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17 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - Apelação/Remessa Necessária : APL 50624257320174047100 RS 5062425-73.2017.4.04.7100 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação/Remessa Necessária Nº 5062425-73.2017.4.04.7100/RS

RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

EMBARGANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

EMBARGANTE: VIAÇÃO OURO E PRATA S.A. (IMPETRANTE)

RELATÓRIO

Trata-se de embargos de declaração opostos pela União e pela impetrante, Viação Ouro e Prata S.A., em face de acórdão assim ementado (Evento 8):

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. IRPJ. CSLL. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. RENÚNCIA FISCAL. PREJUÍZOS FISCAIS. COMPENSAÇÃO.

1. Os créditos presumidos de ICMS não configuram acréscimo patrimonial da empresa, mas, ao revés, consubstanciam-se em benefício fiscal concedido pelo Estado no intuito de fomentar a economia, em nada se equiparando ou confundindo com lucro ou renda, base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Precedentes desta Corte e do STJ.

2. Não há previsão legal para a compensação de prejuízos fiscais e bases de cálculo negativas de CSLL com débitos tributários, na forma do art. 74, caput, e § 12, inciso II, alínea e, da Lei nº 9.430/1996.

Em suas razões recursais, a impetrante defende que, na decisão embargada, não resta claro qual o fundamento acolhido para excluir o ICMS das bases de cálculo do IRPJ, da CSLL, do PIS, e da COFINS: a) que os créditos presumidos têm natureza de subvenção para investimento ou b) que a inclusão de créditos presumidos de ICMS na base de cálculo dos tributos referidos viola o pacto federativo. O argumento adotado traz consequências distintas. Não fosse isso, o acórdão embargado deixou de analisar fundamentação apresentadas pela embargante, no que tange ao indeferimento do pedido de utilização dos valores a título de crédito presumido de ICMS indevidamente incluídos na base de cálculo dos aludidos tributos, para fins de aumento do prejuízo fiscal, para os exercícios em que não tiver imposto a pagar. Requer sejam sanadas omissões em relação aos arts. 12, § 3º, 19 e 21 da Lei nº 4.320/1964, 38, § 2º, a, do Decreto-Lei nº 1.598/77, 247, 248 e 443 do Decreto nº 3.00/99,74, da Lei nº 9.430/96, 9º, §§ 4º e , da LC nº 160/2017, bem como em relação às Leis nºs 11.638/07 e 11.941/09.

A União, por sua vez, aduz que a Lei nº 160/2017, acrescentou os parágrafos 4º. e 5º. na Lei n.12.973/14. Há, agora, expressa determinação legal no sentido de que os benefícios fiscais de ICMS são subvenções de investimento (§ 4º), de modo que, se atendidas as condições previstas no art. 30 da Lei 12.973/14, eles não devem ser computados no lucro real, para fins de apuração das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. Imprescindível, portanto, a comprovação dos requisitos previstos no art. 3 da Lei nº 12.973/14 e art. 10 da LC nº 160/17. Como a alteração legislativa entrou em vigor após o julgamento dos Embargos de Divergência nº 1.517.492 e que a lei nova se aplica aos processos judiciais não definitivamente julgados (§ 5º), tem-se que os créditos de ICMS não devem ser computados na determinação do lucro real, desde que atendidas as condições do art. 30 da Lei nº 12.973/14, com alterações da LC 160/17. Pugna seja provido o recurso para que sejam sanadas as omissões expostas, conferindo-lhe os necessários efeitos infringentes.

Com contrarrazões da União.

É o relatório.

VOTO

Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: a) esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; b) suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; c) corrigir erro material (CPC/2015, art. 1.022, incisos I a III). Em hipóteses excepcionais, admite a jurisprudência emprestar-lhes efeitos infringentes.

Ao embargar, a União afirma existir omissão pela não apreciação da incidência e efeitos, sobre a lide, da Lei Complementar 160, de 07.08.2017, responsável por alterar a redação art. 30 da Lei nº 12.973.

