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8 de Abril de 2020
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - APELAÇÃO CRIMINAL : ACR 50075566420164047208 SC 5007556-64.2016.4.04.7208 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300 - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51) 3213-3232

Apelação Criminal Nº 5007556-64.2016.4.04.7208/SC

RELATORA: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

APELANTE: HERCILIO SCHMIDT (RÉU)

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

RELATÓRIO

O Ministério Público Federal ofereceu denúncia em desfavor de HERCILIO SCHMIDT, imputando-lhe a prática de fato tipificado nos artigos 29, § 1º, inciso III, § 4º, inciso I, 31, 32 e 60 da Lei nº 9.605/98, em concurso material (artigo 69 do Código Penal) com o delito do artigo 304 do Código Penal.

A peça acusatória foi recebida em 13/05/2016 (evento 3 da ação penal).

Foi decretada, em 20/04/2017, a extinção da punibilidade em razão da ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, pela pena em abstrato, no que se refere aos crimes tipificados na Lei nº 9.605/98, nos seguintes termos:

"A todos os crimes tipificados na Lei nº 9.605/98 que foram imputados ao réu Hercílio Schmidt são previstas penas privativas de liberdade que, em grau máximo, não chegam a dois anos de segregação, sujeitando-se a punibilidade de tais crimes, portanto, ao prazo de prescrição in abstracto de quatro anos, nos termos do art. 109, inciso V, do Código Penal.

Os fatos narrados na denúncia não são posteriores a 18.02.2011 e ela, a denúncia, foi recebida mais de quatro anos depois dessa data, em 12.05.2016 (evento 01).

Cabível, pois, a declaração de extinção da punibilidade em razão da ocorrência da prescrição da pretensão punitiva.

Ante o exposto, julgo extinta a punibilidade do réu Hercílio Schmidt em relação à imputação de prática dos fatos 01, 02, 03 e 04 da denúncia (evento 01, DENUNCIA1, págs. 01/04)." (evento 44 da ação penal)

Regularmente instruído o feito, sobreveio sentença (evento 117 da ação penal), publicada em 12/03/2018, julgando parcialmente procedente a pretensão punitiva, para CONDENAR o réu HERCÍLIO SCHMIDT, pela prática do crime do artigo 304 c/c artigo 298 do Código Penal, nos seguintes termos:

"Ante o exposto, já havendo sido declarada anteriormente a extinção da punibilidade do réu em relação aos fatos 01, 02, 03 e 04 da denúncia (Processo 50075566420164047208, evento 44, DESPADEC1, tópico 01), julgo parcialmente procedente, em relação ao seu fato 05, o pedido condenatório nela formulado e, por consequência:

(a) absolvo o réu Hercílio Schmidt, com fulcro no art.3866, inciso VII, doCódigo de Processo Penall, em relação à acusação de uso de documentos falsos, no que se refere ela unicamente às notas fiscais 351 e 352 emitidas em nome da empresa João Germano Almeida ME, à nota fiscal 102 emitida em nome de Telmyr Benício da Silva, e às notas fiscais 227 e 233, emitidas em nome do produtor Luiz Carlos Martins de Oliveira, que tem o nome de fantasia Criatório Berçário das Aves; e,

(b) condeno o réu Hercílio Schmidt, pela prática do crime do art.3044 doCódigo Penall, para o qual prevista a pena do art.2988 doCódigo Penall, em relação à acusação de uso de documentos falsos, no que se refere ela às notas fiscais 0429, 0431, 0444 e 0447, emitidas por Isabel Miossi ME, bem à nota fiscal 5594, emitida em nome da empresa Rio Grande Agro Pastoril S/A, pelo que imponho ao referido réu (b.1) as penas de 01 ano de reclusão e 10 dias-multa (a privação de liberdade deve ser cumprida inicialmente em regime aberto, ressalvada estipulação de regime mais gravoso em caso de unificação com outras condenações, mas pode ser substituída pela prestação de 360 horas de serviços à comunidade, mais o pagamento a título de prestação pecuniária de 12 parcelas mensais no valor cada uma de 01 salário mínimo vigente na data do pagamento; o valor de cada dia-multa equivale a 01 salário mínimo vigente em fevereiro de 2011, atualizado monetariamente desde então até a data do pagamento), bem como (b.2) a obrigação de pagamento das despesas do processo, tudo na forma explicitada na fundamentação da presente decisão." (grifos)

Nos termos do artigo 804 do Código de Processo Penal, foi o réu condenado a arcar com as despesas do processo.

Irresignado, APELA O RÉU, requerendo a reforma da sentença para que seja absolvido das imputações que lhe foram feitas, uma vez que a conduta em tese praticada não se reveste de dolo direito ou eventual; alternativamente, seja reformada a sentença no que tange à prestação pecuniária e à multa, reduzindo para o patamar de 1/30 (um trigésimo) o dia-multa, e a pena de prestação pecuniária para o valor de 01 (um) salário mínimo (evento 124 da ação penal).

Alega que não há nos autos provas concretas a imputar ao apelante tal prática, estando a sentença, nesta parte, desconectada da realidade fática.

Argumenta que a sentença, ao se referir aos documentos contrafeitos, assevera que "são comprovadamente falsas as notas fiscais 0429, 0431, 0444 e 0447, todas emitidas em nome da pessoa jurídica Isabel Miossi ME, bem como a nota fiscal 5594, emitida em nome da empresa Rio Grande Agro Pastoril S/A". Contudo, o Laudo de Perícia Criminal Federal aponta as contrafações, e entende a defesa que tal avaliação é procedente, no entanto, para que haja responsabilização criminal em condutas desta natureza, é imprescindível que tenha havido dolo por parte do apelante no uso do documento falso, fato que no caso não ocorreu, muito menos há nos autos provas desta circunstância.

Sustenta que se trata, no caso, de falsificação grosseira, não tendo o condão de atingir o bem jurídico tutelado, consubstanciado na fé pública, uma vez que, durante a instrução criminal, o Sr. Javier Toso, testemunha, afirmou que havia inconformidades com as notas fiscais, as quais eram de fácil percepção. Diz que, em se tratando de falsificação grosseira, está-se diante de crime impossível, descrito no artigo 17 do Código Penal. Considerando-se que a contrafação, conforme depoimento da testemunha, era de fácil percepção, o crime sequer teria se consumado, ficando em tese, na esfera da tentativa, e esta não será punível quando o objeto utilizado na conduta se mostra impróprio para aconsecução do fato ilícito.

Pontua que o próprio magistrado singular, com base no laudo pericial, afirma que se trata de contrafação de excelente qualidade gráfica, portanto, contrariamente ao que disse a testemunha do MPF Sr. Javier Toso, o que reforça a tese defensiva de que o apelante não sabia e não tinha como saber, pelo simples olhar dos documentos, que se tratava de documentos falsos, pois foi necessário uma perícia técnica para detectá-la, não se tratando então de falsificação grosseira.

Diz que o apelante, conforme descrito nos autos, adquiria aves da fauna silvestre brasileira, por meio do Sr. Roberto Leonel do Prado, o qual possuía um criatório comercial devidamente regularizado, em nome da empresa R.L. do Prado Jacarei - ME, da cidade de Jacareí/SP. Todas as aves, tanto as nativas quanto as exóticas foram adquiridas desta empresa que emitia as respectivas notas fiscais e quando o Sr. Roberto não possuía determinada ave este contatava com outras empresas do mesmo ramo, que as fornecia ao apelante, mas sempre através do Sr. Roberto. Ou seja, Roberto, em determinadas circunstâncias, intermediava a compra de aves silvestres e exóticas, entre outros criatórios legalizados e repassava ao apelante, mas se utilizando das notas fiscais que obtinha de outros comerciantes.

Menciona que "na fase instrutória, com relação à testemunha Roberto Leonel do Prado, ficou evidente que descaradamente mentiu durante o seu depoimento, pois afirmou que em momento algum adquiriu aves de outros criadores para repassar ao Apelante. A prova das inverdades proferidas por Roberto, se revelam através do depoimento prestado por Márcio Firme dos Reis, na Carta Precatória nº 0042/2012/SR/DPF/ES (fls.115), no Inquérito Policial, onde afirma textualmente que Roberto adquiriu dele dois tucanos (ave silvestre) e que emitiu nota fiscal em nome do Apelante" (evento 124 da ação penal - fl. 08).

Anota que o Laudo Pericial nº 408/2015 - SETEC/SR/DPF/SC (fls.183 - 194), produzido pelos peritos da Policia Federal, demonstra determinadas incongruências nas notas fiscais, no entanto, não aponta a autoria da contrafação, muito menos adentra no aspecto subjetivo, afirmando que o apelante tivesse ciência destas ditas falsidades. Diz que tal laudo pode revelar falsidades, mas é inconclusivo quanto à autoria das falsificações e quanto ao uso deste documentos, não podendo imputar ao acusado a prática desta conduta delituosa, muito menos certificar que o apelante tinha plena ciência que as notas fiscais eram falsificadas. Defende que o fato de o apelante ter entregue ao IBAMA as mencionadas notas fiscais não lhe confere autoria incontroversa dos fatos, pois como não tinha conhecimento da falsificação, não há como lhe imputar responsabilidade penal.

Destaca que, não sendo grosseiros tais documentos, o apelante não tinha condições, de pronto, e visualmente, determinar se as notas fiscais eram ou não documentos fidedignos, até porque não é expert nesta área.

Pede a aplicação do princípio do in dubio pro reo, pois, para se obter uma condenação criminal, os fatos e as circunstâncias relativas à autoria e à materialidade devem ser cristalinos, não sendo permitida sequer a mais ínfima das dúvidas. Salienta que, quando o apelante recebia as notas fiscais concernentes à aquisição das aves, as guardava para o seu controle pessoal e eventual apresentação às autoridades públicas e como adquiria através de um único fornecedor já há algum tempo, havia confiança nestas relações comerciais, não carecendo que as notas fiscais fossem submetidas à avaliação técnica toda vez que as recebia.

Entende que o apelante pode ter sido negligente no manuseio destes documentos, mas daí imputar conduta praticada com dolo eventual é subverter qualquer raciocínio lógico-jurídico, uma vez que não é possível transformar uma conduta culposa em conduta praticada com dolo indireto, institutos distintos.

Pede seja reformada a sentença, para o fim da redução da multa para o patamar de 1/30 (um trigésimo) o dia-multa e da prestação pecuniária para o valor de 01 (um) salário mínimo. Aduz que a aplicação da multa (10 dias-multa) no patamar de 01 (um) salário mínimo por dia, e o valor da prestação pecuniária em 12 (doze) salários mínimos mostram-se excessivas em razão da qualidade de aposentado do apelante, onde percebe mensalmente apenas o valor de R$ 2.900,00.

Aponta que ambos os valores totalizam a quantia de R$ 16.898,00 (dezesseis mil, oitocentos e noventa e oito reais), desproporcionais frente ao que percebe mensalmente o apelante, pois somando a prestação pecuniária à multa, pagará mensalmente o valor R$ 1.499,00 (mil quatrocentos e noventa e nove reais) (R$ 954,00 + R$ 545,00), valor que representa 51,68% da aposentadoria do apelante. Destaca que a pena deve estar revestida de proporcionalidade e razoabilidade, não podendo o Estado locupletar-se indevidamente e impor sanções que inviabilizem o seu cumprimento ou onerem excessivamente o apenado.

Com contrarrazões pelo Ministério Público Federal (evento 132 da ação penal), vieram os autos a este Tribunal.

