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15 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - Apelação/Remessa Necessária : APL 50115620420174047201 SC 5011562-04.2017.4.04.7201 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação/Remessa Necessária Nº 5011562-04.2017.4.04.7201/SC

RELATORA: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA

EMBARGANTE: AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES - ANATEL (INTERESSADO)

EMBARGANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (INTERESSADO)

INTERESSADO: Diretor - AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES - ANATEL - Florianópolis (IMPETRADO)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

INTERESSADO: ASSOCIACAO DOS PROPRIETARIOS E MORADORES DA PRAIA DO ERVINO (IMPETRANTE)

ADVOGADO: ISMAIL GARCIA

INTERESSADO: SILVIA REGINA SILVA DE MEDEIROS (IMPETRANTE)

ADVOGADO: ISMAIL GARCIA

RELATÓRIO

Trata-se de embargos de declaração opostos contra acórdão desta 4ª Turma, que restou assim ementado:

ADMINISTRATIVO. RÁDIO COMUNITÁRIA. AUTORIZAÇÃO DE FUNCIONAMENTO. COMPETÊNCIA. PODER EXECUTIVO. APREENSÃO DE EQUIPAMENTOS.

O funcionamento das rádios comunitárias, mesmo que de baixa potência e sem fins lucrativos, exige prévia outorga do poder concedente.

A Corte Regional privilegia a autoridade da fiscalização administrativa, apta a avaliar - observados os requisitos inerentes aos atos administrativos em geral - a adequação, ou não, do serviço que a rádio comunitária busca realizar. Trata-se, a prévia avaliação administrativa, de típica atuação discricionária e, portanto, exclusiva da Administração, descabendo ao Poder Judiciário conceder pedido para exploração de serviço de radiodifusão.

Deve a ANATEL abster-se de apreender os equipamentos da parte autora, ao menos enquanto pendente o processo administrativo concernente ao pedido de autorização.

Em suas razões, o embargante alegou que houve contradição na decisão proferida, visto que ao contrário do constante no voto, a sentença recorrida não vai ao encontro das razões de mérito da apelação, dado que a autarquia não concorda com a proibição de adoção de medidas de cunho fiscalizatório, como a apreensão dos equipamentos e a interrupção do funcionamento da rádio. Nestes termos, requereu o prequestionamento expresso dos artigos , parágrafo único, da Lei 10.871/04, o art. 19, IX e art. 163, ambos da Lei nº 9.472/97.

Sem contrarrazões, vieram os autos conclusos.

É o relatório.

VOTO

Os embargos de declaração constituem recurso interposto perante o magistrado ou colegiado prolator da decisão, com vistas à supressão de omissão, contradição, obscuridade ou erro material no texto que possa dificultar a exata compreensão da manifestação judicial. E mesmo quando opostos com o objetivo de prequestionar matéria a ser versada em provável recurso extraordinário ou especial, devem atender aos pressupostos delineados no artigo 1.022 do CPC, pois não se prestam, por si só, para forçar o ingresso na instância superior, decorrendo, sua importância, justamente do conteúdo integrador da sentença ou do aresto impugnado. Com efeito, não se revelam meio hábil ao reexame da causa ou modificação do julgado no seu mérito, pois opostos quando já encerrado o ofício jurisdicional naquela instância.

In casu, o embargante alegou que a decisão proferida por esta Corte contém omissões a serem supridas nesta via recursal.

Sem razão, contudo.

Infere-se da análise do voto condutor do aresto que a questão foi assim examinada, in verbis:

A r. sentença foi exarada nos seguintes termos:

I - RELATÓRIO.

Vistos etc. ASSOCIAÇÃO DOS PROPRIETÁRIOS E MORADORES DA PRAIA DO ERVINO e SÍLVIA REGINA SILVA DE MEDEIROS, qualificadas na inicial, ajuizaram - originariamente na 2ª Vara Federal de Joinville vindos os autos redistribuídos por declinação de competência - demanda em face do DIRETOR DA- AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES - ANATEL, em Florianópolis, colimando, em síntese, verbis:

2º) (...) conceder em face do presente mandamus, a pretendida medida liminar, para determinar que a citada autoridade se abstenha de praticar qualquer ato tendente ao fechamento ou à apreensão de equipamentos.

3º) Seja concedida Medida Liminar, inaudita altera parte, com o fito de determinar que a ANATEL ­ Agência Nacional de Telecomunicações, órgão ligado ao Ministério das Comunicações, Posto Avançado em Santa Catarina, com endereço na Rua Saldanha Marinho, nº 205, Centro, Florianópolis, SC, CEP 88.010-450, abster-se de proceder ao lacramento dos equipamentos da emissora pertencente a requerente, Rádio Comunitária da Praia do Ervino, que tem um pequeno alcance, mas suficiente a prestar relevantes serviços à comunidade praiana, e seja assegurado o livre funcionamento da emissora, bem como a ANATEL abstenha-se de qualquer ato que implique em perseguições e interrupções em seu funcionamento, até que seja concluído o procedimento administrativo para a concessão definitiva do serviço de radiodifusão comunitária.

