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23 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - AGRAVO DE INSTRUMENTO : AG 50369276120194040000 5036927-61.2019.4.04.0000 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Agravo de Instrumento Nº 5036927-61.2019.4.04.0000/RS

AGRAVANTE: UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL - UFRGS

AGRAVADO: SIBELE LETICIA FAGUNDES

ADVOGADO: MARISE GOMES SIQUEIRA (OAB RS038550)

DESPACHO/DECISÃO

Trata-se de agravo de instrumento interposto pela UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL - UFRGS contra decisão proferida nos autos da ação nº 50542399020194047100 que deferiu a tutela provisória de urgência para determinar à Ufrgs que permita a matrícula da autora no curso de Medicina Veterinária, no semestre letivo 2019/2 e subsequentes, até o julgamento do feito, assegurando-lhe a realização de todas as atividades acadêmicas, em igualdades de condições com os demais alunos, desde que atendidos os demais requisitos para matrícula.

Sustenta a parte agravante a proibição da antecipação da tutela contra a Fazenda Pública, bem como o efeito satisfativo da tutela que esgotaria no todo o objeto da ação.

Afirma que a avaliação das fotografias não pode se sobrepor à avaliação presencial do candidato pela Comissão Permanente de Verificação de Autodeclaração – CPVA e que as Universidades têm autonomia administrativa para disciplinar seus sistemas de seleção.

Refere que a agravada não procedeu à interposição de recurso administrativo no prazo estipulado, configurando a perda da vaga, que não se está discutindo suposta falta de fundamentação da decisão administrativa que não homologou a matrícula da candidata, mas sim o seu conteúdo, e que a agravada quer se valer de sua ancestralidade, pois não atende o critério do fenótipo.

Requer a atribuição de efeito suspensivo.

É o sucinto relatório.

A respeito da tutela de urgência, dispõe o art. 300 do Código de Processo Civil:

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

§ 1º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

§ 2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.

§ 3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

O Juízo da 2ª Vara Federal de Porto Alegre, MMª. DANIELA TOCCHETTO CAVALHEIRO, assim se pronunciou (evento 3):

Trata-se de ação de procedimento comum, com pedido de tutela provisória, ajuizada por SIBELE LETICIA FAGUNDES contra a UFRGS, por meio da qual a autora busca afastar a decisão de não homologação da sua autodeclaração racial proferida pela Comissão Permanente de Verificação de Autodeclaração Racial da ré, e, em consequência, ver homologada a sua inscrição e confirmada a sua matrícula para o curso de Medicina Veterinária.

Na inicial, a autora narrou ter obtido classificação pelo Concurso Vestibular 2019 para o curso de Medicina Veterinária da Ufrgs na modalidade L4 - candidato egresso do Sistema Público de Ensino Médio independentemente da renda familiar, autodeclarado preto, pardo ou indígena. No entanto, apesar de ser parda, sua inscrição como autodeclarada parda não foi homologada pela comissão de verificação. Disse que não conseguiu interpor recurso à comissão recursal por problemas técnicos. Como fundamentos da demanda, alegou preencher os requisitos para a vaga pelo sistema de reserva na modalidade escolhida, por ser "filha e neta de negros e pardos e apresentar traços fenotípicos inquestionáveis". Afirmou que o processo de aferição da condição étnico-racial é eivado de ilegalidades e subjetivismo, mencionando o caso análogo de aluna que teve a sua autodeclaração homologada. Juntou os seguintes documentos a fim de corroborar a sua condição de pessoa parda: informação do Censo Demográfico 2010, no qual se declarou parda (E1-OUT9); atestado de médica dermatologista afirmando que a candidata apresenta "pele pouco sensível ao sol, queima raramente e sempre bronzeia, enquadrando-se na classificação de Fitzpatrick 5" (E1-ATESTMED10); atestados médicos dando conta de que ela retirou tumor maligno e realizou tratamento radioterápico, o que a impede de tomar sol (E1-ATESTMED11); e também duas fotos suas atuais (E1-FOTO12). Em sede de tutela provisória de urgência, postulou a imediata realização da matrícula.

Os autos foram recebidos e vieram conclusos. Decido.

1. Defiro à autora o benefício da gratuidade de justiça. Anote-se.

2. Tutela provisória de urgência. O Código de Processo Civil dispõe no art. 300 que a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Há urgência na apreciação do pedido, porque o início das aulas deste semestre letivo, período para o qual a autora foi classificada, ocorreu dia 12/8/2019.