Ocorre que, da análise dos atos processuais, é possível verificar que a embargante suscita, pela via dos embargos de declaração, tese nova, matéria de defesa não aventada em momento algum durante o trâmite do feito. E, no ponto, registro que os aclaratórios não se prestam ao rejulgamento do feito com base em tese não ventilada nas razões de apelação, diante da vedação de inovação recursal e da preclusão consumativa.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. PROMOÇÃO FUNCIONAL NA CARREIRA. ALEGAÇÃO DE NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.
INEXISTÊNCIA. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 280/STF E 283/STF. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART.
1.022 DO CPC/2015. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS RECURSAIS. PRECLUSÃO.
VÍCIOS INEXISTENTES. REJEIÇÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
I. Embargos de Declaração opostos a acórdão prolatado pela Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, publicado em 28/09/2017.
II. O voto condutor do acórdão embargado apreciou fundamentadamente, de modo coerente e completo, todas as questões necessárias à solução da controvérsia, negando provimento ao Agravo interno, em razão da ausência de negativa de prestação jurisdicional e pela incidência das Súmulas 280 e 283 do STF.
III. A tese de que não foram fixados os honorários sucumbenciais recursais somente foi suscitada, pelo embargante, nesta Corte, nas razões do presente recurso, deixando de ser desenvolvida após a publicação da decisão monocrática ou com a apresentação de impugnação ao Agravo interno, o que caracteriza indevida inovação recursal, em sede de Declaratórios, com a finalidade exclusiva de obter efeito infringente do julgado, o que se mostra inadmissível, por inexistente omissão sobre a tese nova.
IV. Com efeito, "é vedado à parte recorrente, em sede de embargos de declaração e agravo regimental, suscitar matéria que não foi suscitada anteriormente, em virtude da ocorrência da preclusão consumativa" (STJ, AgRg nos EDcl no REsp 1.455.777/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 17/09/2015).

V. Ademais, não há que se falar em honorários recursais, na hipótese, em face do Enunciado Administrativo 7/STJ ("Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC"), eis que o presente grau de jurisdição inaugurou-se com a publicação do acórdão que ensejou a interposição do próprio Recurso Especial, em 22/01/2015, antes da vigência do novo diploma processual civil.
VI. Na forma da jurisprudência, "o pedido de arbitramento/majoração da verba honorária de sucumbência no Agravo Interno, formulado pela embargante, deve ser rejeitado, em razão do entendimento da Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira - Enfam - adotado no seminário 'O Poder Judiciário e o Novo CPC', no qual se editou o enunciado 16, com o seguinte teor: 'Não é possível majorar os honorários na hipótese de interposição de recurso no mesmo grau de jurisdição (art. 85, § 11, do CPC/2015)'. Dito de outro modo, como se trata (o Agravo interno) de recurso que apenas prorroga, no mesmo grau de jurisdição, a discussão travada no Recurso Especial, o caso concreto não comporta a aplicação do art. 85, § 11, do CPC/2015" (STJ, EDcl no AgInt no REsp 1.578.347/AL, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 08/11/2016).
VII. Inexistindo, no acórdão embargado, omissão, contradição, obscuridade ou erro material, nos termos do art. 1.022 do CPC vigente, não merecem ser acolhidos os Embargos de Declaração.
VIII. Embargos de Declaração rejeitados.
(EDcl no AgInt no AREsp 948.282/PR, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/11/2017, DJe 01/12/2017)

Saliento, por fim, que não é possível alegar que o advento da Lei nº 160, na hipótese, represente fato novo ou superveniente, uma vez que remonta à data de 7 de agosto de 2017, sendo, portanto, anterior ao ajuizamento do presente mandado de segurança.

Quanto ao recurso da impetrante, assiste-lhe melhor sorte.

De fato, vislumbro a existência de omissão no que tange ao pedido de utilização dos valores a título de crédito presumido de ICMS incluídos na base de cálculo dos aludidos tributos, para fins de aumento do prejuízo fiscal, para os exercícios posteriores.

Tenho que assiste razão à apelante.

A diminuição patrimonial da empresa, decorrente da apuração de prejuízo fiscal em um determinado exercício, é atenuada pela possibilidade de redução do lucro real apurado em exercícios posteriores, por meio da dedução dos prejuízos fiscais da base de cálculo de IRPJ e CSLL.

Registro, por relevante, que não se trata aqui de equiparar a compensação de crédito oriundo de pagamento indevido ou a maior que o devido, prevista no artigo 74 da Lei nº 9.430/96, com a compensação de prejuízo fiscal (lucro real negativo) apurado e controlado no LALUR e que se dá diretamente na contabilidade que pode ser aproveitado para abatimento dos resultados positivos nos exercícios seguintes.