6º) Seja concedida em definitivo a segurança, (...)

Nos dizeres da inicial, os autores são os administradores/proprietários da rádio comunitária localizada na Rua Barra Velha, pt 04, Loteamento Jardim Noêmia, lote 19, quadra 23, Bairro Praia do Ervino, município de São Francisco do Sul, SC. A rádio comunitária funciona desde a data 03 de Fevereiro de 2017, utilizando da frequência 97,3. A sua constituição foi devidamente noticiada e comunicada em 02 de maio de 2017, às autoridades competentes - Ministério das Comunicações e Anatel. Ocorre que desde tal data, a rádio vem sofrendo ameaças de fechamento e apreensão de equipamentos sem qualquer justificativa legal ou plausível, o que acontece por ameaças advindas de fiscais e policiais federais, tendo-se conhecimento que, arbitrariamente algumas rádios comunitárias na região, (Balneário Barra do Sul e Araquari), tiveram suas atividades interrompidas, bem como esta rádio comunitária da Praia do Ervino em São Francisco do Sul vem sofrendo ameaças que se erigem em forte suspeitas de iminente cometimento da ilegalidade de tal ato arbitrário e ilegal. O fechamento e a apreensão dos equipamentos, se realizados, se revestirão de grave ilegalidade, eis que sem amparo na legislação que informa a matéria. No plano jurídico, argumentam que "as rádios comunitárias, não se abarcam no campo de incidência" do art. 70, da Lei 4.117/62, por não estarem mais albergadas pelo conceito de telecomunicações, após a EC nº 8/95. Destacam que "o Código Brasileiro de Telecomunicações não regulamenta em nenhum momento, a potência das emissoras. Se não prevê a existência das rádios comunitárias, por outro lado também nele não se encontra proibição quanto à baixa potência que apresente". Ponderam que, "à luz dos princípios constitucionais erigidos como colunas mestras da democracia e do desenvolvimento de uma nação livre, com total garantia da preservação da iniciativa privada e liberdade civis, não pode, jamais, ser considerado crime a abertura e o funcionamento das rádios comunitárias". Defende que o art. 70, da Lei 4.117/62 não foi recepcionado pela Constituição Federal. Destaca que se trata de rádio de baixa potência e que, portanto, não produz a interferência propalada pela ANATEL. Entendem que emissoras de baixa potência estão sujeitas às disposições da Çei nº 9.612/98 e "não necessitam de concessão do Poder Público, como expressa a Lei 5.785 de 23/06/72". Invocaram os direitos de livre a manifestação do pensamento (art. , IV, da CF) e de livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação (art. , IX, da CF) e a garantia de pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional (art. 215 da CF), com base nos quais, em confronto com as disposições do art. 223 da CF, concluíram: "destinando-se a radiodifusão a fins comerciais ou outros que não culturais, é necessária a licença ou autorização do Poder Público. Porém, em se tratando de veiculação unicamente de atividades culturais, nenhuma licença prévia poderá ser exigida pelo Poder Público para a sua veiculação, seja qualquer de suas formas". Dizem que "somente através de Processo, poderia a requerida vir a lacrar os equipamentos da Rádio, mantida por uma Associação abrigada no Direito Individual da Constituição Federal, pois os direitos e garantias individuais não estão ao alcance do poder de polícia auto executável". Invocaram também a Convenção Americana dos Direitos Humanos, em especial no que diz respeito ao direito de liberdade de expressão. Juntaram documentos.

Liminar indeferida (Ev10).

Impetrado prestou informações (Ev18). Disse:

"a [parte] Impetrante alega que a sua constituição [da rádio comunitária] teria sido devidamente noticiada e comunicada, em 02/05/2017, ao Ministério das Comunicações e à ANATEL. Com tal afirmação, busca demonstrar que esta Agência estaria incorrendo em omissão ilegal diante da ausência de análise de seu requerimento. Entretanto, há de se ressaltar que a Agência Nacional de Telecomunicações tem personalidade jurídica de direito público e, portanto, nào constitui órgão do MCTÍC - Ministério da Ciência. Tecnologia e Inovação. Incumbe à Agência a regulação e a outorga dos serviços de telecomunicações, ressalvados os serviços de radiodifusão. Com efeito restringiu o legislador, verbis:

Art. 211. A outorga dos serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens fica excluída da jurisdição da Agência, permanecendo no âmbito de competências do Poder Executivo, devendo a Agência elaborar e manter os respectivos planos de distribuição de canais, levando em conta, inclusive, os aspectos concernentes à evolução tecnológica.