Quanto à verossimilhança, anoto que o TRF da 4ª Região, no julgamento do agravo de instrumento nº 5003280-56.2011.404.0000, já teve oportunidade de estabelecer alguns critérios para a questão da revisão administrativa da autodeclaração de identidade racial para fins de ingresso em universidade pelo sistema de quotas. Confira-se a ementa do julgado:

DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DA ANTIDISCRIMINAÇÃO. DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS. AÇÕES AFIRMATIVAS. PROTEÇÃO CONTRA DISCRIMINAÇÃO DE IDENTIDADES E DE ESCOLHAS FUNDAMENTAIS. COTAS ÉTNICO-RACIAIS. RESERVA DE VAGAS. AUTODECLARAÇÃO DE IDENTIDADE RACIAL. COMPREENSÃO E RELEVÂNCIA CONSTITUCIONAL DE RAÇA. CONVENÇÃO PARA A ELIMINAÇÃO DE TODAS AS FORMAS DE DISCRIMINAÇÃO RACIAL.REVISÃO ADMINISTRATIVA.

1. O Direito da Antidiscriminação provê proteção jurídica contra a discriminação em favor de identidades e de escolhas fundamentais, conforme a enumeração exemplificativa dos critérios proibidos de discriminação.

2. A proteção identitária diz respeito a traços imutáveis (ou somente alteráveis de modo extremamente difícil e inexigível), distintivos de indivíduos e de grupos na vida social e jurídica; a proteção de escolhas fundamentais volta-se em favor de opções e condutas vinculadas ao exercício de direitos fundamentais.

3. Relevância das questões raciais no direito constitucional brasileiro, dada a proibição de discriminação por motivo de raça e a instituição de ações afirmativas.

4. Associação persistente, na história do direito brasileiro, antes e depois da abolição da escravidão, entre origem africana, raça, condição servil e inferioridade social na hierarquia instituída no âmbito das relações sociais.

5. Afastada a alegação de que a diversidade cromática presente na autodescrição dos brasileiros torne impossível a utilização de ações afirmativas vinculadas à identificação racial, uma vez que a utilização de tantas tonalidades e metáforas cromáticas aponta, ao contrário da alegada indiferença racial, para a relevância deste dado na configuração das relações sociais no país.

6. Em matéria de definição da pertença de indivíduos a grupos juridicamente protegidos contra discriminação, o direito da antidiscriminação registra dois métodos: (a) subjetivo e (b) objetivo. Pelo primeiro, a definição da pertença de certo indivíduo a determinado grupo protegido contra discriminação decorre da percepção subjetiva do envolvido, conforme, portanto, sua declaração; pelo segundo, é o atendimento a uma série de requisitos, caracterizadores do grupo de modo objetivo, que confere ao indivíduo a qualidade de membro do grupo protegido, merecedor, portanto, das conseqüências jurídicas da norma antidiscriminatória.

7. O direito brasileiro adota a autodeclaração como técnica de identificação racial. Compreensão da Convenção para a Eliminação de Discriminação Racial, instrumento internacional de direitos humanos explicitamente internalizado no direito nacional, com força de direito supralegal ou mesmo de direito fundamental.

8. Prestígio da perspectiva subjetiva, recomendada pelo Comitê para a Eliminação de Discriminação Racial, órgão das Nações Unidas encarregado da interpretação e da aplicação da Convenção: "O Comitê para a Eliminação da Discriminação Racial, considerando relatórios dos Estados partes acerca dos modos pelos quais indivíduos são identificados como sendo membros de um grupo ou grupos étnico-raciais em particular, é da opinião de que tal identificação deve, se não existir justificação em contrário, ser baseada em auto-identificação pelo respectivo indivíduo".

9. Em favor da autodeclaração também milita a compreensão do Supremo Tribunal Federal sobre o racismo e a raça como construções sociais, produzidas no seio das relações sociais e culturais experimentadas por cada indivíduo e grupo.

10. Além do regime jurídico próprio da proibição de discriminação racial, a fazer prevalecer a técnica da autodeclaração, a manifestação individual é a regra no exercício de outros direitos fundamentais abarcados pelo direito da antidiscriminação, como ocorre com a condição indígena e a opção por confissão religiosa, escolha fundamental juridicamente protegida contra discriminação.

11. O risco de fraude não invalida a autodeclaração, requerendo atenção sobre a possibilidade de desonestidade, a ser corrigida por outros meios que não a impossibilidade da prática do ato.

12. A adoção da autodeclaração como regra para a atribuição de identidade racial não obsta que, na presença de razões suficientes, a Administração sindique a honestidade e a correção da declaração, hipótese explicitamente ressalvada na Recomendação do Comitê para a Eliminação da Discriminação Racial das Nações Unidas.

