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15 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - AGRAVO DE INSTRUMENTO : AG 50226062120194040000 5022606-21.2019.4.04.0000 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Agravo de Instrumento Nº 5022606-21.2019.4.04.0000/PR

AGRAVANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL

AGRAVADO: JOSÉ DE NOVAIS

DESPACHO/DECISÃO

Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que, no Cumprimento de Sentença n. 50003380720104047010, reconheceu, incidentalmente, a inconstitucionalidade do artigo 85, § 19º, do Código de Processo Civil.

Eis o teor da decisão agravada (evento 64).

(...)

4. Da declaração incidental de inconstitucionalidade do artigo 85, § 19, do CPC e dos artigos 27 e 29 a 36 da Lei nº 13.327/2016

No que tange aos ônus sucumbenciais, entendo pertinente tecer algumas considerações a respeito das normas veiculadas nos artigos 27 a 36 da Lei nº 13.327/2016. Trata-se da legalidade e constitucionalidade da atribuição do produto vindouro da sucumbência, nesta fase do cumprimento de sentença. Registro que parte considerável dos argumentos aqui ponderados foi inicialmente escrita pelo Juiz Federal Ricardo Uberto Rodrigues.

Com a sanção da Lei nº 13.327/2016 ficou estabelecida a transferência, para os advogados e procuradores federais, das seguintes verbas: a) honorários de sucumbência devidos em ações em que a União, as autarquias e as fundações públicas federais forem vencedoras; b) até 75% do encargo legal de 20% da ativa, criada pelo Decreto-Lei nº 1.025/69; c) o total do produto do encargo legal acrescido aos créditos das autarquias e das fundações públicas federais inscritos na dívida ativa da União, nos termos do § 1º do art. 37-A da Lei no 10.522, de 19 de julho de 2002.

As normas que estabelecem a apropriação, pelos advogados e procuradores federais, das verbas mencionadas, encontram-se previstas nos artigos 27 a 36 da Lei 13.327/2016.

Da singela leitura desses artigos se extrai, no mínimo, três constatações que merecem relevo: a) a Lei estabelece que os honorários e os encargos legais serão apropriados pelos advogados públicos à margem do regime constitucional de subsídio; b) as verbas serão apropriadas e rateadas indistintamente, entre ativos e inativos, e independentemente da atuação específica de cada servidor nas ações que acarretarem a sucumbência em favor da União e suas autarquias; c) não se sujeitando ao regime de subsídio, os valores percebidos poderão ser superiores ao teto do funcionalismo público.

Com efeito, sem embargo do devido reconhecimento e valorização das carreiras jurídicas ora agraciadas, o regime de apropriação instituído viola flagrantemente o art. 39, § 4º; e art. 37, caput, e inciso XI da CF/88.

Prevê o art. 39, § 4º, da Constituição Federal:

§ 4º O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI.

A norma constitucional é clara ao estabelecer que o agente público remunerado por subsídio não poderá perceber outra parcela remuneratória pelo trabalho ordinário que presta à Administração Pública.

Ademais, o estabelecimento do regime de subsídio atrai, como explicitamente veiculado pela norma em questão, a incidência do teto constitucional, que se encontra assim disciplinado:

Art. 37. [...]

XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos; (Inciso com redação determinada na Emenda Constitucional nº 41, de 19.12.2003, DOU 31.12.2003)

Não é demais lembrar que a doutrina tem diminuído o rigor da determinação constitucional “parcela única” para excetuar a percepção de direitos trabalhistas extensíveis aos servidores públicos (art. 39, § 3º, c/c art. , CF), como, v.g., a remuneração pelo trabalho extraordinário; bem como a percepção de verbas de caráter indenizatório (art. 37, § 11, CF/88), as quais se excetuam também do teto constitucional. Nesse sentido, a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello (in Curso de Direito Administrativo. 30. ed, São Paulo: Malheiros, 2013, p. 280-281).

No caso das normas em comento, no entanto, tem-se a apropriação dos honorários de sucumbência e dos encargos legais mencionados, os quais não se enquadram nas exceções constitucionais (parcelas trabalhistas e indenizatórias), mas assumem natureza verdadeiramente retributiva, remuneratória, pela função ordinária exercida pelos advogados públicos.

No que tange aos honorários advocatícios de sucumbência, a jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que se trata de verba remuneratória do trabalho do advogado (REsp 1102473/RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Corte Especial, julgado em 16/05/2012, DJe 27/08/2012).

Destarte, não se trata de verba de natureza trabalhista ou indenizatória, mas de verba de natureza remuneratória.

Resta, todavia, verificar se é compatível a remuneração dúplice pelo sistema de subsídio e pelos honorários de sucumbência. Com efeito, os honorários constituem-se em verba remuneratória recebida em virtude do exercício das atribuições ordinárias e próprias do vínculo jurídico-administrativo (estatutário) existente entre o advogado público e a Administração.