Nesses termos, cabe relevar que não incumbe à Agência autorizar a prestação do serviço de radiodifusão comunitária. Bem por isso, não há ato omissivo da Anatel capaz de resistir ao pretenso de direito do autor. A ANATEL, portanto, é ilegítima para atuar no feito quanto ao pedido de autorização de funcionamento provisório. Como bem esclarecido, a mora, caso existente, seria da União, na hipótese de não apreciação do requerimento formulado pela demandante. Cabe esclarecer que a referida associação NÃO detém nenhuma autorização do poder concedente para exploração do Serviço de Radiodifusão Comunitária nem do Serviço de Radiodifusão Sonora em Freqüência Modulada, autorizações estas cuja competência para expedi-las é de responsabilidade do MCTIC - Ministério da Ciência, Tecnologia e Inovação. Tampouco a entidade possui autorização para uso de radiofreqüência, autorização expedida pela Anatel somente após o MCTIC aprovar a autorização para prestação do serviço correspondente. A Lei Geral de Telecomunicações - LGT (Lei n® 9.472, de 16/07/1997) em seu art. 163 apregoa que o uso de radiofreqüência dependerá sempre da prévia outorga da Agência, mediante autorização, o que não é o presente caso. Pelo exposto, requer-se a extinção do feito, por ilegitimidade passiva, em relação á pretensão de autorização de funcionamento sem prévia aprovação pela autoridade competente (MCTIC - Ministério da Ciência, Tecnologia e Inovação).Como decorrência da conclusão alcançada no tópico anterior, vale destacar que o ato de outorga possui fulcro no artigo 21, XII, da Constituição Federal, que assegura à União competência para explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão os serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens e atribui competência ao poder executivo para outorgar e renovar concessão, permissão e autorização para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens. A Lei nº 9.472/97, no art. 211, como acima transcrito, excluiu expressamente da alçada da Anatel a competência para conceder a outorga dos serviços de rádio e televisão, atribuição esta que permanece no âmbito de competência da União, mais especificamente no MCTIC - Ministério da Ciência, Tecnologia e Inovação, cabendo à Agência elaborar e manter os respectivos planos de distribuição de canais, considerando a evolução tecnológica e fiscalizar as respectivas estações, quanto aos aspectos técnicos (cf. J. C. Mariense Escobar, in. O Novo Direito de Telecomunicações, p, 194). Com o intuito de regulamentar o serviço de radiodifusão comunitária, regido pela Lei nº 9.612/98 e que não alterou o disposto na Lei n® 9.472/97, o Presidente da República editou o Decreto Regulamentar nº 2.615, de 03 de junho de 1998, onde especificou o âmbito de atribuição referente ao Ministério das Comunicações e a Anatel, onde deixa claro que a atribuição de expedir outorga para o serviço de radiodifusão é do Ministério das Comunicações, cujos dispositivos ora se colacionam, verbis: Art. 9º Compete ao Ministério das Comunicações: (...) II - expedir ato de autorização para a execução do Serviço, observados os procedimentos estabelecidos na Lei 9.612, de 1998 e em norma complementar; Art. 10. Compete à Anatel: (...) IV - fiscalizar a execução do RadCom, em todo o território nacional, no que disser respeito ao uso do espectro radioelétrico. Assim, compete à União, por meio do Ministério das Comunicações, analisar e deferir os pedidos de concessão de exploração do serviço de radiodifusão, cabendo à Agência apenas a fiscalização dos aspectos técnicos das referidas entidades, conforme expresso no parágrafo único do art. 211 da Lei 9.472/97. Logo, a UNIÃO deve integrar o polo passivo da lide, sob pena de ofensa ao art. 114 do CPC que assim determina: Art. 114. O litisconsórcio será necessário por disposição de lei ou quando, pela natureza da relação jurídica controvertida, a eficácia da sentença depender da citação de todos que devam ser litisconsortes. Nesse aspecto, destaca-se que a Anatel não restou, de forma alguma, inerte. Ou seja, não foi a responsável pela suposta e eventual inércia alegada na inicial. Considerando, com isso. que a competência para a a autorização é da União, é imprescindível que esta participe dos autos. Dessa forma, considerando que é indispensável a participação da União Federal no âmbito da presente demanda, requer que seja determinada sua inclusão no polo passivo, sob pena de indeferimento da inicial" . (...) Aduziu "CARÊNCIA DA AÇAO PELA INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA Afigura-se de forma patente a inadequação da impetração deste" mandamus ". Ora, inexiste qualquer direito líquido e certo da Impetrante apto a ensejar a proteção do Judiciário. A execução do serviço de radiodifusão sonora em freqüência modulada exige autorização prévia do Ministério das Comunicações. Nessa perspectiva, a via escolhida afigura-se imprópria, porquanto o rito sumaríssimo do writ não comporta dilação probatória apta a comprovar a qualidade de rádio comunitária da impetrante. Tal qualificação demanda ampla instrução probatória. Somente por meio de procedimento administrativo, em que há a realização de diversas diligências, é que se constatará a adequação dos equipamentos, conteúdos e finalidade da radiodifusora. Meirelles: Vale transcrever o ensinamento, sempre oportuno, do mestre Hely Lopes"Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais"(sem destaques no original). Conforme se infere do ensinamento transcrito, não há, in casu, qualquer direito manifesto em sua existência e apto a ser exercitado no momento da impetração. Como o Judiciário, ainda que ignorasse a competência privativa do Executivo, poderia deferir segurança para garantir o funcionamento de pretensa rádio comunitária sem assegurar-se de sua qualidade e finalidade? A comprovação da adequação da autora ao conceito de rádio comunitária não está nos autos. Isso só seria possível por meio de ampla instrução probatória, o que é vedado na via processual eleita. Nesse passo, pugna-se pela extinção do processo sem resolução do mérito, ante a ausência de pressuposto processual, nos termos do art. 17 do Código de Processo Civil.