13. Do ponto de vista normativo, o procedimento revisional deve não-só assegurar a manifestação da parte contrária, conforme os princípios do contraditório e da ampla defesa, como também partir da presunção juris tantum de boa-fé em favor da declaração. Deve também valer-se da compreensão constitucional manifestada pelo Supremo Tribunal Federal acerca das identidades raciais, resultantes de um processo social, político-cultural.

14. Do ponto de vista fático, o procedimento revisional, quando necessário e justificado, deve valer de elementos fáticos, tais como declarações prestadas em documentos públicos ou privados e a manifestação de terceiros, sendo relativa a comprovação ou não de a declarante ter sofrido discriminação direta e intencional anteriormente, até mesmo em virtude do caráter difuso e não-intencional da discriminação institucional. Também fica relativizada e imprestável, como elemento exclusivo, qualquer consideração biológica que reduza a classificação racial a um dado biomédico ou antropomórfico.

15. No caso concreto, a análise dos elementos constantes dos autos revela que a revisão administrativa não observou estes parâmetros, mormente a diretriz fixada pelo Supremo Tribunal Federal, deixando de apresentar justificativa hábil a afastar a declaração da parte autora. 16. Provimento do agravo. (TRF4, AG 5003280-56.2011.4.04.0000, QUARTA TURMA, Relator para Acórdão ROGER RAUPP RIOS, juntado aos autos em 28/10/2011) [grifou-se]

No julgamento da ADPF nº 186, o Supremo Tribunal Federal (STF) confirmou essas conclusões, baseadas no precedente do HC 82.424-QO/RS, rel. Ministro Corrêa, conhecido como "Caso Ellwanger", ao legitimar ações afirmativas para ingresso em Universidade pelo sistema de cotas com critérios étnico-raciais ou sócio-econômicos, assim como o método da autoidentificação e da heteroidentificação:

ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. ATOS QUE INSTITUÍRAM SISTEMA DE RESERVA DE VAGAS COM BASE EM CRITÉRIO ÉTNICO-RACIAL (COTAS) NO PROCESSO DE SELEÇÃO PARA INGRESSO EM INSTITUIÇÃO PÚBLICA DE ENSINO SUPERIOR. ALEGADA OFENSA AOS ARTS. , CAPUT, III, , IV, , VIII, , I, II XXXIII, XLI, LIV, 37, CAPUT, 205, 206, CAPUT, I, 207, CAPUT, E 208, V, TODOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE.

I - Não contraria - ao contrário, prestigia - o princípio da igualdade material, previsto no caput do art. 5º da Carta da Republica, a possibilidade de o Estado lançar mão seja de políticas de cunho universalista, que abrangem um número indeterminados de indivíduos, mediante ações de natureza estrutural, seja de ações afirmativas, que atingem grupos sociais determinados, de maneira pontual, atribuindo a estes certas vantagens, por um tempo limitado, de modo a permitir-lhes a superação de desigualdades decorrentes de situações históricas particulares.

II - O modelo constitucional brasileiro incorporou diversos mecanismos institucionais para corrigir as distorções resultantes de uma aplicação puramente formal do princípio da igualdade.

III - Esta Corte, em diversos precedentes, assentou a constitucionalidade das políticas de ação afirmativa.

IV - Medidas que buscam reverter, no âmbito universitário, o quadro histórico de desigualdade que caracteriza as relações étnico-raciais e sociais em nosso País, não podem ser examinadas apenas sob a ótica de sua compatibilidade com determinados preceitos constitucionais, isoladamente considerados, ou a partir da eventual vantagem de certos critérios sobre outros, devendo, ao revés, ser analisadas à luz do arcabouço principiológico sobre o qual se assenta o próprio Estado brasileiro.

V - Metodologia de seleção diferenciada pode perfeitamente levar em consideração critérios étnico-raciais ou socioeconômicos, de modo a assegurar que a comunidade acadêmica e a própria sociedade sejam beneficiadas pelo pluralismo de ideias, de resto, um dos fundamentos do Estado brasileiro, conforme dispõe o art. , V, da Constituição.

VI - Justiça social, hoje, mais do que simplesmente redistribuir riquezas criadas pelo esforço coletivo, significa distinguir, reconhecer e incorporar à sociedade mais ampla valores culturais diversificados, muitas vezes considerados inferiores àqueles reputados dominantes.

VII - No entanto, as políticas de ação afirmativa fundadas na discriminação reversa apenas são legítimas se a sua manutenção estiver condicionada à persistência, no tempo, do quadro de exclusãosocial que lhes deu origem. Caso contrário, tais políticas poderiam converter-se benesses permanentes, instituídas em prol de determinado grupo social, mas em detrimento da coletividade como um todo, situação - é escusado dizer - incompatível com o espírito de qualquer Constituição que se pretenda democrática, devendo, outrossim, respeitar a proporcionalidade entre os meios empregados e os fins perseguidos.

