitária do direito e, também, ao princípio da intervenção mínima.

Ocorre que o juízo criminal não pode ficar vinculado às conclusões da autoridade administrativa, principalmente se, na instrução processual, mediante ampla dilação probatória, restar demonstrado que a conduta foi dolosa.

No caso em exame, embora tenha sido aplicada multa de 75%, a existência do elemento subjetivo do tipo foi suficientemente comprovada. Na verdade, o próprio modo de agir denota a presença do dolo, pois além de terem sido lançadas despesas inexistentes em mais de 16 milhões de reais, foram omitidas do Fisco receitas auferidas em quantia igualmente expressiva e, inclusive, constantes da própria escrituração contábil, causando prejuízo de R$ 4.352.643,98, que, atualizado e com a inclusão dos consectários, chega a R$ 36.904.621,31.

É nítido, diante disso, que a ação foi dolosa, tendente a reduzir o pagamento dos tributos.

6. Demais alegações defensivas

6.1. Aplicação do art. 13 da Lei nº 9.807/99

A defesa de JOAQUIM postula a concessão do perdão judicial, previsto no art. 13 da Lei nº 9.807/99, relacionado à colaboração premiada, sob o argumento de que a condenação dos corréus somente foi possível em virtude da sua delação.

O dispositivo citado tem o seguinte conteúdo:

Art. 13. Poderá o juiz, de ofício ou a requerimento das partes, conceder o perdão judicial e a conseqüente extinção da punibilidade ao acusado que, sendo primário, tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e o processo criminal, desde que dessa colaboração tenha resultado:

I - a identificação dos demais co-autores ou partícipes da ação criminosa;

[...]

Parágrafo único. A concessão do perdão judicial levará em conta a personalidade do beneficiado e a natureza, circunstâncias, gravidade e repercussão social do fato criminoso.

Além de os corréus terem sido absolvidos nesta instância, nota-se, de qualquer modo, a inexistência de colaboração efetiva com a investigação e a ação penal, na medida em que a autoria delitiva veio respaldada em elementos pré-existentes, como o contrato social e demais documentos que constaram do processo administrativo.

Improvido o apelo no ponto.

6.2. Aplicação do par. único do art. 16 da Lei nº 8.137/90

Igualmente incabível reconhecer a causa de redução de pena do art. 16 da Lei nº 8.37/90, pois o acusado não provocou a iniciativa do Ministério Público Federal para apuração do crime, tampouco confessou a sua prática e revelou a trama delituosa.

Diante do exposto, comprovados a materialidade, a autoria e o dolo, e sendo o fato típico, ilícito e culpável, não estando presentes causas de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade, deve ser mantida a condenação de JOAQUIM ROBERTO VANHONI pela prática do crime previsto no art. , inc. I e II, da Lei nº 8.137/90.

7. Dosimetria

7.1. Adotou a legislação pátria o critério trifásico para fixação da pena, a teor do disposto no art. 68, do Código Penal. A pena base atrai o exame da culpabilidade do agente (decomposta no art. 59 do Código Penal nas circunstâncias do crime) e em critérios de prevenção. Não há, porém, fórmula matemática ou critérios objetivos para tanto, pois"a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena"(HC 107.409/PE, 1.ª Turma do STF, Rel. Min. Rosa Weber, un., j. 10.4.2012, DJe-091, 09.5.2012). É no juízo subjetivo de reprovação que reside a censurabilidade que recai sobre a conduta.

ZAFFARONI e PIERANGELI, asseveram que"a medida da pena-base indica o grau de culpabilidade, e que as considerações preventivas permitem fixá-las abaixo desse máximo (...). A culpabilidade abarcará tanto os motivos (é inquestionável que a motivação é problema da culpabilidade), como as circunstâncias e conseqüências do delito (que podem compor também o grau do injusto que, necessariamente, reflete-se no grau de culpabilidade). (...) A personalidade do agente cumpre uma dupla função: com relação à culpabilidade, serve para indicar - como elemento indispensável - o âmbito de autodeterminação do agente. Insistimos aqui ser inaceitável a culpabilidade de autor. A maior ou menor "adequação" da conduta ao autor, ou "correspondência" com a personalidade deste, em nenhum caso pode fundamentar uma maior culpabilidade, e, no máximo, deve servir para baixar a pena do máximo que a culpabilidade de ato permite, que é algo diferente"(ZAFFARONI, Eugenio Raúl; e PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro, Parte Geral. RT, p. 832/833).