A Procuradoria Regional da República ofereceu parecer em que opinou pelo parcial provimento do recurso, pela "manutenção da condenação do réu HERCÍLIO SCHMIDT pela prática do crime tipificado no art. 304, c/c art. 298, do CP, reformando-se a sentença em parte para reduzir o valor do dia-multa e para afastar uma das penas restritivas de direitos, mantendo-se preferencialmente a pena de prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas" (evento 4).

É o relatório.

À revisão.


Documento eletrônico assinado por CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001242489v32 e do código CRC 13b747b8.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI
Data e Hora: 29/7/2019, às 16:31:48

5007556-64.2016.4.04.7208
40001242489 .V32

Conferência de autenticidade emitida em 22/08/2019 21:42:00.

Documento:40001242490
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TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300 - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51) 3213-3232

Apelação Criminal Nº 5007556-64.2016.4.04.7208/SC

RELATORA: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

APELANTE: HERCILIO SCHMIDT (RÉU)

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

VOTO

O réu HERCÍLIO SCHMIDT foi denunciado como incurso nas penas dos artigos 29, § 1º, inciso III, § 4º, inciso I, 31, 32 e 60 da Lei nº 9.605/98, em concurso material com o delito do artigo 304 do Código Penal.

Em face da ocorrência de prescrição pela pena em abstrato, foi decretada a extinção da punibilidade do réu com relação aos delitos da Lei nº 9.605/98, remanescendo a persecução penal apenas com relação ao delito do artigo 304 do Código Penal, pelo suposto uso de notas fiscais falsas perante o IBAMA, para fins de comprovação da origem legítima das aves apreendidas no sítio do denunciado, em Itapema/SC, tendo o réu sido condenado nas sanções do artigo 304 com a pena do artigo 298 do Código Penal.

Nas razões de apelação, a defesa alega: insuficiência probatória; ausência de dolo (direito ou eventual); crime impossível, pela falsificação grosseira; e aplicação do princípio do in dubio pro reo. Diz que o laudo pericial é inconclusivo quanto à autoria das falsificações e quanto ao uso dos documentos, não podendo imputar ao acusado a prática desta conduta delituosa ou certificar que ele tinha ciência que as notas fiscais eram falsificadas. No tocante à dosimetria da pena, pede a redução do valor do dia-multa e da prestação pecuniária substitutiva.

O apelo prospera em parte, apenas quanto à redução da multa.

1. Tipicidade

Inicialmente, o fato objeto da persecução penal foi assim narrado pela inicial acusatória:

"Fato 05 - Art. 304 do Código Penal Em 07/02/2011, o denunciado usou notas fiscais (documentos públicos) falsas, entregando-as ao IBAMA, por meio de seu representante/advogado, para fins de comprovação da origem legítima das aves apreendias em seu sítio Flora Fauna Fla/ Recanto Flora e Fauna, em Itapema/SC.

Diante de suspeita sobre a autenticidade das notas apresentadas ao IBAMA, a Polícia Federal solicitou os originais de tais notas, bem como, posteriormente, requereu cópia das vias pertencentes aos fornecedores indicados nos documentos, para fins de comparação (evento 5, fls. .01/04). Duas notas não foram localizadas junto aos fornecedores, e 08 (oito) outras apresentaram divergências entre a versão do denunciado e a versão do fornecedor.

As notas fiscais de nº 0429, 0431, 0444, 0447 (Izabel Miossi - ME, fls. 186/ 187 do IPL), 5594 (Rio Grande Agro Pastoril S. A., fl. 189 do IPL), 1097 (Aquapeixes, fl. 191 do IPL), 227 e 233 (Criatório Berçario das Aves, fl. 192 do IPL) foram submetidas a perícia pelo setor competente da Polícia Federal, cujos resultados, descritos no Laudo nº 408/2015-SETEC/SR/DPF/SC, atestam a inautenticidade dos documentos.

Ademais, o denunciado apresentou ao IBAMA, na segunda fase do processo de fiscalização, em 18/02/2011, outras notas fiscais falsas 000351, 000352 e 000102, referentes a suposta compra dos anatídeos, que continham datas de emissão posteriores ao encerramento das atividades dos criadouros apontados como fornecedores, o que comprova sua ilegitimidade." (evento 1 da ação penal)

Na espécie, o acusado foi condenado pela prática do crime de uso de documento particular materialmente falso (artigo 304 c/c artigo 298 do Código Penal), previsto nos seguintes tipos penais:

Uso de documento falso

Art. 304 - Fazer uso de qualquer dos papéis falsificados ou alterados, a que se referem os arts. 297 a 302:

Pena - a cominada à falsificação ou à alteração.

Falsificação de documento particular

Art . 298 - Falsificar, no todo ou em parte, documento particular ou alterar documento particular verdadeiro:

Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa.

Quanto ao uso de documento falso, trata-se, no caso, de crime remissivo ou tipo remetido, pois o delito do artigo 304 do Código Penal, para a sua configuração, vale-se de outro tipo penal, o artigo 298 do mesmo Codex.

O bem jurídico tutelado é a fé pública. A consumação do delito de uso de documento falso ocorre no momento em que o documento é utilizado, isto é, a partir do momento em que a fé pública resta ludibriada, a conduta é punível.

A este respeito, o precedente da Turma:

PENAL. (...) USO DE DOCUMENTO FALSO. (...) 2. O bem jurídico protegido pelo crime de uso de documento falso é a fé pública, a confiança das pessoas nos documentos públicos e particulares. (...) (grifos) (ACR nº 5051726-66.2016.404.7000, 7ª T., Relator Desembargador Federal MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, j. 20/07/2017)

É o delito de uso de documento falso, assim, crime formal e instantâneo, consumando-se com o ato de utilização do documento espúrio para o fim a que se destina.

Necessária, ainda, a menção de que o delito dos artigos 304 c/c 298 do Código Penal pune a conduta de fazer uso do documento falso, não sendo necessário que o próprio agente tenha produzido a contrafação.

Ocorre que, para a incidência do tipo penal do artigo 304 do Código Penal, basta a utilização do documento espúrio ("fazer uso"), de forma que a capitulação em combinação com o artigo 298 do Código Penal é realizada para fins de especificar a espécie de falsidade e cominar a pena.

Assim, não é necessário que o documento falso tenha sido confeccionado pelo agente que dele fez uso, bastando sua apresentação em situação juridicamente relevante. Neste sentido, os julgados desta Corte:

PENAL. USO DE DOCUMENTO PÚBLICO FALSO. ARTIGOS 304 E 297 DO CÓDIGO PENAL. (...) 2. É irrelevante aferir se o documento foi confeccionado pelo indivíduo a quem se imputa a prática do delito do art. 304 do Código Penal, sendo suficiente, para a incidência do tipo, a sua utilização. A capitulação em combinação com o art. 297 do Código Penal é realizada unicamente para fins de cominação da pena. (...) (grifos) (ACR nº 5007699-90.2015.404.7110, 8ª T., Relator Juiz Federal NIVALDO BRUNONI, por unanimidade, j. 05/05/2017)

PENAL E PROCESSO PENAL. (...) USO DE DOCUMENTO PÚBLICO FALSO. (...) CONDUTA TÍPICA. CRIME FORMAL. (...) 3. Trata-se de crime formal, que se consuma com a conduta do agente, não sendo necessário que ele próprio tenha alterado o documento. 4. Houve lesão ao bem jurídico. A consumação do delito resta induvidosa. O bem jurídico tutelado pela norma, no referido delito, é a fé pública e não há como negar que no momento em que o réu apresentou uma Carteira Nacional de Habilitação falsificada essa conduta atingiu o bem jurídico protegido. (...) (grifos) (ACR nº 5004176-62.2013.404.7006, 7ª T., Relator Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, por unanimidade, j. 27/05/2014)

Sendo assim, afasta-se, desde já, a alegação defensiva de que o laudo pericial seria inconclusivo quanto à autoria das falsificações.

Sobre a natureza das notas fiscais, referiu no caso a sentença apelada:

"Por outro lado, merece acolhida a alegação que a nota fiscal é documento de natureza particular, nesse sentido se colhendo precedentes jurisprudenciais do Superior Tribunal de Justiça (STJ, HC 27122/MG, Processo 2003/0026331-9, rel. Min. Paulo Medina, julgamento em 09.11.2006) e do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4, Processo 200471070075886, rel. Min. Néfi Cordeiro, julgamento em 18.11.2008)." (evento 117 da ação penal)

Comete, portanto, o crime de uso de documento particular falso (artigo 304 c/c artigo 298 do Código Penal) quem apresenta notas fiscais inautênticas ao IBAMA, com o fim de comprovar a origem de aves fiscalizadas pelo referido órgão.

2. Materialidade e autoria

A materialidade e a autoria dos delitos são incontroversas.

Merece ser mantida, no ponto, a sentença recorrida, da lavra do Juiz Federal Moser Vhoss, a qual, no tocante, assim decidiu:

"A materialidade dos fatos descritos na denúncia está estampada, essencialmente, nas notas fiscais apresentadas pelo réu ao IBAMA (Processo 50000273320124047208, evento 01, AP-INQPOL2, págs. 78/112; evento 01, AP-INQPOL5, págs. 13/15) e no Laudo de Perícia Criminal Federal nº 408/2015-SETEC/SR/DPF/SC (Processo 50000273320124047208, evento 30, DESP1, págs. 03/14), afora outros documentos eventualmente mencionados no decorrer da presente sentença.

Impende destacar, desde logo, que não são todas as notas fiscais mencionadas na denúncia que devem ser consideradas falsas.

Com efeito, da análise do Laudo de Perícia Criminal Federal nº 408/2015-SETEC/SR/DPF/SC (Processo 50000273320124047208, evento 30, DESP1, págs. 03/14), observo que os resultados do exame pericial foram inconclusivos em relação às notas fiscais 1097, emitida em nome da empresa Marcelo Ricardo da Silva ME, que tem nome de fantasia Aquapeixes, e às notas fiscais 227 e 233, emitidas em nome do produtor Luiz Carlos Martins de Oliveira, que tem o nome de fantasia Criatório Berçário das Aves. Em relação a tais notas, apontaram os peritos a necessidade de que a autoridade policial buscasse padrões verdadeiros relacionados à mesma autorização de impressão de documentos fiscais (AIDF) mencionada nas notas fiscais tidas por supostamente falsas, mas isso não foi providenciado.

Entretanto, a partir de padrões verdadeiros relacionados à mesma autorização para impressão de documentos fiscais, o mesmo laudo pericial atestou serem falsas as notas fiscais 0429, 0431, 0444 e 0447, emitidas por Isabel Miossi ME, bem como da nota fiscal 5594, emitida em nome da empresa Rio Grande Agro Pastoril S/A.

A denúncia também faz menção às notas fiscais 351 e 352 da empresa João Germano de Almeida ME (Processo 50000273320124047208, evento 01, AP-INQPOL5, págs. 13 e 15), sendo que, como destacado no relatório da fiscalização do IBAMA, delas consta que a emissão teria se dado em 20.05.2007, quando a data limite estaelecida para o talonário seria 05.12.2005 (Processo 50000273320124047208, evento 01, AP-INQPOL5, págs. 08/10). Outro elemento apontado no mesmo relatório do IBAMA para subsidiar a conclusão de falsidade de tais notas é o extrato dos registros de atividades potencialmente poluidoras da empresa emitente, que indicaria que a nota teria sido emitida após o encerramento das operações da empresa. Examinando tal extrato, contudo, verifico que, malgrado tenha a empresa encerrado algumas atividades, parece ter persistido, a partir de 01.04.2004, outra atividade cadastrada junto ao órgão competente, qual seja a de “comercialização de fauna silvestre nativa e exótica, partes, produtos e subprodutos”, não constando data de encerramento para essa outra atividade do extrato aludido (Processo 50000273320124047208, evento 01, AP-INQPOL5, pág. 16). Tenho, pois, que a documentação coligida aos autos não comprova, de maneira adequada, que tais notas “(...) continham datas de emissão posteriores ao encerramento das atividades dos criadouros apontados como fornecedores (...)” (Processo 50075566420164047208, evento 01, DENUNCIA1, pág. 05) e, de outro lado, inexistindo exame pericial que compare as notas apresentadas ao IBAMA com outra de padrão autêntico obtido junto ao emitente, tenho por insuficiente a prova de que sejam falsas, parecendo-me, enfim, que a simples emissão em data posterior ao vencimento do talonário não basta para que se conclua com segurança tratar-se de documento forjado.