VIII - Arguição de descumprimento de preceito fundamental julgada improcedente.

(STF, Pleno, ADPF 186, Relator Min. RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 26/04/2012, acórdão eletrônico DJe-205 DIVULG 17/10/2014, publicação 20/10/2014) [grifou-se]

Do voto do relator, destaco o seguinte trecho:

Tanto a autoidentificação, quanto a heteroidentificação, ou ambos os sistemas de seleção combinados, desde que observem, o tanto quanto possível, os critérios acima explicitados e jamais deixem de respeitar a dignidade pessoal dos candidatos, são, a meu ver, plenamente aceitáveis do ponto de vista constitucional.

Ao analisar caso similar (TRF4, AG 5014376-29.2015.4.04.0000, QUARTA TURMA, juntado aos autos em 16/05/2015), a Desembargadora Vivian Josete Pantaleão Caminha ponderou o seguinte:

O reconhecimento da legitimidade da atuação de uma comissão, nos moldes estabelecidos no Edital, não implica outorgar ao Estado o poder de selecionar, dividir ou classificar os cidadãos em raça, cor ou etnia para o gozo ou a vedação de direito públicos ou privados, mas, sim, o de aferir a exatidão da autodeclaração (naturalmente subjetiva) do candidato ao preenchimento de uma vaga - extremamente concorrida - em universidade pública. Isso porque não se afigura razoável, à revelia das normas que regulam o concurso vestibular (a que foi dada ampla e prévia publicidade), atribuir valor absoluto e incontestável à autodeclaração de quem almeja obter tratamento jurídico diferenciado.

As disposições normativas que regulam o ingresso no ensino superior pelo sistema de cotas constituem ato vinculado, que deve ser concretizado, mediante o preenchimento de determinados elementos e requisitos objetivos, a ser aferido concretamente. Nas situações em que a atuação de uma comissão está prevista no edital do processo seletivo, não basta, para o reconhecimento do direito da candidata à vaga pleiteada, apenas a referida autodeclaração, fazendo-se necessária a comprovação da afirmação constante na autodeclaração. Tal procedimento se mostra razoável, pois visa a evitar o uso indevido da autodeclaração e garantir a efetividade do princípio da isonomia (AG n.º 5010581-15.2015.404.0000).

Em contrapartida, nada impede que se questione a avaliação procedida pela comissão, quando equivocada ou ausente fundamentação razoável. Assim como o critério da autodeclaração é demasiado subjetivo se adotado de forma exclusiva - tal como reconhecido pelos próprios defensores da política de cotas da UnB -, a sua conjugação com uma comissão avaliadora torna o modelo incongruente. Ao fim e ao cabo, a existência de tal comissão acaba por inserir o critério da heteroidentificação como a base do modelo de cotas da UnB; isto é, no final das contas, quem terá o poder de dar a palavra final sobre a condição racial do indivíduo será uma comissão e não o próprio indivíduo afetado. Um critério de autodeclaração que se transmuda em heteroidentificação. O modelo é, inegavelmente, incongruente e ineficaz nesse sentido (ADPF n.º 186). Daí a exigência de fundamentação no parecer da Comissão, com lastro em elementos de prova consistentes. A necessidade de a universidade realizar algum tipo de controle para coibir os abusos e usos indevidos do sistema de cotas raciais não torna, por si só, legítima a simples avaliação física para verificação subjetiva do fenótipo ou aparência do candidato, sendo imprescindível uma análise de seu histórico familiar e pessoal.

Como se vê, a autodeclaração é acolhida pelo direito da antidiscriminação e goza de presunção relativa de boa fé, não impedindo o controle administrativo da correção da declaração, respeitado o devido processo legal, com base em documentos públicos ou privados e manifestação de terceiros, assim como a compreensão constitucional sobre identidade racial como resultante de um processo político-social, ficando afastada, como único elemento, qualquer consideração biológica que reduza a classificação racial a um dado biomédico ou antropomórfico.

No âmbito da Ufrgs, a Decisão nº 212/2017, do Conselho Universitário (Consun), instituiu a Comissão Permanente de Verificação das Autodeclarações, composta por 16 membros titulares, sendo 11 servidores da Ufrgs, 3 discentes da universidade e 2 integrantes do Movimento Negro com vínculo na Ufrgs, além de dois observadores do movimento negro, sem direito a voto (art. 7º-A).