4. DO MÉRITO 4.1. A NECESSIDADE DE OUTORGA PARA A EXPLORAÇÃO DO SERVIÇO DE RADIODIFUSÃO COMUNITÁRIA Imprescindível esclarecer que as atividades praticadas pelos fiscais da Anatel, no regular exercício do poder de polícia, restringem-se à apreensão dos bens utilizados na prestação clandestina do Serviço de Radiodifusão, quando constatada a inexistência de autorização para execução de tal serviço. Com efeito, agem os referidos servidores em obediência à legislação pertinente, conforme se passa a demonstrar. Para que a Impetrante possa operar na forma de rádio comunitária, é necessária a outorga para a exploração da atividade de radiodifusão, por meio de pedido formulado perante o Ministério das Comunicações, órgão da Administração Direta Federal. Isso se dá por imposição constitucional. O art. 21 da Constituição Federal assegura à União competência para explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão os serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens. Adiante, no art. 223 da Constituição Federai, atribui competência ao Poder Executivo para outorgar e renovar concessão, permissão e autorização para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens. Pede-se vênia para transcrevê-los, in verbis:

Art. 21. Compete a União:

XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: os serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagem;

Art. 223. Compete ao Poder Executivo outorgar e renovar concessão, permissão e autorização para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens. observando o princípio da complementaridade dos sistemas privado, público e estatal." (destaques originais).

Em harmonia com os ditames constitucionais, foi editada a Lei n"9.612, de 19 de fevereiro de 1998, que regulamentou o serviço de radiodifusão comunitária. Restou, assim, imune a dúvidas a competência da União para outorgar e autorizar o serviço de radiodifusão, conforme se infere do contido nos seus arts. 2º e parágrafo único e 6º:

Art. 2" O Serviço de Radiodifusão Comunitária obedecerá ao disposto no art. 223 da Constituição, aos preceitos desta Lei e. no que couber, aos mandamentos da Lei nº 4.117. de 27 de agosto de 1962. e demais disposições legais. (Redação dada pela Medida Provisória n"2.216-37, de 2001) Parágrafo único. Autorizada a execução do serviço e, transcorrido o prazo previsto no art. 64, §§ 2º e 4º da Constituição, sem apreciação do Congresso Nacional, o Poder Concedente expedirá autorização de operação, em caráter provisório, que perdurará até a apreciação do ato de outorga pelo Congresso Nacional. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.216-37. de 2001)

Art. 6º Compete ao Poder Concedente outorgar à entidade interessada autorização para exploração do Serviço de Radiodifusão Comunitária, observados os procedimentos estabelecidos nesta Lei e normas reguladoras das condições de exploração do Serviço.

Observe-se, por imperioso, que a lei instituidora do serviço de radiodifusão comunitária faz alusão direta ao dispositivo constante no art. 223 da Constituição Federal e aos mandamentos contidos na Lei nº 4.117/62, esvaziando, assim, eventual argumento segundo o qual as rádios comunitárias não se sujeitariam a qualquer tipo de outorga do Estado. Desse modo, ainda que a impetrante não tenha fins lucrativos e opere em baixa freqüência, é imprescindível a obtenção de outorga para a exploração do serviço de radiodifusão. Neste sentido é a robusta Jurisprudência de nossos Tribunais, inclusive deste Superior Tribunal de Justiça. Verifique-se, a título exemplificativo, o Julgado adiante colacionado, oriundo desta Colenda Corte de Justiça:

RECURSO ESPECiAL ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. RÁDIO COMUNITÁRIA. INTERDIÇÃO. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO PARA FUNCIONAMENTO. RECURSO PROVIDO. 1. Nos termos do art. 223 da CF/88, cabe ao Poder Executivo outorgar e renovar concessão, permissão e autorização, bem como fiscalizar o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens. Por sua vez, a Lei 9.612/98, que instituiu o serviço de radiodifusão comunitária, regulamentada pelo Decreto 2.615/98 e pela Portaria do Ministério das Comunicações 191/98. estabelece a forma de exploração do referido serviço, bem como os requisitos neces.sários para obtenção de autorização para funcionamento, determinando, em seu art. , que"compete ao Poder Concedente outorgar à entidade interessada autorização para exploração do Serviço de Radiodifusão Comunitária, observados os procedimentos estabelecidos nesta Lei e normas reguladoras das condições de exploração do Serviço". Por seu turno, o Decreto 2.615/98, em seus arts , e 10, define a competência do Ministério das Comunicações para expedir as autorizações de funcionamento das rádios comunitárias e a competência da ANATEL para sua fiscalização. 2. O funcionamento de rádio comunitária, ainda que de baixa potência e sem fins lucrativos, depende de prévia autorização do Poder Público, Outro não é o entendimento desta Corte de Justiça: AgRg no REsp 1,074.432/MG, I" Turma, Rei, Min, Francisco Falcão, DJe de 17,11,2008; RFsp 944,430/RS, 2"Turma, Rei. Min. Fliana Calmon, DJe de 15,12,2008; RFsp 440,674/RN, 1" Turma, Rei, Min, Teori Albino Zavascki, DJ de 23.8.2004; REsp 845.75I/CE, 5"Turma, Rei. Min. Felix Fischer, DJ de 10.9.2007; REsp 584.392/PE, 2" Turma, Rei. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 25.4.2007; REsp 363.28I/RN, 2"Turma, Rei. Min. Eliana Calmon, DJ de 10.3.2003. 3. Mesmo antes da edição da Lei 9.612/98, era exigido o prévio licenciamento pelo Poder Público para a instalação e operação de emissoras de rádio, independentemente de .sua potência, por meio da Lei 4.117/62 (Código Brasileiro de Telecomunicações), recepcionada pela CF/88. 4. Considerando que a legislação em vigor estabelece a competência do Poder Executivo para autorizar, conceder e fiscalizar o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens, não pode o Poder Judiciário imiscuir-se no âmbito da discricionariedade da Administração Pública, deferindo pedido de funcionamento, ainda que a título precário, de rádio comunitária. Ao Judiciário apenas é permitido, em caso de demora na análise de requerimento administrativo de autorização para seu funcionamento, o reconhecimento de omissão por parte da autoridade competente, estipulando prazo razoável para que se pronuncie sobre o respectivo requerimento."Assim, se houve atraso na apreciação do pedido de fundação, quanto à autorização da sua rádio, seria certo a impetração de segurança para forçar o poder público a cumprir o seu mister. Não pode, porém, o Judiciário, pela demora na apreciação do procedimento administrativo, chancelar a instalação de uma rádio, sem a aferição sequer dos aspectos técnicos de funcionamento"(REsp 363.281/RN, 2" Turma, Rei. Min. Eliana Calmon, DJ de 10.3.2003). E ainda; MS 7.148/DF, 1"Seção, Rei. Min. José Delgado, DJ de 20.8.2001; REsp 983.077/SC, 2" Turma, Rei. Min. Eliana Calmon, DJe de 27.11.2008; REsp 1.006.191/Pl, 2"Turma. Rei. Min. Eliana Calmon. Rei. p/ acórdão Min. Castro Meira, DJe de 18.12.2008. Todavia, na hipótese dos autos, o mandado de segurança não foi impetrado contra a omissão do Ministério das Comunicações em examinar o pedido de autorização de funcionamento da rádio comunitária. Não há pedido no sentido de que seja determinado ao Poder Público o exame do requerimento administrativo. Portanto, não há o que ser deferido no mandamus. 5. A ANATEL, ao fiscalizar a impetrante e, após verificar irregularidade em seu funcionamento, determinar sua interdição, agiu no pleno exercício do poder de polícia, não praticando nenhuma ilegalidade ou abuso de poder. Isso, porque,"inexistindo a regular autorização do Poder Público, para a exploração do serviço de radiodifusão, ressai perfeitamente legal, a despeito da abertura ou não de processo administrativo, a interrupção e lacre das transmissões"(AgRg no REsp I.074.432/MG, I" Turma, Rei. Min. Francisco Falcão, DJe de 17.11.2008). 6. Recurso especial provido.(REsp 958.641/PI Rei. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/11/2009, DJe 26/11/2009).

