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23 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - AGRAVO DE INSTRUMENTO : AG 50377771820194040000 5037777-18.2019.4.04.0000 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Agravo de Instrumento Nº 5037777-18.2019.4.04.0000/RS

AGRAVANTE: GUSTAVO ANDRÉ LANGE

AGRAVADO: CONSELHO FEDERAL DE ENGENHARIA E AGRONOMIA - CONFEA

AGRAVADO: CONSELHO REGIONAL DE ENGENHARIA E AGRONOMIA - CREA/RS

DESPACHO/DECISÃO

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de tutela de urgência, em ação ordinária, contra a seguinte decisão:

"Trata-se de ação pelo Procedimento Comum ajuizada por GUSTAVO ANDRÉ LANGE contra CONSELHO REGIONAL DE ENGENHARIA E AGRONOMIA - CREA/RS e CONSELHO FEDERAL DE ENGENHARIA E AGRONOMIA - CONFEA em que se requer, liminarmente, sejam suspensos os efeitos da decisão proferida pelo CONFEA em 11.10.2018, determinando que os réus se abstenham de realizar qualquer ato visando seu cumprimento até o final da presente ação, que se abstenham de efetuar ato judicial ou extrajudicial de cobrança contra o autor que tenham por origem a relação havida com a empresa Newtech Consultores Ltda, declarando sua legitimidade para o exercício de seu mandato de 2º Vice Presidente do CREA/RS. Ofereceu veículo em garantia da tutela pretendida.

Narra que, em decisão tomada em 11.10.2018, o CONFEA proferiu decisão determinando ao CREA/RS que adotasse medidas visando o ressarcimento de supostos prejuízos envolvendo a contratação, execução e prorrogação contratual firmada com a empresa Newtech Consultores Ltda durante o exercício de 2003/2005, determinando o ressarcimento ao CREA/RS de forma solidária pelo autor e mais dois responsáveis, Sr. Luiz Carlos Diaz Garcia e Mauro Alberto Fanslau. Articula, no entanto, que já teve contra si ajuizada e julgada totalmente improcedente Ação de Improbidade Administrativa pelos mesmos fatos que o CONFEA novamente lhe imputa como ímprobos. Acrescenta que a legalidade de seu agir durante a relação havida com a empresa Newtech Consultores Ltda foi expressamente declarada na Ação Civil Pública de nº 5037148-31.2012.4.04.7100, bem como em ação penal, estando os fatos acobertados pela coisa julgada. Entende ser nula a decisão do CONFEA e inexistente o débito que lhe é imputado. Sustenta que o sistema implantado através da contratação da empresa Newtech permanece em uso até os dias atuais, estando em perfeitas condições de uso e funcionalidade, não havendo prejuízo causado ao CREA/RS. Defende que a situação tratou-se de quívoco escusável e que somente pode ser atribuído a terceira pessoa que não o autor. Frisa que, entre o acontecimento dos fatos e a decisão do CONFEA, se implementara prazo prescricional.

O CREA/RS, com vista, defendeu ser parte passiva ilegítima, uma vez que a autoridade fiscalizadora e autora da decisão administrativa questionada consta no polo passivo da presente lide (evento 19).

O CONFEA, por sua vez, sustentou a presunção de legitimidade do ato administrativo atacado. Arguiu que as decisões judiciais invocadas possuem esfera independente da instância administrativa do sistema CONFEA, observando que as próprias decisões apontam a existência de prejuízo ao erário e de irregularidades no processo de contratação. Assevera que a descaracterização como crime ou ato de improbidade não é capaz de afastar responsabilidade civil e administrativa do autor.

É o breve relatório.

Vieram os autos conclusos. Decido.

Do prazo prescricional

Frisa que, entre o acontecimento dos fatos e a decisão do CONFEA, se implementara prazo prescricional.