Estabelece a referida Decisão que a aferição da autodeclaração se dará por meio da constatação de que o candidato é visto socialmente como pertencente ao grupo racial negro, com base no fenótipo: cor da pele, tipo do cabelo, formato do nariz e lábios. É cabível recurso (art. 7º).

Já o art. 7º-B da Decisão nº 212/2017 dispõe o seguinte:

Art. 7º-B - A aferição a que alude o caput do Art. 7º-A se dará por meio da constatação de que o candidato é visto socialmente como pertencente ao grupo racial negro, com base no seu fenótipo. Além da cor da pele, serão consideradas outras características fenotípicas, tais como tipo do cabelo, formato do nariz e lábios. O momento da aferição será presencial, silencioso, preferencialmente em pequenos grupos de candidatos, diante de, no mínimo, três membros da Comissão Permanente de Verificação das Autodeclarações.

§ 1º - A candidatura às vagas reservadas para pretos e pardos será indeferida quando:

a) não forem aferidos como pretos ou pardos;

b) não comparecerem, nos termos da convocação, ou deixarem o recinto antes de finalizada sua participação nessa etapa administrativa;

c) não assinarem a autodeclaração perante a Comissão.

§ 2º - Em caso de indeferimento, formalizado em parecer da Comissão, caberá recurso à mesma, em caráter terminativo, nos prazos estipulados no Edital, que será apreciado por membros que não tenham participado da aferição inicial do recorrente.

§ 3º - O indeferimento da verificação acarretará a perda irretratável da vaga no respectivo processo seletivo.

[grifou-se]

Em 2017, no julgamento da ADC nº 41, o STF revisitou o tema da reserva de vagas e examinou novamente os critérios para definição da identidade racial. Confira-se a ementa do julgado:

Direito Constitucional. Ação Direta de Constitucionalidade. Reserva de vagas para negros em concursos públicos. Constitucionalidade da Lei nº 12.990/2014. Procedência do pedido.

1. É constitucional a Lei nº 12.990/2014, que reserva a pessoas negras 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal direta e indireta, por três fundamentos.

1.1. Em primeiro lugar, a desequiparação promovida pela política de ação afirmativa em questão está em consonância com o princípio da isonomia. Ela se funda na necessidade de superar o racismo estrutural e institucional ainda existente na sociedade brasileira, e garantir a igualdade material entre os cidadãos, por meio da distribuição mais equitativa de bens sociais e da promoção do reconhecimento da população afrodescendente.

1.2. Em segundo lugar, não há violação aos princípios do concurso público e da eficiência. A reserva de vagas para negros não os isenta da aprovação no concurso público. Como qualquer outro candidato, o beneficiário da política deve alcançar a nota necessária para que seja considerado apto a exercer, de forma adequada e eficiente, o cargo em questão. Além disso, a incorporação do fator “raça” como critério de seleção, ao invés de afetar o princípio da eficiência, contribui para sua realização em maior extensão, criando uma “burocracia representativa”, capaz de garantir que os pontos de vista e interesses de toda a população sejam considerados na tomada de decisões estatais.

1.3. Em terceiro lugar, a medida observa o princípio da proporcionalidade em sua tríplice dimensão. A existência de uma política de cotas para o acesso de negros à educação superior não torna a reserva de vagas nos quadros da administração pública desnecessária ou desproporcional em sentido estrito. Isso porque: (i) nem todos os cargos e empregos públicos exigem curso superior; (ii) ainda quando haja essa exigência, os beneficiários da ação afirmativa no serviço público podem não ter sido beneficiários das cotas nas universidades públicas; e (iii) mesmo que o concorrente tenha ingressado em curso de ensino superior por meio de cotas, há outros fatores que impedem os negros de competir em pé de igualdade nos concursos públicos, justificando a política de ação afirmativa instituída pela Lei nº 12.990/2014.

2. Ademais, a fim de garantir a efetividade da política em questão, também é constitucional a instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa.

3. Por fim, a administração pública deve atentar para os seguintes parâmetros: (i) os percentuais de reserva de vaga devem valer para todas as fases dos concursos; (ii) a reserva deve ser aplicada em todas as vagas oferecidas no concurso público (não apenas no edital de abertura); (iii) os concursos não podem fracionar as vagas de acordo com a especialização exigida para burlar a política de ação afirmativa, que só se aplica em concursos com mais de duas vagas; e (iv) a ordem classificatória obtida a partir da aplicação dos critérios de alternância e proporcionalidade na nomeação dos candidatos aprovados deve produzir efeitos durante toda a carreira funcional do beneficiário da reserva de vagas.

4. Procedência do pedido, para fins de declarar a integral constitucionalidade da Lei nº 12.990/2014. Tese de julgamento: “É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa”.