Portanto, sem a indispensável outorga do Poder Executivo, a Impetrante não passa de uma rádio irregular, que presta o serviço de radiodifusão comunitária ao total arrepio da lei e da Constituição Federal. Aliás, a Impetrante sequer pode autodenominar-se "rádio comunitária'', eis que, enquanto não devidamente outorgada e licenciada, ela é, na verdade, uma emissora clandestina (art. 184, § único, da Lei nº 9.472/97), sendo certo que tal conduta é considerada crime pela legislação referente às telecomunicações,

A Agência Nacional de Telecomunicações cabe tão-somente a fiscalização das Rádios Comunitárias. O parágrafo único do art. 211 da Lei Federal n.º 9.472/1997 outorga tal atribuição à Autarquia, conforme se lê do dispositivo ora colacionado, in verbis:

Art. 211. A outorga dos serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens fica excluída da jurisdição da Agência, permanecendo no âmbito de competências do Poder Executivo, devendo a Agência elaborar e manter os respectivos planos de distribuição de canais, levando em conta, inclusive, os aspectos concernentes à evolução tecnológica.

Parágrafo único. Caberá à Agência a fiscalização, quanto aos aspectos técnicos, das respectivas estações, (destacou-se)

Sem nenhum fundamento, portanto, a alegação da Impetrante de que possui direito líquido e certo apto a ensejar provimento judicial, no sentido de permitir o funcionamento da rádio e impedir a ANATEL de exercer suas regulares atividades de fiscalização. O ato de autorização para o funcionamento de rádio comunitária é discricionário, de competência do Senhor Ministro de Estado das Comunicações. Desta sorte, por força do princípio da separação e independência dos poderes (art. 2" da Constituição Federal), não pode o Magistrado invadir a esfera de conveniência e oportunidade do administrador.

4.2. DA PONDERAÇÃO DE INTERESSES - O REGULAMENTO DO SERVIÇO DE RADCOM. Dando continuidade à regulamentação do serviço de radiodifusão comunitária, foi editado o Regulamento do Serviço de Radiodifusão Comunitária, aprovado pelo Decreto nº 2.615, de 03 de junho de 1998. Em linhas gerais, ele ratificou as disposições da Lei nº 9.612/98. além de trazer em seus arts. , , 1 e 11, 19 e 20, as seguintes assertivas:

Art. 2º. As condições para execução do RadCom subordinam-se ao disposto no art. 223 da Constituição Federal, à Lei nº 9.612, de 1998 e. no que couber, à Lei 4.117, de 27 de agosto de 1962, modificada pelo Decreto-Lei nº 236, de 28 de fevereiro de 1967, e à regulamentação do Serviço de Radiodifusão Sonora, bem como a este Regulamento, às normas complementar es, aos tratados, aos acordos e aos atos internacionais. (...)

9º Compete ao Ministério das Comunicações:

I - estabelecer as normas complementares do RadCom, indicando os parâmetros técnicos de funcionamento das estações, bem como detalhando os procedimentos para expedição de autorização e licenciamento:

II - expedir ato de autorização para execução do Serviço, observados os procedimentos estabelecidos na Lei n"9.612, de 199H e em norma complementar: (...)

Art. 19. A autorização para execução do RadCom será formalizada mediante ato do Ministério das Comunicações, que deverá conter, pelo menos, a denominação da entidade, o objeto e o prazo da autorização, a área de cobertura da emissora e o prazo para início da execução do Serviço.

Art. 20. O Ministério das Comunicações providenciará a publicação, no Diário Oficial da União, do resumo do ato de autorização, como condição indispensável para sua eficácia, nos termos dos instrumentos aplicáveis'' (sem grifos no original)

Do contexto dos dispositivos legais supratranscritos, chega-se à inequívoca conclusão de que todas as entidades que se dispuserem a operar estações de rádios, caracterizadas como comunitárias, terão que passar pelo crivo do Poder outorgante, o Ministério das Comunicações. É, portanto, dever indeclinável da ANATEL coibir a instalação desordenada de rádios clandestinas. Suas respectivas estações resultam em radio-interferéncia, o que prejudica o funcionamento de estações legalmente habilitadas e dos aparelhos instalados em aeronaves e embarcações. Destarte, não há que se falar em ofensa ao direito à livre expressão e informação, pois nem mesmo os direitos fundamentais têm caráter absoluto. Já é muito difundida a classificação feita pelo Professor José Afonso da Silva acerca da eficácia das normas constitucionais. Doutrina e jurisprudência são tranqüilas em admitir graus de eficácia ao exercício dos direitos e garantias fundamentais. No passo dessa argumentação, não se pode discordar que o direito á livre manifestação do pensamento também é passível de restrição. Como já decidido pelo próprio Tribunal Regional Federal da P Região (Apelação Cível rf 1999.01.00.085844-8/MG),"o que se impede não é a liberdade de expressão e de manifestação do pensamento, mas, sim, que o meio utilizado para tal, em nome desse direito, não se sobreponha ao poder que o Estado tem de regulamentar e de fiscalizar as atividades exercidas pelos cidadãos'\ O tema também foi enfrentado pelo jurista Saulo Ramos, que, em parecer jurídico a respeito das rádios clandestinas, deixou claro que a necessidade de outorga do serviço de radiodifusão sonora de sons e imagens e a atividade de fiscalização não constituem embaraços à liberdade de expressão, verbis:

