jusbrasil.com.br
23 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - AGRAVO DE INSTRUMENTO : AG 5037031-53.2019.4.04.0000 5037031-53.2019.4.04.0000

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Processo
AG 5037031-53.2019.4.04.0000 5037031-53.2019.4.04.0000
Órgão Julgador
TERCEIRA TURMA
Julgamento
29 de Agosto de 2019
Relator
MARGA INGE BARTH TESSLER

Decisão

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação da tutela recursal, interposto em face de decisão que, em mandado de segurança objetivando a anulação de lance de preço registrado em pregão eletrônico promovido pelo Grupo Hospitalar Conceição, indeferiu a liminar pleiteada. Sustenta a agravante, em síntese, que a litisconsorte agravada foi considerada vitoriosa no certame por ter registrado lance inferior ao seu de forma automática e simultânea, utilizando-se de software previamente programado ("robô"). Argumenta que não há como assegurar a isonomia entre os licitantes se um deles se utiliza de recursos eletrônicos para obter vantagem sobre os demais. Acrescenta que o pregoeiro negou-lhe o direito de manifestar sua intenção de recorrer contra o lance vencedor. É o relatório. A decisão que indeferiu o pedido de liminar conta com a seguinte fundamentação: (...) Neste mandado de segurança, Up Brasil - Policard Systems e Servicos S.A. impugna o acolhimento de lance da licitante Green Card S/A no Pregão Eletrônico nº 101/2019 do Hospital Nossa Senhora da Conceição S.A., cujo objeto é a "contratação de empresa especializada na Prestação de Serviços de administração, gerenciamento, emissão e fornecimento de 'Vale Alimentação' em forma de cartão magnético/eletrônico (com chip) para uso dos empregados do Hospital Nossa Senhora da Conceição e suas filiais, pelo período de 12 (doze) meses". A impetrante, que apresentou a segunda melhor oferta na disputa pelo critério do menor preço, requer: "Diante de todo o exposto, e após a CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA nos termos acima (paralisação do Pregão Eletrônico nº 101/19 com suspensão da execução contratual com a empresa vencedora do certame), requer-se seja notificada a autoridade apontada como coatora (PREGOEIRO DA COMISSÃO DE LICITAÇÃO DO GRUPO HOSPITALAR CONCEIÇÃO), requisitando-lhe as informações que entender cabíveis, prosseguindo-se o curso da presente demanda, cientificando-se o órgão licitante (HOSPITAL NOSSA SENHORA DA CONCEIÇÃO S.A.), a litisconsorte passiva necessária (GREEN CARD S/A REFEIÇÕES COMÉRCIO E SERVIÇOS) e ouvido o MINISTÉRIO PÚBLICO, até final decisão, na qual deverá: I - ser CONCEDIDA A SEGURANÇA EM DEFINITIVO para que seja decretada a anulação do lance de preço registrado pela Litisconsorte em milésimos de segundo com auxílio de software ("robô"), vindo a Impetrante, detentora da regular e melhor proposta contendo a menor taxa administrativa ofertada, vir a ser convocada pelo Impetrado para apresentar sua documentação de habilitação e, em ato contínuo, formalizar sua contratação com o Hospital Nossa Senhora da Conceição S.A. II - alternativamente, caso não seja concedida segurança a tempo de impedir a adjudicação do certame com a litisconsorte passiva necessária e não sendo possível aproveitar os atos insuscetíveis de invalidação, requer-se seja anulado integralmente o Pregão Eletrônico nº 101/19, posto que eivado de irregularidades desencadeadas pela Litisconsorte e convalidadas pelo Impetrado, nos termos do art. 49, § 2º, da Lei nº 8.666/93." A impetrante reclama da falta de isonomia, ao argumento de que a Green Card S/A utilizou-se de robô (software) para registrar lances de menor preço imediatamente após os seus, e da falta de oportunização de prazo para recurso. A concessão de medida liminar em mandado de segurança pressupõe, de forma concorrente, a relevância dos fundamentos do pedido e a possibilidade de ineficácia da ordem caso deferida somente em sentença. Quanto à sequências dos lances (OUT7, ev. 1), observa-se que a disputa foi aberta às 09h33min e, durante a fase regular, que perdurou por cerca de uma hora, a melhor proposta foi de R$ 40.865,624,86, da Green Card S/A. A partir da fase dos lances randômicos, cujo encerramento é feito aleatoriamente pelo sistema, a disputa acirrou-se, com estes lances: 13. 