Na lição de NIVALDO BRUNONI,"... a pena quando da sua determinação tem a exclusiva função de retribuição da culpabilidade, pois ela, em essência, reflete uma reprovação". Arremata o autor:"a pena deve corresponder a magnitude da culpabilidade revelada no caso concreto, cuja aferição será realizada com base nas condições pessoais do autor e nas circunstâncias concomitantes, dentre as quais os motivos, as conseqüências e o comportamento da vítima". (in Princípio da culpabilidade. Curitiba: Juruá, 2008, p, 325).

7.2. A pena foi assim fixada na sentença:

Réu Joaquim Roberto Vanhoni.

O réu Joaquim Roberto Vanhoni é maior, mentalmente são e, portanto, imputável.

Em análise das circunstâncias do caput do art. 59 do Código Penal para a primeira fase de aplicação da pena, tenho que, em seu conjunto, não são desfavoráveis ao réu, pelo que fixo a pena-base no mínimo legal de 02 anos de reclusão e 10 dias-multa para cada crime contra a ordem tributária.

Na segunda fase de aplicação da pena, não vislumbro a presença de circunstâncias agravantes. Penso ser descabida redução da pena em face de atenuantes, posto que “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal” (STJ, Súmula 231).

Na terceira fase de aplicação da pena, não vislumbro presença de causas de especial aumento ou diminuição de pena. Registro que, “Para a incidência da causa de aumento prevista no art. 12, I, da Lei 8.137/90 (grave dano à coletividade), o tributo devido, excluídos juros e multa, deve superar dez milhões de reais” (TRF4, Processo 200471070005343, rel. Des. Fed. Paulo Afonso Brum Vaz, julgamento em 19.06.2013).

Face à regra da continuidade delitiva prevista no art. 71 do Código Penal, há que se aplicar a pena de somente um dos delitos, aumentando-se-a, todavia, de 1/5. Adoto aqui o entendimento pelo qual deve haver tão maior aumento da pena aplicada quanto maior for o número de crimes praticados em continuidade delitiva, devendo-se aplicar "o aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4, para 4 infrações; 1/3, para 5 infrações; 1/2, para 6 infrações; e 2/3, para 7 ou mais infrações" (STJ, AGRGRE 1169484-RS, Processo 200902331903, rel. Min. Jorge Mussi, julgamento em 06.11.2012).

Assim sendo, as penas impostas ao réu Joaquim Roberto Vanhoni no presente processo são definitivamente fixadas em 02 anos, 04 meses e 24 dias de reclusão e 12 dias-multa.

Não há notícia de prisão cautelar ao longo do processo, razão pela qual descabida a efetivação, neste momento, da detração prevista no § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal, na redação conferida pela Lei nº 12.736/2012.

Para início do cumprimento da pena privativa de liberdade, é fixado, em observância ao disposto no § 3º do art. 33 do Código Penal, o regime aberto, sem prejuízo de alteração para outro mais gravoso se motivos para tanto vierem a ser detectados futuramente, notadamente a existência de outras condenações.

Todavia, nos termos do caput e parágrafos do art. 44 do Código Penal, na nova redação que lhe foi dada pela Lei nº 9.714/98, a pena privativa de liberdade imposta ao réu condenado é passível de substituição pelas penalidades restritivas de direitos a seguir fixadas, a serem cumpridas cumulativamente:

(a) prestação de 874 horas de serviços à comunidade ou a entidades públicas, nos moldes do art. 43, inciso IV e art. 46, "caput" e parágrafos, do Código Penal, devendo a definição das tarefas a serem executadas, bem como da entidade em favor da qual dar-se-ão estas últimas, ocorrer na fase de execução; e,

(b) prestação pecuniária, nos moldes do art. 43, inciso I e 45, §§ 1º e 2º, do Código Penal, devendo haver o pagamento de 28,8 parcelas mensais no valor, cada qual delas, de 03 salários mínimos na data de cada pagamento, devendo os valores serem destinados a entidade pública ou privada com finalidade social a ser definida quando da execução; a expressão econômica da prestação pecuniária é definida tendo por base a remuneração média mensal de R$ 3.000,00, que o réu declarou ser percebida quando de seu interrogatório judicial (Processo 50007649420164047208, evento 104, TERMOAUD1, pág. 06), bem como o entendimento de que, “Não obstante ser a condição econômica do réu fator determinante na quantificação da multa, não deve ser desconsiderado o montante do resultado lesivo” (TRF 4ª Região, Processo 9804079186/PR, rel. Guilherme Beltrami, julgamento em 25.04.2000); registro que o valor estabelecido é assemelhado ao que foi definido em outra condenação já proferida contra o réu (Processo 50121973220154047208, evento 85, SENT1).