Situação similar é vivenciada em relação à nota fiscal 102, emitida por Telmyr Benício da Silva, com nome de fantasia Criadouro Moura (Processo 50000273320124047208, evento 01, AP-INQPOL5, pág. 14), cuja data de emissão é 05.03.2005, inexistindo indicação de data limite, ao passo que o extrato do registro de atividades potencialmente poluidoras dá conta de que a empresa estaria ativa no ramo de criação e venda de fauna entre os anos de 2001 e 2008 (Processo 50000273320124047208, evento 01, AP-INQPOL5, pág. 17). Por isso, tenho que, também nesse outro caso, a documentação coligida aos autos não confirma de maneira suficientemente segura a versão fática sustentada na denúncia, pelo que tenho que a referida nota fiscal 102 tampouco deve ser tida por falsa.

Concluo, pois, que são comprovadamente falsas as notas fiscais 0429, 0431, 0444 e 0447, todas emitidas em nome da pessoa jurídica Isabel Miossi ME, bem como a nota fiscal 5594, emitida em nome da empresa Rio Grande Agro Pastoril S/A.

Ainda quanto à materialidade, não convence a tese defensiva, aventada apenas em sede de alegações finais, de que a falsificação seria grosseira, de forma a resultar na falta de potencialidade lesiva das notas fiscais 0429, 0431, 0444, 0447 e 5594.

Em primeiro lugar, é de se ver que o exame pericial realizado na esfera administrativa não descartou a existência de potencialidade lesiva.

Em segundo lugar, mera visualização dos quadros comparativos constantes do Laudo de Perícia Criminal Federal nº 408/2015-SETEC/SR/DPF/SC (Processo 50000273320124047208, evento 30, DESP1, págs. 03/14) permite constatar que são poucas as distinções formais entre as notas fiscais falsas e as verdadeiras, afigurando-se evidente a existência de potencialidade lesiva nos documentos contrafeitos.

E, em terceiro lugar, observo que a tese se baseia em suposta afirmativa da testemunha Javier Toso, esta que teria dado a entender que as inconformidades nos documentos falsos seriam de fácil percepção. Do depoimento de tal testemunha, entretanto, observo que foi ressaltado que sua rápida percepção da falsidade se deu em razão de sua experiência profissional afeita ao contato diário com documentos fiscais, inclusive mediante conferência dos dados de preenchimento com indicativos de validade deles constantes (Processo 50075566420164047208, evento 103, VÍDEO2, a partir de 08min39seg). Aliás, questionado objetivamente pelo defensor do réu sobre se a falsificação seria grosseira ou de boa qualidade, a testemunha disse que, no seu entender, estaria ela em um meio termo (Processo 50075566420164047208, evento 103, VÍDEO2, a partir de 09min30seg).

Quanto à autoria, tenho que é incontroversa, não havendo o réu ou sua Defesa Técnica negado que foi aquele quem apresentou os documentos fiscais tidos por falsos aos agentes do IBAMA. Imperioso que se ressalte, à vista de alegações de que não seria ele o responsável pela confecção dos documentos, que a denúncia não lhe imputa a contrafação em si, mas sim a utilização de notas fiscais antes falsificadas, pouco importando para a análise do mérito do pedido condenatório, portanto, se foi ou não o réu Hercílio Schmidt a pessoa que confeccionou os documentos inverídicos." (evento 117 da ação penal)

Não há reparos a fazer na sentença.

A materialidade está comprovada pelos documentos constantes nos autos do Inquérito Policial nº 5000.027.33.2012.404.7208/SC: notas fiscais apresentadas pelo réu ao IBAMA (evento 01 - AP-INQPOL2 - fls. 78/112 e fls. 13-15) e Laudo de Perícia Criminal Federal - Documentoscopia nº 408/2015-SETEC/SR/DPF/SC (evento 30 - DESP1 - fls. 03-14).

Quanto à autoria, o réu admite ter apresentado as notas fiscais ao IBAMA, alegando que não tinha consciência da sua falsidade.

3. Dolo

O dolo, no delito do artigo 304 do Código Penal, é genérico, consubstanciando-se na conduta voluntária de usar a documentação com a ciência de que esta é inidônea. Perfectibiliza-se, portanto, no conhecimento do agente acerca da inautenticidade do documento. Nesse sentido, os arestos deste Tribunal:

PENAL. USO DE DOCUMENTO FALSO. ART. 304 DO CÓDIGO PENAL. (...) O dolo do delito do art. 304 do Código Penal consubstancia-se no conhecimento do agente acerca da inautenticidade do documento. (...) (grifos) (TRF 4ª R., ACR nº 5004.010-53.2011.404.7118, 7ª T., Relator p/ acórdão MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, j. 09/12/2014)

PENAL. (...) USO DE DOCUMENTO FALSO. ART. 304 C/C ART. 299 DO CP. (...) 7. O dolo requerido pela figura típica do art. 304 do CP é genérico, ou seja, consubstancia-se na conduta voluntária de usar a documentação com a ciência de que a mesma é inidônea. (...) (grifos) (ACR nº 5001116-86.2010.404.7006, 8ª T., Relatora Juíza Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, unânime, j., 09-10-2012, D.E. 16-10-2012)

No caso, a versão defensiva é de que o apelante não tinha ciência da falsidade das notas fiscais que apresentou perante o IBAMA.

Todavia, não é crível a alegação de que o apelante pensava ter apresentado documentos autênticos perante o órgão público.

Com efeito, embora o dolo seja elemento de difícil constatação, é necessário, para sua aferição, que sejam analisadas as circunstâncias dos fatos e o comportamento do agente. No tocante, os arestos da Corte:

PENAL. USO DE DOCUMENTO PÚBLICO FALSO. ARTIGOS 304 E 297 DO CÓDIGO PENAL. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. (...) 2. Os dados fáticos que envolveram o delito possibilitam um juízo seguro acerca do dolo na conduta do acusado, pois demonstram que ele conhecia a falsidade do documento. (...) (grifos) (ACR nº 5012058-90.2013.404.7001, 8ª T., Relator Juiz Federal NIVALDO BRUNONI, por unanimidade, j. 17/05/2017)

PENAL. USO DE DOCUMENTO FALSO. (...) MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. (...) 2. Comprovada a materialidade, a autoria e o dolo dos agentes, a manutenção da sentença condenatória, por ofensa ao art. 304 c/c 299, ambos do Código Penal, é medida que se impõe. 3. Em casos como o presente, em que inexiste possibilidade material de se produzir ampla prova do dolo, deve o magistrado orientar-se pelo conjunto das evidências, atendo-se aos indicativos externos que expressam a vontade dos agentes para aferir a presença, ou não, do elemento subjetivo. (...) (grifos) (ACR nº 5006246-28.2013.404.7208, 7ª T., Relatora Desembargadora Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, por unanimidade, j. 18/09/2018)

O elemento subjetivo foi assim examinado pela sentença recorrida:

"O que interessa para o caso concreto é, enfim, se tinha o réu, ou não, ciência, ou condições de ter ciência, de que eram falsas as notas fiscais que apresentou à fiscalização do IBAMA, ou seja, se agiu ele com dolo direto ou eventual, ou se sem dolo.

E, especificamente nesse ponto, entendo que houve, sim, dolo quando da apresentação ao IBAMA das notas fiscais falsas.

É consabido que o consumidor que se dispõe a adquirir bem ou mercadoria de determinado estabelecimento comercial deve solicitar e exigir a emissão e fornecimento da competente nota fiscal. Essa nota fiscal, evidentemente, deve ser emitida pelo estabelecimento comercial como o qual celebrada a operação comercial, e não por terceiro a ela estranho.

Isso já é exigível em qualquer relação de consumo, relativa à mais trivial das mercadorias.

Mas, em se tratando, como no caso dos autos, da aquisição de pássaros, realizada nos tempos hodiernos em que já é cediça a existência no país de todo um controle dos órgãos ambientais sobre os criadouros das espécies comercializadas e sobre a documentação por eles emitida para respaldar a origem, o transporte e o destino das aves, passou a ser indesculpável a falta de cuidado para com a obtenção e posterior guarda de notas fiscais que tenham sido emitidas validamente para os fins pretendidos.

Ou seja, é impensável que não se cuide para que haja obtenção de notas fiscais que informem com correção e completude o estabelecimento no qual o exemplar foi comprado, com dados para identificação do exemplar, data de emissão conforme ao prazo de validade dos documentos fiscais, dados completos do emissor e do comprador, valores corretos da negociação, enfim, documentos que retratem com fidelidade e validamente as transações comerciais entabuladas.

E, se isso é esperado, nos dias de hoje, de qualquer comprador de algum pássaro, mesmo que considerado leigo na ciência jurídica, mais ainda deve ser exigido de quem se propõe a comprar boa quantidade de pássaros, fazendo-o com os conhecimentos de experiente advogado, tal como o fez o réu.

Não vejo razoabilidade, pois, na alegação de que réu teria aceitado, com inacreditável ingenuidade e espantosa despreocupação, que, em relação a aves que adquiriu num determinado estabelecimento comercial, fossem apresentadas notas fiscais de emissão de estabelecimento diverso, com o qual não estabeleceu nenhum contato, para o qual não efetuou qualquer pagamento direto, e sobre cuja efetiva existência sequer se certificou antecipadamente.

Essa aventada inconsequência na aceitação de documentação fiscal inidônea só é concebível diante de duas hipóteses: ou o réu sabia que as notas fiscais não retratavam com fidelidade as negociações que celebrou, e então agiu com dolo direto quando depois as apresentou aos agentes do IBAMA, nos termos da parte inicial do inciso I do art. 18 do Código Penal, ou, se não sabia plenamente que eram falsas, tinha condições de desconfiar da falsidade, até porque emitidas por estabelecimento distinto daquele de quem adquiriu as aves, e, então, ao não adotar medidas suficientes de confirmação sobre a possível inidoneidade dos documentos, assumiu o risco quanto a serem falsos, agindo, nesse caso, pelo menos, com dolo eventual, nos termos da parte final do inciso I do art. 18 do Código Penal.