10:35:12:975 R$ 39.405.324,42 UP BRASIL - POLICARD SYSTEMS E SERVICOS S.A. 14 14. 10:35:13:929 R$ 39.398.494,49 GREEN CARD SA REFEICOES COM E SERVICOS 15 15. 10:35:44:041 R$ 39.393.494,00 UP BRASIL - POLICARD SYSTEMS E SERVICOS S.A. 16. 10:35:44:562 R$ 39.387.900,46 GREEN CARD SA REFEICOES COM E SERVICOS A disputa foi encerrada às 10h35min56s, portanto, 12 segundos após o lance derradeiro. De fato, impressiona a velocidade dos últimos lances realizados pela Green Card SA, pondo em dúvida a questão do uso de elemento tecnológico na disputa e, com isso, se havia realmente possibilidade da impetrante sagrar-se vencedora em disputa de lances tão próximos. Porém, como consta nas informações da autoridade, não havia qualquer determinação no edital de intervalo mínimo para registro dos lances, o que a pregoeira repisou ao iniciar a disputa: "20/05/2019 09:33:56:275 SISTEMA O tempo mínimo entre lances do próprio fornecedor em relação ao seu último lance deverá ser de 0 segundo (s), - quando este não for o melhor da sala. 20/05/2019 09:33:56:275 SISTEMA O tempo mínimo entre fornecedores em relação ao melhor lance da sala deverá ser de 0 segundo (s). Os parâmetros mínimos para os lances que o edital exige dizem respeito apenas à diferença monetária e ao percentual de desconto sobre o valor inicial, nos seguintes termos: 8.4.1.1 A proposta e os lances deverão ser informados em valores monetários, sendo que cada lance de valor equivalerá a um percentual de desconto ou acréscimo. Conforme exemplos hipotéticos abaixo: - Caso a proposta ou o lance da licitante A seja de R$ 42.965.307,00, representará 5% (cinco por cento) de taxa de administração positiva sobre o valor do benefício de R$ 40.919.340,00. - Caso a proposta ou o lance da licitante A seja de R$ 40.919.340,00, representará 0% (zero por cento) de taxa de administração sobre o valor do benefício de R$ 40.919.340,00. - Caso a proposta ou o lance da licitante A seja de R$ 38.873.373,00, representará -5% (cinco por cento) de taxa de administração negativa sobre o valor do benefício de R$ 40.919.340,00. 8.4.2. A fim de possibilitar propostas que se distanciem em pelo menos 0,01% (zero vírgula zero um por cento), a plataforma de disputa só aceitará lances com redução de pelo menos R$ 4.091,94 (quatro mil e noventa e um reais e noventa e quatro centavos) entre lances e em relação ao menor lance. Este valor corresponde à multiplicação do valor anual previsto no subitem 2.3 do Termo de Referência por 0,01% (zero vírgula zero um por cento). A diferença monetária mínima exigida será aplicada sobre sua proposta ou seu último lance, exceto quando desejar cobrir o melhor lance dentre todos os da sala de disputa naquele momento. Neste caso, somente poderá cobrir o lance respeitando este valor mínimo entre seu novo lance e o melhor lance. 8.4.3. Após a solicitação do Pregoeiro, a proposta final escrita a ser apresentada pela licitante arrematante deverá conter o valor correspondente ao valor total da contratação acrescida ou reduzida do valor correspondente à taxa de administração proposta. Segundo o art. 24, §§ 2º e 3º, do Decreto nº 5.450/05, que regulamenta o pregão eletrônico na administração federal (contemplando todas as entidades controladas direta ou indiretamente pela União), os licitantes podem oferecer lances sucessivos desde que o valor seja inferior ao último ofertado e registrado no sistema, regra que foi observada. Os dispositivos de instruções normativas invocados na inicial, determinando a exclusão de lances com