São, portanto, decorrência lógica do exercício das funções administrativas do advogado público. Não remuneram o trabalho extraordinário, mas o trabalho ordinário do advogado. Tratando-se de parcela eminentemente remuneratória, percebida em decorrência do vínculo funcional mantido com o Estado, ressai flagrantemente incompatível com a letra do art. 39, § 4º, da CF/88 a percepção conjunta de subsídio e honorário advocatícios.

E, no caso dos advogados públicos, houve expressa opção do constituinte pelo sistema de subsídio (artigos 39, § 8º, e 135 da CF/88), tanto que a Lei nº 13.327/2016 preceitua, em seu art. 28, que o subsídio dos ocupantes dos cargos de que trata é o constante do Anexo XXXV do mesmo diploma legal.

Desse modo, se afigura juridicamente insustentável a manutenção do sistema remuneratório dúplice tal como contemplado pela lei ordinária.

Não se olvida que os honorários de sucumbência se prestam a remunerar o trabalho do advogado, como já dito. Ocorre que, uma vez eleito o sistema remuneratório por subsídio, este se afigura incompatível com a percepção de outra parcela que remunere o trabalho ordinário do servidor público.

Nem se argumente que a apropriação dos honorários seria adequada aos princípios da eficiência e da moralidade pública. Veja-se que o rateio de honorários e dos encargos legais respectivos é feito indistintamente entre os membros das carreiras jurídicas, na mesma proporção, sem considerar, portanto, o trabalho individual realizado em determinada demanda, o que contemplaria o esforço do advogado que laborou com maior zelo e eficiência.

É certo, portanto, que não se trata de prêmio pela eficiência do advogado, mas de parcela remuneratória paga igualmente e indistintamente a todos em decorrência de seu vínculo estatutário com o Estado. Constitui-se, portanto, aumento remuneratório decorrente do vínculo funcional.

Não é só. As parcelas apropriadas também serão pagas aos aposentados, o que reforça a característica de verdadeira remuneração e, no caso, até mesmo de provento pago pela União e suas autarquias aos advogados públicos.

Destarte, a natureza de parcela remuneratória decorrente do exercício de cargo público ou mesmo de sua aposentadoria é nítida no texto da lei e se choca frontalmente com o regime de subsídio.

De outro lado, sob o prisma da moralidade administrativa, também não se sustenta a apropriação das mencionadas verbas. Ora, tem-se argumentado, falaciosamente, que por serem pagos por particular nas ações em que são sucumbentes tais verbas não seriam pagas pelo erário. Não onerariam os cofres públicos. Todavia, tal argumentação não resiste a simples constatação lógica.

Primeiro, porque os honorários sempre constituíram receita da União e sua apropriação por particular gera inegavelmente desfalque aos cofres públicos. A lesão ao erário, portanto, é evidente.

Segundo, porque seria o mesmo que dizer que, por serem pagas por particulares, as custas judiciais poderiam ser apropriadas pelos magistrados. Por mais absurda que seja a constatação, o fundamento lógico é o mesmo.

Ainda sob o prisma da moralidade pública, a Lei nº 13.327/2016, ao estabelecer no parágrafo único do art. 29 que as verbas apropriadas não se incluem no subsídio, teve o nítido desiderato de tentar escapar do teto constitucional, o que se afigura, por si só, rematado absurdo, porquanto, ainda que admitida a percepção dos honorários, por serem parcela remuneratória percebida em decorrência do exercício das atribuições ordinárias dos advogados públicos, estes devem integrar o teto remuneratório, de modo que a norma em questão é flagrantemente inconstitucional por violar o art. 39, § 4º; art. 37, caput, e inciso XI e mais explicitamente o princípio da moralidade administrativa.

Conclui-se, portanto, pela manifesta incompatibilidade constitucional entre a percepção da parcela remuneratória de honorários advocatícios e o regime de subsídio.

Não se olvide, ademais, que a própria discussão acerca da destinação dos honorários de sucumbência, se para o advogado ou para a parte vencedora, não se encontra pacificada. Rememore-se que na ADI nº 1.194 os ministros Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Cezar Peluso e Joaquim Barbosa indicaram a inconstitucionalidade da transferência da verba sucumbencial, uma vez que expropriava a parte vencedora. O mesmo entendimento foi sinalizado no RE nº 384.866/GO. Acresça-se que a questão encontra-se pendente de julgamento no Supremo Tribunal Federal no âmbito da ADI nº 5.055/DF.

O E. Superior Tribunal de Justiça, a propósito, possui jurisprudência sedimentada sobre o tema:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RESERVA DE HONORÁRIOS EM PROL DE EX-ADVOGADO DA ECT QUE ATUOU NO FEITO. DESCABIMENTO. 1. O entendimento desta Corte é no sentido de que a titularidade dos honorários advocatícios de sucumbência, quando vencedora a Administração Pública Direta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, ou as autarquias, as fundações instituídas pelo Poder Público, as empresas públicas ou as sociedades de economia mista, não constitui direito autônomo do procurador judicial, porque integra o patrimônio público da entidade. Precedente: AgRg no REsp 1.169.515/RS, Rel. Min. Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF 1ª Região), Primeira Turma, DJe 2/3/2016). 2. Agravo interno não provido. (STJ, AgInt no REsp 1347421/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/02/2018, DJe 19/02/2018)

Necessário, outrossim, tecer algumas considerações em relação à apropriação dos encargos legais previstos no Decreto-Lei nº 1.025/69 e art. 37-A, § 1º, da Lei nº 10.522/2002.