Tal alegação não merece prosperar. Ao que tudo indica, o processo administrativo tivera impulso e eventual prolongamento pode ter sido acarretado pela complexidade da matéria. Ainda, a parte autora não fizera prova de paralisação pelo período apontado, sendo oportuno referir que qualquer ato praticado pela Administração, ainda que não se trate de ato decisório, demanda análise do processo e movimentação do mesmo, concorrendo para sua evolução, até culminar com a decisão final. Tais procedimentos, sem dúvida, rompem o estado de inércia, interrompendo o prazo da prescrição intercorrente.

Entendimento contrário demandaria dilação probatória.

Ademais, o prazo processual ou procedimental para decidir, que rege a matéria aqui debatida, estabelecido na Lei 9.784/94, é um prazo impróprio, como o são os prazos para o juiz proferir sentenças ou decisões no processo judicial.

Da tutela de urgência

Quanto à concessão de tutela de urgência, o art. 300 do CPC exige a presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Evidentemente, tal expressão não pode ser compreendida como uma demonstração definitiva dos fatos - somente atingível após uma cognição exauriente -, mas sim como uma prova robusta, suficiente para evidenciar a matéria fática posta em causa e provocar a formação de um juízo de probabilidade da pretensão esboçada na inicial.

Através da presente ação, postula o autor, em síntese, a anulação da decisão do CONFEA que determinou ao CREA que buscasse, frente ao demandante, ressarcimento em decorrência de supostas condutas ilegais durante o exercício de 2003/2005.

É oportuno salientar, a priori, que a intervenção no conhecimento e modificação de decisões administrativas tomadas pela Administração Pública é limitada. No que tange ao controle jurisdicional do processo administrativo, esse se circunscreve à análise da regularidade do procedimento, ou seja, ao exame da legalidade dos atos emanados.

Nesse sentido, ao Poder Judiciário cabe somente a apreciação de irregularidades no âmbito desse procedimento, à luz dos princípios do contraditório, ampla defesa e devido processo legal. Não se admite, portanto, que o Poder Judiciário adentre no mérito administrativo, não lhe competindo a análise do ato quando este apresentar-se dentro dos limites legais e no exercício discricionário de atuação da Administração Pública. A título ilustrativo:

ADMINISTRATIVO. AÇÃO ANULATÓRIA. AGRAVO RETIDO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. ANULAÇÃO DE ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS. REEXAME DO MÉRITO ADMINISTRATIVO. DESCABIMENTO. 1. Agravo retido conhecido, porquanto requerida expressamente a sua apreciação nas razões de apelação, em conformidade com o disposto no artigo 523, § 1º, do Código de Processo Civil. 2. Trata-se de questão estritamente documental, não sendo passível de demonstração por meio de prova testemunhal. Não há falar, por isso, em cerceamento de defesa. 3. O princípio da inafastabilidade do controle judicial permite a revisão de qualquer ato administrativo, inclusive oriundo de julgamento de contas. Entretanto, a revisão judicial deve-se ater aos aspectos diretamente ligados à legalidade do ato, e não ao seu mérito, tendo em vista a independência das esferas judicial e administrativa. 4. A parte autora não logrou êxito em demonstrar a presença de flagrantes ilegalidades e/ou irregularidades formais na formação do acórdão do TCU, pretendendo discutir o mérito da decisão, o que se mostra incabível. 5. Os recursos provenientes de convênio são vinculados a uma dotação orçamentária própria aprovada pelo Congresso Nacional e atrelada ao objeto específico acordado, somente podendo ser alterada por prévia autorização legislativa. Nesse aspecto, o prefeito municipal foi responsabilizado pelo desvio de finalidade dos objetos do convênio e não pelo ressarcimento dos recursos. 6. Comprovadas as irregularidades apuradas na execução do convênio, cabível a condenação pela irregularidade das contas, conforme estabelecido pelo Tribunal de Contas da União no Acórdão nº 525/2000 proferido nos autos da Tomada de Contas Especial, processo nº TC-012.472/1999-9. 7. Agravo retido e apelação improvidos. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5008411-98.2015.404.7201, 3ª TURMA, Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 16/10/2015 - grifei).

