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21 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - APELAÇÃO CRIMINAL : ACR 50045065720164047005 PR 5004506-57.2016.4.04.7005 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300 - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51) 3213-3232

Apelação Criminal Nº 5004506-57.2016.4.04.7005/PR

RELATORA: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

APELANTE: FRANCISCA WIRAMY AMARAL COSTA (RÉU)

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

RELATÓRIO

Trata-se de denúncia oferecida pelo Ministério Público Federal em desfavor de FRANCISCA WIRAMY AMARAL COSTA e Francisco Costa Barbosa, pela prática do crime inscrito no artigo 334-A, § 1º, inciso V, do Código Penal (fatos posteriores à vigência da Lei nº 13.008/2014).

A denúncia, recebida em 10/08/2016 (ev. 3 do processo originário), assim narrou os fatos:

"No dia 08 de novembro de 2015, por volta das 15:20h, no estacionamento do Restaurante Peroza, na Rua Hortência, no município de Corbélia/PR, policiais militares abordaram o ônibus KAIOWA, que fazia linha Foz do Iguaçu/PR – Rio de Janeiro/RJ. Ao vistoriar o mencionado veículo, os agentes lograram êxito em encontrar e apreender grande quantidade de cigarros (2.450 maços) de origem estrangeira, desacompanhados da documentação comprobatória da regular internalização e do recolhimento dos tributos devidos por força da entrada de tais produtos no território nacional, identificados como sendo de propriedade dos passageiros FRANCISCA WIRAMY AMARAL COSTA e FRANCISCO COSTA BARBOSA.

A natureza e a grande quantidade de mercadorias apreendidas relevam sua destinação comercial.

Verifica-se, pois, que FRANCISCA WIRAMY AMARAL COSTA e FRANCISCO COSTA BARBOSA, ocultaram e transportaram, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial, 2.450 maços de cigarros de procedência estrangeira, desacompanhados de documentação legal, que foram avaliados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil em R$ 11.025,00 (onze mil, e vinte e cinco reais).

Segundo o demonstrativo dos créditos tributários evadidos (fl. 04), o valor dos impostos federais devidos por força da internalização das mercadorias (Imposto de Importação – II e Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI) em solo nacional totaliza o montante originário de R$ 7.166,25 (sete mil, cento e sessenta e seis reais, e vinte e cinco centavos).

A materialidade delitiva e os indícios de autoria exsurgem do Boletim de Ocorrência Policial nº 2016/357812 (fls. 10/14), Auto de Infração e Apreensão de Mercadorias (fls. 5/6), e Demonstrativo dos Créditos Tributários Evadidos (fl. 04).

Outrossim, de acordo com o extrato do Sistema COMPROT – Sistema de Cadastramento e Movimentação de Processos, da Receita Federal do Brasil, os acusados RANCISCA WIRAMY AMARAL COSTA e FRANCISCO COSTA BARBOSA já foram autuados diversas vezes pela posse de mercadorias estrangeiras irregularmente introduzidas no território nacional (documentos anexos).

Assim agindo, os denunciados RANCISCA WIRAMY AMARAL COSTA e FRANCISCO COSTA BARBOSA incorreram, nas sanções legais do artigo 334-A, § 1º, inciso V, do Código Penal (fatos posteriores à vigência da Lei nº 13.008/2014), razão pela qual o Ministério Público Federal requer seja recebida a presente denúncia, com a consectária citação dos imputados para responderem à acusação, por escrito, no prazo de 10 dias, e o prosseguimento do processo em seus ulteriores termos, até final sentença condenatória."

Instruído o processo, sobreveio sentença (ev. 126 do processo originário), publicada em 14/01/2019, JULGANDO PROCEDENTE a denúncia para CONDENAR FRANCISCA WIRAMY AMARAL COSTA e Francisco Costa Barbosa à pena de 02 (dois) anos de reclusão, em regime inicial aberto, pela prática do crime tipificado no art. 334-A, § 1º, inciso V, do Código Penal. Substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos nas modalidades de prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária no valor de 03 (três) salários mínimos.

Foi extinta a punibilidade de Francisco Costa Barbosa, ante o advento da prescrição retroativa (ev. 135 do processo originário).

Irresignada, apela a defesa de FRANCISCA WIRAMY AMARAL COSTA. Em suas razões (ev. 156 dos autos originários), pugna pela absolvição em razão da inexistência de constituição definitiva do crédito tributário, da ausência de laudo merceológico e da aplicabilidade dos princípios da insignificância, da ofenfividade e da irrelevância penal do fato no caso. Ainda, aduz a insuficiência de provas suficientemente judicializadas para fins de comprovação da autoria e a necessária desclassificação para descaminho. Por fim, requer o reconhecimento da atenuante de confissão - alegando a inconstitucionalidade da súmula 231 do STJ -, a redução da prestação pecuniária, sustentando que o seu respectivo valor seja calculado à luz do salário mínimo vigente à época do fato, e a isenção de custas.

Apresentadas as devidas contrarrazões (ev. 159 do processo originário).

A Procuradoria Regional da República ofereceu parecer nesta instância opinando pelo desprovimento do recurso (ev. 4 destes autos).

É o relatório.

À revisão.


Documento eletrônico assinado por CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001127131v7 e do código CRC 52f8a6fd.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI
Data e Hora: 12/7/2019, às 21:54:26

5004506-57.2016.4.04.7005
40001127131 .V7

Conferência de autenticidade emitida em 22/08/2019 21:46:19.

Documento:40001127132
Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300 - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51) 3213-3232

Apelação Criminal Nº 5004506-57.2016.4.04.7005/PR

RELATORA: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

APELANTE: FRANCISCA WIRAMY AMARAL COSTA (RÉU)

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

VOTO

Consoante relatado, FRANCISCA WIRAMY AMARAL COSTA foi condenada pela prática do crime previsto no art. 334-A, § 1º, inciso V, do Código Penal à pena privativa de liberdade de 2 (dois) anos de reclusão em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direito, sendo prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária no importe de 3 (três) salários mínimos.

A defesa apelou pugnando pela absolvição em razão da inexistência de constituição definitiva do crédito tributário, da ausência de laudo merceológico e da aplicabilidade dos princípios da insignificância, da ofensividade e da irrelevância penal do fato no caso. Ainda, aduz a insuficiência de provas suficientemente judicializadas que comprovem a autoria e a desclassificação do delito de contrabando para descaminho. Por fim, requer o reconhecimento da atenuante de confissão - alegando a inconstitucionalidade da súmula 231 do STJ -, a redução da prestação pecuniária, sustentando que o seu respectivo valor seja calculado à luz do salário mínimo vigente à época do fato, e a isenção de custas.

Passa-se à análise.

1. Da constituição do crédito tributário

A defesa sustenta a ausência de justa causa. Alega que, tratando-se de crime de natureza tributária, o prévio esgotamento administrativo, e a conseqüente constituição definitiva do crédito tributário são elementos indispensáveis à deflagração da persecução penal (condição objetiva de punibilidade).

Sem razão.

A conclusão do processo administrativo não é condição de procedibilidade para a deflagração do processo-crime pela prática de delitos dos artigos 334 e 334-A do Código Penal, tampouco a constituição definitiva do crédito tributário é pressuposto ou condição objetiva de punibilidade.

Com efeito, o STF consolidou o entendimento de que a decisão definitiva do processo administrativo-fiscal constitui condição objetiva de punibilidade para os crimes previstos no artigo 1º da Lei n. 8.137/90 (posição também aplicada ao delito inscrito no artigo 337-A do Código Penal), circunstância que impede a instauração da persecutio criminis in iudicio quando o débito tributário ainda está sendo discutido na esfera administrativa, porquanto há necessidade de verificar a efetiva supressão ou redução do imposto, bem como o quantum debeatur. Tal orientação foi resguardada por esta Corte.

Entretanto, tal entendimento não pode ser aplicado para os delitos tipificados nos artigos 334 e 334-A do Código Penal pelo simples fato de não haver qualquer crédito tributário a ser constituído. Como é cediço, a penalidade imposta na esfera administrativo-fiscal ao crime de descaminho e/ou contrabando é o perdimento da mercadoria.

Ademais, o crime de descaminho e/ou contrabando está previsto entre os praticados contra a Administração Pública no Código Penal e tutela, como referido, não apenas o erário público, mas também a indústria e a economia nacional, dentre outros bens juridicamente relevantes.

Assim, exige-se apenas a prática da conduta lesiva descrita no tipo, qual seja, a importação ou exportação de mercadoria proibida ou ilusão, no todo ou em parte, do pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria, ou ainda, a prática de condutas assemelhadas.

A par disso, ainda que a Receita Federal elabore Representação Fiscal para Fins Penais nos casos de apreensão de mercadorias estrangeiras, tal fato de forma alguma representa condição objetiva de punibilidade para os ilícitos previstos nos artigos 334 e 334-A do Código Penal, porquanto sua perfectibilização ocorre a partir do momento em que o agente incorre na conduta descrita no tipo do referido artigo (no caso, aquisição de mercadorias de origem estrangeira, desacompanhadas da documentação comprobatória de regular internalização), sendo que não há necessidade de comprovação efetiva de prejuízo aos cofres públicos.

Diante desse quadro, não merece prosperar a insurgência da defesa quanto à alegada necessidade de constituição definitiva do crédito tributário para que, somente após, se possa ajuizar a ação penal respectiva.

Nesse sentido é a jurisprudência desta Corte:

DIREITO PENAL. CONTRABANDO. ART. 334 DO CÓDIGO PENAL. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DESNECESSIDADE. (...) A constituição definitiva do crédito tributário não é condição objetiva de punibilidade, seja para o crime de descaminho, seja para o de contrabando (TRF 4ª R., ACR nº 5014828-87.2012.404.7002, 8ª T., Relator Desembargador Federal LEANDRO PAULSEN, j. 05-11-2014) (grifos)

Assim, não há necessidade do lançamento definitivo do tributo devido como condição de caracterização do crime de contrabando, razão pela qual rejeito o pedido defensivo.

2. Da ausência de laudo merceológico

Segundo sustentado pela defesa, a presença de laudo merceológico é imprescindível ao prosseguimento do feito, sob pena de violar-se o sistema de provas previsto pelo Código de Processo Penal.

Sem razão o argumento defensivo.

Isso porque a materialidade do delito restou suficientemente comprovada por meio dos documentos acostados na Representação Fiscal para Fins Penais n. 10935.000049/2016-4, conforme bem ressaltado na sentença de lavra do Juiz Federal Fabio Nunes de Martino (e. 126, do processo de origem):

"2.2. Mérito

2.2.1. Da materialidade

A materialidade do delito restou comprovada pelos documentos que integram a Representação Fiscal para Fins Penais n.º 10935.000049/2016-4, especialmente pelos seguintes:

a) Demonstrativo dos Créditos Tributários Evadidos (Evento 1, PROCADM2, fl. 04);

b) Auto de Infração e Apreensão de Mercadorias (Evento 1, PROCADM2, fls. 5/6);

c) Boletim de Ocorrência Policial nº 2016/357812 (Evento 1, PROCADM2, fls. 10/14);

d) Termo de Retenção e Lacração de Mercadorias n.º 09010300-01697/2015 (Evento 1, PROCADM2, fl. 16); e

e) Relação de Mercadorias n.º 24033/15 (Evento 1, PROCADM2, fl. 17).