intervalo não superior a 3 segundos do anterior, não são aplicáveis ao HNSC enquanto integrante da administração pública federal indireta. E mesmo que se admitisse a sua aplicação, deveria haver previsão no edital do sistema de descarte automático, de forma antecipada, não podendo impor-se nova exigência de admissibilidade de lance após a disputa. Ademais, não consta que a impetrante tenha impugnado o ato convocatório para tal fim, como lhe facultavam os itens 3 e seguintes. Embora a utilização de tecnologia - robôs, softwares, aplicativos - seja uma explicação bastante razoável para os curtíssimos lapsos de tempo entre os lances finais da disputa, não há como afirmar-se a mácula na competição devido ao uso de ardil tecnológico pela Green Card S/A sem prova conclusiva nesse sentido, que não foi apresentada, especialmente de natureza pericial, incabível em se tratando de mandado de segurança. Não é possível depreender dos horários dos lances a existência de padrão que confirme acima de qualquer dúvida o uso de software, como que fazer prevalecer a impetrante. Note-se que ao lance de R$ 39.405.324,42 da Up Brasil, a Green Card respondeu com lance mais favorável ao HNSC em R$ 6.829,93; depois da proposta de R$ 39.393.494,00 da Up Brasil, a Green Card ofereceu lance derradeiro com desconto de R$ 5.593,54. Assim, não há padrão bem definido que possa evidenciar o uso da tecnologia. A respeito da questão, eis a análise da autoridade:"Passando para análise dos quatro lances das licitantes durante o tempo randômico, pode-se identificar que os mesmos começaram cerca de 12 segundos após o final do tempo normal que se encerrou com a seguinte mensagem registrada automatiamente pelo sistema: 20/05/2019 10:34:50:847 SISTEMA O tempo normal de disputa do lote foi encerrado. Até agora, o melhor valor oferecido foi de R$40.865.624,86. O intervalo entre os lances de número 13 e 16, primeiro e último do tempo randômico respectivamente, foi de pouco mais de 31 segundos, entre a hora 10:35:12:9875 e 10:35.44.562. Em relação aos lances contestados pela Impetrante, os de número 14 e 16, pode ser observado que a diferença de tempo enre eles foi de pouco mais de 30 segundos sendo o primeiro no horário 10:35:13:9219 e o segundo às 10:35:44:562. Ou seja, os intervalos não parecem obedecer a um padrão de tempo definido. A quase simultaneidade entre lances de diferentes licitantes pode, em tese, resultar de acaso ou da própria dinâmica da fase randômica, que exige propostas rápidas em valores estrategicamente predefinidos, pressupondo-se o valor de eventual novo lance do outro competidor, como ponderou a autoridade: "Face ao exposto acerca dos lances, não é possível afirmar se os lances da corré são uma resposta aos lances da impetrante ou uma redução dos seus próprios valores. A única constatação é que dois lances da corré foram registrados quase ao mesmo tempo em que a impetrante registrou outros dois. Infelizmente, não houve mais lances para que se pudesse identificar ou não padrões de tempo e valores capazes de indicar o uso da tecnologia eletrônica de software ou máquina, posto que o tempo randômico, de encerramento aleatório, foi finalizado pelo sistema pouco mais de 12 segundos após o lance de número 36" Ademais, a impetrante tinha conhecimento de que, na fase randômica (item 9.8 do edital), deveria apresentar a melhor proposta possível no mais exíguo tempo a fim de assegurar a vitória, mas preferiu continuar a especular, dando lances com descontos pouco significativos em relação aos anteriores (cerca de R$ 5.000,00). O pregoeiro já vinha advertindo os participantes da disputa quanto à falta de lances expressivos: "Dê lance com redução expressiva. Não aposte em arremate na sorte!" "Última oportunidade para o seu melhor lance ! O FINAL DO TEMPO RANDÔMICO É ALEATÓRIO." Ainda nessa questão, destaco que a impetrante não trouxe aos autos qualquer elemento probatório - laudo de tecnologia da informação, da matemática etc - para subsidiar a tese do uso da tecnologia, querendo fazê-la prevalecer por força de evidências incompletas, isto é, conjecturas, insuficientes para provar a mácula. Quanto à fase recursal, o edital dispõe: 13 - DO RECURSO: 13.1. Ao término do tempo randômico, ou quando for o caso, após o exercido do direito de preferência previsto na Lei Complementar n.