O que se tem como autorizado, na verdade, é a compensação de prejuízo fiscal, ou de base de cálculo negativa, na própria escrituração contábil do contribuinte, nos termos do art. 6º do Decreto-Lei n.º 1.598/77 e dos artigos 250 e 509 do Regulamento do Imposto de Renda - RIR (Decreto n.º 3.000/99), sujeitando-se aos limites de 30% do lucro real antes da compensação em cada exercício, consoante previsão dos artigos 42 (IRPJ) e 58 (CSLL) da Lei n.º 8.981/95.

Nesses termos, considerando que a exclusão dos créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL pode levar ao surgimento ou à majoração de prejuízo fiscal apurado nos exercícios sujeitos à adequação, não há óbice para que a impetrante utilize-se de saldos negativos eventualmente apurado em sua escrituração, nos exercícios seguintes.

Nesse sentido, recente julgado proferido no âmbito deste Regional:

TRIBUTÁRIO. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. DESCABIMENTO. COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS E DÉBITOS TRIBUTÁRIOS. IMPOSSIBILIDADE. RETIFICAÇÃO DO LALUR NOS RESPECTIVOS ANOS-CALENDÁRIO. VIABILIDADE. 1. Conforme o entendimento fixado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos Embargos de Divergência no REsp nº 1.517.492/PR, os valores referentes a crédito presumido de ICMS não constituem renda, lucro, acréscimo patrimonial nem receita, razão pela qual não devem ser incluídos na base de cálculo do IRPJ e da CSLL. 2. Não há previsão legal para a compensação de prejuízos fiscais e bases de cálculo negativas de CSLL com débitos tributários. 3. Considerando que a exclusão dos créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL pode levar à majoração do prejuízo fiscal apurado nos respectivos exercícios, não há óbice para que a impetrante utilize-se dos valores ora reconhecidos como indevidos em sua escrituração, nos respectivos anos-calendário. 4. É viável, apenas, a retificação do LALUR nos anos-calendário em que foram indevidametne oferecidos à tributação os créditos presumidos de ICMS, de sorte que os saldos negativos de IRPJ e CSLL sejam aumentados pelo valor de tais créditos presumidos. (TRF4 5012036-78.2017.4.04.7102, SEGUNDA TURMA, Relator ALCIDES VETTORAZZI, juntado aos autos em 20/06/2018)

No que tange ao fundamento acolhido para excluir o ICMS das bases de cálculo do IRPJ, da CSLL, do PIS, e da COFINS, tenho que resta suficientemente esclarecido das razões do acórdão recorrido, in verbis:

"O fato gerador do IRPJ é todo acréscimo patrimonial decorrente da incorporação de nova riqueza ao patrimônio já existente, conforme se verifica pelo estabelecido no artigo 219 do Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999, que dispõe sobre a base de cálculo do imposto de renda:

Artigo 219. A base de cálculo do imposto, determinada segundo a lei vigente na data de ocorrência do fato gerador, é o lucro real (Subtítulo III), presumido (Subtítulo IV) ou arbitrado (Subtítulo V), correspondente ao período de apuração (Lei nº 5.172, de 1966, arts. 44, 104 e 144, Lei nº 8.981, de 1995, art. 26, e Lei nº 9.430, de 1996, art. ).
Parágrafo único. Integram a base de cálculo todos os ganhos e rendimentos de capital, qualquer que seja a denominação que lhes seja dada, independentemente da natureza, da espécie ou da existência de título ou contrato escrito, bastando que decorram de ato ou negócio que, pela sua finalidade, tenha os mesmos efeitos do previsto na norma específica de incidência do imposto (Lei nº 7.450, de 1985, art. 51, Lei nº 8.981, de 1995, art. 76, § 2º, e Lei nº 9.430, de 1996, arts. 25, inciso II, e 27, inciso II).

Tal entendimento também se aplica à contribuição sobre o lucro líquido, eis que sua base de cálculo é o valor do resultado do exercício, antes da provisão para o Imposto de Renda, conforme caput do artigo 2º da Lei nº 7.689/1988:

Artigo 2º A base de cálculo da contribuição é o valor do resultado do exercício, antes da provisão para o imposto de renda.