Para fundamentar a opção pelas modalidades de penas restritivas de direitos aplicadas, incorporo à fundamentação desta decisão os argumentos expostos em voto da lavra do Des. Fed. Tadaaqui Hirose:

Saliento que, segundo entendimento doutrinário e jurisprudencial, a prestação de serviços à comunidade"se constitui na pena restritiva que melhor atinge as finalidades da substituição: afasta o condenado da prisão e exige dele um esforço a favor da entidade que atua em benefício do interesse público, tornando-o partícipe e colaborador de seus programas e objetivos."(AGUIAR JÚNIOR, Rui Rosado de. Aplicação da Pena. Porto Alegre: AJURIS, 2002. p. 16).

Assim, tem eficácia preventiva geral, pois evidencia publicamente o cumprimento da pena, reduzindo a sensação de impunidade, além de ser executada de maneira socialmente útil. Ainda, tem eficácia preventiva especial e retributiva, pois seu efetivo cumprimento reduz os índices de reincidência.

Já a prestação pecuniária é considerada adequada por penalizar o sentenciado ao atingir seu patrimônio. E, mais, trata-se de um meio compatível para restabelecer o equilíbrio jurídico e social perturbado pela infração, uma vez que proporciona um auxílio à comunidade.

(TRF4, Processo 200671050008207/RS, rel. Des. Fed. Tadaaqui Hirose, julgamento em 11.05.2010; no mesmo sentido: Processo 00157843920084047000/PR, rel. Des. Fed. Victor Luiz dos Santos Laus, julgamento em 30.11.2011).

O valor de cada dia-multa da pena pecuniária imposta ao réu é quantificado no equivalente a 03 salários mínimos vigentes em dezembro de 2006, época do mais recente dos fatos descritos na denúncia, sem prejuízo da atualização monetária prevista no § 2º do art. 49 do Código Penal. O valor de cada dia-multa é definido tendo por base a remuneração média mensal de R$ 3.000,00, que o réu declarou ser percebida quando de seu interrogatório judicial (Processo 50007649420164047208, evento 104, TERMOAUD1, pág. 06), bem como o entendimento de que, “Não obstante ser a condição econômica do réu fator determinante na quantificação da multa, não deve ser desconsiderado o montante do resultado lesivo” (TRF 4ª Região, Processo 9804079186/PR, rel. Guilherme Beltrami, julgamento em 25.04.2000); registro que o valor estabelecido é assemelhado ao que foi definido em outra condenação já proferida contra o réu (Processo 50121973220154047208, evento 85, SENT1).

Em relação ao disposto no art. 387, inciso IV, do Código de Processo Penal, aplico o entendimento de que “Não deve ser fixado valor mínimo para reparação dos danos quando a vítima for ente público, que tem condições de constituir seu crédito, para se evitar a possibilidade de dupla cobrança” (TRF4, Processo 00012832820094047103/RS, rel. Des. Fed. Victor Luiz dos Santos Laus, julgamento em 18.07.2012).

É facultado ao réu o direito de recorrer em liberdade, posto que respondeu ao processo solto, não se vislumbrando presença de motivos para prisão preventiva. Ademais, eventual decreto de prisão cautelar conjugado à fixação do regime aberto como o do início do cumprimento da pena corporal parece não ecoar com a lógica.

Condeno o réu ao pagamento de um terço das custas e despesas do processo.

7.3. Não há recurso ou ilegalidade quanto às penas cominadas ao réu JOAQUIM, razão pela qual mantenho as disposições da sentença no ponto.

8. Execução das penas

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus nº 126.292/SP, reviu posicionamento antes fixado no julgamento do HC nº 84.078, firmando orientação no sentido da possibilidade de execução das penas tão logo exaurido o duplo grau de jurisdição. O entendimento foi pela Suprema Corte no julgamento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade nº 43 e nº 44, pelo que ficou expresso que o art. 283 do Código de Processo Penal não impede o início da execução da pena depois de esgotadas as instâncias ordinárias. A questão foi novamente examinada nos autos do ARE nº 964.246/STF, quando,"por maioria, o Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal (STF) reafirmou jurisprudência no sentido de que é possível a execução provisória do acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, mesmo que estejam pendentes recursos aos tribunais superiores. A decisão foi tomada na análise do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 964246, que teve repercussão geral reconhecida. Assim, a tese firmada pelo Tribunal deve ser aplicada nos processos em curso nas demais instâncias".