º 123/06, o sistema informará a licitante arrematante da disputa e o respectivo valor ofertado, quando permitirá que às licitantes, a qualquer momento, depois de encerrada a disputa do item ou do lote, possam registrar seus questionamentos para o Pregoeiro via sistema, acessando para cada item ou lote disputado suas informações e status. Essa opção estará disponível até o momento que o Pregoeiro declarar a LICITANTE VENCEDORA do item ou do lote. Todas as mensagens constarão no histórico de Disputa. O Pregoeiro/Apoio deverá responder os questionamentos formulados pelas licitantes acessando o chat para cada item ou lote disputado. A intenção de interpor recurso somente poderá ser promovida via Sistema pela licitante, depois de declarada a LICITANTE VENCEDORA da disputa pelo Pregoeiro (art. 26, do Decreto n.º 5.450/05). Para interpor motivadamente o recurso, a licitante deve seguir o seguinte caminho, conformecartilha de fornecedores do portal de licitações do Banco do Brasil www.licitacoese.com.br: suas propostas > disputa encerrada > seleciona a licitação > acessa o Menu Opções > consultar lotes > consultar recurso > registrar intenção de recurso. Caso a licitante manifeste intenção de recorrer da decisão do Pregoeiro fora do prazo ou do "chat" específico "registrar intenção de recurso", a mesma não será recebida como recurso, mas como representação decorrente do direito de petição previsto na alínea a, do inciso XXXIV, artigo 5º da Constituição Federal. O Sistema aceitará a manifestação da intenção de recorrer da licitante até as 24 (vinte e quatro) horas imediatamente posteriores ao ato de declaração do vencedor, em "chat" específico para tanto. A licitante desclassificada, antes da fase de disputa, também poderá manifestar a sua intenção de interpor recurso, em ambos os casos. Em qualquer situação se a licitante manifestar intenção de recorrer, no prazo acima estipulado, será concedido o prazo de 03 (três) dias úteis para interposição de seu recurso com as suas devidas razões, contados da data de sua manifestação e não do término do prazo de 03 (três) dias úteis. Desta forma, para aceitação da interposição de recurso administrativo, as licitantes deverão protocolá-lo junto à Comissão de Licitação, em mídia digital (CD), nos horários de funcionamento da mesma, ou seja, das 09:00 às 11:30 e das 14:00 às 17:00 horas, de segunda a sexta-feira. Não serão aceitos recursos por e-mail ou por via de fac-símile. As demais licitantes interessadas ficam, desde logo, intimadas a apresentar suas contra razões, em igual número de dias, que começarão a contar do término do prazo do recorrente para a interposição de seu recurso. Em primeira análise, o pregoeiro agiu em conformidade ao edital ao negar-se a abrir o prazo recursal, visto que a intenção de recorrer deveria ser manifestada somente após ser declarado o vencedor, o que obedece ao artigo 26 do Decreto 5.450/2005: Art. 26. Declarado o vencedor, qualquer licitante poderá, durante a sessão pública, de forma imediata e motivada, em campo próprio do sistema, manifestar sua intenção de recorrer, quando lhe será concedido o prazo de três dias para apresentar as razões de recurso, ficando os demais licitantes, desde logo, intimados para, querendo, apresentarem contra-razões em igual prazo, que começará a contar do término do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista imediata dos elementos indispensáveis à defesa dos seus interesses. A intempestividade