Além disso, de acordo com o artigo 57 da Lei nº 8.981/1995, aplicam-se à CSLL as mesmas normas de apuração e pagamento estabelecias para o IRPJ:

Artigo 57. Aplicam-se à Contribuição Social sobre o Lucro (Lei nº 7.689, de 1988, as mesmas normas de apuração e de pagamento estabelecidas para o imposto de renda das pessoas jurídicas, inclusive no que se refere ao disposto no art. 38, mantidas a base de cálculo e as alíquotas previstas na legislação em vigor, com as alterações introduzidas por esta Lei. (Redação dada pela Lei nº 9.065, de 1995).

Portanto, considerando que os valores relativos ao crédito presumido de ICMS, decorrentes de benefícios fiscais concedidos pelos Estados-Membros com o objetivo de estimular determinadas atividades econômicas, não constituem renda, lucro ou acréscimo patrimonial, assiste razão à impetrante, não havendo previsão legal para que integrem a base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

A respeito do tema, recentes julgados desta Corte:

TRIBUTÁRIO. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. Os créditos presumidos de ICMS, concedidos pelos Estados-Membros, não constituem receita tributável, não podendo ser contemplados para apuração do lucro da pessoa jurídica para fins de apuração da CSLL e IRPJ, pois são verdadeira renúncia fiscal, com o intuito de incentivar o desenvolvimento de determinados setores da economia, gerando importantes reflexos financeiros e sociais para o desenvolvimento do Estado. A Primeira Seção desta Corte pacificou entendimento a respeito do tema, conforme Embargos Infringentes nº 5004328-02.2012.4.04.7215/SC, julgados na sessão do dia 18/06/2015 (Relatora Juíza Federal Cláudia Maria Dadico). (TRF4 5013926-59.2016.404.7208, SEGUNDA TURMA, Relatora LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH, juntado aos autos em 28/06/2017)

TRIBUTÁRIO. IRPJ. CSLL. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. RECOLHIMENTO INDEVIDO. O IRPJ e a CSLL não incidem sobre os créditos presumidos de ICMS, pois não se trata de receita auferida pela pessoa jurídica. Os Estados-Membros instituem créditos presumidos do ICMS a fim de manter o equilíbrio de mercado entre as empresas situadas no Estado e aquelas situadas nos demais estados da federação, que gozam de benefícios fiscais regionais específicos, mantendo a competitividade das mercadorias. (TRF4, EINF 5016243-44.2013.404.7205, PRIMEIRA SEÇÃO, Relatora MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, juntado aos autos em 09/06/2017)

MANDADO DE SEGURANÇA. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. DESCABIMENTO. Tem o contribuinte o direito de excluir da base de cálculo do IRPJ e da CSLL os valores referentes a créditos presumidos de ICMS, uma vez que não constituem renda, lucro ou acréscimo patrimonial da pessoa jurídica. (TRF4, AC 5010172-24.2016.404.7107, SEGUNDA TURMA, Relator RÔMULO PIZZOLATTI, juntado aos autos em 17/05/2017)

Cumpre ressaltar que, não obstante a existência de precedentes da Segunda Turma do STJ em sentido contrário, a Primeira Turma permanece com o entendimento acima referido:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. VIOLAÇÃO AO ART.
535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ, CSLL PIS E DA COFINS. IMPOSSIBILIDADE.
INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 83/STJ. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA.
I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.
II - A Corte de origem apreciou todas as questões relevantes apresentadas com fundamentos suficientes, mediante apreciação da disciplina normativa e cotejo ao posicionamento jurisprudencial aplicável à hipótese. Inexistência de omissão, contradição ou obscuridade.
III - É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça segundo o qual o crédito presumido de ICMS não se inclui na base de cálculo do IRPJ e da CSLL.
IV - É firme o posicionamento entendimento desta Corte segundo o qual o crédito presumido de ICMS não integra a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.
V - O recurso especial, interposto pelas alíneas a e/ou c do inciso III do art. 105 da Constituição da República, não merece prosperar quando o acórdão recorrido encontra-se em sintonia com a jurisprudência desta Corte, a teor da Súmula n. 83/STJ.
VI - A Agravante não apresenta, no agravo, argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida.
VII - Agravo Interno improvido.
(AgInt no REsp 1627291/SC, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/04/2017, DJe 10/04/2017)