Por uma ou por outra hipótese, certo é que a ação do réu esteve evidentemente marcada pelo elemento subjetivo de conduta, seja em seu modo direto, seja no eventual. E, se agiu com dolo, direto ou eventual, deve ser condenado pela prática do crime do art. 304 do Código Penal." (evento 117 da ação penal)

Sendo o réu criador de aves, não se pode crer que não tivesse conhecimento sobre a necessidade da adquirir pássaros mediante a correta regularização, o que inclui a verificação das notas fiscais quando da sua aquisição, conforme observado pelo Juízo monocrático. No tocante, os julgados desra Turma:

DIREITO PENAL. CRIMES CONTRA A FÉ PÚBLICA E AMBIENTAL. USO DE SINAL PÚBLICO FALSO (ANILHA FALSIFICADA OU ADULTERADA). ART. 296, § 1º, I, DO CP. AVES SILVESTRES. ART. 29, § 1º, III, DA LEI Nº 9.605/98. (...) 5. O dolo, nos delitos em questão, é genérico, consubstanciado na vontade livre e consciente de realizar as condutas previstas nos tipos penais, os quais não exigem finalidade específica. 6. Não ocorre erro de proibição se as circunstâncias demonstram o potencial conhecimento da ilicitude da manutenção de aves em cativeiro sem a autorização do IBAMA. 7. A circunstância de ser o réu criador experiente de pássaros e dono de uma agropecuária constitui elemento apto a caracterizar a consciência acerca da ilicitude de sua conduta. (...) (grifos) (ACR nº 5000375-46.2015.404.7208, 7ª T., Relatora Desembargadora Federal CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, por unanimidade, j. 06/02/2018)

DIREITO PENAL. USO DE SINAL PÚBLICO FALSO (ANILHA FALSIFICADA OU ADULTERADA). ART. 296, § 1º, I, DO CP. AVES SILVESTRES. ART. 29 DA LEI Nº 9.605/98. CRIMES CONTRA A FÉ PÚBLICA E AMBIENTAL. (...) 7. O dolo, no tipo penal do artigo 296, § 1º, III, do Código Penal, é genérico, consubstanciado na vontade livre e consciente de realizar a conduta prevista no tipo, qual seja, fazer uso indevido de identificadores pertinentes à Administração Pública. 8. Sendo os acusados criadores de passeriformes, deveriam ter conhecimento sobre o funcionamento desse sistema, incumbindo-lhe a regularização e atualização de seus plantéis. Afastado o argumento de que os acusados não tinham ciência da inautenticidade das anilhas e da ausência de registro das aves nos órgãos competentes. (...) (grifos) (ACR nº 5006152-73.2014.404.7005, 7ª T., Relator Juiz Federal GERSON LUIZ ROCHA, por unanimidade, j. 18/07/2017)

Neste contexto, entendo que as alegações do réu são incapazes de demonstrar que ele realmente ignorava a origem espúria do documento apresentado.

Acerca do ponto, o aresto da Turma:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. USO DE DOCUMENTO FALSO. ART. 304 DO CP. PROVA DE DOLO. (...) 1. Na conduta do réu, tem-se como devidamente caracterizado o dolo, uma vez que não apresentou uma tese verossímil para descredibilizar os elementos probatórios contra si apresentados pela acusação. (...) (grifos) (ACR nº 5003988-19.2011.404.7207, 7ª T., Relator p/ o acórdão Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, j.25/02/2015)

Assim, o dolo encontra-se presente na conduta do denunciado, uma vez que a utilização do documento falso, demonstrada nos autos, leva à conclusão que ele agiu com vontade livre e consciente de apresentar o documento que sabia ser inautêntico, para o fim de obter a regularização de suas aves junto ao IBAMA, caracterizando o dolo do delito de uso de documento falso.

O MPF, no parecer oferecido nesta instância, assim analisou o dolo:

"A tese defensiva cinge-se à alegação de que o acusado não teria conhecimento da falsidade das notas fiscais, estando, assim, ausente o dolo na conduta do uso de documento falso.

A apelação não comporta provimento, contudo. Não há razão para extrair-se conclusão diversa da sentença.

O réu HERCÍLIO SCHMIDT não nega ter sido o responsável por apresentar ao IBAMA as notas fiscais cuja falsidade se apurou, no entanto, aduz que não teria ciência acerca da inautenticidade delas. Nessa linha, a defesa chega a afirmar, sobre a falsidade dos documentos em questão, que teria sido “necessário uma perícia técnica realizada pela Polícia Federal para detectá-la, não se tratando então de falsificação grosseira”.

Deve-se salientar, porém, que a falsidade constatada pela perícia, confirma a suspeita inicial do IBAMA, apenas estampa a realidade dos fatos, na medida em que as notas fiscais somente ostentavam tal condição por não corresponderem a situação de regularidade que o acusado buscava afirmar perante a autarquia ambiental. Logo, a qualidade da falsificação não tem relevância para aferir o conhecimento do acusado sobre o falso, pois se trata de documentos de seu interesse, cuja origem lhe é conhecida, não consistindo em algo de somenos importância que lhe teria sido repassado.

Sobre o dolo na conduta do réu HERCÍLIO SCHMIDT, é necessário afirmar que não se está diante de uma pessoa alheia ao tema das atividades de criadouros de aves silvestres. Em verdade, o acusado se revela um criador com relativa experiência, não um comprador eventual, estando inserido, nesse ramo de atividades, em ambiente que lhe proporcionava, ao menos, tomar as cautelas necessárias para se assegurar sobre a regularidade da procedência das aves que mantinha em cativeiro. Dessa forma, o acusado, no mínimo, agiu com dolo eventual, “ao não adotar medidas suficientes de confirmação sobre a possível inidoneidade dos documentos”, assumindo o riscoquanto à sua falsidade.

(...)

Vale, ademais, registrar que as irregularidades constatadas no sítio do réu HERCÍLIO SCHMIDT também deram azo ao recebimento de denúncia pelos crimes previstos nos arts. 29, § 1º, III, c/c § 4º, 31, 32 e 60, todos da Lei 9.605/98, que não somente não tiveram prosseguimento nesses autos em razão da prescrição da pretensão punitiva. Não eram, por óbvio, poucas as ilicitudes nas quais o acusado dolosamente incorria.

Pelo todo exposto, não há dúvidas quanto à prática livre e consciente do crime de uso de documento falso (CP, art. 304, c/c art. 298) pelo réu HERCÍLIO SCHMIDT." (evento 4)

De outro lado, importante destacar que eventual ignorância voluntária quanto à irregularidade do documento apresentado não eximiria o apelante da responsabilidade pela prática do delito, uma vez que ele anuiu à produção do resultado delitivo.

Pertinente, no contexto dos autos, a incidência da construção jurisprudencial e doutrinária do direito anglo-saxão no que se refere à teoria da cegueira deliberada (willfull blindness doctrine). Segundo tal teoria, o agente finge não enxergar a possibilidade de ilicitude da procedência de bens ou de documentos, com o intuito de auferir vantagens.

O dolo, nesse caso, é o dolo eventual: o agente, sabendo ou suspeitando fortemente que estaria envolvido em conduta ilícita, e, portanto, prevendo o resultado lesivo de sua conduta, não toma medidas para se certificar que ele não vai adquirir o pleno conhecimento ou a exata natureza da conduta realizada para um intuito criminoso, não se importando com o resultado.

Consoante o artigo 18, inciso I, do Código Penal, age dolosamente não só o agente que quis, de forma consciente, o resultado delitivo (dolo direto), mas também o que assume o risco de produzi-lo (dolo eventual).

Assim, se o agente arrisca-se a fazer uso do documento na incerteza sobre sua autenticidade, assume o risco de estar utilizando documento falso.

Corroboram o entendimento esposado, baseando-se na Teoria da Cegueira Deliberada, os seguintes precedentes deste Tribunal:

DIREITO PENAL. DIREITO PROCESSUAL PENAL. USO DE DOCUMENTO FALSO. ARTIGOS 304 E 297 DO CÓDIGO PENAL, EM COMBINAÇÃO. (...) DOLO EVENTUAL. POSSIBILIDADE. TEORIA DA CEGUEIRA DELIBERADA. INTENCIONAL E INESCUSÁVEL AUTOCOLOCAÇÃO EM ESTADO DE DESCONHECIMENTO. DEMONSTRADA. APLICAÇÃO. VIABILIDADE. (...) 3. No delito do artigo 304 do Código Penal, o dolo corresponde à "vontade de usar o documento falso, conhecendo-lhe a falsidade", sendo "possível o dolo eventual, [...] se o agente se arrisca a fazer uso na incerteza sobre a autenticidade ou a veracidade do documento, assume o risco de estar utilizando documento falso" (PRADO, Luiz Regis et al. Curso de Direito Penal Brasileiro. 13. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014. p. 1288). 4. Demonstrada intencional e inescusável autocolocação em estado de desconhecimento, tem-se viabilizada a formação de juízo condenatório lastreado na teoria da cegueira deliberada. (...) (grifos) (ACR nº 5001907-17.2013.404.7017, 7ª T., Relator Juiz Federal GILSON LUIZ INÁCIO, por unanimidade, j. 21/06/2016)

DIREITO PENAL. CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. USO DE DOCUMENTO FALSO. ART. 304, C/C 297, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. MATERIALIADE E AUTORIA. CARACTERIZADO O AGIR DOLOSO. DOLO EVENTUAL. TEORIA DA CEGUEIRA DELIBERADA. DEMONSTRAÇÃO. (...) 1. Configura o crime de uso de documento falso a apresentação de CRLV - certificado de registro e licenciamento de veículo - falso para policial que faz a abordagem em rodovia. 2. O delito de uso de documento falso está tipificado no art. 304 do Código Penal. Trata-se de crime comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa, e se consuma com o efetivo uso do documento falsificado. O sujeito passivo do delito é o Estado, em um primeiro momento, podendo ser terceiro eventualmente prejudicado, e o elemento subjetivo é o dolo. 3. A consumação do delito de uso de documento falso se dá no momento em que o documento é utilizado, ou seja, a partir do momento em que a fé pública resta ludibriada, a conduta é punível. 4. Comprovadas a autoria e a materialidade, sendo o fato típico, antijurídico e culpável, e considerando, ainda, a inexistência de causas excludentes de ilicitude e de culpabilidade, é devida a condenação pela prática do crime de uso de documento falso, tipificado no art. 297 do Código Penal. 5. Age dolosamente não só o agente que quis (por vontade consciente) o resultado delitivo (dolo direto), mas também o que assume o risco de produzi-lo (dolo eventual), conforme o artigo 18, inciso I, do Código Penal. 6. Hipótese na qual as circunstâncias fáticas, e a prova testemunhal indicam que havia ou ciência do acusado quanto à falsidade do documento apresentado às autoridades policiais ou ignorância voluntária. 7. Pertinente, nesse cenário, a teoria da cegueira deliberada (willfull blindness doctrine), que aponta para, no mínimo, o dolo eventual. 8. A aplicação da teoria da cegueira deliberada para a configuração de dolo eventual exige: que o agente tenha tido conhecimento da elevada probabilidade de que praticava ou participava de atividade criminal; que o agente tenha tido condições de aprofundar seu conhecimento acerca da natureza de sua atividade; e que o agente deliberadamente tenha agido de modo indiferente a esse conhecimento. 9. Considerando os elementos contidos nos autos, e revelando-se presentes todos os requisitos para a configuração do dolo eventual, em plena consonância com a teoria da cegueira deliberada, as razões do apelante referentes ao pedido de absolvição não merecem prosperar. (...) (grifos) (ACR nº 5005844-80.2013.404.7002, 8ª T., Relator Desembargador Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, por unanimidade, j. 08/06/2016)

APELAÇÃO CRIMINAL. (...) DOLO EVENTUAL. CEGUEIRA DELIBERADA. CONDENAÇÃO MANTIDA. (...) Aplicação da teoria da cegueira deliberada, através da qual o agente conscientemente deixa de buscar informações a fim de não confirmar sua suspeita acerca do ilícito no intuito de se furtar a eventual responsabilização. (...) (grifos) (ACR nº 5008139-19.2015.404.7003, 7ª T., Relator Juiz Federal RONY FERREIRA, por unanimidade, j. 13/03/2018)

PENAL E PROCESSUAL. (...) 2. À luz da teoria da cegueira deliberada, não é dado ao agente se eximir da responsabilidade ao se colocar voluntariamente numa posição da alienação diante de situações suspeitas, procurando não se aprofundar no conhecimento das circunstâncias objetivas. (...) (grifos) (ACR nº 5004766-46.2016.404.7002, 7ª T., Relatora Desembargadora Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, por unanimidade, j. 03/07/2018)

Neste cenário, vale referir que a figura delitiva do artigo 304 do Código Penal comporta tanto o dolo direto quanto o dolo eventual. Desse modo, é típica a conduta daquele que, quando as circunstâncias do fato indicam a possibilidade de se estar portando documento falso, ainda assim, utiliza-o perante terceiros, assumindo o risco e, portanto, agindo com o chamado dolo eventual.