"O direito constitucional de liberdade de pensamento e de manifestação cultural estaria sendo cerceado pela exigência administrativa, fundado em lei, de licença prévia para o funcionamento de rádio e televisão - Esse estranho entendimento tem justificado a instalação de emissoras clandestinas, que se proliferam no território brasileiro, sob o pretexto de prestar serviços culturais e informativos a pequenas comunidades - A tese não é original, pois em outros países a mesma fórmula foi tentada para, em nome da liberdade, instaurar-se a rebeldia contra as exigências técnicas na distribuição de freqüências, faixas, canais, ondas portadoras, destinadas a radiofonia - Precedentes internacionais - Matéria já discutida e solucionado pelos povos civilizados, em tratados, convenções e acordos internacionais, a que o Brasil se vinculou - Meios modernos das telecomunicações forma, em atos internacionais de direito público, considerados bem da humanidade - São inapropriáveis por nações e, muito menos, por pequenas comunidades - As licenças prévias para instalações de emissoras não interferem no liberdade de expressão, porque são fundados em normas técnicas para evitar o chamado caos no éter, direito dos Estados internacionalmente ressalvado - No Brasil, a telecomunicação é bem jurídico do União, que a explora diretamente ou mediante autorização, permissão ou concessão, obedecendo normas internacionais - Comando constitucional de força cogente e absoluta - Emissoras clandestinas usurpam a competência do Poder Executivo e do Congresso Nacional - Ato definido como crime na legislação de regência - Interferência em freqüências regulares, além de prejuízo aos concessionários contratados pelo Poder Concedente, consubstanciam sérios perigos a segurança de outros serviços públicos de comunicações, inclusive para as aeronaves - As chamadas"rádios piratas"afrontam, com este ato, o Código Brasileiro de Comunicações, a Lei de Registros Publicos, a Lei de imprensa e as convenções internacionais, que têm força de lei interna - Perigo das manifestações, ditas culturais, produzidas na clandestinidade, sem qualquer supervisão do Estado no interesse e defesa da coletividade - O direito constitucional de liberdade de pensamento não admite o anonimato - Responsabilidade do Ministérios das Comunicações, do Ministério da Justiça (Polícia Federal), do Ministério Público Federal e da Advocacia-Geral do União - Nas democracias dos Estados de Direito, a garantia das liberdades não autoriza a desordem sob qualquer aspecto, muito menos a generalizada, que instaura a rebeldia contra a Constituição e a lei."

Ademais, é válido lembrar que a proporcionalidade, extraída no direito brasileiro do princípio do devido processo legal em sua dimensão material, funciona como espécie de termômetro para a aferição da legitimidade dos atos do Estado. O princípio da proporcionalidade faz a censura entre adequação e necessidade. Extrai-se também desse mandamento a legitimidade do Regulamento citado. No caso em análise, temos o confronto entre o direito à informação, em suas diversas acepções, e o dever do Estado de garantir a segurança nacional. É dever da União, outorgado pelo constituinte originário, organizar e fiscalizar a utilização do espectro de radiofreqüência, que é um recurso limitado. Fosse deixada essa exploração ao alvedrio das pessoas privadas, teríamos a instalação de um verdadeiro caos. Nesse contexto, o direito à liberdade de expressão não pressupõe o direito de instalar e operar aparelhos de radiodifusão sem autorização do poder competente. Há, inclusive, norma da União Internacional de Telecomunicações - UIT nesse sentido, verbis:

"nenhuma estação de transmissão pode ser estabelecida ou operada por uma pessoa física ou por uma empresa sem uma licença emitida/expedida pelo governo do país no qual a estação em questão é objeto" (artigo 18 - Licenças - 725 § 1º).

Ante a argumentação exposta, não é demais repisar que a autorização para exploração do serviço de radiodifusão é ato discricionário da Administração, desde que o requerente observe os padrões técnicos estabelecidos pela legislação que rege a espécie. Assim, é defeso ao Judiciário substituir o administrador público para autorizar, conceder ou permitir a exploração do serviço de radiodifusão. Ante o exposto, pode-se concluir que a instalação e operação de qualquer emissora de rádio, independentemente de sua potência ou fim específico, condiciona-se à prévia autorização do Poder Público. Percebe-se que não há direito, muito menos líquido e certo, a impedir possível apreensão de bens utilizados em atividade clandestina. No caso vertente, eventual atuação fiscalizatória da ANATEL considerar-se-á mero exercício regular de suas atribuições legais, razão pela qual pugna-se pela denegação da segurança requerida.

