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15 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - APELAÇÃO CRIMINAL : ACR 50027129820164047005 PR 5002712-98.2016.4.04.7005 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300 - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51) 3213-3232

Apelação Criminal Nº 5002712-98.2016.4.04.7005/PR

RELATORA: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

APELANTE: JOSE VIEIRA LIMA (RÉU)

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

RELATÓRIO

Trata-se de denúncia oferecida pelo Ministério Público Federal em desfavor de JOSE VIEIRA LIMA, pela prática do crime inscrito no artigo 334-A, § 1º, incisos I e V, do Código Penal, c/c artigo do Decreto-Lei nº 399/68.

A denúncia, recebida em 09/06/2016 (ev. 3 do processo originário) assim narrou os fatos:

No dia 30 de junho de 2015, às 21h00min, no terminal rodoviário do município de Cascavel/PR, José Vieira Lima, de maneira livre e consciente, transportou, após ter importado, no exercício de atividade comercial, mercadoria de origem estrangeira de introdução proibida em território nacional, consistente em 810 (oitocentos e dez) maços de cigarros de procedência paraguaia.

Na data e local acima mencionados, o ônibus de linha, de propriedade da empresa Kaiowa, foi abordado para fiscalização por equipe da Polícia Militar, ocasião em que localizaram em seu bagageiro, diversas mercadorias de origem estrangeira, entre elas, cigarros, identificadas em nome do passageiro José Vieira Lima (fl. 08).

Instruído o processo, sobreveio sentença (ev. 128 do processo originário), publicada em 21/05/2018, julgando procedente a pretensão punitiva para o efeito de condenar o réu pela prática do crime tipificado no artigo artigo 334-A, § 1º, incisos I e V, do Código Penal, c/c artigo do Decreto-Lei nº 399/68, à pena privativa de liberdade de 2 (dois) anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime aberto. Substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos nas modalidades de prestação pecuniária equivalente a 02 (dois) salários mínimos, vigentes na data do pagamento e prestação de serviços à comunidade, à razão de 1 (uma) hora por dia de condenação.

Irresignado, apela o réu. Em suas razões recursais (ev. 166 do processo originário), postula a reforma da sentença condenatória, sustentando a nulidade do decreto de revelia; a ausência de justa causa; a ausência de laudo merceológico; a aplicação dos princípios da insignificância, da ofensividade e da irrelevância penal do fato; a insuficiência de provas judicializadas que sustentem a condenação; e, em caso de manutenção da condenação, a desclassificação da conduta para o crime de descaminho; a redução da pena de prestação pecunária ao mínimo legal e a fixação da prestação pecunuária com base no salário mínimo vigente à época dos fatos. Por fim, requer o benefício da gratuidade de justiça.

Com contrarrazões (ev. 169 do processo originário), subiram os autos.

A Procuradoria Regional da República ofereceu parecer nesta instância opinando pelo não provimento do recurso (ev. 4 destes autos).

É o relatório.

À revisão.


Documento eletrônico assinado por CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001253100v9 e do código CRC 88c03576.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI
Data e Hora: 5/8/2019, às 17:17:30

5002712-98.2016.4.04.7005
40001253100 .V9

Conferência de autenticidade emitida em 13/09/2019 22:04:20.

Documento:40001253101
Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300 - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51) 3213-3232

Apelação Criminal Nº 5002712-98.2016.4.04.7005/PR

RELATORA: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

APELANTE: JOSE VIEIRA LIMA (RÉU)

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

VOTO

Conforme relatado, JOSE VIEIRA LIMA foi condenado pela prática do delito tipificado no artigo 334-A, § 1º, incisos I e V, do Código Penal, c/c artigo do Decreto-Lei nº 399/68, à pena de 2 (dois) anos de reclusão em regime inicial aberto. Substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos nas modalidades de prestação pecuniária, equivalente a 02 (dois) salários mínimos vigentes na data do pagamento, e prestação de serviços à comunidade, à razão de 1 (uma) hora por dia de condenação.