Tais documentos dão conta da procedência estrangeira dos cigarros apreendidos, os quais encontravam-se desprovidos da respectiva documentação legal, e foram avaliados em R$ 11.025,00 (onze mil e vinte e cinco reais), sendo aferido pelo Fisco o montante de R$ 7.166,25 (sete mil, cento e sessenta e seis reais, e vinte e cinco centavos) a título de tributos federais (II e IPI) presumidamente incidentes no caso de uma importação regular.

Desse modo, e sendo inaplicável à hipótese o princípio da insignificância, resta configurada a materialidade delitiva."

Com efeito, a Receita Federal do Brasil é órgão responsável pelo controle e repressão do ingresso irregular de mercadorias estrangeiras no território brasileiro, possuindo seus agentes aptidão técnica para diagnosticar se as mercadorias apreendidas são efetivamente de origem estrangeira e instrumentos hábeis para mensurar o seu valor.

Sendo assim, o laudo merceológico dos bens não é indispensável à comprovação da materialidade do delito de descaminho ou do valor dos tributos devidos, os quais, no caso, restaram demonstrados pelos documentos referidos, como a Representação Fiscal para Fins Penais, o Demonstrativo de Crédito Tributários Evadidos, Auto de Infração e Apreensão de Mercadorias, o Boletim de Ocorrência e o Termo de Retenção e Lacração de Mercadorias (documentos do evento 01 - PROCADM2, do processo originário).

Por oportuno, menciono as ementas dos seguintes julgados:

PENAL. CONTRABANDO DE CIGARROS. ART. 334, § 1º, CÓDIGO PENAL (ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.008/2014) C/C ARTS. E 3º DO DECRETO-LEI Nº 399/68. (...) LAUDO MERCEOLÓGICO. DESNECESSIDADE. (...) 1. O laudo merceológico dos bens não é indispensável à comprovação da materialidade do delito de contrabando nem do montante de tributos devidos, os quais restaram demonstrados pelos auto de apreensão da Polícia Federal e pela informação fiscal elaborada pela Receita. (...) (grifos) (ACR nº 5005828-20.2013.404.7005, 7ª T., Relator p/ acórdão Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, j. 17/12/2014)

PENAL. PROCESSO PENAL. DESCAMINHO. (...) 7. Em relação à origem estrangeira das mercadorias é pacífico o entendimento de que o auto de infração e apreensão de mercadorias é documento suficiente para comprovar a materialidade delitiva, não se revelando imprescindível a existência de laudo merceológico. (...) (grifos) (ACR nº 5007312-50.2011.404.7002, 8ª T., Relator Desembargador Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, por unanimidade, j. 03-12-2014)

Nessa senda, deve ser afastada a alegação defensiva de imprescindibilidade da elaboração de laudo merceológico.

3. Do princípio da insignificância

Esta Corte, em que pese à distinção legal relativa aos casos de internalização clandestina no país de mercadorias estrangeiras sem o pagamento dos tributos devidos (descaminho) e a importação de mercadoria proibida (contrabando), vinha conferindo a ambos tratamento uniforme no que concerne à aplicação do princípio da insignificância.

Posteriormente, o critério foi revisado por este Colegiado, em face do posicionamento firmado no Supremo Tribunal Federal no sentido de ser inaplicável o princípio da insignificância nos casos de contrabando de cigarros, porquanto afora a falta de registro no órgão nacional de controle (ANVISA), a atividade ilícita em questão também atinge o erário, a indústria, a saúde, bem como o disposto no art. 3º, §§ 2º e 3º, da Lei nº 9.294/96 (o que não ocorre com o descaminho de outras mercadorias) merecendo assim gradação elevada de reprovabilidade, a justificar o afastamento do preceito destipificante.

Esse o entendimento que emana da Corte Suprema:

PENAL. HABEAS CORPUS. CONTRABANDO (ART. 334, CAPUT, DO CP). PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO-INCIDÊNCIA: AUSÊNCIA DE CUMULATIVIDADE DE SEUS REQUISITOS. PACIENTE REINCIDENTE. EXPRESSIVIDADE DO COMPORTAMENTO LESIVO. DELITO NÃO PURAMENTE FISCAL. TIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA. (...) 1. O princípio da insignificância incide quando presentes, cumulativamente, as seguintes condições objetivas: (a) mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento, e (d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. Precedentes: HC 104403/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJ de 1/2/2011; HC 104117/MT, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJ de 26/10/2010; HC 96757/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJ de 4/12/2009; RHC 96813/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJ de 24/4/2009) (...) Em se tratando de cigarro a mercadoria importada com elisão de impostos, não há apenas uma lesão ao erário e à atividade arrecadatória do Estado, mas a outros interesses públicos como a saúde e a atividade industrial internas, configurando-se contrabando, e não descaminho. 5. In casu, muito embora também haja sonegação de tributos com o ingresso de cigarros, trata-se de mercadoria sobre a qual incide proibição relativa, presentes as restrições dos órgãos de saúde nacionais. 6. A insignificância da conduta em razão de o valor do tributo sonegado ser inferior a R$ 10.000,00 (art. 20 da Lei nº 10.522/2002) não se aplica ao presente caso, posto não tratar-se de delito puramente fiscal. (...) (grifos) (STF, HC nº 100.367, 1ª T., Relator Ministro LUIZ FUX, j. 09-08-2011, por unanimidade, DJ 08-09-2011)

Nesse mesmo norte passou a decidir esta Corte:

PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES. CONTRABANDO DE CIGARROS. INSIGNIFICÂNCIA DA CONDUTA. RECONHECIMENTO. INVIABILIDADE. 1. O contrabando de cigarros tutela bens jurídicos diversos daqueles tutelados pelo descaminho, já que não protege apenas a arrecadação fiscal, mas, também, a saúde pública (cigarros estrangeiros) e a indústria nacional (reintrodução de cigarros nacionais). 2. Assim, afigura-se adequado não parametrizar a solução apenas a partir do desinteresse fiscal, como ocorre no descaminho, razão pela qual é inviável o reconhecimento do crime de bagatela à importação irregular de cigarros. (Embargos Infringentes e de Nulidade nº 0000815-13.2008.404.7002/PR, 4ª Seção, Rel. Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ, por unanimidade, j. 15-08-2013, D.E. em 27-08-2013)

Não diverge disto a orientação do STJ:

CONSTITUCIONAL E PENAL. (...) CRIME DE CONTRABANDO DE CIGARROS. (...) PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. (...) 1. Consoante entendimento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, não se aplica o princípio da insignificância ao contrabando de cigarros. Tal entendimento decorre do fato de a conduta não apenas implicar lesão ao erário e à atividade arrecadatória do Estado, como na hipótese de descaminho. De fato, outros bens jurídicos são tutelados pela norma penal, notadamente a saúde pública, a moralidade administrativa e a ordem pública. Precedentes. (...) (STJ, RHC nº 68.726/PR, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, 5ª T., j. 07-04-2016, DJ 15-04-16) (grifos)

Assim, o entendimento desta Corte, em consonância com os precedentes do STF e do STJ, no sentido da inaplicabilidade do princípio da insignificância ao contrabando de cigarros, apenas é excepcionado quando for ínfima a quantidade de cigarros encontrados em poder do acusado, essa entendida como parâmetro de até 500 maços. Nesse sentido:

EMENTA: PENAL. IMPORTAÇÃO IRREGULAR DE CIGARROS. ART. 334 DO CÓDIGO PENAL (ANTERIOR REDAÇÃO). ENQUADRAMENTO LEGAL. CONTRABANDO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE NO CASO. 1. Consolidado atualmente nesta Corte o entendimento de que a introdução de cigarros em território nacional é sujeita à proibição relativa, constituindo sua prática - fora dos moldes expressamente previstos em lei - o delito de contrabando e não o de descaminho. 2. A importação não autorizada de cigarros configura conduta proibida e de alto grau de reprovabilidade, uma vez que a lesão transcende o aspecto meramente fiscal e alcança também outros interesses públicos. 3. Quanto ao reconhecimento da insignificância, a Quarta Seção deste Tribunal vem, em regra, alinhando-se ao posicionamento dos Tribunais Superiores, que rechaça essa possibilidade em se tratando de cigarros, excepcionando apenas aqueles casos em que a quantidade contrabandeada é ínfima e não há sinais de destinação ao comércio. 4. Na hipótese, a quantidade apreendida na posse do apelante e do corréu em muito ultrapassa o parâmetro estabelecido para tanto (500 maços), pois flagrado transportando 14.000 maços. (TRF4, ACR 5003403-57.2012.4.04.7004, SÉTIMA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, juntado aos autos em 06/03/2018) (grifos)

No caso, a ré foi encontrada com 2.450 (dois mil quatrocentos e cinquenta) maços de cigarros de origem estrangeira contrabandeados.

Destarte, não se trata de quantidade ínfima, sendo que o delito atinge, além do erário, a indústria e a saúde, possuindo a conduta da acusada elevado grau de reprovabilidade, justificando-se plenamente o afastamento do preceito destipificante.

Nestes termos, diante da quantidade de cigarros apreendida, inaplicável o princípio da insignificância ao crime de contrabando.

4. Do princípio da ofensividade

A defesa pugna pela incidência do princípio da lesividade ou ofensividade, sob o fundamento de que a conduta praticada pela ré não ocasionou ofensa alguma a bem jurídico de terceiro.

O princípio da lesividade afigura-se evidentemente inaplicável ao caso em tela. Com efeito, a conduta de transportar, em proveito próprio ou alheio, mercadoria estrangeira irregularmente introduzida em solo pátrio viola o bem jurídico protegido pelo artigo 334 do Código Penal.

Nesse contexto, a conduta em tela apresenta relevância penal, devendo ser afastada a aplicação do referido princípio.

5. Princípio da Irrelevância Penal do Fato

A defesa pugna, ainda, pela aplicação do princípio da irrelevância/insignificância penal do fato.