Como se sabe, o encargo legal previsto no Decreto-Lei nº 1.025/69 foi criado como renda da União e é pago pelos devedores da União que tiverem seus débitos inscritos em dívida ativa. A justificativa de sua criação foi a necessidade de se compensar as despesas para formalização da dívida ativa e cobrança judicial.

De igual modo, o encargo legal previsto no § 1º do art. 37-A da Lei nº 10.522/2002 foi criado para cobrir as mesmas despesas em relação às autarquias e fundações públicas federais.

De ver-se que o Decreto-Lei nº 1.025/69, além de criar o encargo legal, estabeleceu em seu artigo que “É declarada extinta a participação de servidores públicos na cobrança da Dívida da União”, rompendo, assim, com a “sociedade” existente entre Estado e servidor quanto às receitas auferidas pela União.

Para além se de coadunar com o princípio da moralidade administrativa, o preceito legal esterilizou o interesse público do interesse privado dos agentes públicos.

Contudo, em tempos hodiernos de moralidade turva, o que se vê: o restabelecimento da regra de partilha da receita do Estado com os servidores públicos (art. 30, II e III, da Lei nº 13.327/2016) e a contemplação de uma nova modalidade societária na percepção das receitas estatais.

A propósito, o eminente Juiz Federal José Jácomo Gimenes asseverou em artigo de sua autoria que: “A nova Lei 13.327/2016 foi longe. Virou ao avesso o velho Decreto-Lei 1.025/69. De regra impeditiva, passou a ser base legal da transferência. Desconstruiu o artigo 4º da Lei 9.527/97, que excluía os servidores públicos da legislação remuneratória dos advogados privados (Estatuto da OAB). Foi além, desfigurou o conceito de honorários de sucumbência, verba processual, ao incluir no seu alcance dois tributos da União, que não vão mais para os cofres públicos"(in Revista Consultor Jurídico, 18 de agosto de 2016).

O encargo legal não se relaciona ao contencioso judicial, portanto não tem qualquer conteúdo retributivo meritório ou sucumbencial, mas simplesmente remuneratório.

É importante asseverar, mais uma vez, que as verbas ora renunciadas e repassadas à determinada classe de servidores não se constituem em retribuição por serviços extraordinários, acumulação de funções, ou mesmo prêmio de produtividade, mas simplesmente parcela remuneratória, ora esdruxulamente chamada de “honorário sucumbencial”.

É dizer, com a renúncia pela União e apropriação pelos advogados públicos do encargo legal, o que se tem é um verdadeiro aumento real na respectiva remuneração, com flagrante violação ao regime de subsídio e ao teto constitucional.

Nesse sentido, leia-se decisão do E. Tribunal Regional Federal da 2ª Região:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. (...) ANÁLISE DA DESTINAÇÃO DO ENCARGO LEGAL. NATUREZA JURÍDICA DO SUBSÍDIO. PARCELA ÚNICA. DUPLA REMUNERAÇÃO. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. 1. omissis. 2. Para o deslinde da presente controvérsia, faz-se necessária a prévia análise da constitucionalidade do dispositivo legal que alterou a destinação legal dos honorários advocatícios, qual seja, artigo 29 da Lei nº 13.327/2016. Isso porque a decisão agravada encontra-se baseada na destinação dada pela Lei nº 13.327/2016 aos honorários advocatícios. Entretanto, se a destinação legalmente conferida viola a Constituição Federal, o que se deve fazer é o pronunciamento da inconstitucionalidade do dispositivo legal em comento e não a negativa de processamento de parte dos valores inscritos em dívida ativa e perseguidos na consequente execução fiscal. 3. Com a edição da Emenda Constitucional nº 19/98, que procedeu à Reforma Administrativa, houve a inclusão do § 4º, ao artigo 39, da Constituição Federal, que estabeleceu que (...). 4. No artigo 135, da Constituição Federal, restou estabelecido que os integrantes das carreiras da Advocacia Pública seriam remunerados na forma do artigo 39, § 4º, da Constituição Federal, ou seja, através de subsídio, que se constitui em parcela única. 5. Excetuando-se as parcelas de caráter indenizatório, tais como, diárias, ajudas de custo e transporte, e as verbas previstas no artigo 39, § 3º, da Constituição Federal, quais sejam, 1 décimo terceiro salário, adicional noturno, salário-família, remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, a 50% à normal e adicional de férias (1/3), é vedado o ac...