da intenção de recorrer registrada anteriormente ao ato que declarou o vencedor foi comunicada pelo pregoeiro, nesses termos: Pregoeiro: UP BRASIL - sua manifestação é intempestiva e será desconsiderada, pois não foi tomada nenhuma decisão que gere direito à interposição de recurso. Aliás, sequer foi recebida foi recebida a documentação da arrematante para análise pela .Administração. Continue acompanhando o processo e, apenas após declaração de vencedor, caso haja motivo, faça a manifestação no tempo previstos no Edital. Outrossim, lembramos que a intenção recursal só terá validade se forem preenchidos os cinco pressupostos legais para tanto, a saber: tempestividade, sucumbência, legitimidade, interesse e motivação. No momento, resta-lhes aguardar a apresentação e publicização dos documentos da arrematante seguida da decisão da Administração. No caso, o vencedor foi declarado às 15h54min de 24/05/2019, tendo a impetrante silenciado. Portanto, a impetrante não fez, com a inicial, a produção das provas necessárias à demonstração de ofensa a direito líquido e certo, embora os indícios de uso de tecnologia, inconclusivos. A Lei 12.016/2009 exige prova pré-constituída, a qual deve ser inequívoca, e os fatos constatáveis de plano, conforme a jurisprudência do STF em questão de Mandado de Segurança: AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. LICITAÇÃO. CONSTATAÇÃO DE IRREGULARIDADES. DESCLASSIFICAÇÃO DE EMPRESA LICITANTE. RIGOR EXCESSIVO INEXISTENTE. AUSÊNCIA DE OFENSA À ISONOMIA NA APRECIAÇÃO DAS PROPOSTAS. CONCESSÃO DA SEGURANÇA. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - O direito líquido e certo, capaz de autorizar o ajuizamento do mandado de segurança, é, tão somente, aquele que concerne a fatos incontroversos, que sejam constatáveis de plano, mediante prova literal inequívoca. II - O controle jurisdicional conferido ao Poder Judiciário não viola o disposto no art. , caput, da Constituição Federal. III - O art. 102, I, d, da Constituição Federal atribui ao Supremo Tribunal Federal competência originária para processar e julgar mandado de segurança contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e da própria Suprema Corte. IV - Agravo regimental a que se nega provimento. (MS 34443 AgR, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 17/08/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-185 DIVULG 04-09-2018 PUBLIC 05-09-2018) Como o grau de convencimento que oferecem os dados trazidos aos autos não é suficientemente elevado para declarar-se prejudicada a competividade no pregão em questão e determinar a suspensão dos atos sucessivos, deve ser rejeitada a tutela liminar pleiteada. A concessão de medidas liminares em mandados de segurança está atrelada ao disposto no artigo , III, da Lei nº 12.016/09, que possibilita seu deferimento em caso de concomitância da plausibilidade do direito invocado (fumus boni iuris) e do risco de perecimento de tal direito face à urgência do pedido (periculum in mora). No caso concreto, entendo que não se encontram presentes os requisitos necessários à concessão da tutela pleiteada. Com efeito, o mandado de segurança pressupõe a apresentação de prova pré-constituída; no presente caso, a alegação de que a licitante declarada vencedora se utilizou de robô para a oferta de lances demanda, salvo melhor juízo, instrução probatória e, de qualquer modo, não comporta análise em exame perfunctório. Quanto à tese de que que o pregoeiro negou-lhe o direito de manifestar sua intenção de recorrer contra o lance vencedor, verifica-se, em exame preliminar, que a agravante não observou as regras editalícias quanto ao momento de interposição da insurgência, razão pela qual não foi ela considerada. Ausente plausibilidade do direito invocado, indefiro o pedido de antecipação da tutela recursal. Intimem-se, sendo a parte agravada para apresentação de contrarrazões.