O princípio irrelevância penal do fato se consubstancia na desnecessidade excepcional de punição concreta do fato, apesar de sua tipicidade, quando existentes múltiplos fatores, por exemplo: ínfimo desvalor da culpabilidade, ausência de outros envolvimentos criminais, reparação dos danos ou devolução do objeto, reconhecimento da culpa, colaboração com a justiça, o fato de ter o agente sido processado, preso ou ter ficado preso por um período, etc. Nesse sentido:

PENAL E PROCESSUAL. ART. 334 DO CP. DESCAMINHO. INSIGNIFICÂNCIA. DESCABIMENTO. ART. 18, § 1º DA LEI 10522/02. CULPABILIDADE. INFRAÇÃO BAGATELAR IMPRÓPRIA. PRINCÍPIO DA IRRELEVÂNCIA PENAL DO FATO. CRITÉRIOS. DESNECESSIDADE DE PERSECUÇÃO CRIMINAL E DA PUNIÇÃO NO CASO CONCRETO. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. ARTIGO 397 DO CPP C/C ART. 59 DO CP. 1. Nos crimes de contrabando e descaminho, incabível a aplicação do princípio da insignificância quando o valor dos tributos sonegados ultrapassa o parâmetro contido no artigo 18 § 1º da Lei nº 10.522/02. Precedentes do STJ e dos demais Tribunais Regionais. 2. Para aplicação do princípio da irrelevância penal do fato, imperiosa a conjugação de determinados fatores, tais como ínfima culpabilidade, perdimento dos bens em prol do fisco, primariedade do agente, atuação distinta de "laranja" ou atravessador, dentre outros. 3. Sendo o fato típico antijurídico e culpável mas preenchendo o acusado tais requisitos, por razões legais e de política criminal, também em face do princípio da proporcionalidade e irrelevância penal do fato, torna-se desnecessária a continuidade da persecução penal e da punição, consoante autorização expressa contida no no art. 397, IV, do CPP, bem como na parte final do art. 59 do CP. (TRF4, ENUL 2007.70.02.005799-1, Quarta Seção, Relator Élcio Pinheiro de Castro, D.E. 01/09/2008)

A aplicação do princípio da irrelevância penal do fato não se pauta em critérios objetivos, como o princípio da insignificância, de modo que não há um rol de requisitos para sua aplicação ou afastamento, fazendo-se necessária a análise da culpabilidade do agente no caso concreto.

No caso em apreço, não vislumbro a possibilidade de aplicação do princípio da irrelevância penal do fato, tendo em vista o registro de outros oito procedimentos fiscais por fatos análogos nos cinco anos anteriores ao fato (ev. 1, EXTR3, processo originário).

Portanto, não há como considerar-se desnecessária a punição no caso concreto.

6. Da impossibilidade de desclassificação do delito de contrabando para o crime de descaminho

No caso em exame, não é cabível a desclassificação do delito de contrabando para o de descaminho, tendo em vista a distinção legal relativa aos casos de internalização clandestina no país de mercadorias estrangeiras sem o pagamento dos tributos devidos (descaminho) e a importação de mercadoria proibida (contrabando).

Conforme Demonstrativo de Créditos Tributários Evadidos anexado na Representação Fiscais Para Fins Penais nº 10935.000049/2016-4 (e. 01, PROCADM2, p. 4, do processo originário), foram apreendidos 2.450 (dois mil quatrocentos e cinquenta) maços de cigarros de procedência estrangeira sem prova de regular importação, com ilusão de tributos (II e IPI) no valor estimado de R$ 7.166,25 (sete mil cento e sessenta e seis reais e vinte e cinco centavos).

Com efeito, o Supremo Tribunal Federal tem decidido repetidamente que, em se tratando de cigarro a mercadoria importada com elisão de impostos, não há apenas uma lesão ao erário e à atividade arrecadatória do Estado, mas também a outros interesses públicos como a saúde e a atividade industrial internas, configurando-se contrabando, e não descaminho (HC nº 100.367, j. 08-09-2011; HC nº 118.858, j. 03-12-2013; HC nº 120.550, j. 17-12-2013; HC 120.783, j. 25-03-2014). Ilustrativamente cito o seguinte aresto:

PENAL. HABEAS CORPUS. CONTRABANDO (ART. 334, CAPUT, DO CP). PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO-INCIDÊNCIA: AUSÊNCIA DE CUMULATIVIDADE DE SEUS REQUISITOS. PACIENTE REINCIDENTE. EXPRESSIVIDADE DO COMPORTAMENTO LESIVO. DELITO NÃO PURAMENTE FISCAL. TIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA. (...) 4. Em se tratando de cigarro a mercadoria importada com elisão de impostos, há não apenas uma lesão ao erário e à atividade arrecadatória do Estado, mas a outros interesses públicos como a saúde e a atividade industrial internas, configurando-se contrabando, e não descaminho. 5. In casu, muito embora também haja sonegação de tributos com o ingresso de cigarros, trata-se de mercadoria sobre a qual incide proibição relativa, presentes as restrições dos órgãos de saúde nacionais. (...) (STF, HC nº 100.367/RS, Relator Ministro LUIZ FUX j. 09-08-2011, 1ª T., DJe-172 DIVULG 06-09-2011)

Sobre o tema, ainda, os precedentes desta Turma:

PENAL E PROCESSO PENAL. CONTRABANDO. CIGARROS. (...) DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE DESCAMINHO. IMPOSSIBILIDADE. (...) 3. Em se tratando de cigarro a mercadoria internalizada, não há apenas uma lesão ao erário e à atividade arrecadatória do Estado, mas também a outros interesses públicos como a saúde e a atividade industrial internas, configurando-se contrabando, e não descaminho. (...) (grifos) (ACR nº 5002446-83.2013.404.7016, 7ª T., Relator Desembargador Federal MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, por unanimidade, j. 21-06-2016)

PENAL E PROCESSO PENAL. CONTRABANDO. CIGARROS. (...) DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE DESCAMINHO. INCABIMENTO. (...) 3. O Supremo Tribunal Federal decidiu que a importação irregular de cigarros implica não apenas lesão ao erário e à atividade arrecadatória do Estado, mas também a outros interesses públicos, como a saúde e a atividade industrial internas, configurando-se contrabando, e não descaminho. (grifos) (ACR nº 5005449-88.2013.404.7002, 7ª T., Relator Des. Federal MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, por unanimidade, j. 24-05-2016)

Desta forma, tratando-se no caso dos autos da importação de cigarros de procedência estrangeira sem documentação comprobatória da sua regular internalização no território nacional, patente a lesividade da conduta não só ao erário, mas à saúde pública e à atividade industrial interna.

Em tempo, destaco que os cigarros contrabandeados são objeto de regulação especial para fins de importação, de forma que não só houve ilusão de impostos federais, o que configura o crime de descaminho, mas também, sendo o cigarro mercadoria de proibição relativa, sua importação é considerada ilegal, configurando delito de contrabando.

Cabe salientar, ainda, que o crime foi cometido em 08/11/2015, na vigência da Lei 13.008/2014, a qual colocou os crimes de descaminho e de contrabando em artigos diferentes, sendo o art. 334-A do Código Penal destinado ao crime de contrabando, in verbis:

Contrabando

Art. 334-A. Importar ou exportar mercadoria proibida:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos.

§ 1o Incorre na mesma pena quem:

I - pratica fato assimilado, em lei especial, a contrabando;

II - importa ou exporta clandestinamente mercadoria que dependa de registro, análise ou autorização de órgão público competente;

III - reinsere no território nacional mercadoria brasileira destinada à exportação;

IV - vende, expõe à venda, mantém em depósito ou, de qualquer forma, utiliza em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria proibida pela lei brasileira;

V - adquire, recebe ou oculta, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria proibida pela lei brasileira.

§ 2º - Equipara-se às atividades comerciais, para os efeitos deste artigo, qualquer forma de comércio irregular ou clandestino de mercadorias estrangeiras, inclusive o exercido em residências.

§ 3o A pena aplica-se em dobro se o crime de contrabando é praticado em transporte aéreo, marítimo ou fluvial.

O inciso I do artigo supramencionado trata-se de norma penal em branco, a qual é complementada, no caso concreto, pelos artigos 2º e 3º do Decreto-Lei nº 399/68, que equipara a contrabando o transporte de cigarros irregularmente introduzidos no território nacional, nos seguintes termos:

Art. 2º O Ministro da Fazenda estabelecerá medidas especiais de controle fiscal para o desembaraço aduaneiro, a circulação, a posse e o consumo de fumo, charuto, cigarrilha e cigarro de procedência estrangeira.

Art. 3º Ficam incursos nas penas previstas no artigo 334 do Código penal os que, em infração às medidas a serem baixadas na forma do artigo anterior adquirirem, transportarem, venderem, expuserem à venda, tiverem em depósito, possuírem ou consumirem qualquer dos produtos nele mencionados.

Portanto, a conduta da acusada de transportar irregularmente mercadoria proibida subsume-se ao crime de contrabando, forte no art. 334-A, § 1º, I, do Código Penal c/c arts. e 3º do Decreto-Lei 399/68.

Afasto, assim, a alegação defensiva de desclassificação para o crime de descaminho.

7. Da insuficiência probatória

Aduz a defesa que inexistem provas judicializadas suficientes para comprovação da autoria.

Primeiramente, registre-se que nos crimes de contrabando e descaminho a materialidade e a autoria são comprovadas, via de regra, com os documentos elaborados e lavrados pela autoridade competente e responsável pela diligência fiscalizatória por ocasião da apreensão das mercadorias (Receita Federal, Polícia Rodoviária Federal, Polícias Federal, Civil ou Militar, etc.), que serviram de lastro para o Inquérito Policial e para propositura da Ação Penal, em que se acrescerão as demais provas que se revelem necessárias.

Deve-se ter em conta que o ato de apreensão de mercadorias por ocasião do flagrante é realizado por servidores públicos no exercício de suas funções e goza de presunção de legitimidade e veracidade, próprios dos atos administrativos. Devem ser consideradas provas irrepetíveis, elencadas no rol de exceções previsto no artigo 155 do CPP, pois inviável a sua repetição em Juízo. A questão foi objeto de apreciação pela 4ª Seção desta Corte, que assim decidiu nos seguintes moldes:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. DESCAMINHO. ART. 334, § 1º, D, DO CP. PROVA. MATERIALIDADE E AUTORIA. ART. 155 DO CPP. CONDENAÇÃO. 1. O artigo 155 do CPP estabelece que o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. 2. Os procedimentos administrativos, realizados por servidores públicos no exercício de suas funções, gozam de presunção de legitimidade e veracidade, próprios dos atos administrativos, sendo considerados provas irrepetíveis, elencadas no rol de exceções previsto no artigo 155 do CPP. Entendimento do STJ. 3. Em relação às provas cautelares, antecipadas ou irrepetíveis, o contraditório é diferido para o momento em que os elementos são trazidos a juízo, atendendo às garantias do devido processo legal e da ampla defesa. 4. Comprovada a autoria do delito pelos documentos oriundos da prisão em flagrante do réu, quando conduzia o veículo com mercadorias descaminhadas, assim como pela sua assinatura no Termo de Lacração de Veículo, sem ter a defesa produzido prova em contrário, mantêm-se a condenação como incurso nas penas do art. 334 do Código Penal. (TRF4, ENUL nº 00010219020094047002, 4ª Seção, Rel. Juiz Federal José Paulo Baltazar Junior, D.E. 26/02/2014)

De se notar que as provas produzidas no curso do procedimento administrativo estão sujeitas ao contraditório diferido, ou seja, para o momento em que os elementos são trazidos a juízo, momento em que serão observadas as garantias do devido processo legal e da ampla defesa. Assim já decidiu o Superior Tribunal de Justiça que "o referido Auto de Infração, apesar de produzido na fase extrajudicial, pode ser questionado em juízo por qualquer das partes, não havendo, assim, ofensa ao princípio do contraditório e da ampla defesa. (...)" (HC 175.387/PR, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 5ª T., j. 18/11/2010).