4.3. DO REGULAR EXERCÍCIO DE PODER DE POLICIA PELA AGENCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES Como se depreende do artigo , parágrafo único, da Lei 10.871/04, os fiscais em exercício nesta Agência Reguladora detêm a competência e a prerrogativa de promover a apreensão de bens ou produtos, mormente quando utilizados na atividade clandestina dos serviços de telecomunicações, como é o caso da Impetrante. Nesse sentido:

Art. 3"São atribuições comuns dos cargos referidos nos incisos I a XVI, XIX e XX doart. 1" desta Lei: (Redação dada pela Lei nº 11.292, de 2006)

I - fiscalização do cumprimento das regras pelos agentes do mercado regulado:

II - orientação aos agentes do mercado regulado e ao público em geral; e

III - execução de outras atividades finalísticas inerentes ao exercício da competência das autarquias especiais denominadas Agências Reguladoras de que trata esta Lei.

Parágrafo único. No exercício das atribuições de natureza fiscal ou decorrentes do poder de polícia, são a.sseguradas aos ocupantes dos cargos referidos nos incisos I a XVI, XIX e XX do art. 1"desta Lei as prerrogativas de promover a interdição de estabelecimentos, instalações ou equipamentos, assim como a apreensão de bens ou produtos, e de requisitar, quando necessário, o auxílio de forca policial federal ou estadual, em caso de desacato ou embaraço ao exercício de suas funções. (Redação dada pela Lei nº 11.292, de 2006)

Deve-se salientar que a apreensão a que alude o mencionado parágrafo único do art. 3º da Lei nº 10.871/04 só reforça a previsão do art. 19, XV, da Lei nº 9.472/97, que assim dispõe:

Art. 19. A Agência compete adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras, atuando com independência, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade, e especialmente: (...)

XV - realizar busca e apreensão de bens no âmbito de sua competência:

No caso sub examine, a possível apreensão ocorrerá como conseqüência lógica da utilização de bens (equipamentos de radiodifusão) em atividade clandestina do serviço. A conduta da impetrante também permite a conduta fiscalizatória da ANATEL nos termos do art. 163 da Lei nº 9.472/97 e decorre diretamente da competência conferida à ANATEL pelo art. 19, IX, do mesmo diploma legal. Confira-se:

Art. 163. O uso de radiofreqüência, tendo ou não caráter de exclusividade, dependerá de prévia outorga da Agência, mediante autorização, nos termos da regulamentação. § /º Autorização de uso de radiofreqüência é o ato administrativo vinculado, associado à concessão, permissão ou autorização para prestação de serviço de telecomunicações, que atribui a interessado, por prazo determinado, o direito de uso de radiofreqüência, nas condições legais e regulamentares. § 2º Independerão de outorga: I - o uso de radiofreqüência por meio de equipamentos de radiação restrita definidos pela Agência: II - o uso, pelas Forças Armadas, de radiofreqüências nas faixas destinadas a fins exclusivamente militares. § 3º A eficácia da autorização de uso de radiofreqüência dependerá de publicação de extrato no Diário Oficial da União.

Art. 19. A Agência compete adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras, atuando com independência, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade, e especialmente: (...)

IX - editar atos de outorga e extinção do direito de uso de radiofreqüência e de órbita, fiscalizando e aplicando sanções;

Ademais, não bastasse a irregularidade administrativa da conduta de quem executa o serviço de radiodifusão sem autorização do Poder Concedente, tal ato caracteriza o crime previsto no art. 70 da Lei n"4.117/62, com autorização liminar para proceder-se à busca e apreensão da estação ou aparelho ilegal, in verbis:

Art. 70. Constitui crime punível com a pena de detenção de 1 (um) a 2 (dois) anos, aumentada da metade se houver dano a terceiro, a instalação ou utilização de telecomunicações, sem observância do disposto nesta lei e nos regulamentos. Parágrafo único. Precedendo ao processo penal, para os efeitos referidos neste artigo, será liminarmente procedida a busca e a apreensão da estação ou aparelho ilegal, (grifos acrescidos).

Ressalte-se, outrossim, que o mencionado tipo permanece vigente. Nesse sentido, o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

''CRIMINAL RESP. RÁDIO COMUNITÁRIA. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO. LEI 4.117/62. REVOGAÇÃO PARCIAL PELA LEI 9.472/97. RADIODIFUSÃO E MATÉRIA PENAL. INALTERABILIDADE. RECURSO PROVIDO. I - A Lei 9.472/97 não teve efeito ab-rogatório sobre a Lei 4.117/62, mas apenas de revogação...