Ademais, consultando os autos da Ação Penal de nº 50079992420114047100, se constata ter sido proferida sentença nos seguintes termos:

Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE a denúncia aviada pelo Ministério Público Federal para:

3.1. ABSOLVER o réu GUSTAVO ANDRÉ LANGE, preambularmente qualificado, das imputações pela prática dos delitos previstos nos arts. 90 e 92, caput, ambos da Lei nº 8.666/93, com base no art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal, por restar demonstrado que os fatos narrados nos itens 1 a 6 da denúncia não constituem infração penal;

Dessa forma, o magistrado entendeu que os fatos imputados ao Sr. Gustavo André Lange não constituem ilícitos penais, o que não significa que sobre estes mesmos fatos não possa recair responsabilidade civil ou administrativa.

Nesse sentido, decisão do Superior Tribunal de Justiça, com relação a independência das esferas:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MILITAR. EXCLUSÃO DAS FILEIRAS DA CORPORAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE PELO JUDICIÁRIO DO MÉRITO ADMINISTRATIVO. INDEPENDÊNCIA ENTRE AS ESFERAS ADMINISTRATIVA E PENAL.

1. No que diz respeito à alegação de ausência de provas contundentes sobre a autoria e a materialidade do ilícito, descabe ao Judiciário imiscuir-se no mérito do ato administrativo, circunscrevendo-se seu exame apenas aos aspectos da legalidade do ato. Nesse sentido, destaco que o agravante, em suas razões recursais, não apontou nenhum vício no processo administrativo que tenha resultado em sua exclusão das fileiras da corporação, insurgindo-se apenas quanto às questões de mérito do ato impugnado.

2. Ademais, não prospera a pretensão de que o processo administrativo disciplinar devesse aguardar o trânsito em julgado da Ação Penal que apura o mesmo fato. As esferas penal e administrativa são independentes e a única vinculação admitida dá-se quando o acusado é inocentado na Ação Penal em face da negativa da existência do fato ou quando não reconhecida a autoria do crime, o que não é o caso dos autos, mormente ao se considerar a pendência de julgamento da Ação Penal.

3. Quanto à matéria referente à aplicabilidade da Súmula 56/STF, a jurisprudência do STJ firmou que, havendo lei que determine sanção disciplinar aos militares da reserva, deve ser afastado o disposto no referido enunciado sumular.

4. Agravo Regimental não provido.

(AgRg no RMS 38.072/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/05/2013, DJe 31/05/2013, grifei)

Ainda, nos autos da Ação Civil Pública de nº 50371483120124047100, foi proferida sentença de improcedência, mas isso para fins de improbidade administrativa, cujos requisitos de responsabilidade podem ser, e ao que parece são, distintos daqueles que poderiam vir a ensejar responsabilidade administrativa. A título exemplificativo, podemos citar a gravidade da culpa, que pode não ter sido tida como grave e por isso não ter configurado Improbidade Administrativa, mas isso não afasta responsabilidade em âmbito interno da autarquia. Vejamos trecho da sentença em que tal observação fica evidenciada:

(...)

Sendo assim, é mínimo o seu grau de culpa, como é, por extensão, a culpa dos réus que assinaram o Termo de Encerramento do Contrato.

Dito isso, entendo que os agentes não agiram de forma desleal ou em culpa grave, pois que o erro por eles cometido, no contexto dos fatos, revela-se plenamente escusável.

Dessa forma, em sede de cognição sumária, tenho que não demonstrada a verossimilhança da pretensão autoral.

Ante o exposto, INDEFIRO O PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA."