Portanto, a "judicialização" da prova documental dá-se com a sua juntada aos autos do processo judicial; já o contraditório decorre da possibilidade de a defesa manifestar-se sobre tais documentos antes de ser proferida sentença. Os documentos, aliás, são provas admitidas no processo penal, nos termos dos arts. 231 e seguintes do Código de Processo Penal.

Destarte, a documentação produzida por agentes policiais e Auditores da Receita Federal, por revestir-se dos atributos de presunção de legitimidade e veracidade, é suficiente para configurar a materialidade e autoria delituosa, mormente quando a regularidade das respectivas atuações é corroborada em juízo, sem que a defesa aponte qualquer indício a macular o procedimento administrativo.

Nesse sentido:

PENAL. DESCAMINHO/CONTRABANDO. ARTIGO 334 DO CÓDIGO PENAL. COMÉRCIO CLANDESTINO. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. DOCUMENTOS DA POLÍCIA E DA RECEITA FEDERAL. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE E LEGITIMIDADE. INABILITAÇÃO PARA DIRIGIR. ARTIGO 92, INCISO III, DO CÓDIGO PENAL. AFASTADA. 1. Incorre no delito tipificado no artigo 334, caput, 2ª parte, do Código Penal quem introduz mercadoria estrangeira no território nacional sem o recolhimento da carga tributária incidente sobre a operação. 2. O exame merceológico não constitui prova imprescindível para aferição da prática do crime de descaminho, podendo a origem das mercadorias importadas ser comprovada por outros meios probatórios. 3. A documentação produzida por agente da Polícia Federal e Auditores da Receita Federal, por revestir-se dos atributos de presunção de legitimidade e veracidade, é suficiente para configurar a materialidade e autoria delituosa, mormente quando a regularidade das respectivas atuações é corroborada em juízo, sem que a defesa aponte qualquer indício a macular o procedimento administrativo. 4. Comprovada a materialidade, autoria e dolo do agente, e, ausente causas excludentes de culpabilidade, ilicitude ou tipicidade, está correta a manutenção da condenação do denunciado pelo artigo 334, § 1º, alínea d, do Código Penal. 5. Os efeitos específicos da sentença condenatória objetivam afastar o condenado da situação criminógena, evitando a reiteração na conduta ilícita. Se a pena de inabilitação para dirigir veículo não se mostra assaz a impedir que o condenado reincida na prática delitiva, pois poderia ele valer-se de outros meios executórios para o cometimento do descaminho, é descabida a aplicação da medida, eis que improfícua à repressão da atuação criminosa e inadequada à ressocialização do apenado. Regra do art. 92, inciso III, do CP (TRF4, APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0002141-71.2009.404.7002, 8ª TURMA, Des. Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, POR UNANIMIDADE, D.E. 15/01/2013, PUBLICAÇÃO EM 16/01/2013) - sem grifos no original

Desse modo os documentos elaborados e lavrados pelas autoridades policiais e fiscais competentes, submetidos posteriormente ao contraditório, são suficientes para a comprovação da autoria.

Pois bem.

Na hipótese dos autos, os documentos acostados na Ação Penal nº 5004506-57.2016.4.04.7005 (Registro de Ocorrência Policial, Demonstrativo de Créditos Tributários Evadidos, Auto de Infração e Apreensão de Mercadorias, Termo de Retenção e Lacração de Mercadorias e Relação de Mercadorias (ev. 1, PROCADM2, da ação penal), revelam que no dia 08/11/2015, às 15:20 horas, a acusada foi flagrada por servidores públicos (policiais militares), em Corbélia/PR, ocultando e transportando 2.450 (dois mil quatrocentos e cinquenta) maços de cigarros estrangeiros irregularmente introduzidos no país, mercadoria avaliada em R$ 11.025,00 (onze mil, e vinte e cinco reais).

Ainda, note-se que, em fase judicial, a ré confessou a prática do delito, ao afirmar que estava auxiliando seu pai no transporte dos cigarros, para posterior comercialização (ev. 79 do processo originário).

A sentença de lavra do Juiz Federal Fabio Nunes de Martino analisou com precisão o contexto probatório, merecendo reprodução (ev. 126 do processo originário):

"2.2. Mérito

2.2.1. Da materialidade

A materialidade do delito restou comprovada pelos documentos que integram a Representação Fiscal para Fins Penais n.º 10935.000049/2016-4, especialmente pelos seguintes:

a) Demonstrativo dos Créditos Tributários Evadidos (Evento 1, PROCADM2, fl. 04);

b) Auto de Infração e Apreensão de Mercadorias (Evento 1, PROCADM2, fls. 5/6);

c) Boletim de Ocorrência Policial nº 2016/357812 (Evento 1, PROCADM2, fls. 10/14);

d) Termo de Retenção e Lacração de Mercadorias n.º 09010300-01697/2015 (Evento 1, PROCADM2, fl. 16); e

e) Relação de Mercadorias n.º 24033/15 (Evento 1, PROCADM2, fl. 17).

Tais documentos dão conta da procedência estrangeira dos cigarros apreendidos, os quais encontravam-se desprovidos da respectiva documentação legal, e foram avaliados em R$ 11.025,00 (onze mil e vinte e cinco reais), sendo aferido pelo Fisco o montante de R$ 7.166,25 (sete mil, cento e sessenta e seis reais, e vinte e cinco centavos) a título de tributos federais (II e IPI) presumidamente incidentes no caso de uma importação regular.

Desse modo, e sendo inaplicável à hipótese o princípio da insignificância, resta configurada a materialidade delitiva.

2.2.2. Da autoria

A autoria delitiva é certa e recai sobre os acusados FRANCISCA WIRAMY AMARAL COSTA e FRANCISCO COSTA BARBOSA, encontrando-se confirmada, a princípio, por suas próprias declarações em sede judicial, ocasião em que ambos os réus assumiram que transportavam os cigarros apreendidos no momento da abordagem policial.

Em seu interrogatório judicial, FRANCISCA WIRAMY AMARAL COSTA confessou que comprou os fumígenos apreendidos no Paraguai, juntamente com seu pai FRANCISCO COSTA BARBOSA pretendendo vendê-los na Feira do Brás, na cidade de São Paulo/SP (Evento 79):

"(...) JUIZ FEDERAL: - Certo. A senhora está sendo acusada aqui juntamente com o pai da senhora, não é? O Francisco, de no dia 08 de novembro de 2015, ter sido abordado por Policiais Militares no ônibus da Kaiowa, no município de Corbélia transportando 2.450 maços de cigarros de procedência estrangeira desacompanhado de documentação legal. A senhora confirma essa situação?

INTERROGADA: - Sim.

JUIZ FEDERAL: - Esse cigarro era da senhora mesmo, era do ai da senhora, era de quem?

INTERROGADA: - Eu tava acompanhando ele né? Ele chamou pra viajar, eu tava acompanhando ele como acabei de falar, que tava parada, a gente ia vender na feira do Brás.

JUIZ FEDERAL: - Ia vender na feira. Ah! Tá, do Brás em São Paulo, não é?

INTERROGADA: - Isso. Aqui em São Paulo.

JUIZ FEDERAL: - E pegou aonde esse cigarro, lá em Foz, no Paraguai?

INTERROGADA: - Foi. Pegamos lá em Paraguai.

JUIZ FEDERAL: - Então era a senhora junto com o pai que eram os donos desses cigarros?

INTERROGADA: - Sim. Tava acompanhando ele.

JUIZ FEDERAL: - A senhora ia receber alguma coisa ou depois quando vendesse o pai da senhora ia passar algum valor para a senhora?

INTERROGADA: - Eu, não, eu tava acompanhando ele, talvez sim, ele ia me dar alguma coisa na hora.

JUIZ FEDERAL: - Ah! Mas quem pagou o cigarro foi tudo ele então?

INTERROGADA: - Sim.

JUIZ FEDERAL: - Mas a senhora sabia que era cigarro também que pegou no Paraguai e ia vender em São Paulo?

INTERROGADA: - Sabia.

JUIZ FEDERAL: - A senhora sabe quanto que foi pago nesse cigarro?

INTERROGADA: - Olha, não lembro bem, bem, mas eu acho que foi... Não. Não lembro bem não.

JUIZ FEDERAL: - Não?

INTERROGADA: - Não observei na hora o valor que ele tava dando na hora.

JUIZ FEDERAL: - Mas quem pagou foi ele, o pai da senhora, não é?

INTERROGADA: - Isso.

JUIZ FEDERAL: - Quem comprou a passagem da senhora também foi ele?

INTERROGADA: - A passagem?

JUIZ FEDERAL: - É, do ônibus?

INTERROGADA: - Sim, foi. Eu tava junto com ele. (...)".

A versão da acusada não é dissociada da apresentada por FRANCISCO COSTA BARBOSA. Muito embora o codenunciado tenha apontado algumas circunstâncias diversas daquelas expostas por sua filha FRANCISCA WIRAMY AMARAL COSTA, o acusado confirmou em juízo a propriedade, procedência e o transporte dos cigarros apreendidos nos autos. Acompanhe-se (Evento 98):

"(...) JUÍZA FEDERAL: - A denúncia diz que no dia 08 de novembro de 2015, no município de Corbélia, o senhor estava no ônibus juntamente com a senhora Francisca e que o senhor e ela estavam transportando 2.450 maços de cigarros estrangeiros. Essa denúncia é verdadeira ou falsa?

INTERROGADO: - É verdade senhora. Eu tava (ininteligível). Peguei lá em Corbélia esse cigarro.

JUÍZA FEDERAL: - E esses cigarros eram do senhor?

INTERROGADO: - Não. Uma é da mulher, metade. E metade era meu.

JUÍZA FEDERAL: - A metade era do senhor?

INTERROGADO: - Era. Duas caixas e... Se eu não to enganado parece que era 02 caixas e meia. Era coisa assim.

JUÍZA FEDERAL: - E o senhor comprou onde?

INTERROGADO: - Comprei no Paraguai, que eu (ininteligível), tava parado, desempregado daí (ininteligível) no Paraguai buscar qualquer coisa pra vender. Aí eu fui. É que eu também trouxe um pouco de cigarro. Aí (ininteligível) né?

JUÍZA FEDERAL: - O senhor disse que ira vender esses cigarros?

INTERROGADO: - Era o que?

JUÍZA FEDERAL: - O senhor ia revender esses cigarros ou eram para o senhor?