(ADC 41, Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 16-08-2017 PUBLIC 17-08-2017) [grifou-se]

No caso dos autos, não foi juntado o parecer da Comissão Permanente de Verificação de Autodeclaração Racial da Ufrgs. Há apenas a informação, constante do portal do candidato, de que a verificação das autodeclarações foi realizada em 09/04/2019, às 12:01, a situação está como "avaliação concluída", o resultado é "não homologado", e não há necessidade de complementação de informações (E1-OUT4).

Também não há parecer da Comissão Recursal, pois, em virtude de problemas técnicos, a candidata não recorreu.

Todavia, isso não impede a análise do pedido da autora, a partir dos elementos que constam dos autos.

Embora definir como é o fenótipo enquadrado no conceito "pardo" seja algo complexo, especialmente porque se trata de um povo com ampla miscigenação, há algumas características que são comumente associadas a ele, especialmente cor da pele, cor e textura dos cabelos, formato dos nariz e dos lábios, como trazido pela própria norma da Ufrgs que regula a verificação da autodeclaração, acima referida (art. 7º-B).

Nesta linha, de acordo com as fotografias apresentadas em Juízo (E1-FOTO12), não há como afastar a conclusão de que a autora apresenta traços fenotípicos compatíveis com a autodeclaração como parda, o que é suficiente para demonstrar a falha na decisão administrativa.

Ante o exposto, defiro a tutela provisória de urgência para determinar à Ufrgs que permita a matrícula da autora no curso de Medicina Veterinária, no semestre letivo 2019/2 e subsequentes, até o julgamento do feito, assegurando-lhe a realização de todas as atividades acadêmicas, em igualdades de condições com os demais alunos, desde que atendidos os demais requisitos para matrícula.

Prazo: 2 dias.

Intimem-se as partes com urgência.

3. Prosseguimento. Prejudicada a designação da audiência de conciliação ou mediação a que alude o art. 334 do Código de Processo Civil, pois o objeto da lide contempla matéria que não é passível de autocomposição (conforme inciso II do § 4º do artigo supra). Nesse contexto, a remessa do feito para a tentativa de composição representaria afronta aos princípios da razoável duração do processo e da eficiência, diante da presunção de insucesso da autocomposição.

Caso as partes manifestem a possibilidade de autocomposição no curso do processo, não há impedimento para a designação de audiência com essa finalidade a qualquer tempo.

Isso posto, determino a citação da parte ré para se defender, no prazo legal.

4. Com a contestação, abra-se vista à parte demandante para, querendo, apresentar réplica.

No prazo para réplica, a parte autora deverá especificar as provas que pretende produzir, apontando os fatos objeto da prova desejada e indicando a necessidade da prova, fundamentadamente, sob pena de indeferimento.

5. Com a réplica, intime-se a parte ré, para os idênticos fins citados no parágrafo anterior, pelo prazo de 15 (quinze) dias.

6. Tudo cumprido, caso não seja requerida a realização de provas adicionais, voltem conclusos para sentença.

Publique-se e cumpra-se.

No tocante à antecipação de tutela contra a Fazenda Pública, a jurisprudência é reiterada acerca de sua possibilidade (STJ, AgRg no AREsp 261.364/ES, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/06/2014, DJe 20/06/2014; e AgRg no REsp 1401730/PA, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/03/2014, DJe 31/03/2014), não havendo mais considerações a fazer. No âmbito deste TRF, foi consolidado entendimento no sentido de que a alegação de que 'As normas infraconstitucionais limitadoras da antecipação de tutela contra o Poder Público devem ser interpretadas em acordo com o texto constitucional e, em especial, com os ditames máximos de proteção aos axiomas concretizadores da dignidade humana (...)' (TRF4, AG 5003787-12.2014.404.0000, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Fernando Quadros da Silva, juntado aos autos em 05/06/2014).

Ademais, a vedação ao deferimento de antecipação dos efeitos da tutela que esgote o objeto do processo, no todo ou em parte, somente se justifica nos casos em que o retardamento da medida não frustrar a própria tutela jurisdicional, o que não é a hipótese dos autos.

No mérito, trata-se de decidir acerca da regularidade do procedimento de aferição da autodeclaração étnico-racial prestada por candidato aprovado para o ingresso na UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL - UFRGS por meio do concurso vestibular 2019 para o curso de Medicina Veterinária, modalidade L4 (Egresso de Escola Pública – Autodeclarado PPI).