Idêntica orientação vem da Súmula nº 122 deste Tribunal que diz:"Encerrada a jurisdição criminal de segundo grau, deve ter início a execução da pena imposta ao réu, independentemente da eventual interposição de recurso especial ou extraordinário". Desse modo, tão logo decorridos os prazos para interposição de recursos dotados de efeito suspensivo ou julgados estes, poderá ter início a execução da pena, inclusive no tocante às restritivas de direito, (TRF4, Agravo de Execução Penal nº 5000985-25.2017.404.7117, 8ª Turma, Juiz Federal NIVALDO BRUNONI, por unanimidades, juntado em 28/04/2017), pelo que deverá ser oficiado ao juízo de primeiro grau para as providências que entender cabíveis.

Vale distinguir que não se está aqui a tratar de prisão cautelar, cujos requisitos são próprios e não coincidentes com o atual estágio do processo, mas sim de execução de pena em razão de título judicial condenatório, sobre o qual não mais se estabelecerá efeito suspensivo diante da eventual interposição de recursos aos Tribunais Superiores.

Assim, a própria condenação em segundo grau é fundamento idôneo para que se permita o cumprimento imediato da pena. Neste caso, diferente da prisão cautelar, tem-se por premissa que"a presunção de inocência não é absoluta e perde força no decorrer do processo, pelo menos após condenação, ainda que de primeira instância"(HC 114688, LUIZ FUX, STF). Tal perda de força é mais intensa com a condenação em segundo grau.

A presunção de inocência, diversamente do modelo nacional, ganha outros contornos no direito alienígena. Nos Estados Unidos, por exemplo, berço da presunção de inocência e do due process of law, regra geral, não há óbice à prisão após uma sentença condenatória, ainda que pendente de recursos. Igual exemplo se retira do Direito francês, onde a Corte de Cassação já decidiu pela compatibilidade entre a restrição de liberdade e a presunção de inocência, após a condenação recorrível.

Nesse sentido em caso análogo ficou decidido que"o STF não fez distinção, a qualquer modo e tempo, sobre as penas privativas de liberdade daquelas restritivas de direitos, tratando do tema de cumprimento das penas em caráter geral, lato sensu. Nesse curso, há pleno cabimento a construção da Suprema corte inclusive para o art. 147 da Lei de Execução Penal (Lei nº 7.210, de 11.7.1984), no que se refere ao comando sentencial que condena em penas restritivas de direitos". (TRF4, AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL Nº 5035477-40.2016.404.7000, 7ª TURMA, Des. Federal CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 30/11/2016) (grifei).

Não de desconhece que o Superior Tribunal de Justiça uniformizou divergência entre suas Turmas a respeito da matéria. A Quinta Turma daquela Corte Superior vinha entendendo pela impossibilidade de execução provisória das penas restritivas de direito baseando-se em julgados antigos do STF afirmando que" a Suprema Corte, ao tempo em que vigorava o entendimento de ser possível a execução provisória da pena, como agora, não a autorizava para as penas restritivas de direito "(v.g. HC 386.872/RS, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 17/03/2017). A Sexta Turma, por sua vez, autorizava a execução provisória independentemente da espécie de pena, apontando que"muito embora o Supremo Tribunal Federal, em outra época, quando também admitia a execução provisória, ressalvasse o entendimento de que as penas restritivas de direitos só poderiam começar a ser cumpridas após o trânsito em julgado da condenação, a atual jurisprudência do pretório excelso não faz, ao menos expressamente, essa ressalva"(v.g. HC 380.104/AM, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 22/02/2017), posição essa a que me alinho. Entretanto, em julgamento publicado em 24/08/2017, a 3ª Seção decidiu, por maioria, pela impossibilidade da execução provisória das penas restritivas de direitos.