INTERROGADO: - (Ininteligível) venda de atacado, precisa de muito cigarro, mas era pouquinho (ininteligível). Aí (ininteligível), tomei até um dinheirinho emprestado (ininteligível) já deu. Vim pra cá não trabalhei mais.

JUÍZA FEDERAL: - Eu não entendi, o senhor disse que ia, esses cigarros eram para o senhor ou era para revender?

INTERROGADO: - Não. (Ininteligível) vender.

JUÍZA FEDERAL: - Para vender, certo?

INTERROGADO: - É. Mas não cheguei a vender né? Porque pegaram.

JUÍZA FEDERAL: - Sim, o senhor já tinha feito esse tipo de viagem antes?

INTERROGADO: - (Ininteligível).

JUÍZA FEDERAL: - Foi a primeira vez?

INTERROGADO: - Foi.

JUÍZA FEDERAL: - E depois?

INTERROGADO: - (Ininteligível) não tinha nada o que fazer aqui em São Paulo, parado, passando necessidade (ininteligível) aí eu fui, mas deu tudo errado pra mim. Tomei até emprestado, um dinheirinho emprestado pra poder ir. (Ininteligível) um colega meu esse dinheirinho. (Ininteligível), no sítio, sou diabético, era cego, não quero ir preso (ininteligível) pra parar (ininteligível).

JUÍZA FEDERAL: - Certo. Passo a palavra ao Ministério Público Federal.

MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL: - Só um esclarecimento Excelência, obrigado. Senhor Francisco, boa tarde.

INTERROGADO: - Boa tarde.

MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL: - Só para eu poder entender, o senhor mencionou que metade do cigarro era do senhor e metade da sua filha, correto?

INTERROGADO: - Certo.

MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL: - Esses cigarros foram pagos na integralidade, todos eles pelo senhor ou a sua filha desembolsou a metade e o senhor desembolsou a outra metade?

INTERROGADO: - Não. Eu gosto de falar a verdade, eu a metade e ela a metade.

MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL: - Entendi. E os dois iam vender lá no Braz, correto?

INTERROGADO: - Não. Eles têm bomboniere na Luz, estação da Luz. Ela mais (ininteligível). Essas coisas assim.

MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL: - Está bom Excelência. Obrigado.

JUÍZA FEDERAL: - Passo a palavra ao Defensor Público Federal.

DEFESA: - Sem pergunta.

JUÍZA FEDERAL: - Passo a palavra a Defensora.

DEFESA: - Boa tarde. Só para esclarecer, a sua filha também tinha dinheiro para comprar o cigarro ou o senhor que tinha todo o dinheiro?

INTERROGADO: - (Ininteligível). Ela não tem dinheiro não. Isso aí eu que dei a ela. Ela (ininteligível) também não tava trabalhando aí eu (ininteligível)

DEFESA: - Certo. E ela não ia vender também?

INTERROGADO: - Como?

DEFESA: - Ela iria vender o cigarro ou o senhor que iria vender tudo.

INTERROGADO: - Era eu. O cigarro era meu.

DEFESA: - Certo. Obrigado.

INTERROGADO: - (Ininteligível).

JUÍZA FEDERAL: - Senhor Francisco, foi o senhor que pagou todo o cigarro ou sua filha pagou também?

INTERROGADO: - Ela pagou também.

JUÍZA FEDERAL: - Ela pagou também?

INTERROGADO: - Pagou.

JUÍZA FEDERAL: - A sua filha ia revender ou era para ela mesma usar?

INTERROGADO: - Não. Era pra ela mesmo. Ela não ia revender não.

JUÍZA FEDERAL: - Ela não ia revender?

INTERROGADO: - Não, que ela falou que o cigarro era (ininteligível).

JUÍZA FEDERAL: - Mas o senhor ia?

INTERROGADO: - Eu ia.

JUÍZA FEDERAL: - Certo.

INTERROGADO: - Eu ia. Eu não vou mentir não, que eu precisava trabalhar, precisava (ininteligível) aí eu podia ser errado né?

JUÍZA FEDERAL: - Certo.

INTERROGADO: - Eu tava errado.

JUÍZA FEDERAL: - O senhor tem mais alguma coisa que o senhor gostaria de declarar na sua defesa?

INTERROGADO: - Se eu tenho mais? Se eu tenho mais o que a senhora falou?

JUÍZA FEDERAL: - O senhor gostaria de falar mais alguma coisa?

INTERROGADO: - Não. Não. (Ininteligível). (...)".

A confissão dos acusados é corroborada pelos demais elementos de prova que instruem a ação penal.

Na Representação Fiscal Para Fins Penais foi descrito que os cigarros estava sendo transportados em ônibus da empresa KAIOWA, que fazia a linha Foz do Iguaçu/PR - Rio de Janeiro/RJ, e foram identificados como sendo de propriedade dos codenunciados quando inspecionadas por Policiais Militares em abordagem de rotina. Acompanhe-se (Evento 1, PROCADM2):

No Boletim de Ocorrência n.º 2015/1161212, lavrado pela Polícia Militar constou a seguinte narrativa (Evento 1, PROCADM2, fl. 10):

Além dos documentos administrativos nos quais o fato criminoso foi descrito e individualizado com a devida identificação dos acusados, também o Auto de Infração e Apreensão de Mercadorias, bem como o Termo de Retenção e Lacração de Mercadorias (Evento 1, PROCADM2) atestaram a apreensão dos cigarros, o que corrobora com a autoria do delito em comento.

Os elementos constantes dos autos não encontraram oposição probatória que os inutilizem ou contradigam, demonstrando, dessa forma, a ocorrência do delito.

Ressalto que a presença dos acusados é inequívoca na ocasião, haja vista que todos os relevantes documentos juntados aos autos confirmam sua participação no ocorrido, não havendo dúvida de que conheciam a existência da mercadoria e que participavam de seu transporte conscientes da ilicitude de suas condutas.

Os documentos confeccionados por servidores públicos, por serem revestidos de presunção de legitimidade e veracidade, são suficientes à demonstração da autoria delitiva, mormente quando o réu não produz prova em sentido contrário.

É reiterada a jurisprudência do TRF da 4ª Região admitindo a condenação pelo delito com base nas provas extrajudiciais constantes dos autos. Como exemplo, cito o seguinte julgado:

PENAL. DESCAMINHO/CONTRABANDO. ARTIGO 334 DO CÓDIGO PENAL. COMÉRCIO CLANDESTINO. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. DOCUMENTOS DA POLÍCIA E DA RECEITA FEDERAL. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE E LEGITIMIDADE. INABILITAÇÃO PARA DIRIGIR. ARTIGO 92, INCISO III, DO CÓDIGO PENAL. AFASTADA. 1. Incorre no delito tipificado no artigo 334, caput, 2ª parte, do Código Penal quem introduz mercadoria estrangeira no território nacional sem o recolhimento da carga tributária incidente sobre a operação. 2. O exame merceológico não constitui prova imprescindível para aferição da prática do crime de descaminho, podendo a origem das mercadorias importadas ser comprovada por outros meios probatórios. 3. A documentação produzida por agente da Polícia Federal e Auditores da Receita Federal, por revestir-se dos atributos de presunção de legitimidade e veracidade, é suficiente para configurar a materialidade e autoria delituosa, mormente quando a regularidade das respectivas atuações é corroborada em juízo, sem que a defesa aponte qualquer indício a macular o procedimento administrativo. 4. Comprovada a materialidade, autoria e dolo do agente, e, ausente causas excludentes de culpabilidade, ilicitude ou tipicidade, está correta a manutenção da condenação do denunciado pelo artigo 334, § 1º, alínea d, do Código Penal. 5. Os efeitos específicos da sentença condenatória objetivam afastar o condenado da situação criminógena, evitando a reiteração na conduta ilícita. Se a pena de inabilitação para dirigir veículo não se mostra assaz a impedir que o condenado reincida na prática delitiva, pois poderia ele valer-se de outros meios executórios para o cometimento do descaminho, é descabida a aplicação da medida, eis que improfícua à repressão da atuação criminosa e inadequada à ressocialização do apenado. Regra do art. 92, inciso III, do CP. (ACR 0002141-71.2009.404.7002/PR, oitava turma, D.E. 15/01/2013) (grifei e sublinhei)

Diante dessas considerações, tendo em vista a confissão levada a efeito na fase judicial, corroborada pelos demais elementos de prova produzidos nos autos, entendo cabalmente comprovada a autoria do crime por parte dos réus FRANCISCA WIRAMY AMARAL COSTA e FRANCISCO COSTA BARBOSA, pois as informações presentes nos autos evidenciam que ambos internalizaram irregularmente cigarros importados do Paraguai com intuito comercial, em comunhão de esforços e unidade de desígnios."

Denota-se, portanto, que é inconteste que a ré transportou cigarros estrangeiros irregularmente introduzidos no país, com intuito comercial.

Destarte, em contrariedade ao alegado pela defesa, há nos autos conjunto probatório idôneo, capaz de comprovar a autoria do delido de contrabando de cigarros.

8. Da atenuante de confissão

A defesa postula a redução da pena-base aquém do mínimo legal em razão do reconhecimento da atenuante da confissão, alegando a inconstitucionalidade do entendimento consagrado na Súmula nº 231 do STJ.

A pena foi assim fixada na sentença (ev. 126, do processo originário - grifos do original):

"3.1. Da individualização da pena de FRANCISCA WIRAMY AMARAL COSTA

3.1.1. Circunstâncias judiciais (1ª fase)

Na fixação da pena base, parto do mínimo legal de 2 (dois) anos de reclusão:

a) quanto à culpabilidade, entendo que o grau de reprovabilidade e o dolo apresentam-se normais à espécie;

b) a ré não possui maus antecedentes;

c) não há elementos que permitam analisar a conduta social da ré e sua personalidade, devendo ser consideradas neutras;

d) os motivos do crime foram o lucro fácil, o que é ínsito ao tipo penal em análise;

e) quanto às circunstâncias do crime, considero normais à espécie;

f) as consequências do crime não foram consideráveis, em razão da apreensão dos cigarros;

g) nada há que referir quanto ao comportamento da vítima, uma vez que o titular do bem jurídico penal é a União.

Assim, à vista da inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixo a pena base em 2 (dois) anos de reclusão.

3.1.2. Circunstâncias legais (2ª fase)

Na segunda fase de fixação da pena, reconheço a circunstância atenuante consubstanciada na confissão espontânea (artigo 65, III, d, do Código Penal). Porém, não há alteração na pena acima fixada, porquanto estabelecida no mínimo legal.

Ausentes circunstâncias agravantes.

Desse modo, mantenho a reprimenda em 2 (dois) anos de reclusão.

3.1.3. Causas de aumento e diminuição (3ª fase)

Não existem causas de aumento ou diminuição.

Torno definitiva, assim, a pena da ré FRANCISCA WIRAMY AMARAL COSTA em 2 (dois) anos de reclusão pela prática do crime previsto no artigo 334-A, § 1º, inciso V, do Código Penal."