Assim, deve responder pelo delito previsto no artigo 304 do Código Penal não só o indivíduo que faz uso de um documento sabidamente falso, como também aquele que se arrisca a fazer uso na incerteza sobre a autenticidade do documento, ou seja, quando assume o risco de estar utilizando documento falso, como no caso em tela cujas circunstâncias indicam a alta probabilidade da ilicitude.

Enfrentando questão semelhante, os arestos desta Corte:

PENAL. (...) USO DE DOCUMENTO FALSO. ART. 304 C/C ART. 297 DO CP. (...) 6. O dolo requerido pela figura típica do art. 304 do CP é genérico, ou seja, consubstancia-se na conduta voluntária de usar a documentação com a ciência de que a mesma é inidônea. Admite-se o dolo eventual, configurado nas hipóteses em que as circunstâncias da prática delitiva permitem concluir que o réu tinha conhecimento sobre o caráter espúrio do documento. (...) (grifos) (ACR nº 5005970-61.2012.404.7004/PR, 8ª T., Relator Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ, unânime, j. 06/03/2013)

DIREITO PENAL. (...) USO DE DOCUMENTO FALSO. ARTIGO 304, EM COMBINAÇÃO COM O ARTIGO 297, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO CONFIGURADOS. AUTENTICIDADE DO DOCUMENTO. DÚVIDA. DOLO EVENTUAL. (...) 3. Materialidade, autoria e dolo comprovados a partir do contexto probatório pela prática da conduta tipificada no artigo 304, em combinação com o artigo 297, ambos do Código Penal. 4. No delito do artigo 304 do Código Penal, consiste o dolo na vontade de usar o documento falso, estando o agente ciente da sua falsidade; a dúvida quanto à autenticidade do documento pode caracterizar dolo eventual, suficiente a que reste satisfeito o tipo penal do referido dispositivo. 5. A fixação da pena de multa deve guardar proporcionalidade com a sanção corporal imposta ao réu, devendo sofrer os reflexos pela continuidade delitiva. (grifos) (ACR nº 5000625-61.2010.404.7109/RS, 7ª T., por unanimidade, Relator Juiz Federal Convocado ROBERTO FERNANDES JÚNIOR, j. 02/06/2015)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. (...) ART. 304 C/C ART. 297. (...) DOLO EVENTUAL. (...) 6. De acordo com a jurisprudência desta Corte, o crime do artigo 304 do CP comporta tanto o dolo direto quanto o dolo eventual. Desse modo, é típica a conduta daquele que, quando as circunstâncias do fato indicam a possibilidade de se estar portando documento falso, ainda assim, utiliza-o perante terceiros, assumindo o risco e, portanto, agindo com o chamado dolo eventual. (...) (grifos) (ACR nº 5002435-19.2015.4.04.7005, 7ª T., Relatora Desembargadora Federal CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, por unanimidade, j. 12/02/2019)

Portanto, de todo o conjunto fático-probatório constante dos autos, observa-se que o acusado possuía capacidade penal e pode ser responsabilizado por seus atos. O réu é penalmente imputável e maior, possuindo condições de entender a ilicitude das condutas praticadas e determinar-se de acordo com esse entendimento. Possuía conhecimento suficiente para perceber a ilegalidade da ação, de modo que poderia agir de forma diversa, mas optou pelo ilícito.

Não se configura, assim, a ausência de dolo no caso.

4. Crime impossível

Ainda na tentativa de afastar a responsabilidade do fato narrado na exordial, alega a defesa a ocorrência de crime impossível, previsto no artigo 17 do Código Penal, em razão da falsificação grosseira do documento apresentado.

A argumentação não encontra respaldo na hipótese dos autos.

O crime impossível, também denominado quase-crime, tentativa inadequada ou inidônea, se caracteriza por ser "aquele que, pela ineficácia total do meio empregado, ou pela impropriedade absoluta do objeto material é impossível de se consumar" (Capez, Fernando. Curso de Direito Penal. Volume 1: parte geral, 11ª edição revisada e atualizada. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 256).

Ocorre que, primeiramente, o delito de uso de documento falso, como já se mencionou, é de caráter formal, consumando-se com a mera apresentação do mesmo, o que já desqualifica o crime impossível, uma vez que este somente se aplica a hipóteses de tentativa.

Por outro lado, para a caracterização do crime de uso de documento falso, é necessário que a contrafação possua potencialidade lesiva, ou seja, tenha aptidão para induzir em erro seus destinatários, no caso, os agentes do IBAMA, tendo em vista que o bem jurídico protegido é a fé pública.

No caso em tela, o objetivo pretendido poderia ser alcançado, pois os elementos probatórios constantes nos autos demonstram que as notas fiscais apreendidas possuem aptidão para enganar o homem de mediana percepção (homo medius). Isto é, se o documento era apto a ludibriar o homem médio, não sendo a contrafação perceptível à primeira vista por este, está configurado o delito, tendo em vista que o bem jurídico protegido é a fé pública.

Neste sentido, a identificação do falso por pessoas qualificadas para tanto não traz presunção de falsidade apta a ludibriar o homem médio, verdadeiro parâmetro do delito. Necessário registrar que agentes do IBAMA tem maior experiência com a verificação de documentos, não se enquadrando no conceito de homem médio para tais efeitos. E, ainda que assim não fosse, constata-se que na espécie houve apenas suspeita da falsidade, a qual somente restou comprovada mediante a realização da perícia, não se podendo concluir que o crime era, desde o início, impossível de ser consumado ou que não restou caracterizado.

Tal é a jurisprudência desta Corte no ponto:

PENAL. (...) USO DE DOCUMENTO FALSO. FALSIFICAÇÃO GROSSEIRA. NÃO OCORRÊNCIA. (...) 2. O bem jurídico protegido pelo crime de uso de documento falso é a fé pública, a confiança das pessoas nos documentos públicos e particulares. Sendo a falsificação apta a iludir, não procede a tese defensiva de crime impossível. (...) (grifos) (ACR nº 5051726-66.2016.404.7000, 7ª T., Relator Desembargador Federal MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, j. 20/07/2017)

PENAL. USO DE DOCUMENTO FALSO. ART. 304 C/C ART. 297, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. (...) CRIME IMPOSSÍVEL. INOCORRÊNCIA. (...) 2. Para se configurar a hipótese de crime impossível - art. 17 do Código Penal -, necessário que esteja comprovado nos autos a ineficácia absoluta do meio empregado, ou a absoluta impropriedade do objeto, a ponto de obstar a consumação do delito. Comprovada a capacidade do documento contrafeito para iludir, inviável acolher a alegação de falsificação grosseira. 3. O tipo penal previsto no art. 304 do Código Penal tutela a fé pública, e se consumou com a utilização do documento falso em situação juridicamente relevante, o que inviabiliza o reconhecimento da insignificância da conduta. 4. Comprovado que o réu, de maneira dolosa, fez uso de documento público falso, ciente dessa falsidade, resta caracterizado o delito previsto no art. 304 c/c art. 297, ambos do Código Penal. (...) (grifos) (ACR nº 5006503-69.2016.404.7104, 7ª T., Relator Juiz Federal GILSON LUIZ INÁCIO, por unanimidade, j. 17/05/2017)

APELAÇÃO CRIMINAL. DOCUMENTO FALSO. CRIME IMPOSSÍVEL. INVIABILIDADE. FALSIFICAÇÃO GROSSEIRA. INOCORRÊNCIA. (...) 1. Consumado o crime, não há que se falar em crime impossível, uma vez que o instituto previsto no artigo 17 do Código Penal só pode ocorrer em hipóteses de tentativa. Ademais, a identificação do falso por pessoas qualificadas para tanto não traz presunção de falsidade inapta a ludibriar o homem médio, verdadeiro parâmetro do delito. (...) (grifos) (ACR nº 5000206-61.2012.404.7112, 7ª T., Relator Desembargador Federal CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, por unanimidade, j. 06/06/2017)

Note-se que, no caso, o próprio apelante, nas razões recursais, visando a afastar o dolo, referiu por diversas vezes que os documentos não eram grosseiros, razão por que ele próprio não tinha condições de detectar a falsidade. Veja-se:

"(...) o Apelante não sabia e não tinha como saber, pelo simples olhar dos documentos que se tratava de documentos falsos, pois foi necessário uma perícia técnica realizada pela Polícia Federal para detectá-la, não se tratando então de falsificação grosseira". (evento 124 da ação penal - fl. 08)

"Não sendo grosseiros tais documentos, significa que o Apelante não tinha condições de pronto e visualmente, determinar se as notas fiscais eram ou não documentos fidedignos, até porque não é expert nesta área." (fl. 11)

Afastada, portanto, a alegação de que a falsidade seria grosseira.

Neste particular, bem decidiu a sentença apelada acerca da pontecialidade lesiva das notas fiscais apreendidas no caso:

"Em primeiro lugar, é de se ver que o exame pericial realizado na esfera administrativa não descartou a existência de potencialidade lesiva." (evento 117 da ação penal)

Assim, a conduta de quem utiliza documento espúrio, cuja falsificação não é grosseira, não caracteriza crime impossível.

Enfrentando o tema, o julgado desta Turma:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. ARTIGO 304, C/C O ARTIGO 297, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. (...) CRIME IMPOSSÍVEL. NÃO CONFIGURAÇÃO. (...) 2. Concluindo o laudo pericial pela existência de certa qualidade na falsificação do documento, o qual não foi reconhecido como espúrio de imediato pelos agentes policiais, demandando pesquisas junto aos órgãos competentes, não há falar em crime impossível. (...) (grifos) (ACR nº 5015257-85.2011.404.7100, 7ª T., Relatora p/ acórdão Juíza Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, D.E. 21/06/2013)

Rejeitada a tese referente ao crime impossível.

5. Ônus da prova. In dubio pro reo inaplicável.

Alega o apelante que os elementos dos autos não perfazem o lastro probatório exigível para a condenação criminal.

Ocorre que, da mesma forma que incumbe à acusação provar a existência do fato e demonstrar sua autoria, é ônus da defesa, a teor do artigo 156 do Código de Processo Penal, demonstrar a verossimilhança das teses invocadas em seu favor e a ocorrência de fato impeditivo do jus puniendi, o que não ocorreu no caso.