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. IMPOSSIBILIDADE.
AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
1. A 1a. Turma, por ocasião do julgamento do REsp. 1.210.941/RS, Rel. p/Acórdão Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 14.11.2014, ao decidir pela impossibilidade de inclusão do crédito presumido do IPI na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, posicionou-se no sentido de que esse benefício fiscal não deve ser caracterizado como lucro da pessoa jurídica, mas, sim, como incentivo estatal para que a atividade do contribuinte seja melhor desempenhada e, por isso, não pode justificar a imposição de outros tributos, sob pena de mitigar ou até mesmo esvaziar a benesse concedida. Esse entendimento, mutatis mutandis, também deve ser aplicado ao crédito presumido de ICMS, já que constitui benefício fiscal de mesma natureza.
2. Agravo Interno da FAZENDA NACIONAL desprovido.
(AgInt no REsp 1278400/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/02/2017, DJe 21/02/2017)

Ademais, a 1ª Seção do STJ recentemente se manifestou sobre a matéria:

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. ICMS. CRÉDITOS PRESUMIDOS CONCEDIDOS A TÍTULO DE INCENTIVO FISCAL. INCLUSÃO NAS BASES DE CÁLCULO DO IMPOSTO SOBRE A RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL. INVIABILIDADE.
PRETENSÃO FUNDADA EM ATOS INFRALEGAIS. INTERFERÊNCIA DA UNIÃO NA POLÍTICA FISCAL ADOTADA POR ESTADO-MEMBRO. OFENSA AO PRINCÍPIO FEDERATIVO E À SEGURANÇA JURÍDICA. BASE DE CÁLCULO. OBSERVÂNCIA DOS ELEMENTOS QUE LHES SÃO PRÓPRIOS. RELEVÂNCIA DE ESTÍMULO FISCAL OUTORGADO POR ENTE DA FEDERAÇÃO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO FEDERATIVO.
ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE ASSENTADA EM REPERCUSSÃO GERAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE N.
574.706/PR). AXIOLOGIA DA RATIO DECIDENDI APLICÁVEL À ESPÉCIE.
CRÉDITOS PRESUMIDOS. PRETENSÃO DE CARACTERIZAÇÃO COMO RENDA OU LUCRO. IMPOSSIBILIDADE.
I - Controverte-se acerca da possibilidade de inclusão de crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.
II - O dissenso entre os acórdãos paradigma e o embargado repousa no fato de que o primeiro manifesta o entendimento de que o incentivo fiscal, por implicar redução da carga tributária, acarreta, indiretamente, aumento do lucro da empresa, insígnia essa passível de tributação pelo IRPJ e pela CSLL; já o segundo considera que o estímulo outorgado constitui incentivo fiscal, cujos valores auferidos não podem se expor à incidência do IRPJ e da CSLL, em virtude da vedação aos entes federativos de instituir impostos sobre patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros.
III - Ao considerar tal crédito como lucro, o entendimento manifestado pelo acórdão paradigma, da 2ª Turma, sufraga, em última análise, a possibilidade de a União retirar, por via oblíqua, o incentivo fiscal que o Estado-membro, no exercício de sua competência tributária, outorgou.
IV - Tal entendimento leva ao esvaziamento ou redução do incentivo fiscal legitimamente outorgado pelo ente federativo, em especial porque fundamentado exclusivamente em atos infralegais, consoante declinado pela própria autoridade coatora nas informações prestadas.
V - O modelo federativo por nós adotado abraça a concepção segundo a qual a distribuição das competências tributárias decorre dessa forma de organização estatal e por ela é condicionada.
VI - Em sua formulação fiscal, revela-se o princípio federativo um autêntico sobreprincípio regulador da repartição de competências tributárias e, por isso mesmo, elemento informador primário na solução de conflitos nas relações entre a União e os demais entes federados.
VII - A Constituição da República atribuiu aos Estados-membros e ao Distrito Federal a competência para instituir o ICMS - e, por consequência, outorgar isenções, benefícios e incentivos fiscais, atendidos os pressupostos de lei complementar.
VIII - A concessão de incentivo por ente federado, observados os requisitos legais, configura instrumento legítimo de política fiscal para materialização da autonomia consagrada pelo modelo federativo.
Embora represente renúncia a parcela da arrecadação, pretende-se, dessa forma, facilitar o atendimento a um plexo de interesses estratégicos para a unidade federativa, associados às prioridades e às necessidades locais coletivas.
IX - A tributação pela União de valores correspondentes a incentivo fiscal estimula competição indireta com o Estado-membro, em desapreço à cooperação e à igualdade, pedras de toque da Federação.
X - O juízo de validade quanto ao exercício da competência tributária há de ser implementado em comunhão com os objetivos da Federação, insculpidos no art. 3º da Constituição da República, dentre os quais se destaca a redução das desigualdades sociais e regionais (inciso III), finalidade da desoneração em tela, ao permitir o barateamento de itens alimentícios de primeira necessidade e dos seus ingredientes, reverenciando o princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento maior da República Federativa brasileira (art. , III, C.R.).
XI - Não está em xeque a competência da União para tributar a renda ou o lucro, mas, sim, a irradiação de efeitos indesejados do seu exercício sobre a autonomia da atividade tributante de pessoa política diversa, em desarmonia com valores éticos-constitucionais inerentes à organicidade do princípio federativo, e em atrito com o princípio da subsidiariedade, que reveste e protege a autonomia dos entes federados.
XII - O abalo na credibilidade e na crença no programa estatal proposto pelo Estado-membro acarreta desdobramentos deletérios no campo da segurança jurídica, os quais não podem ser desprezados, porquanto, se o propósito da norma consiste em descomprimir um segmento empresarial de determinada imposição fiscal, é inegável que o ressurgimento do encargo, ainda que sob outro figurino, resultará no repasse dos custos adicionais às mercadorias, tornando inócua, ou quase, a finalidade colimada pelos preceito legais, aumentando o preço final dos produtos que especifica, integrantes da cesta básica nacional.
XIII - A base de cálculo do tributo haverá sempre de guardar pertinência com aquilo que pretende medir, não podendo conter aspectos estranhos, é dizer, absolutamente impertinentes à própria materialidade contida na hipótese de incidência.
XIV - Nos termos do art. 4º da Lei n. 11.945/09, a própria União reconheceu a importância da concessão de incentivo fiscal pelos Estados-membros e Municípios, prestigiando essa iniciativa precisamente com a isenção do IRPJ e da CSLL sobre as receitas decorrentes de valores em espécie pagos ou creditados por esses entes a título de ICMS e ISSQN, no âmbito de programas de outorga de crédito voltados ao estímulo à solicitação de documento fiscal na aquisição de mercadorias e serviços.
XV - O STF, ao julgar, em regime de repercussão geral, o RE n. 574.706/PR, assentou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o entendimento segundo o qual o valor de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de caixa, cujo destino final são os cofres públicos. Axiologia da ratio decidendi que afasta, com ainda mais razão, a pretensão de caracterização, como renda ou lucro, de créditos presumidos outorgados no contexto de incentivo fiscal.
XVI - Embargos de Divergência desprovidos.
(EREsp 1517492/PR, Rel. Ministro OG FERNANDES, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/11/2017, DJe 01/02/2018)