No ponto, não prospera a manifestação da defesa de que o reconhecimento da atenuante da confissão deve implicar a redução da pena-base abaixo do mínimo legal, pois, conforme já consolidado por este Tribunal, não há inconstitucionalidade ou ilegalidade no enunciado da Súmula nº 231 do STJ.

Nessa linha, os julgados:

PENAL. (...) CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REDUÇÃO AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 231 DO STJ. APLICAÇÃO. (...) 4. Não há inconstitucionalidade ou ilegalidade no enunciado da súmula nº 231 do STJ, segundo o qual a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. (...) (grifos) (ACR nº 5009922-15.2016.404.7002, 8ª T., Relator Desembargador Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, por unanimidade, j. 25-08-2017)

APELAÇÃO CRIMINAL. (...) PENA. SÚMULA231 DO STJ. APLICABILIDADE. (...) Fixada a pena no mínimo legal, inaplicável o decréscimo da pena aquém do já ajustado em razão da presença da atenuante da confissão, não cabendo o afastamento da Súmula231 do STJ, a qual está em consonância com a jurisprudência da Corte Suprema. (grifos) (ACR nº 5011784-14.2013.404.7200, 7ª T., Relatora Desembargadora Federal CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, juntado aos autos em16/08/2017)

Tal entendimento foi reafirmado pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral, nos autos do RE nº 597.270/RS, em que a questão foi discutida à luz dos princípios constitucionais da reserva legal, da proporcionalidade e da individualização da pena:

EMENTA: AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. (STF, RE nº 597.270/RS, Tribunal Pleno, Ministro CEZAR PELUSO, julgado em 26/03/2009) (grifei)

No mesmo sentido:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. (...) INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. (...) I - A jurisprudência pacífica desta Corte e do STJ é no sentido de que a incidência de circunstância atenuante não reduz a pena para aquém do mínimo legal. (...) (grifos) (STF, RHC nº 118.996/AM, 2ª T., Relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 18/02/2014)

Desse modo, considerando que a pena-base foi fixada no mínimo legal (dois anos), resta inviável o pleito da requerente de uma maior redução com base na atenuante da confissão.

9. Da prestação pecuniária

A pena de prestação pecuniária deve atentar para a situação econômica do réu, sem que seja, no entanto, fixada em valor irrisório que sequer seja sentida como sanção, guardando proporcionalidade, ainda, com a dimensão do crime cometido, de forma a coibi-lo. Nesse sentido, os julgados deste Tribunal:

PENAL E PROCESSO PENAL. CONTRABANDO DE CIGARROS. (...) PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUBSTITUÍDA POR PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. (...) 3. A prestação pecuniária substitutiva da pena privativa de liberdade deve ser fixada de acordo com a dimensão do crime cometido e a capacidade econômica do condenado. (...) (grifos) (ACR nº 5008273-49.2015.404.7002, 7ª T., Relator Desembargador Federal MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, por unanimidade, j. 30/09/2016)

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FALSIDADE IDEOLÓGICA. (...) PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. CRITÉRIOS. (...) 3. A prestação pecuniária deve ser suficiente para a prevenção e reprovação do crime praticado, atentando-se ainda, para a extensão dos danos decorrentes do ilícito e para a situação econômica do condenado, a fim de que se possa viabilizar seu cumprimento, havendo a possibilidade de parcelamento da referida pena, caso comprovada, perante o juízo da execução, a impossibilidade de seu pagamento em parcela única. (...) (grifos) (ACR nº 5001096-82.2016.404.7201, 8ª T., Relator p/ acórdão Desembargador Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS, j. 14-06-2017)

Segundo dispõe o artigo 45, § 1º, do Código Penal, a prestação pecuniária deve ser fixada entre os limites mínimo de 1 (um) e máximo de 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos.

No caso, a ré foi foi flagrada transportando 2.450 (dois mil quatrocentos e cinquenta) maços de cigarros de origem estrangeira, mercadorias avaliadas pela Receita Federal em R$ 11.025,00 (onze mil, e vinte e cinco reais), cujos tributos federais que seriam incidentes alcançariam o valor de R$ 7.166,25 (sete mil cento e sessenta e seis reais e vinte e cinco centavos), conforme documentos juntados ao evento 01 da ação penal nº 5004506-57.2016.4.04.7005.

Quanto à situação econômico-financeira da ré, esta declarou não possuir renda mensal fixa, afirmando exercer a profissão de auxiliar no salão de cabelereiro da filha. Entretanto, cumpre salientar que não foi anexado pela defesa nenhum documento apto a comprovar a situação de incapacidade econômica do réu.

Ocorre que a simples declaração da parte ré, sem qualquer comprovação nos autos, de que sua situação financeira é precária, aliado ao fato de estar sendo assistido pela Defensoria Pública, por si só, não são suficientes para a fixação da prestação pecuniária no mínimo legal.

Inexistindo causas que comprovem a impossibilidade de cumprimento da pena imposta e, sendo suficiente e proporcional o valor fixado, não é cabível a redução pretendida. Conforme referido, o argumento da hipossuficiência econômica não se mostra apto a reduzir o valor da prestação pecuniária, mormente quando desprovido de qualquer documento hábil a sua comprovação. No caso sob exame, resta evidente que o valor da prestação pecuniária foi aplicado em consonância com os postulados da proporcionalidade e da razoabilidade, isto é, guardando proporção com o delito cometido, e possibilitando à recorrente o seu devido cumprimento.

A propósito do tema, os seguintes julgados desta Corte:

PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. PRESTAÇÃOPECUNIÁRIA. ADEQUAÇÃO À GRAVIDADE DO DELITO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA INCAPACIDADE ECONÔMICA DO APENADO. 1. A prestação pecuniária deve ser fixada em patamar razoável e proporcional, devendo ser adequada tanto à gravidade da infração, de forma a coibi-la, quanto às condições econômicas do apenado. (...) (grifos) (Embargos Infringentes e de Nulidade nº 0003212-09.2008.404.7208, 4ª Seção, Relator Des. Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, j. 10/03/2016, DJ 28/03/2016)

PENAL. PROCESSO PENAL. DESCAMINHO. ART. 334 DO CÓDIGO PENAL.(...) VALOR DA PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. (...) 4. Embora seja cabível a redução da prestação pecuniária ou mesmo a substituição por outra espécie de pena restritiva de direitos, para tanto é preciso haver prova da alegada impossibilidade financeira do condenado de arcar com o pagamento. (...) (grifos) (ACR nº 5002847-27.2013.404.7002, 8ª T., Relator Desembargador Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, por unanimidade, j. 18/03/2016)

Em decorrência, reputo adequada a fixação de prestação pecuniária no montante de 3 (três) salários mínimos, conforme operado na origem, a qual mostra-se adequada e suficiente à reprovação e prevenção do delito em tela.

Ressalto, ademais, a possibilidade de parcelamento da prestação pecuniária, a critério do Juízo da Execução.

Ainda, requer a apelante que o cálculo da prestação pecuniária tome por base o valor do salário mínimo vigente à época dos fatos, e não da data do pagamento, aplicando por analogia a previsão de base de cálculo do valor da multa.

A tese não prospera.

A decisão proferida pelo Juízo a quo está em consonância com o entendimento firmado neste Tribunal no sentido de que se considera, no cálculo da prestação pecuniária, o valor do salário mínimo da época do pagamento, e não da data do fato, não se aplicando o art. 49, § 1º do Código Penal (multa penal) por analogia.

Isso porque, diferentemente da multa penal, a prestação pecuniária tem caráter de recomposição do dano causado à vítima e, por isso, deve ser calculada com base no salário mínimo vigente à data do pagamento.

Nesse sentido, os precedentes:

PENAL. CONTRABANDO. CIGARROS. ARTIGO 334-A, § 1º, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL, C/C OS ARTIGOS E 3º DO DECRETO-LEI Nº 399/68. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DESNECESSIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA DESCAMINHO. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. PREJUDICADO. LAUDO MERCEOLÓGICO. DESNECESSIDADE. PRELIMINARES. NÃO ACOLHIDAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. AFASTAMENTO DAS VETORIAIS ANTECEDENTES E CONDUTA SOCIAL DO AGENTE. POSSIBILIDADE. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. REDUÇÃO. INVIABILIDADE. BASE DE CÁLCULO. MOMENTO DO PAGAMENTO. CUSTAS PROCESSUAIS E ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUÍTA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. PERDIMENTO DO VEÍCULO. AFASTADO. 1. (...) 7. Para definição do valor da prestação pecuniária, dentre os parâmetros estabelecidos pelo artigo 45, § 1º, do Código Penal, deve-se considerar certos fatores, de modo a não tornar a prestação em pecúnia tão diminuta a ponto de mostrar-se inócua, nem tão excessiva de maneira a inviabilizar seu cumprimento. No caso, incabível a redução do valor fixado na sentença. 9. A base de cálculo da prestação pecuniária é a do salário mínimo vigente ao tempo de seu pagamento, sendo incabível a aplicação analógica da regra de cálculo da pena de multa, por suas funções e efeitos diversos. (...) (TRF4, ACR 5005858-84.2015.4.04.7005, SÉTIMA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, juntado aos autos em 07/02/2018)

DIREITO PENAL. CONTRABANDO. CIGARRO. ART. 334-A, § 1º, I, DO CÓDIGO PENAL. CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA DO CRIME COMO DESCAMINHO. IMPOSSIBILIDADE. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DESNECESSIDADE. AUSÊNCIA DE LAUDO MERCEOLÓGICO. PROVA JUDICILAIZADA. DOSIMETRIA DA PENA. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. 1. (...). 7. A prestação pecuniária tem caráter de recomposição do dano causado a vítima, e por isso deve ser calculada com base no salário-mínimo vigente à data do pagamento, porquanto atualizado. (TRF4, ACR 5000938-33.2016.4.04.7005, OITAVA TURMA, Relator LEANDRO PAULSEN, juntado aos autos em 24/10/2017)

Na mesma linha, decisões do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. VIOLAÇÃO DO ART. 45, § 1º, DO CP. SUPOSTA ILEGALIDADE NA DECISÃO QUE CALCULOU A PENA SUBSTITUTIVA CONSIDERANDO O VALOR DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DO PAGAMENTO. TESE DE QUE O VALOR DO SALÁRIO MÍNIMO É AQUELE VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO § 1º DO ART. 49 DO CP. IMPOSSIBILIDADE. INSTITUTOS DISTINTOS. ACÓRDÃO IMPUGNADO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA NESTA CORTE SUPERIOR. Agravo regimental improvido. ..EMEN:(AGARESP 201602768163, SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, STJ - SEXTA TURMA, DJE DATA:15/03/2017 ..DTPB:.)