A respeito do tema, o Colendo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 41, por unanimidade, declarou a constitucionalidade da Lei nº 12.990/14 - dispõe sobre a reserva de vagas aos negros e pardos em concursos públicos - conferindo interpretação conforme à Constituição ao parágrafo único de seu art. para entender legítimo o controle da autodeclaração a partir de critérios subsidiários de heteroidenficação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa (ADC 41, Relator (a): Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2017, processo eletrônico DJe-180 Divulg 16-08-2017 Public 17-08-2017).

Além de ratificar o critério da autodeclaração como lídimo à participação do candidato na política afirmativa destinada à reserva de vagas em concursos públicos, restou consignado pelo STF que o controle da administração sobre a autodeclaração seria válido e necessário à fiscalização daquela política, sob pena de se desvirtuar sua finalidade, bem como os demais valores que a sociedade brasileira busca fazer valer em suas mais diversas relações.

Nesse sentido, cumpre transcrever um trecho do voto do Ministro Relator, Luís Roberto Barroso, no julgamento da ADC 41:

"[...]

Quanto à questão da autodeclaração, essa é uma das questões mais complexas e intrincadas em uma política de ação afirmativa, porque, evidentemente, você deve respeitar as pessoas tal como elas se autopercebem. Assim, pode ser que alguém que eu não perceba como negro se perceba como negro, ou vice-versa. Essa é uma questão semelhante à que enfrentamos aqui na discussão sobre transgêneros e de acesso a banheiro público. Às vezes, a pessoa tem fisiologia masculina, mas um psiquismo feminino ou vice-versa. E, nesse caso, obrigar alguém que se perceba como mulher a frequentar um banheiro masculino é altamente lesivo à sua dignidade, ao seu direito fundamental. Assim, como regra geral, deve-se respeitar a autodeclaração, como a pessoa se percebe. Porém, no mundo real, nem sempre as pessoas se comportam exemplarmente, e há casos - e, às vezes, eles se multiplicam - de fraude.

Portanto, o que a Lei 12.990 faz? Ela estabelece, como critério principal, a autodeclaração, mas permite que, no caso de uso irregular, inveraz, desonesto da autodeclaração, haja algum tipo de controle. É o que diz o parágrafo único do artigo 2º:

'Art. 2º, Parágrafo único - Na hipótese de constatação de declaração falsa, o candidato será eliminado do concurso e, se houver sido nomeado, ficará sujeito à anulação da sua admissão ao serviço ou emprego público, após procedimento administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.'

Assim, a meu ver, não é incompatível com a Constituição, respeitadas algumas cautelas, que se faça um controle heterônomo, sobretudo, nos casos em que haja fundadas razões para acreditar que houve abuso na autodeclaração.

A hipótese de controle de fraudes é para evitar, de um lado, que o candidato tente fraudar a reserva de vagas e, de outro lado, para evitar que a Administração tente fraudar a política, por exemplo, abrindo concursos sem reservar as vagas.

(...)

67. Para dar concretude a esse dispositivo, entendo que é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação para fins de concorrência pelas vagas reservadas, para combater condutas fraudulentas e garantir que os objetivos da política de cotas sejam efetivamente alcançados. São exemplos desses mecanismos: a exigência de autodeclaração presencial, perante a comissão do concurso; a exigência de fotos; e a formação de comissões, com composição plural, para entrevista dos candidatos em momento posterior à autodeclaração. A grande dificuldade, porém, é a instituição de um método de definição dos beneficiários da política e de identificação dos casos de declaração falsa, especialmente levando em consideração o elevado grau de miscigenação da população brasileira.

67. É por isso que, ainda que seja necessária a associação da autodeclaração a mecanismos de heteroidentificação, para fins de concorrência pelas vagas reservadas nos termos Lei nº 12.990/2014, é preciso ter alguns cuidados. Em primeiro lugar, o mecanismo escolhido para controlar fraudes deve sempre ser idealizado e implementado de modo a respeitar a dignidade da pessoa humana dos candidatos. Em segundo lugar, devem ser garantidos os direitos ao contraditório e à ampla defesa, caso se entenda pela exclusão do candidato. Por fim, deve-se ter bastante cautela nos casos que se enquadrem em zonas cinzentas. Nas zonas de certeza positiva e nas zonas de certeza negativa sobre a cor
(branca ou negra) do candidato, não haverá maiores problemas. Porém, quando houver dúvida razoável sobre o seu fenótipo, deve prevalecer o critério da autodeclaração da identidade racial.

[...]" (grifei)

De igual forma, em caso semelhante ao ora apreciado (AC nº 5026434-61.2016.4.04.7200/SC), a Juíza Federal Gabriela Pietsch Serafin, em seu voto, bem examinou a matéria, pelo que adoto os seguintes fundamentos ali explicitados:

"[...]