No ponto, elucidativos os julgados desta Turma:

PENAL. PROCESSO PENAL. (...) ÔNUS DA PROVA. ART. 156 DO CPP. (...) 4. A regra do ônus da prova, inserta no sistema processual penal brasileiro no art. 156 do CPP, é regida pelo princípio actori incumbit probatio, devendo incumbir-se da prova o autor da alegação. Assim, ao Parquet cabe a comprovação do fato e da autoria, bem como das circunstâncias que causam o aumento de pena. Contudo, deve a defesa demonstrar fato impeditivo do jus puniendi, a qual, a teor do art. 156, 1ª parte, do CPP, certificar a verossimilhança das teses invocadas em seu favor. (...) (grifos) (ACR nº 5006842-49.2016.4.04.7000, 7ª T., Relator Juiz Federal LUIZ CARLOS CANALLI, por unanimidade, j. 19/02/2019)

DIREITO PENAL. (...) MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO. CONFIGURAÇÃO. CONDENAÇÃO DO APELANTE MANTIDA. 1. Restando a materialidade, autoria e dolo amplamente demonstradas pela prova dos autos, deve ser mantida a condenação. 2. Assim como o órgão ministerial tem a incumbência de provar a responsabilidade do acusado, é ônus da defesa trazer aos autos elementos aptos a demonstrarem a verossimilhança da tese invocada a seu favor, nos termos do art. 156 do CPP. 3. O conjunto probatório aponta para a presença da materialidade do delito, não havendo provas suficientes da ocorrência da hipótese defensiva. (grifos) (ACR nº 0004938-75.2004.404.7105, 7ª T., Rel. Des. Federal CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, por unanimidade, j. 28/11/2014, DJ 14/11/2014)

PENAL. (...) ADULTERAÇÃO DE ANILHAS COLOCADAS EM PÁSSAROS. (...) RESPONSABILIDADE CRIMINAL COMPROVADA. (...) 1. Assim como o órgão ministerial tem a incumbência de provar a responsabilidade do acusado, é ônus da defesa trazer aos autos elementos aptos a demonstrar a verossimilhança da tese invocada ao seu favor, nos termos do art. 156 do CPP. 2. Não há falar em erro de proibição se as circunstâncias demonstram que o réu tinha plena ciência da ilicitude de sua conduta ou, no mínimo, que o conhecimento dessa proibição lhe era de fácil acesso. (grifos) (ACR nº 5001234-16.2011.404.7204, Relatora Juíza Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, j. 26/11/2013)

Portanto, ao contrário do alegado pela defesa, e com base nos elementos angariados nos autos, não há insuficiência probatória.

De outro lado, inaplicável ao caso o princípio do in dubio pro reo, como requerido, uma vez que, não tendo a defesa apresentado qualquer elemento capaz de trazer dúvida fundamentada sobre as provas existentes nos autos, não há falar na aplicação do referido postulado.

Com efeito, para a incidência do in dubio pro reo, deve existir dúvida razoável acerca da materialidade, autoria ou dolo, o que não ocorre no caso. A simples negativa de dolo, dissociada do contexto probatório, não tem o condão de modificar a sentença condenatória. A propósito do tema, os precedentes desta Corte:

PENAL. (...) IN DUBIO PRO REO. INAPLICABILIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. (...) 5. Não há insuficiência probatória, tendo sido a confissão do réu apenas um elemento de prova a formar o convencimento do julgador acerca da prática do delito, mas não o único. 6. Para aplicar-se o princípio do in dubio pro reo, deve existir dúvida razoável acerca da materialidade, autoria ou dolo, o que não ocorre no caso. A simples negativa de autoria, dissociada do contexto probatório, não tem o condão de modificar a sentença condenatória. (...) (grifos) (ACR nº 5001246-31.2014.404.7008, 7ª T., Relatora Desembargadora Federal CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, por unanimidade, j. 08/05/2018)

PENAL. (...) IN DUBIO PRO REO. INAPLICABILIDADE. CONDENAÇÃO. (...) Materialidade e autoria da conduta criminosa comprovadas, restando afastada a tese de insuficiência probatória. 3. Inaplicável o princípio do in dubio pro reo, não tendo a defesa apresentado qualquer elemento capaz de trazer dúvida fundamentada sobre as provas existentes nos autos. A simples negativa de autoria, dissociada do contexto probatório, não tem o condão de modificar a sentença condenatória. (...) (grifos) (ACR nº 5032424-42.2016.404.7100, 7ª T., Relator Juiz Federal RONY FERREIRA, por unanimidade, j. 10/07/2018)

DIREITO PENAL. (...) MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. DOLO DEVIDAMENTE DEMONSTRADO. PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. NÃO APLICÁVEL. (...) 3. Quando não há dubiedade no caso posto em juízo, inexiste incerteza a ser interpretada favoravelmente ao acusado. Ausente dúvida razoável sobre a autoria delitiva, descabe perquirir acerca da aplicação do princípio do in dubio pro reo. (...) (grifos) (ACR nº 5002859-17.2013.404.7204, 8ª T., Relator Desembargador Federal LEANDRO PAULSEN, por unanimidade, j. 07/12/2016)

Não se vê, portanto, no caso, dúvida hábil a modificar a condenação.

Suficientemente delineada, no caso, a ocorrência do delito de uso de documento materialmente falso. No tocante, os arestos deste TRF:

DIREITO PENAL. USO DE DOCUMENTO FALSO (ART. 304 C/C ART. 297 DO CP). (...) 1. Comprovada a materialidade e a autoria pelo uso de documento falso, bem como a ciência, pelo agente, da falsidade do documento, resta caracterizado o delito previsto no artigo 304 do CP. (...) (grifos) (ACR nº 5015499-30.2014.404.7200, 8ª T., Relator Desembargador Federal LEANDRO PAULSEN, por unanimidade, j. 22/02/2017)

PENAL. USO DE DOCUMENTO FALSO. ART. 304 C/C ART. 297, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. (...) 4. Comprovado que o réu, de maneira dolosa, fez uso de documento público falso, ciente dessa falsidade, resta caracterizado o delito previsto no art. 304 c/c art. 297, ambos do Código Penal. (...) (grifos) (ACR nº 5006503-69.2016.404.7104, 7ª T., Relator Juiz Federal GILSON LUIZ INÁCIO, por unanimidade, j. 17/05/2017)

As alegações do apelante não resistem ao conjunto probatório, não sendo aptas a modificar a condenação.

Demonstradas a materialidade, a autoria e o dolo do acusado em relação ao crime apontado na denúncia, e inexistindo causas excludentes da tipicidade, ilicitude ou culpabilidade, deve ser mantido o decreto condenatório.

6. Dosimetria da pena

6.1. Pena privativa de liberdade

A pena em abstrato cominada para o delito do artigo 304 c/c o artigo 298 do Código Penal é de 1 (um) a 5 (cinco) anos de reclusão.

No caso, a pena-base restou estabelecida no mínimo legal, isto é, em 1 (um) ano de reclusão, a qual restou mantida em face da inexistência de outras causas de aumento ou de diminuição de pena, nos seguintes termos:

"Em análise das circunstâncias do caput do art. 59 do Código Penal para a primeira fase de aplicação da pena, tenho que, em seu conjunto, não são desfavoráveis ao réu, pelo que fixo a pena-base no mínimo legal de 01 ano de reclusão e 10 dias-multa.

Na segunda fase de aplicação da pena, não vislumbro a presença de circunstâncias agravantes. Penso ser descabida redução da pena em face de atenuantes, posto que “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal” (STJ, Súmula 231).

Na terceira fase de aplicação da pena, não vislumbro presença de causas de especial aumento ou diminuição de pena.

Assim sendo, as penas impostas ao réu Hercílio Schmidt no presente processo são definitivamente fixadas em 01 ano de reclusão e 10 dias-multa." (evento 117 da ação penal)

Assim, a reprimenda restou estabelecida definitivamente no mínimo legal para o delito em questão, isto é, em 01 (um) ano de reclusão, não havendo reparos a fazer no ponto.

Mantido o regime inicial aberto para o cumprimento da pena, nos termos do artigo 33, § 2º, alíena c, e § 3º, do Código Penal.

6.2. Pena de multa

A pena de multa foi estabelecida pela sentença em 10 (dez) dias-multa, de forma proporcional à pena corporal, no valor unitário de 01 (um) salário mínimo vigente na época do fato, nos seguintes termos:

"O valor de cada dia-multa da pena pecuniária imposta ao réu é quantificado no equivalente a 01 salário mínimo vigente em fevereiro de 2011, época do mais recente dos fatos descritos na denúncia, sem prejuízo da atualização monetária prevista no § 2º do art. 49 do Código Penal. O valor de cada dia-multa é definido tendo por base a remuneração média mensal de R$ 2.900,00, que o réu declarou ser percebida quando de seu interrogatório judicial (evento 103, TERMOAUD1, pág. 07)." (evento 117 da ação penal)

Pede o apelante a redução do valor unitário do dia-multa para o patamar de 1/30 (um trigésimo), alegando que a aplicação da multa (10 dias-multa) no patamar de 01 (um) salário mínimo por dia mostra-se excessiva em razão da qualidade de aposentado do apelante, que percebe mensalmente apenas o valor de R$ 2.900,00. Destaca que a pena deve estar revestida de proporcionalidade e razoabilidade, não podendo o Estado locupletar-se indevidamente e impor sanções que inviabilizem o seu cumprimento ou onerem excessivamente o apenado.

O pleito merece parcial acolhida.

Com efeito, a pena de multa deve guardar simetria com a pena privativa de liberdade concretamente imposta, o que foi observado pelo Juízo singular, tendo ambas as penas (corporal e multa) sido fixadas no mínimo legal.

Já o valor unitário do dia-multa deve ser estabelecido de acordo com as condições financeiras do condenado.

Em seu interrogatório judicial (evento 103 da ação penal - TERMOAUD1 - fl. 07), o réu declara ser aposentado, com renda mensal aproximada de R$ 2.900,00 (dois mil e novecentos reais). Tem ensino superior (Direito).

Assim, entendo que o valor do dia-multa deve ser reduzido para o valor de 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente na época do fato, devidamente atualizado até o efetivo pagamento, quantia que entendo adequada ao caso e suficiente à reprovação do delito em tela, na forma do que foi observado pelo Ministério Público Federal no parecer:

"O valor do dia-multa deve ser fixado adequadamente à situação econômica do acusado, na forma do art. 60 do CP, considerando o mínimo de 1/30 do salário mínimo e o máximo de 5 vezes esse valor, conforme é previsto no art. 49, § 1º, do CP. Diante de tais parâmetros, foi fixado o valor unitário de 1 salário mínimo na sentença:

“O valor de cada dia-multa da pena pecuniária imposta ao réu é quantificado no equivalente a 01 salário mínimo vigente em fevereiro de 2011, época do mais recente dos fatos descritos na denúncia, sem prejuízo da atualização monetária prevista no § 2º do art. 49 do Código Penal. O valor de cada dia-multa é definido tendo por base a remuneração média mensal de R$ 2.900,00, que o réu declarou ser percebida quando de seu interrogatório judicial (evento 103, TERMOAUD1, pág. 07).”

Parece, todavia, mais condizente a redução do valor do dia-multa para 1/10 do salário mínimo, tendo em conta que a renda declarada pelo acusado ultrapassava pouco mais que 3 salários mínimos." (evento 4)

Registre-se que a multa poderá ser objeto de parcelamento, a critério do Juízo da Execução Penal, conforme o artigo 169 da Lei de Execucoes Penais.

Provido em parte o apelo no tocante.

7. Substituição da pena

A pena privativa de liberdade foi substituída no caso por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade ou à entidades públicas, pelo período igual da condenação, e prestação pecuniária no valor de 12 (doze) salários mínimos, calculada com base no salário mínimo vigente à data do pagamento, nos seguintes termos:

"(...)

Todavia, nos termos do caput e parágrafos do art. 44 do Código Penal, na nova redação que lhe foi dada pela Lei nº 9.714/98, a pena privativa de liberdade imposta ao réu condenado é passível de substituição pelas penalidades restritivas de direitos a seguir fixadas, a serem cumpridas cumulativamente:

(a) prestação de 360 horas de serviços à comunidade ou a entidades públicas, nos moldes do art. 43, inciso IV e art. 46, "caput" e parágrafos, do Código Penal, devendo a definição das tarefas a serem executadas, bem como da entidade em favor da qual dar-se-ão estas últimas, ocorrer na fase de execução; e,

(b) prestação pecuniária, nos moldes do art. 43, inciso I e 45, §§ 1º e 2º, do Código Penal, devendo haver o pagamento de 12 parcelas mensais no valor, cada qual delas, de 01 salário mínimo na data de cada pagamento, devendo os valores serem destinados a entidade pública ou privada com finalidade social a ser definida quando da execução; a expressão econômica da prestação pecuniária é definida tendo por base a remuneração média mensal de R$ 2.900,00, que o réu declarou ser percebida quando de seu interrogatório judicial (evento 103, TERMOAUD1, pág. 07)." (evento 117 da ação penal)

Requer-se no apelo seja reduzida a prestação pecuniária.