PENAL. RECURSO ESPECIAL. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. CÁLCULO. SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DO PAGAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 49, § 1º, DO CP. I - A pena restritiva de direitos consistente na prestação pecuniária deve ser calculada com base no valor do salário mínimo vigente à época do pagamento. II - O disposto no art. 49, § 1º, do CP, destina-se, tão-somente, à pena de multa, sendo incabível sua aplicação analógica em relação ao cálculo da prestação pecuniária, porquanto tratam-se de institutos jurídicos diversos. Recurso especial desprovido. (RESP 200601957101, FELIX FISCHER, STJ - QUINTA TURMA, DJ DATA:04/06/2007 PG:00424 ..DTPB:.)

Correta, então, a decisão do juízo sentenciante que tomou como base para o cálculo da prestação pecuniária o valor do salário mínimo vigente no momento do pagamento, de forma que decisão atacada não merece retoques.

10. Da isenção de custas

No que tange ao pedido de isenção do pagamento das custas processuais, deverá ele ser formulado perante o Juízo da Execução, onde a situação econômica de cada condenado poderá ser melhor avaliada, na medida em que a ré não trouxe aos autos elementos suficientes para a devida análise.

Nesse norte os julgados desta Corte:

PENAL E PROCESSO PENAL. (...) JUSTIÇA GRATUITA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. (...) 4. Compete ao Juízo da Execução examinar o pedido de isenção de custas, porquanto aquela é a fase adequada para aferir a real situação financeira do condenado, ao tempo do cumprimento da pena. (grifos) (ACR nº 5008273-49.2015.404.7002, 7ª T., Relator Desembargador Federal MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, por unanimidade, j. 30/09/2016)

DIREITO PENAL. IMPORTAÇÃO DE MUNIÇÕES SEM AUTORIZAÇÃO DA AUTORIDADE COMPETENTE. (...) GRATUIDADE JUDICIÁRIA. (...) 5. A questão relativa ao pedido de assistência judiciária gratuita, com isenção do pagamento das custas processuais, deve ser apreciada pelo Juízo da Execução, a quem cabe fixar as condições de adimplemento e autorizar, inclusive, eventual parcelamento do valor devido, conforme lhe faculta a Lei nº 7.210, de 11/07/84, art. 66, V, a, c/c art. 169, § 1º. (...) (grifos) (ACR nº 5000406-32.2011.404.7103, 8ª T., Relator Desembargador Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, por unanimidade, j.14/12/2016)

11. Da execução provisória das penas

A questão da execução provisória da pena, que corresponde ao cumprimento da pena a partir da decisão condenatória proferida em segunda ou última instância pelos Tribunais, foi trazida a debate no Supremo Tribunal Federal no âmbito do HC n. 126292, julgado em 17/02/2016, no qual, por sete votos favoráveis contra três votos contrários, o Plenário da Corte Suprema entendeu que a possibilidade de início da execução da pena condenatória após a confirmação da sentença em segundo grau não ofende o princípio constitucional da presunção da inocência, ao argumento de que a segunda instância encerra a análise de fatos e provas que assentaram a culpa do condenado.

Tal julgado marcou a alteração de entendimento da Corte Suprema, que desde o ano de 2009, no julgamento do HC n. 84078, condicionava a execução da pena ao trânsito em julgado da condenação, mas ressalvava a possibilidade de prisão preventiva. O HC n. 126292, em verdade, retoma a jurisprudência consolidada até o ano de 2009, da qual se extraía que a presunção da inocência não impedia a de pena confirmada em segunda instância. Nesse sentido, é exemplo o seguinte julgado:

PROCESSO PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PREQUESTIONAMENTO. OFENSA REFLEXA. DEVIDO PROCESSO LEGAL. EFEITO DEVOLUTIVO. I. - Ausência de prequestionamento das questões constitucionais invocadas no recurso extraordinário. II. - Somente a ofensa direta à Constituição autoriza a admissão do recurso extraordinário. No caso, a apreciação das questões constitucionais não prescinde do exame de norma infraconstitucional. III. - Alegação de ofensa ao devido processo legal: CF, art. , LV: se ofensa tivesse havido, seria ela indireta, reflexa, dado que a ofensa direta seria a normas processuais. E a ofensa a preceito constitucional que autoriza a admissão do recurso extraordinário é a ofensa direta, frontal. IV. - O recurso especial e o recurso extraordinário, que não têm efeito suspensivo, não impedem a execução provisória da pena de prisão. Regra contida no art. 27, § 2º, da Lei 8.038/90, que não fere o princípio da presunção de inocência. Precedentes. V. - Precedentes do STF. VI. - Agravo não provido. (AI-AgR 539291, CARLOS VELLOSO, STF.)

Está-se diante de colisão de princípios constitucionais, devendo cada interesse contraposto ceder em face do outro, de molde a que se estabeleça adequada relação de precedência - e cabe exatamente ao Supremo Tribunal Federal construir esta solução.

O Relator do HC n. 126.292-SP, Ministro Teori Zavascki, destacou em seu voto que "a presunção da inocência não impede que, mesmo antes do trânsito em julgado, o acórdão condenatório produza efeitos contra o acusado", fazendo referência ao contido na Lei Complementar 135/2010 (Lei da Ficha Limpa), a qual expressamente consagra como causa de inelegibilidade a existência de sentença condenatória proferida por órgão colegiado (independente de trânsito em julgado). Para além disso, citou manifestação da Ministra Ellen Gracie, proferida no âmbito do HC n. 85886, quando salientou que "em país nenhum do mundo, depois de observado o duplo grau de jurisdição, a execução de uma condenação fica suspensa aguardando referendo da Suprema Corte".

O entendimento referido foi confirmado pela Corte, com repercussão geral (Tema 925), por ocasião do julgamento do ARE 964246 (DJE 25/11/2016), restando assentada a seguinte tese jurídica: "A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo , inciso LVII, da Constituição Federal."

Ainda, sobre o tema, a Quarta Seção deste Tribunal assim decidiu:

PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA. CRITÉRIO TEMPORAL PARA SEU RECONHECIMENTO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA PRIVATIVA DA LIBERDADE. POSSIBILIDADE, QUANDO COMPLETADO O JULGAMENTO EM SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO, AINDA QUE SEJA CABÍVEL OU MESMO QUE OCORRA A INTERPOSIÇÃO DE EVENTUAL RECURSO ESPECIAL OU EXTRAORDINÁRIO. 1. Consoante a atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, transcorridos mais de trinta dias entre crimes da mesma espécie, praticados pelo mesmo agente, não se caracteriza a circunstância temporal necessária ao reconhecimento da continuidade delitiva. 2. No julgamento do HC nº 126.292, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, alterando o entendimento antes fixado no julgamento do HC n. 84.078, firmou a orientação no sentido de que, exaurido o duplo grau de jurisdição, a execução da pena pode iniciar-se, independentemente do cabimento ou mesmo da interposição de eventual recurso especial ou extraordinário. 3. À luz dessa nova orientação, verifica-se que a execução da pena pode iniciar-se: a) quando se completar o julgamento da apelação criminal, exceto no que tange à parcela do julgado que puder dar ensejo à interposição de embargos infringentes e de nulidade; b) quando transcorrer in albis o prazo para a interposição de embargos infringentes e de nulidade, no que tange à parcela do julgado que poderia dar ensejo à sua interposição; c) quando se completar o julgamento dos embargos infringentes e de nulidade eventualmente interpostos, na porção que, impugnável por meio deles, constituir seu objeto. 4. Ressalta-se que: a) o julgamento da apelação criminal completa-se com o julgamento dos eventuais embargos de declaração interpostos do acórdão que a tiver julgado; b) o julgamento dos embargos infringentes e de nulidade completa-se com o julgamento dos eventuais embargos de declaração interpostos do acórdão que os tiver julgado; c) a eventual interposição abusiva de embargos de declaração, uma vez reconhecida, não constituirá óbice ao imediato início da execução da pena, quando cabível. 5. No que tange à medida a ser manejada, ela consistirá no encaminhamento de comunicado ao juízo de origem, dando-lhe ciência do preenchimento das condições necessárias ao início da execução da pena, e determinando-lhe que a deflagre. Além disso, quando necessário, caberá à Secretaria do Tribunal promover a remessa, à Vara de origem, das peças necessárias à formação ou à complementação do processo de execução penal. (TRF4, ENUL 5008572-31.2012.404.7002, Quarta Seção, Relator p/ Acórdão Sebastião Ogê Muniz, juntado aos autos em 11/04/2016)

Na esteira do julgado supra transcrito, a 4ª Seção desta Corte Regional, na Sessão realizada em 12/12/2016, editou a súmula 122, cujo enunciado prescreve: "Encerrada a jurisdição criminal de segundo grau, deve ter início a da pena imposta ao réu, independentemente da eventual interposição de recurso especial ou extraordinário."

Em outras palavras, esta Corte tem deferido o início da execução da pena após o julgamento de eventuais Embargos de Declaração ou de embargos infringentes e de nulidade.

E esta regra de cumprimento provisório da privativa de liberdade alcança também as condenações que impõem as penas alternativas (restritivas de direitos).

Aliás, quanto a este tema, a despeito do entendimento expendido pelo STJ no ERESP 1.619.087-SC alinho-me à posição adotada no Supremo Tribunal Federal no sentido de ser possível o início da execução provisória das penas restritivas de direitos.

No voto lançado pelo Ministro Edson Fachin no julgamento paradigma do Supremo Tribunal Federal, o HC 126.292, consta expressamente que o artigo 147 da Lei de 7.210/1984 não constitui óbice para a penal provisória. Transcrevo trecho do referido voto:

(...)

Da leitura que faço dos artigos 102 e 105 da Constituição da República, igualmente não depreendo, o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, terem sido concebidos, na estrutura recursal ali prevista, para revisar "injustiças do caso concreto". O caso concreto tem, para sua escorreita solução, um Juízo monocrático e um Colegiado, este formado por pelo menos três magistrados em estágio adiantado de suas carreiras, os quais, em grau de recurso, devem reexaminar juízos equivocados e sanar injustiças.

O revolvimento da matéria fática, firmada nas instâncias ordinárias, não deve estar ao alcance das Cortes Superiores, que podem apenas dar aos fatos afirmados nos acórdãos recorridos nova definição jurídica, mas não nova versão. As instâncias ordinárias, portanto, são soberanas no que diz respeito à avaliação das provas e à definição das versões fáticas apresentadas pelas partes.

Ainda, o acesso via recurso ao Supremo Tribunal Federal e ao Superior Tribunal de Justiça se dá em caráter de absoluta excepcionalidade. A própria definição constitucional da quantidade de magistrados com assento nessas Cortes repele qualquer interpretação que queria delas fazer instâncias revisoras universais.

A finalidade que a Constituição persegue não é outorgar uma terceira ou quarta chance para a revisão de um pronunciamento jurisdicional com o qual o sucumbente não se conforma e considera injusto.

O acesso individual às instâncias extraordinárias visa a oportunizar a esta Suprema Corte e ao Superior Tribunal de Justiça exercerem seus papéis de estabilizadores, uniformizadores e pacificadores da interpretação das normas constitucionais e do direito infraconstitucional.