Ocorre que, além de tal julgamento não ter efeito vinculante, vai de encontro a recentes julgados do STF, proferidos no sentido de que a execução provisória das penas restritivas não viola o princípio da presunção de inocência:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ARTIGO , I E II, DA LEI 8.137/90. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. EXECUÇÃO PROVISÓRIA SUPERVENIENTE À CONDENAÇÃO EM SEGUNDA INSTÂNCIA E ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DO PROCESSO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE TERATOLOGIA, ABUSO DE PODER OU FLAGRANTE ILEGALIDADE. APLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 925. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A execução provisória de pena restritiva de direitos imposta em condenação de segunda instância, ainda que pendente o efetivo trânsito em julgado do processo, não ofende o princípio constitucional da presunção de inocência, conforme decidido por esta Corte Suprema no julgamento das liminares nas ADC nºs 43 e 44, no HC nº 126.292/SP e no ARE nº 964.246, este com repercussão geral reconhecida - Tema nº 925. Precedentes: HC 135.347-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 17/11/2016, e ARE 737.305-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 10/8/2016. 2. In casu, o recorrente foi condenado, em sede de apelação, à pena de 3 (três) anos, 7 (sete) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão, em regime aberto, substituída por restritivas de direitos, bem como ao pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa pela prática do crime previsto no artigo , I e II, da Lei n. 8.137/1990. 3. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, exaustivamente, no artigo 102, inciso i, alíneas d e i, da Constituição da República, sendo certo que o paciente não está arrolado em qualquer das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 4. Agravo regimental desprovido. (HC 141978 AgR, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 23/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-168 DIVULG 31-07-2017 PUBLIC 01-08-2017). GRIFEI

Para não passar in albis, cabe destacar, que a referida Súmula nº 122 sintetiza de modo bastante direto o que ficou assentado em inúmeros julgados deste Tribunal, notadamente o quando decidido pela 4ª Seção nos Embargos Infringentes e de Nulidade nº 5008572-31.2012.4.04.7002/PR, principal orientador do enunciado e, nesta perspectiva, parâmetro interpretativo.

Sendo assim, cabível a execução provisória das penas restritivas de direitos, com mais razão e força, justifica-se a prisão na forma de execução penal após condenação que é fruto de larga instrução processual e de cognição exauriente em dois graus de jurisdição. Dessa forma, é medida salutar e de efetividade da jurisdição criminal que se inicie o cumprimento de penas, assim que esgotada a jurisdição ordinária de segundo grau.

9. Conclusões

9.1. Afastadas as preliminares de prescrição e de nulidade da ação penal por derivação de prova ilícita.

9.2. Comprovados a materialidade, a autoria e o dolo, e sendo o fato típico, ilícito e culpável, não estando presentes causas de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade, deve ser mantida a condenação do réu JOAQUIM ROBERTO VANHONI pela prática do crime previsto no art. , inc. I e II, da Lei nº 8.137/90.

9.3. Por outro lado, não havendo prova suficiente da autoria relativamente aos acusados CARLOS ALBERTO WANZUIT e REIDIL CLEBER CESCA, devem as respectivas apelações serem providas para absolvê-los, com fundamento no art. 386, inc. VII, do Código de Processo Penal.

9.4. Apelação criminal da defesa JOAQUIM improvida. Apelação criminal da defesa de REIDIL e de CARLOS provida.

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação de REIDIL CLEBER CESCA e de CARLOS ALBERTO WANZUIT para o fim de absolvê-los, e por negar provimento à apelação de JOAQUIM ROBERTO VANHONI.


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Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Criminal Nº 5000764-94.2016.4.04.7208/SC

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO

APELANTE: JOAQUIM ROBERTO VANHONI (RÉU)

ADVOGADO: MARCELO JOSÉ SCHIESSL (OAB SC010137)

APELANTE: REIDIL CLEBER CESCA (RÉU)

ADVOGADO: LUIZ ALBERTO SPENGLER (OAB SC008440)

ADVOGADO: ADRIANA MARIA GOMES DE SOUZA SPENGLER (OAB SP139354)

APELANTE: CARLOS ALBERTO WANZUIT (RÉU)

ADVOGADO: FABRÍCIO VON MENGDEN CAMPEZATTO (DPU)

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

INTERESSADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

EMENTA

PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. , INC. I E II, DA LEI Nº 8.137/90. PRESCRIÇÃO RETROATIVA NÃO VERIFICADA. NULIDADE DA AÇÃO PENAL POR DERIVAÇÃO DE PROVA ILÍCITA. TESE AFASTADA. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO. CONDENAÇão PARCIALMENTE MANTIDA. BENEFÍCIOS DO ART. 13 DA LEI Nº 9.807/99 E DO PAR. ÚNICO DO ART. 16 DA LEI Nº 8.137/90. INAPLICABILIDADE.