Ocorre que, tendo a pena corporal sido estabelecida em 1 (um) ano de reclusão, entendo que deve ser afastada a pena substitutiva de prestação pecuniária, restando mantida somente a pena de prestação de serviços à comunidade, nos termos do que preconiza o artigo 44, § 2º, do Código Penal, verbis:

§ 2º Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos. (grifos)

Tal sanção revela-se eficaz em atingir as finalidades punitiva e repressiva da persecução criminal. Ainda, a prestação de serviços exige do condenado um esforço no sentido de contribuir com o interesse público.

Destaco que a prestação de serviços à comunidade é a forma de cumprimento da pena mais humana e sem a retirada do condenado do convívio social e familiar, evitando-se o encarceramento. Além disso, é possível a flexibilidade na prestação dos serviços, de forma a não prejudicar a jornada de labor do condenado, a teor do artigo 46, § 3º, do Código Penal.

Assim, reformo a sentença de ofício, para o fim de afastar a pena substitutiva de prestação pecuniária, restando mantida a substituição da pena corporal por prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas, pelo tempo da condenação, nos termos da sentença. No tocante, o julgado da Turma:

DIREITO PENAL. (...). SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR UMA RESTRITIVA DE DIREITOS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE. (...) 7. Preenchidos os requisitos do artigo 44 do Código Penal, e sendo a pena privativa de liberdade fixada inferior a um ano, deve ser substituída por uma sanção restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade, a qual se revela mais consentânea com os fins de repressão e prevenção da prática delitiva, atendendo ainda ao objetivo de ressocialização do Direito Penal. (...) (grifos) (ACR nº 5000545-23.2016.404.7001, 7ª T., Relator Des. Federal CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, por unanimidade, j. 24/04/2018)

Neste sentido, foi pontuado pelo parecer ministerial:

"Por fim, muito embora não tenha sido objeto da apelação, em razão da fixação da pena privativa de liberdade em 1 ano de reclusão, deve ser reformada a sentença para que a substituição prevista no art. 44 do CP resulte no estabelecimento de apenas uma pena restritiva de direitos, conforme é previsto na primeira parte do § 2º do referido artigo: “Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se 6 superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.”

Assim, deverá ser mantida apenas uma pena restritiva de direitos em desfavor do réu HERCÍLIO SCHMIDT, sendo essa preferencialmente a prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, que melhor atenderá às finalidades de prevenção e ressocialização no caso concreto." (evento 4)

Nesta ordem de ideias, a opção pela prestação de serviços à comunidade pelo tempo da condenação, na maior parte dos casos, revela-se mais indicada para fins de repressão e prevenção da prática delitiva, atendendo, inclusive, aos objetivos ressocializantes da Lei Penal.

8. Da execução provisória da pena

A questão da execução provisória da pena, que corresponde ao cumprimento da pena a partir da decisão condenatória proferida em segunda ou última instância pelos Tribunais, foi trazida a debate no Supremo Tribunal Federal no âmbito do HC nº 126.292, julgado em 17/02/2016, no qual, por sete votos favoráveis contra três votos contrários, o Plenário da Corte Suprema entendeu que a possibilidade de início da execução da pena condenatória após a confirmação da sentença em segundo grau não ofende o princípio constitucional da presunção da inocência, ao argumento de que a segunda instância encerra a análise de fatos e provas que assentaram a culpa do condenado.

Tal julgado marcou a alteração de entendimento da Corte Suprema, que desde o ano de 2009, no julgamento do HC nº 84.078, condicionava a execução da pena ao trânsito em julgado da condenação, mas ressalvava a possibilidade de prisão preventiva. O HC nº 126.292, em verdade, retoma a jurisprudência consolidada até o ano de 2009, da qual se extraía que a presunção da inocência não impedia a execução de pena confirmada em segunda instância. Nesse sentido, é exemplo o seguinte julgado:

PROCESSO PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PREQUESTIONAMENTO. OFENSA REFLEXA. DEVIDO PROCESSO LEGAL. EFEITO DEVOLUTIVO. I. - Ausência de prequestionamento das questões constitucionais invocadas no recurso extraordinário. II. - Somente a ofensa direta à Constituição autoriza a admissão do recurso extraordinário. No caso, a apreciação das questões constitucionais não prescinde do exame de norma infraconstitucional. III. - Alegação de ofensa ao devido processo legal: CF, art. , LV: se ofensa tivesse havido, seria ela indireta, reflexa, dado que a ofensa direta seria a normas processuais. E a ofensa a preceito constitucional que autoriza a admissão do recurso extraordinário é a ofensa direta, frontal. IV. - O recurso especial e o recurso extraordinário, que não têm efeito suspensivo, não impedem a execução provisória da pena de prisão. Regra contida no art. 27, § 2º, da Lei 8.038/90, que não fere o princípio da presunção de inocência. Precedentes. V. - Precedentes do STF. VI. - Agravo não provido. (STF, AI-AgR nº 539.291, Relator Ministro CARLOS VELLOSO)

Está-se diante de colisão de princípios constitucionais, devendo cada interesse contraposto ceder em face do outro, de molde a que se estabeleça adequada relação de precedência - e cabe exatamente ao Supremo Tribunal Federal construir esta solução.

O Relator do HC nº 126.292/SP, Ministro TEORI ZAVASCKI, destacou em seu voto que "a presunção da inocência não impede que, mesmo antes do trânsito em julgado, o acórdão condenatório produza efeitos contra o acusado", fazendo referência ao contido na Lei Complementar nº 135/2010 (Lei da Ficha Limpa), a qual expressamente consagra como causa de inelegibilidade a existência de sentença condenatória proferida por órgão colegiado (independente de trânsito em julgado). Para além disso, citou manifestação da Ministra Ellen Gracie, proferida no âmbito do HC nº 85.886, quando salientou que "em país nenhum do mundo, depois de observado o duplo grau de jurisdição, a execução de uma condenação fica suspensa aguardando referendo da Suprema Corte".

O entendimento referido foi confirmado pela Corte, com repercussão geral (Tema 925), por ocasião do julgamento do ARE nº 964.246 (DJE 25/11/2016), restando assentada a seguinte tese jurídica: "A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo , inciso LVII, da Constituição Federal."

Ainda, sobre o tema, a Quarta Seção deste Tribunal assim decidiu:

PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA. CRITÉRIO TEMPORAL PARA SEU RECONHECIMENTO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA PRIVATIVA DA LIBERDADE. POSSIBILIDADE, QUANDO COMPLETADO O JULGAMENTO EM SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO, AINDA QUE SEJA CABÍVEL OU MESMO QUE OCORRA A INTERPOSIÇÃO DE EVENTUAL RECURSO ESPECIAL OU EXTRAORDINÁRIO. 1. Consoante a atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, transcorridos mais de trinta dias entre crimes da mesma espécie, praticados pelo mesmo agente, não se caracteriza a circunstância temporal necessária ao reconhecimento da continuidade delitiva. 2. No julgamento do HC nº 126.292, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, alterando o entendimento antes fixado no julgamento do HC n. 84.078, firmou a orientação no sentido de que, exaurido o duplo grau de jurisdição, a execução da pena pode iniciar-se, independentemente do cabimento ou mesmo da interposição de eventual recurso especial ou extraordinário. 3. À luz dessa nova orientação, verifica-se que a execução da pena pode iniciar-se: a) quando se completar o julgamento da apelação criminal, exceto no que tange à parcela do julgado que puder dar ensejo à interposição de embargos infringentes e de nulidade; b) quando transcorrer in albis o prazo para a interposição de embargos infringentes e de nulidade, no que tange à parcela do julgado que poderia dar ensejo à sua interposição; c) quando se completar o julgamento dos embargos infringentes e de nulidade eventualmente interpostos, na porção que, impugnável por meio deles, constituir seu objeto. 4. Ressalta-se que: a) o julgamento da apelação criminal completa-se com o julgamento dos eventuais embargos de declaração interpostos do acórdão que a tiver julgado; b) o julgamento dos embargos infringentes e de nulidade completa-se com o julgamento dos eventuais embargos de declaração interpostos do acórdão que os tiver julgado; c) a eventual interposição abusiva de embargos de declaração, uma vez reconhecida, não constituirá óbice ao imediato início da execução da pena, quando cabível. 5. No que tange à medida a ser manejada, ela consistirá no encaminhamento de comunicado ao juízo de origem, dando-lhe ciência do preenchimento das condições necessárias ao início da execução da pena, e determinando-lhe que a deflagre. Além disso, quando necessário, caberá à Secretaria do Tribunal promover a remessa, à Vara de origem, das peças necessárias à formação ou à complementação do processo de execução penal. (grifos nossos) (TRF 4ª R., ENUL nº 5008572-31.2012.404.7002, 4ª Seção, Relator p/ acórdão Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, por unanimidade, j. 10/04/2016)

Na esteira do julgado supra transcrito, a 4ª Seção desta Corte Regional, na Sessão realizada em 12/12/2016, editou a Súmula nº 122, cujo enunciado prescreve: "Encerrada a jurisdição criminal de segundo grau, deve ter início a execução da pena imposta ao réu, independentemente da eventual interposição de recurso especial ou extraordinário."

Em outras palavras, esta Corte tem deferido o início da execução da pena após o julgamento de eventuais embargos de declaração ou de embargos infringentes e de nulidade.

E esta regra de cumprimento provisório da privativa de liberdade alcança também as condenações que impõem as chamadas penas alternativas (restritivas de direitos).

Aliás, quanto a este tema, a despeito do entendimento expendido pelo Superior Tribunal de Justiça no ERESP nº 1.619.087/SC alinho-me à posição adotada no Supremo Tribunal Federal no sentido de ser possível o início da execução provisória das penas restritivas de direitos.

No voto lançado pelo Ministro EDSON FACHIN no julgamento paradigma do Supremo Tribunal Federal, o HC nº 126.292, consta expressamente que o artigo 147 da Lei nº 7.210/1984 não constitui óbice para a execução penal provisória. Transcrevo trecho do referido voto:

(...)

Da leitura que faço dos artigos 102 e 105 da Constituição da República, igualmente não depreendo, o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, terem sido concebidos, na estrutura recursal ali prevista, para revisar "injustiças do caso concreto". O caso concreto tem, para sua escorreita solução, um Juízo monocrático e um Colegiado, este formado por pelo menos três magistrados em estágio adiantado de suas carreiras, os quais, em grau de recurso, devem reexaminar juízos equivocados e sanar injustiças.

O revolvimento da matéria fática, firmada nas instâncias ordinárias, não deve estar ao alcance das Cortes Superiores, que podem apenas dar aos fatos afirmados nos acórdãos recorridos nova definição jurídica, mas não nova versão. As instâncias ordinárias, portanto, são soberanas no que diz respeito à avaliação das provas e à definição das versões fáticas apresentadas pelas partes.

Ainda, o acesso via recurso ao Supremo Tribunal Federal e ao Superior Tribunal de Justiça se dá em caráter de absoluta excepcionalidade. A própria definição constitucional da quantidade de magistrados com assento nessas Cortes repele qualquer interpretação que queria delas fazer instâncias revisoras universais.