É possível, assim, concluir que a constitucionalidade da Lei 12.990/14 declarada pelo Supremo Tribunal Federal trouxe parâmetros contundentes ao dar interpretação conforme à Constituição Federal ao parágrafo único do art. daquele diploma, no sentido de que a autodeclaração do candidato deve prevalecer, sendo, contudo, possível o controle pela administração do ato de declaração como forma de ratificação da política pública de ação afirmativa, o que significa dizer que será ilegal, porque contrário à finalidade, o ato administrativo que desconsiderar a autodeclaração firmada pelo candidato sem que seja comprovada, a partir da garantia do contraditório e da ampla defesa, a intenção fraudulenta daquele que pretende se valer da reserva de vagas.

Com efeito, especialmente em razão das características do preconceito racial na sociedade brasileira e de seus efeitos históricos e já, infelizmente, incrustados no agir da população objeto do preconceito, a autodeclaração representa, não só a confirmação de um fenótipo, mas também a exteriorização do sentimento de pertencimento a um determinado grupo social estigmatizado pelo preconceito. A miscigenação característica da sociedade brasileira há séculos, é certo, dificulta o estabelecimento de parâmetros objetivos para que se possa definir com precisão a parcela da sociedade brasileira considerada preta ou parda. Há notoriamente uma dificuldade científica de se fazê-lo. O que não deve, contudo, obstar que o Estado torne efetiva a política de reparação histórica, através de uma política afirmativa, à população neste aspecto estigmatizada.

É dizer, em que pese os traços fenótipos serem critérios primordiais para a aferição da validade da autodeclaração, não se olvida que a primazia da autodeclaração busca justamente assegurar ao indivíduo que, ainda que não detenha traços externos marcantes, tenha experimentado os efeitos nefastos do preconceito racial durante seu desenvolvimento humano. Não se está a admitir, como não se admite pela legislação, que a hereditariedade seja critério subsidiário a tanto. Mas que, em hipóteses para as quais os traços fenótipos sejam objeto de controvérsia, é dizer, que a heteroidentificação realizada pela Administração vá de encontro ao conteúdo da autodeclaração do candidato, seja permitido que este demonstre que, a despeito da controvérsia concreta acerca da fenotipia, esta, aliada às demais provas a serem apresentadas, revela-se harmônica à finalidade da lei.

[...]"

Na hipótese em exame, verifica-se que a agravada submeteu-se à Comissão de Verificação de Autodeclaração Étnico-racial, que emitiu parecer pela não homologação de sua autodeclaração como pardo. Não foi apresentado recurso.

Nesta perspectiva, tenho que resta notória a ilegalidade perpetrada pela Comissão da UFRGS, visto que, de forma não fundamentada para o caso concreto, concluiu, apenas pelo critério da heteroidentificação, que a agravada não era considerada parda, sem qualquer indicação de comprovação de que a candidato estaria agindo de má-fé ao autodeclarar-se pardo.

De acordo com as razões exaradas pelo Supremo Tribunal Federal, de forma unânime, nas hipóteses situadas em zonas cinzentas, há de prevalecer a autodeclaração quando inexistirem elementos concretos que permitam concluir ter o indivíduo se utilizado da reserva de vagas de forma indevida, contrariando, pois, a finalidade da política afirmativa contida na Lei 12.990/14.

Reitere-se: diante da subjetividade que subjaz à definição do grupo racial de uma pessoa por uma comissão avaliadora e havendo dúvida quanto a isso, tem-se que a presunção de veracidade da autodeclaração deve prevalecer.

No caso, a UFRGS não indicou em quais os supostos elementos concretos teria se fundado para não homologar a autodeclaração da agravada como parda, tampouco demonstrou possuir fundadas razões para acreditar que houve abuso na referida autodeclaração, pelo que incorreu a decisão administrativa em ilegalidade que deve ser rechaçada na esfera judicial.

Nesse contexto, entendo presentes a verossimilhança do direito alegado e o perigo de dano irreparável ou de difícil reparação (pela perda da matrícula no semestre vigente), a ensejar a antecipação da tutela pleiteada.

Ante o exposto, indefiro o pedido de efeito suspensivo.

Intimem-se, sendo a parte agravada para os fins do disposto no art. 1.019, II, do Código de Processo Civil.


Documento eletrônico assinado por ROGERIO FAVRETO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001318933v7 e do código CRC 48dd3871.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ROGERIO FAVRETO
Data e Hora: 29/8/2019, às 18:15:7

5036927-61.2019.4.04.0000
40001318933 .V7

Conferência de autenticidade emitida em 30/08/2019 20:12:46.