Sustentou a parte agravante, em síntese, que existente a probabilidade de seu direito, tendo em vista que já foi reconhecida a ausência de improbidade de seus atos, porque se encontra prescrita qualquer pretensão de ressarcimento e, também, porque há divergência do apurado na Ação Civil Pública em relação à autoria e ao valor do prejuízo. Asseverou que a licitude de seu agir com relação aos mesmos fatos que amparam a determinação de ressarcimento ao CREA/RS foi reconhecida em sentenças transitadas em julgado, proferidas na esfera cível como na penal. Aduziu que os atos mencionados na Decisão Plenária proferida em 11/10/2018 na PL - 1692/2018 remontam ao exercício de 2003/2005, portanto, considerando que o CONFEA determinou o ressarcimento ao CREA/RS somente em 09/10/2018, certamente já havia se implementado o prazo decadencial/prescricional de 05 anos. Ressaltou que somente é imprescritível a pretensão de ressarcimento de prejuízos suportados em razão de atos dolosos de improbidade, e que o CONFEA reconhece a inexistência de ato de improbidade. Informou que os documentos anexados na ACP e na Ação Penal provam que a decisão do CONFEA impugnada na ação de origem diverge substancialmente na quantificação dos valores e frontalmente na verificação de autoria dos prejuízos ao CREA/RS. Disse que, de boa-fé, e para afastar qualquer risco de irreversibilidade da tutela de urgência postulada, ofereceu e mantém a oferta do veículo Ford Fiesta 1.6 Flex de placa ISW3918, Renavam 00455802017. Ponderou estarem presentes os requisitos para deferimento da medida de urgência.

É o relatório. Decido.

Com o advento do CPC/2015 duas espécies de tutela de cognição sumária foram disciplinadas -as quais podem ser requeridas de forma antecedente ou incidental- são elas: a) tutela de urgência (cautelar ou satisfativa), e b) tutela de evidência.

Os requisitos para o deferimento da tutela de urgência estão elencados no art. 300 do CPC/2015, que assim dispõe:

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

§ 1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

§ 2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.

§ 3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

Da leitura do artigo referido, denota-se que dois são os requisitos que sempre devem estar presentes para a concessão da tutela de urgência: a) a probabilidade do direito pleiteado, isto é, uma plausibilidade lógica que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, do que decorre um provável reconhecimento do direito, obviamente baseada em uma cognição sumária; e b) o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo caso não concedida, ou seja, quando houver uma situação de urgência em que se não se justifique aguardar o desenvolvimento natural do processo sob pena de ineficácia ou inutilidade do provimento final.

A tutela de evidência, por sua vez, dispensa a prova do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo, mas seu cabimento está restrito ao rol taxativo do art. 311, I ao IV, do CPC/2015.

No caso dos autos, tratando-se de pleito antecipatório fundado na urgência, passo ao exame do pedido à luz do art. 300 do NCPC.

Do caso concreto

Com efeito, trata-se de examinar, em sede de cognição sumária, se ocorrente a prescrição da pretensão punitiva para a Administração.

A Lei nº 9.873/99 cuida da sistemática da prescrição da pretensão punitiva e da pretensão executória relacionadas ao poder de polícia sancionador da Administração Pública Federal, nos seguintes termos:

Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.

§ 1º Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso.

§ 2º Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal.

Art. 1º-A. Constituído definitivamente o crédito não tributário, após o término regular do processo administrativo, prescreve em 5 (cinco) anos a ação de execução da administração pública federal relativa a crédito decorrente da aplicação de multa por infração à legislação em vigor. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009)

Art. 2º Interrompe-se a prescrição da ação punitiva: (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009)
I - pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital; (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009)
II - por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato;
III - pela decisão condenatória recorrível.
IV - por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009)

Art. 2º-A. Interrompe-se o prazo prescricional da ação executória: (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009)
I - pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009)
II - pelo protesto judicial; (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009)
III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009)
IV - por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor; (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009)
V - por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009)

Assim, a Administração dispõe de: (i) 5 anos para finalizar o processo administrativo e aplicar a penalidade cabível, quando se perfectibiliza a constituição definitiva (prescrição da pretensão punitiva) e (ii) 5 anos para o ajuizamento da ação de execução, a contar da constituição definitiva (prescrição da pretensão executória).

Ademais, a redação do § 1º do art. 1º do referido diploma legal é clara ao dispor que a prescrição intercorrente incide no procedimento administrativo paralisado por mais de 3 anos, interrompendo-se a cada evento ocorrido que tenha previsão no art. 2º, com a devolução integral da contagem do prazo prescricional.