Ressalte-se, ainda, a alteração da redação do artigo 30 da Lei n. 12.973/2014 pela Lei Complementar n. 160, de 07-08-2017:

Art. 30. As subvenções para investimento, inclusive mediante isenção ou redução de impostos, concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos e as doações feitas pelo poder público não serão computadas na determinação do lucro real, desde que seja registrada em reserva de lucros a que se refere o art. 195-A da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, que somente poderá ser utilizada para: (Vigência)

I - absorção de prejuízos, desde que anteriormente já tenham sido totalmente absorvidas as demais Reservas de Lucros, com exceção da Reserva Legal; ou

II - aumento do capital social.

§ 1o Na hipótese do inciso I do caput, a pessoa jurídica deverá recompor a reserva à medida que forem apurados lucros nos períodos subsequentes.

§ 2o As doações e subvenções de que trata o caput serão tributadas caso não seja observado o disposto no § 1o ou seja dada destinação diversa da que está prevista no caput, inclusive nas hipóteses de:

I - capitalização do valor e posterior restituição de capital aos sócios ou ao titular, mediante redução do capital social, hipótese em que a base para a incidência será o valor restituído, limitado ao valor total das exclusões decorrentes de doações ou subvenções governamentais para investimentos;

II - restituição de capital aos sócios ou ao titular, mediante redução do capital social, nos 5 (cinco) anos anteriores à data da doação ou da subvenção, com posterior capitalização do valor da doação ou da subvenção, hipótese em que a base para a incidência será o valor restituído, limitada ao valor total das exclusões decorrentes de doações ou de subvenções governamentais para investimentos; ou

III - integração à base de cálculo dos dividendos obrigatórios.