1. Conforme a Súmula Vinculante nº 24, o crime material contra a ordem tributária, previsto no art. , inc. I a IV, da Lei nº 8.137/90, não se tipifica antes do lançamento definitivo do tributo, de forma que somente neste momento se inicia a contagem do prazo prescricional. Pretensão punitiva que permanece hígida.

2. Considerando que o processo administrativo-fiscal desenvolveu-se de modo autônomo e pautou-se em elementos de prova independentes dos que foram declarados ilícitos, não se cogita nulidade da ação penal.

3. Comete crime contra a ordem tributária o agente que suprime ou reduz o pagamento de tributos mediante fraude à fiscalização tributária, declarando ao Fisco receita inferior à efetivamente auferida e deduzindo despesas não comprovadas.

4. O sujeito ativo do crime de sonegação de tributo cometido no âmbito de uma pessoa jurídica é, em regra, o seu administrador: a pessoa que detém o poder de gerência, o comando, o domínio sobre a prática ou não da conduta delituosa. A teoria do domínio da organização, como espécie da teoria do domínio do fato, desenvolvida por Claus Roxin, a explicar a autoria mediata, em que o líder da organização, com poder de mando, determinando a prática delitiva a subordinados, autoriza a responsabilização por esta. Precedentes.

5. Comprovados a materialidade, a autoria e o dolo, e sendo o fato típico, ilícito e culpável, deve ser mantida a condenação quanto ao réu JOAQUIM pela prática do crime previsto no art. , inc. I e II, da Lei nº 8.137/90.

6. Não havendo prova suficiente sobre o poder de comando exercido pelos demais denunciados, impõe-se a absolvição, com fundamento no art. 386, inc. VII, do Código de Processo Penal.

7. Inexistindo colaboração efetiva com a investigação e a ação penal, pois a autoria delitiva veio respaldada em elementos pré-existentes, não é o caso de aplicar-se o art. 13 da Lei nº 9.807/99.

8. Igualmente incabível reconhecer a causa de redução de pena do art. 16 da Lei nº 8.37/90, pois o acusado não provocou a iniciativa do Ministério Público Federal para apuração do crime, tampouco confessou a sua prática e revelou a trama delituosa.

9. Apelação criminal da defesa JOAQUIM improvida. Apelação criminal da defesa de CARLOS e REIDIL provida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 8ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação de REIDIL CLEBER CESCA e de CARLOS ALBERTO WANZUIT para o fim de absolvê-los, e por negar provimento à apelação de JOAQUIM ROBERTO VANHONI, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 14 de agosto de 2019.


Documento eletrônico assinado por JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, Relator, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001083789v7 e do código CRC 5ead8a1f.

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Extrato de Ata
Poder Judiciário
Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 14/08/2019

Apelação Criminal Nº 5000764-94.2016.4.04.7208/SC

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO

REVISOR: Desembargador Federal LEANDRO PAULSEN

PRESIDENTE: Desembargador Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ

PROCURADOR (A): ANA LUÍSA CHIODELLI VON MENGDEN

SUSTENTAÇÃO ORAL: PEDRO FRANCISCO DUTRA DA SILVA por JOAQUIM ROBERTO VANHONI

APELANTE: JOAQUIM ROBERTO VANHONI (RÉU)

ADVOGADO: MARCELO JOSÉ SCHIESSL (OAB SC010137)

ADVOGADO: PEDRO FRANCISCO DUTRA DA SILVA (OAB SC008016)

APELANTE: CARLOS ALBERTO WANZUIT (RÉU)

ADVOGADO: FABRÍCIO VON MENGDEN CAMPEZATTO (DPU)

APELANTE: REIDIL CLEBER CESCA (RÉU)

ADVOGADO: LUIZ ALBERTO SPENGLER (OAB SC008440)

ADVOGADO: ADRIANA MARIA GOMES DE SOUZA SPENGLER (OAB SC015144)

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária do dia 14/08/2019, na sequência 49, disponibilizada no DE de 29/07/2019.

Certifico que a 8ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:

A 8ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DE REIDIL CLEBER CESCA E DE CARLOS ALBERTO WANZUIT PARA O FIM DE ABSOLVÊ-LOS, E POR NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DE JOAQUIM ROBERTO VANHONI.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO

Votante: Desembargador Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO

Votante: Desembargador Federal LEANDRO PAULSEN

Votante: Desembargador Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ

ANELICE ROCHA SANTOS

Secretária


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