Fixadas essas premissas básicas, passo então à análise do caso concreto.

Como ressaltou a parte agravante, da análise da Decisão nº PL-1692/2018, Processo nº 2593/2007, proferida pelo CONFEA (Evento1 - OUT3), infere-se que o processo administrativo restou paralisado por um prazo superior a 3 anos, sem que nenhuma providência fosse realizada.

Transcrevo trecho da referida decisão:

(...) Considerando que, após pedido de vistas do processo, o Plenário do CONFEA decidiu por intermédio da Decisão Plenária nº20055/2011, "...por aguardar a decisão da Justiça Federal referente ao processo 500.7999/24.2011.404.7100/RS, da Terceira Vara da Justiça Federal do RS, para voltar a analisar o assunto em Plenário"; considerando que, em janeiro de 2018, o Tribunal de Contas da União no Rio Grande do Sul solicitou esclarecimentos ao CONFEA quanto às providências adotadas no processo e, nessa ocasião, a Procuradoria Jurídica do CONFEA - PROJ tomou conhecimento da sentença penal transitada em julgado em 2013 no processo judicial nº 5007999-24.2011.404.7100/RS, perante a 3ª Vara Federal de Porto alegre; considerando que a PROJ solicitou o processo para análise e manifestação visando principalmente a repercussão da sentença penal em processo administrativo, já que o processo encontrava-se sobrestado aguardando tal conclusão judicial (...)"

Nesta linha, admite-se a conclusão de que o processo administrativo restou paralisado injustificadamente por mais de 07 anos, pendente de julgamento ou despacho que deliberasse a respeito de providências voltadas à apuração dos fatos, caracterizando, assim, a prescrição intercorrente.

Neste sentido é a jurisprudência desta Corte, da qual colhem-se os seguintes julgados:

APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ANS. PROCESSO ADMINISTRATIVO PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. OCORRÊNCIA. 1. A Lei nº 9.873/99 cuida da sistemática da prescrição da pretensão punitiva e da pretensão executória referidas ao poder de polícia sancionador da Administração Pública Federal. 2. Incide a prescrição prevista no artigo , § 1º da lei no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho que deliberem a respeito de providências voltadas à apuração dos fatos. Meros despachos ordinatórios de encaminhamento ou impulso do processo administrativo não configuram causa interruptiva do prazo prescricional. (TRF4, AC 5012155-88.2016.4.04.7000, TERCEIRA TURMA, Relatora MARGA INGE BARTH TESSLER, juntado aos autos em 27/06/2018)

ADMINISTRATIVO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PROCESSO ADMINISTRATIVO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. PARALISAÇÃO POR MAIS DE TRÊS ANOS. INÉRCIA DA FAZENDA PÚBLICA. CARACTERIZADA. 1. A Lei nº 9.873/99 cuida da sistemática da prescrição da pretensão punitiva e da pretensão executória relativas ao poder de polícia sancionador da Administração Pública Federal. 2. Na hipótese, o processo administrativo ficou inerte por mais de três anos, motivo pelo qual se configurou a prescrição intercorrente. (TRF4, AG 5019094-64.2018.4.04.0000, QUARTA TURMA, Relator LUÍS ALBERTO D'AZEVEDO AURVALLE, juntado aos autos em 23/08/2018)

Portanto, tenho que restam demonstradas a probabilidade do direito invocado e a existência de perigo de dano, pelo que recomendável a concessão do pedido liminar.

Isto posto, defiro o pedido de urgência, para determinar a suspensão de todos os efeitos da decisão preferida pelo CONFEA, até decisão final na ação originária.

Comunique-se.

Intime-se a parte agravada para contraminuta.


Documento eletrônico assinado por VÂNIA HACK DE ALMEIDA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001344426v14 e do código CRC 132872cb.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): VÂNIA HACK DE ALMEIDA
Data e Hora: 9/9/2019, às 17:31:45

5037777-18.2019.4.04.0000
40001344426 .V14

Conferência de autenticidade emitida em 10/09/2019 20:21:07.