Tanto é assim que o art. 102, § 3º, da Constituição Federal exige demonstração de repercussão geral das questões constitucionais debatidas no recurso extraordinário. Ou seja, não basta ao recorrente demonstrar que no julgamento de seu caso concreto malferiu-se um preceito constitucional. Necessário que demonstre, além disso, no mínimo, a transcendência e relevância da tese jurídica a ser afirmada pelo Supremo Tribunal Federal.

A própria Constituição é que põe o Supremo Tribunal Federal primordialmente a serviço da ordem jurídica e apenas reflexamente a operar para apreciar situações de injustiças individuais.

Se a própria Constituição repele o acesso às Cortes Superiores com o singular propósito de resolver uma alegada injustiça individual, decorrente do erro de julgamento por parte das instâncias ordinárias, não depreendo inconstitucionalidade no art. 27, § 2º, da Lei nº 8.038/90 ao estabelecer que os recursos extraordinário e especial serão recebidos no efeito meramente devolutivo.

No plano infraconstitucional, as regras da Lei 7.210/84 (Lei de execução Penal, verbi gratia, os arts. 147 e 164) que porventura possam ser interpretadas como a exigir a derradeira manifestação dos Tribunais Superiores sobre a sentença penal condenatória para a execução penal iniciar-se, deixam de ser, a meu ver, argumento suficiente a impedir a execução penal depois de esgotadas as instâncias ordinárias, porque anteriores à Lei nº 8.038/90.

A opção legislativa de dar eficácia à sentença condenatória tão logo confirmada em segundo grau de jurisdição está consentânea com a razão constitucional da própria existência dos recursos às instâncias extraordinárias.

(...)

Aqui, peço vênia para transcrever, ainda, excertos do voto do HC 142.750/RJ (02-06-2017), de lavra do Ministro Luiz Fux:

(...) apesar da pena restritiva de direitos não ter como pressuposto a segregação do condenado em estabelecimento prisional, não se pode questionar sua natureza de sanção penal, mormente se considerada a possibilidade de conversão em pena privativa de liberdade. Assim, não se visualiza qualquer razão para que se diferencie as duas modalidades de sanção no que condiz à possibilidade de execução provisória da pena.

Com efeito, saliento que o desenvolvimento da força normativa da Constituição, nesse aspecto, está em que a presunção de inocência, na qualidade de princípio e não de regra, é passível de ponderação com outros princípios e valores constitucionais de mesma densidade e cessa a partir do momento em que se comprova a culpabilidade do agente, máxime, em segundo grau de jurisdição, encerrando um julgamento impassível de ser modificado pelos Tribunais Superiores, acerca da matéria fático-probatória.

Nesse sentido, recente julgado deste Tribunal:

HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO. CABIMENTO. CONDENAÇÃO EM SEGUNDO GRAU. HIGIDEZ. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC nº 126.292, resgatou jurisprudência antes consolidada que entendia constitucional a execução provisória da pena, afastando entendimento de violação à presunção de inocência. Em sessão realizada em 05/10/2016, a nova orientação da Corte Suprema foi confirmada quando, no julgamento das ADCs 43 e 44 o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu que o artigo 283 do Código de Processo Penal não impede o início da execução da pena após condenação em segunda instância (Rel. Min. Marco Aurélio, DJE 216 em 07/10/2016). 2. A 4ª Seção desta Corte, em Sessão realizada em 12/12/2016, editou a 'Súmula nº 122: Encerrada a jurisdição criminal de segundo grau, deve ter início a execução da pena imposta ao réu, independentemente da eventual interposição de recurso especial ou extraordinário'. 3. Os recursos excepcionais, de regra destituídos de efeito suspensivo, visam não propriamente ao julgamento do caso concreto, mas à preservação da higidez e da coerência do sistema jurídico, buscando a uniformização da interpretação da lei federal e da Constituição. Assim, a formação ou a confirmação de um juízo condenatório em segundo grau exaure, de fato e de direito, a análise probatória e as instâncias ordinárias de jurisdição. 4. O STF não fez distinção das penas privativas de liberdade daquelas restritivas de direitos, tratando do tema de cumprimento das penas em caráter geral, lato sensu. Nesse curso, há pleno cabimento da construção da Suprema Corte no que se refere ao comando sentencial que condena em penas restritivas de direitos. (7ª Turma, HC 5049072-23.2017.404.0000/RS, Relatora. Desa. Federal Cláudia Cristina Cristofani, julgado em 10-10-2017).

Nessa quadra, atendidas as condições estabelecidas nos embargos infringentes e de nulidade nº 5008572-31.2012.404.7002, com o esgotamento da jurisdição ordinária desta Corte, deve a Secretaria realizar a imediata comunicação ao Juízo de origem, para a formação do processo de execução provisória das penas impostas à ré condenada.

12. Conclusão

Fica mantida a condenação de FRANCISCA WIRAMY AMARAL COSTA pela prática do crime previsto no art. 334-A, § 1º, inciso V, do Código Penal, à pena privativa de liberdade de 2 (dois) anos de reclusão em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, sendo prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária no importe de 3 (três) salários mínimos.

13. Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo defensivo e determinar, quando houver o esgotamento da jurisdição ordinária desta Corte, a imediata comunicação ao juízo de origem para o início da execução provisória da pena.


Documento eletrônico assinado por CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001127132v19 e do código CRC 34f3a086.

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Signatário (a): CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI
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TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300 - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51) 3213-3232

Apelação Criminal Nº 5004506-57.2016.4.04.7005/PR

RELATORA: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

APELANTE: FRANCISCA WIRAMY AMARAL COSTA (RÉU)

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

EMENTA

DIREITO PENAL. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE LAUDO MERCEOLÓGICO. DESNECESSIDADE. PRINCÍPIOS DA INSIGNIFICÂncia, da ofensividade e da irrelevância penal do fato. inaplicabilidade. provas judicializadas. desclassificação para descaminho. impossibilidade. atenuante de confissão. REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. inconstitucionalidade da súmula 231 do stj. afastada. prestação pecuniária. mantida. isenção de custas. juízo de primeiro grau.

1. A constituição definitiva do crédito tributário não é condição objetiva de punibilidade, seja para o crime de descaminho, seja para o de contrabando.

2. O laudo merceológico dos bens não é indispensável à comprovação da materialidade do delito de contrabando nem do montante de tributos devidos, os quais restaram demonstrados pelos auto de apreensão da Polícia Federal e pela informação fiscal elaborada pela Receita.

3. O entendimento desta Corte, em consonância com os precedentes do STF e do STJ, no sentido da inaplicabilidade do princípio da insignificância ao contrabando de cigarros, apenas é excepcionado quando for ínfima a quantidade de cigarros encontrados em poder do acusado, essa entendida como parâmetro de até 500 maços.

4. No caso, a ré foi encontrada com 2.450 (dois mil quatrocentos e cinquenta) maços de cigarros de origem estrangeira contrabandeados.

5. O princípio da lesividade afigura-se evidentemente inaplicável ao caso em tela. Com efeito, a conduta de transportar, em proveito próprio ou alheio, mercadoria estrangeira irregularmente introduzida em solo pátrio viola o bem jurídico protegido pelo artigo 334 do Código Penal.

6. A aplicação do princípio da irrelevância penal do fato não se pauta em critérios objetivos, como o princípio da insignificância, de modo que não há um rol de requisitos para sua aplicação ou afastamento, fazendo-se necessária a análise da culpabilidade do agente no caso concreto. No caso em apreço, não vislumbro a possibilidade de aplicação do princípio da irrelevância penal do fato, tendo em vista o registro de outros oito procedimentos fiscais por fatos análogos nos cinco anos anteriores ao fato.

7. Em se tratando de cigarro a mercadoria importada com elisão de impostos, há não apenas uma lesão ao erário e à atividade arrecadatória do Estado, mas a outros interesses públicos como a saúde e a atividade industrial internas, configurando-se contrabando, e não descaminho.

8. A documentação produzida por agente da Polícia Federal e Auditores da Receita Federal, por revestir-se dos atributos de presunção de legitimidade e veracidade, é suficiente para configurar a materialidade e autoria delituosa, mormente quando a regularidade das respectivas atuações é corroborada em juízo, sem que a defesa aponte qualquer indício a macular o procedimento administrativo.

9. Não prospera a manifestação da defesa de que o reconhecimento da atenuante da confissão deve implicar a redução da pena-base abaixo do mínimo legal, pois, conforme já consolidado por este Tribunal, não há inconstitucionalidade ou ilegalidade no enunciado da Súmula nº 231 do STJ.

10. A simples declaração da parte ré, sem qualquer comprovação nos autos, de que sua situação financeira é precária, aliado ao fato de estar sendo assistida pela Defensoria Pública, por si só, não são suficientes para a fixação da prestação pecuniária no mínimo legal.

11. Diferentemente da multa penal, a prestação pecuniária tem caráter de recomposição do dano causado à vítima e, por isso, deve ser calculada com base no salário mínimo vigente à data do pagamento.

12. No que tange ao pedido de isenção do pagamento das custas processuais, deverá ele ser formulado perante o Juízo da Execução, onde a situação econômica de cada condenado poderá ser melhor avaliada, na medida em que a ré não trouxe aos autos elementos suficientes para a devida análise.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 7ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento ao apelo defensivo e determinar, quando houver o esgotamento da jurisdição ordinária desta Corte, a imediata comunicação ao juízo de origem para o início da execução provisória da pena, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 20 de agosto de 2019.


Documento eletrônico assinado por CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001127133v5 e do código CRC c222a0f7.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI
Data e Hora: 21/8/2019, às 15:17:20

5004506-57.2016.4.04.7005
40001127133 .V5

Conferência de autenticidade emitida em 22/08/2019 21:46:19.

Extrato de Ata
Poder Judiciário
Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 20/08/2019

Apelação Criminal Nº 5004506-57.2016.4.04.7005/PR

RELATORA: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

REVISOR: Juiz Federal DANILO PEREIRA JÚNIOR

PRESIDENTE: Desembargador Federal LUIZ CARLOS CANALLI

PROCURADOR (A): JOÃO CARLOS DE CARVALHO ROCHA

APELANTE: FRANCISCA WIRAMY AMARAL COSTA (RÉU)

ADVOGADO: EDUARDO TERGOLINA TEIXEIRA (DPU)

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária do dia 20/08/2019, na sequência 8, disponibilizada no DE de 02/08/2019.

Certifico que a 7ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:

A 7ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO APELO DEFENSIVO E DETERMINAR, QUANDO HOUVER O ESGOTAMENTO DA JURISDIÇÃO ORDINÁRIA DESTA CORTE, A IMEDIATA COMUNICAÇÃO AO JUÍZO DE ORIGEM PARA O INÍCIO DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA.

RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

Votante: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

Votante: Juiz Federal DANILO PEREIRA JÚNIOR

Votante: Desembargador Federal LUIZ CARLOS CANALLI

VALERIA MENIN BERLATO

Secretária


Conferência de autenticidade emitida em 22/08/2019 21:46:19.