A finalidade que a Constituição persegue não é outorgar uma terceira ou quarta chance para a revisão de um pronunciamento jurisdicional com o qual o sucumbente não se conforma e considera injusto.

O acesso individual às instâncias extraordinárias visa a oportunizar a esta Suprema Corte e ao Superior Tribunal de Justiça exercerem seus papéis de estabilizadores, uniformizadores e pacificadores da interpretação das normas constitucionais e do direito infraconstitucional.

Tanto é assim que o art. 102, § 3º, da Constituição Federal exige demonstração de repercussão geral das questões constitucionais debatidas no recurso extraordinário. Ou seja, não basta ao recorrente demonstrar que no julgamento de seu caso concreto malferiu-se um preceito constitucional. Necessário que demonstre, além disso, no mínimo, a transcendência e relevância da tese jurídica a ser afirmada pelo Supremo Tribunal Federal.

A própria Constituição é que põe o Supremo Tribunal Federal primordialmente a serviço da ordem jurídica e apenas reflexamente a operar para apreciar situações de injustiças individuais.

Se a própria Constituição repele o acesso às Cortes Superiores com o singular propósito de resolver uma alegada injustiça individual, decorrente do erro de julgamento por parte das instâncias ordinárias, não depreendo inconstitucionalidade no art. 27, § 2º, da Lei nº 8.038/90 ao estabelecer que os recursos extraordinário e especial serão recebidos no efeito meramente devolutivo.

No plano infraconstitucional, as regras da Lei 7.210/84 (Lei de Execução Penal, verbi gratia, os arts. 147 e 164) que porventura possam ser interpretadas como a exigir a derradeira manifestação dos Tribunais Superiores sobre a sentença penal condenatória para a execução penal iniciar-se, deixam de ser, a meu ver, argumento suficiente a impedir a execução penal depois de esgotadas as instâncias ordinárias, porque anteriores à Lei nº 8.038/90.

A opção legislativa de dar eficácia à sentença condenatória tão logo confirmada em segundo grau de jurisdição está consentânea com a razão constitucional da própria existência dos recursos às instâncias extraordinárias.

(...)

(grifo meu)

Aqui, peço vênia para transcrever, ainda, excertos do voto do HC nº 142.750/RJ (02/06/2017), de lavra do Ministro LUIZ FUX:

(...) apesar da pena restritiva de direitos não ter como pressuposto a segregação do condenado em estabelecimento prisional, não se pode questionar sua natureza de sanção penal, mormente se considerada a possibilidade de conversão em pena privativa de liberdade. Assim, não se visualiza qualquer razão para que se diferencie as duas modalidades de sanção no que condiz à possibilidade de execução provisória da pena.

Com efeito, saliento que o desenvolvimento da força normativa da Constituição, nesse aspecto, está em que a presunção de inocência, na qualidade de princípio e não de regra, é passível de ponderação com outros princípios e valores constitucionais de mesma densidade e cessa a partir do momento em que se comprova a culpabilidade do agente, máxime, em segundo grau de jurisdição, encerrando um julgamento impassível de ser modificado pelos Tribunais Superiores, acerca da matéria fático-probatória.

Nesse sentido, recente julgado deste Tribunal:

HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO. CABIMENTO. CONDENAÇÃO EM SEGUNDO GRAU. HIGIDEZ. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC nº 126.292, resgatou jurisprudência antes consolidada que entendia constitucional a execução provisória da pena, afastando entendimento de violação à presunção de inocência. Em sessão realizada em 05/10/2016, a nova orientação da Corte Suprema foi confirmada quando, no julgamento das ADCs 43 e 44 o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu que o artigo 283 do Código de Processo Penal não impede o início da execução da pena após condenação em segunda instância (Rel. Min. Marco Aurélio, DJE 216 em 07/10/2016). 2. A 4ª Seção desta Corte, em Sessão realizada em 12/12/2016, editou a 'Súmula nº 122: Encerrada a jurisdição criminal de segundo grau, deve ter início a execução da pena imposta ao réu, independentemente da eventual interposição de recurso especial ou extraordinário'. 3. Os recursos excepcionais, de regra destituídos de efeito suspensivo, visam não propriamente ao julgamento do caso concreto, mas à preservação da higidez e da coerência do sistema jurídico, buscando a uniformização da interpretação da lei federal e da Constituição. Assim, a formação ou a confirmação de um juízo condenatório em segundo grau exaure, de fato e de direito, a análise probatória e as instâncias ordinárias de jurisdição. 4. O STF não fez distinção das penas privativas de liberdade daquelas restritivas de direitos, tratando do tema de cumprimento das penas em caráter geral, lato sensu. Nesse curso, há pleno cabimento da construção da Suprema Corte no que se refere ao comando sentencial que condena em penas restritivas de direitos. (HC nº 5049072-23.2017.404.0000/RS, 7ª T., Relatora Desembargadora Federal CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, julgado em 10/10/2017)

Nessa quadra, atendidas as condições estabelecidas nos Embargos Infringentes e de Nulidade nº 5008572-31.2012.404.7002, com o esgotamento da jurisdição ordinária desta Corte, deve a Secretaria realizar a imediata comunicação ao Juízo de origem, para a formação do processo de execução provisória das penas impostas ao réu condenado.

9. Conclusão

Fica, portanto, o apelo da defesa provido em parte, para o fim de reduzir o valor unitário do dia-multa para 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente na época do fato. De ofício, resta afastada a pena de prestação pecuniária.

Mantida a condenação do réu HERCÍLIO SCHMIDT pela prática do crime do artigo 304 c/c artigo 298 do Código Penal, às penas de 01 (um) ano de reclusão, em regime inicial aberto, e pagamento de 10 (dez) dias-multa, no valor unitário de 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente na época do fato. A pena privativa de liberdade foi substituída por uma pena restritiva de direitos, de prestação de serviços à comunidade pelo tempo da condenação, em entidade a ser indicada oportunamente no processo de execução penal.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação e, de ofício, afastar a pena substitutiva de prestação pecuniária; e determinar, após o esgotamento da jurisdição ordinária desta Corte, a imediata comunicação ao juízo de origem para o início da execução provisória das penas.


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TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300 - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51) 3213-3232

Apelação Criminal Nº 5007556-64.2016.4.04.7208/SC

RELATORA: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

APELANTE: HERCILIO SCHMIDT (RÉU)

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

EMENTA

DIREITO PENAL. ARTIGOS 304 C/C 298 DO CÓDIGO PENAL. USO DE DOCUMENTO PARTICULAR FALSO. APRESENTAÇÃO DE NOTAS FISCAIS INAUTêNTICAS PERANTE O IBAMA. TIPICIDADE. mATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO DEMONSTRADOS. DOLO EVENTUAL. tESES AFASTADAS: INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA, PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO, NEGATIVA DE DOLO, FALSIFICAÇÃO GROSSEIRA E CRIME IMPOSSÍVEL. CONDENAÇÃO. PENA DE MULTA. REDUÇÃO DO VALOR UNITÁRIO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA.

1. Comete o crime de uso de documento particular falso (artigo 304 c/c artigo 298 do Código Penal) quem apresenta notas fiscais materialmente inautênticas ao IBAMA, com o fim de comprovar a origem de aves fiscalizadas pelo referido órgão. 2. O delito em questão pune a conduta de fazer uso do documento falso, não sendo necessário que o próprio agente tenha produzido a contrafação. 3. É o delito de uso de documento falso crime formal e instantâneo, consumando-se com o ato de utilização do documento espúrio para o fim a que se destina. 4. Demonstradas a materialidade, a autoria e o dolo pelos elementos colhidos na instrução e no inquérito policial, resta afastada a insuficiência probatória. 5. O dolo, no delito do artigo 304 do Código Penal, é genérico, consubstanciando-se na conduta voluntária de usar a documentação com a ciência de que esta é inidônea. 6. O elemento subjetivo encontra-se presente na conduta do denunciado, uma vez que a utilização de notas fiscais falsas, demonstrada nos autos, leva à conclusão que ele agiu com vontade livre e consciente de apresentar documento que sabia ser inautêntico, para o fim de obter a regularização de suas aves junto ao IBAMA, caracterizando o dolo do delito de uso de documento falso. 7. Sendo o réu criador de aves, não se pode crer que não tivesse conhecimento sobre a necessidade da adquirir pássaros mediante a correta regularização, o que inclui a verificação das notas fiscais quando da sua aquisição. 8. A figura delitiva do artigo 304 do Código Penal comporta tanto o dolo direto quanto o dolo eventual. Desse modo, é típica a conduta daquele que, quando as circunstâncias do fato indicam a possibilidade de se estar portando documento falso, ainda assim, utiliza-o perante terceiros. 9. Se o agente arrisca-se a fazer uso do documento na incerteza sobre sua autenticidade, assume o risco de estar utilizando documento falso. 10. Demonstrada no caso a potencialidade lesiva dos documentos. A conduta de quem utiliza documento espúrio, cuja falsificação não é grosseira, não caracteriza crime impossível. 11. Inaplicável ao caso o princípio do in dubio pro reo uma vez que, não tendo a defesa apresentado qualquer elemento capaz de trazer dúvida fundamentada sobre as provas existentes nos autos, não há falar na aplicação do referido postulado. 12. A simples negativa de dolo, dissociada do contexto probatório, não tem o condão de modificar a sentença condenatória. 13. O valor unitário do dia-multa deve ser estabelecido de acordo com as condições financeiras do condenado. Redução no caso para quantia adequada ao fato e suficiente à reprovação do delito em tela. 14. Tendo a pena privativa de liberdade sido fixada em 1 (um) ano de reclusão, deve ser substituída por uma sanção restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade, a qual se revela mais consentânea com os fins de repressão e prevenção da prática delitiva, atendendo ainda ao objetivo de ressocialização do Direito Penal.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 7ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e, de ofício, afastar a pena substitutiva de prestação pecuniária; e determinar, após o esgotamento da jurisdição ordinária desta Corte, a imediata comunicação ao juízo de origem para o início da execução provisória das penas, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 20 de agosto de 2019.


Documento eletrônico assinado por CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001242491v7 e do código CRC 74a0b97e.

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Extrato de Ata
Poder Judiciário
Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 20/08/2019

Apelação Criminal Nº 5007556-64.2016.4.04.7208/SC

RELATORA: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

REVISOR: Juiz Federal DANILO PEREIRA JÚNIOR

PRESIDENTE: Desembargador Federal LUIZ CARLOS CANALLI

PROCURADOR (A): JOÃO CARLOS DE CARVALHO ROCHA

APELANTE: HERCILIO SCHMIDT (RÉU)

ADVOGADO: JOÃO BATISTA FORBICI (OAB SC007454)

ADVOGADO: RUBENS EMILIO STENGER (OAB SC032286)

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária do dia 20/08/2019, na sequência 33, disponibilizada no DE de 02/08/2019.

Certifico que a 7ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:

A 7ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO E, DE OFÍCIO, AFASTAR A PENA SUBSTITUTIVA DE PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA; E DETERMINAR, APÓS O ESGOTAMENTO DA JURISDIÇÃO ORDINÁRIA DESTA CORTE, A IMEDIATA COMUNICAÇÃO AO JUÍZO DE ORIGEM PARA O INÍCIO DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA DAS PENAS.

RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

Votante: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

Votante: Juiz Federal DANILO PEREIRA JÚNIOR

Votante: Desembargador Federal LUIZ CARLOS CANALLI

VALERIA MENIN BERLATO

Secretária


Conferência de autenticidade emitida em 22/08/2019 21:42:00.