§ 3o Se, no período de apuração, a pessoa jurídica apurar prejuízo contábil ou lucro líquido contábil inferior à parcela decorrente de doações e de subvenções governamentais e, nesse caso, não puder ser constituída como parcela de lucros nos termos do caput, esta deverá ocorrer à medida que forem apurados lucros nos períodos subsequentes.

§ 4o Os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao imposto previsto no inciso II do caput do art. 155 da Constituição Federal, concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal, são considerados subvenções para investimento, vedada a exigência de outros requisitos ou condições não previstos neste artigo. (Incluído pela Lei Complementar nº 160, de 2017)

§ 5o O disposto no § 4o deste artigo aplica-se inclusive aos processos administrativos e judiciais ainda não definitivamente julgados. (Incluído pela Lei Complementar nº 160, de 2017)

Tratando-se de incentivo fiscal que objetiva fomentar a economia, o crédito presumido de ICMS não deve compor a base de cálculo do IRPJ e da CSLL."

Dispositivo

Ante o exposto, voto por (i) não conhecer os embargos de declaração opostos pela União, por inovação recursal, e (ii) acolher, em parte, os embargos de declaração da impetrante, concedendo-lhe efeitos infringentes para permitir que a impetrante utilize-se de saldos negativos eventualmente apurados em sua escrituração, nos exercícios seguintes, nos termos da fundamentação.


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Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação/Remessa Necessária Nº 5062425-73.2017.4.04.7100/RS

RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

EMBARGANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

EMBARGANTE: VIAÇÃO OURO E PRATA S.A. (IMPETRANTE)

EMENTA

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO. omissão sanada. INOVAÇÃO RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO.

1. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: a) esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; b) suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; c) corrigir erro material (CPC/2015, art. 1.022, incisos I a III). Em hipóteses excepcionais, entretanto, admite-se atribuir-lhes efeitos infringentes.

2. Hipótese em que acolhidos os declaratórios da impetrante para sanar omissão, concedendo-lhes efeitos infringentes.

3. É viável a retificação do LALUR nos anos-calendário em que foram indevidamente oferecidos à tributação os créditos presumidos de ICMS, de sorte que os saldos negativos de IRPJ e CSLL sejam aumentados pelo valor de tais créditos presumidos.

4. Verifico que a União suscita, pela via dos embargos de declaração, tese nova, veiculando pleito inexistente nas razões recursais. E, no ponto, registro que os aclaratórios não se prestam ao rejulgamento do feito com base em tese não ventilada no apelo, diante da vedação de inovação recursal e da preclusão consumativa.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, (i) não conhecer os embargos de declaração opostos pela União, por inovação recursal, e (ii) acolher, em parte, os embargos de declaração da impetrante, concedendo-lhe efeitos infringentes para permitir que a impetrante utilize-se de saldos negativos eventualmente apurados em sua escrituração, nos exercícios seguintes, nos termos da fundamentação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 04 de setembro de 2019.


Documento eletrônico assinado por ROGER RAUPP RIOS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001231175v5 e do código CRC 80358626.

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Extrato de Ata
Poder Judiciário
Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual ENCERRADA EM 04/09/2019

Apelação/Remessa Necessária Nº 5062425-73.2017.4.04.7100/RS

INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

PROCURADOR (A): MARCUS VINICIUS AGUIAR MACEDO

APELANTE: VIAÇÃO OURO E PRATA S.A. (IMPETRANTE)

ADVOGADO: JOÃO JOAQUIM MARTINELLI (OAB RS045071)

APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual encerrada em 04/09/2019, na sequência 249, disponibilizada no DE de 19/08/2019.

Certifico que a 1ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:

A 1ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, (I) NÃO CONHECER OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELA UNIÃO, POR INOVAÇÃO RECURSAL, E (II) ACOLHER, EM PARTE, OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA IMPETRANTE, CONCEDENDO-LHE EFEITOS INFRINGENTES PARA PERMITIR QUE A IMPETRANTE UTILIZE-SE DE SALDOS NEGATIVOS EVENTUALMENTE APURADOS EM SUA ESCRITURAÇÃO, NOS EXERCÍCIOS SEGUINTES, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

Votante: Juiz Federal EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA

Secretária


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