Em razões recursais, a defesa pugna pela reforma da sentença e consequente absolvição do réu. Alega, em síntese, a nulidade do decreto de revelia; a ausência de justa causa; a ausência de laudo merceológico; a aplicação dos princípios da insignificância, da ofensividade e da irrelevância penal do fato; a insuficiência de provas judicializadas que sustentem a condenação; e, em caso de manutenção da condenação, postula pela desclassificação da conduta para o crime de descaminho; redução da pena de prestação pecunária ao mínimo legal e pela fixação da prestação pecunuária com base no salário mínimo vigente à época dos fatos. Por fim, requer o benefício da gratuidade de justiça.

Passo à análise das teses recursais.

1. Preliminares

1.1. Nulidade do decreto de revelia

A defesa sustenta a nulidade da decretação de revelia ocorrida no evento 72 do processo originário, tendo em vista que o réu foi intimado, apresentou novo endereço e compareceu na audiência de interrogatório.

Dessa forma, requer que todos os atos processuais realizados desde a audiência cancelada sejam declarados nulos, e, assim, o réu tenha oportunidade de ser interrogado, garantindo-se os princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa.

Sem razão o argumento defensivo.

Muito embora tenha havido a intimação do acusado na Secretaria do Juízo deprecado (evento 71, fl. 12), e seu comparecimento para o ato de oitiva na data e horário designados (evento 71, fl. 18), a audiência havia sido cancelada em razão da notícia do oficial de justiça de que o réu havia mudado de endereço (eventos 54 e 71, fl. 15).

A revelia foi assim decretada (evento 72), sem que tivesse sido observada a comunicação feita pelo acusado, perante o Juízo deprecado, de seu novo endereço (evento 71, fl. 18).

Ainda, intimada a DPU a informar se conhecia a localização atualizada do acusado (evento 72), trouxe aos autos informação extraída de bancos de dados do INSS, atualizada até a data de 30/11/2016, anterior, portanto, à comunicação efetuada pelo próprio acusado perante o Juízo deprecado em 09/05/2017 (evento 71, fl. 18).

E facultado novo interrogatório (evento 81), não foi expedida intimação para o endereço informado pelo réu perante o Juízo deprecado (eventos 79, 90, 94 e 108), tendo prosseguido o processo sem sua oitiva, o que, a princípio, poderia resultar em nulidade por violação ao contraditório e à ampla defesa.

Ocorre que, após a sentença, o Ministério Público Federal informou o mesmo endereço que havia sido comunicado pelo acusado perante o Juízo deprecado, qual seja, "Rua Juruema, 278, Bairro São Roque, Americana/SP, fone: (19) 98244-2074" (evento 143), tendo sido expedida carta precatória para intimação da decisão (evento 149), a qual retornou sem cumprimento, tendo o oficial de justiça certificado o seguinte (evento 153, fl. 07):

DEIXEI DE PROCEDER À INTIMAÇÃO de José Vieira Lima, tendo em vista que ali me recebeu Maria Rodrigues, que disse residir no imóvel há dez anos e que, como seu filho aluga a edicula, suspeita que o réu tenha sido um inquilino muito antigo, sem sequer ter certeza disto, cujo paradeiro desconhece. (grifei)

Nesse contexto, embora o decreto de revelia do evento 72 tenha sido irregular, foi facultado ao acusado novo interrogatório. Ainda, mesmo que tivesse sido expedida carta precatória para intimá-lo da nova audiência no novo endereço por ele fornecido, a intimação teria retornado negativa, pois a pessoa residente no local há dez anos disse não conhecer o réu, conforme a certidão acima referida.

Assim, não houve prejuízo, devendo ser afastada a alegação defensiva.

O processo penal é regido pelo princípio pas de nullité sans grief, materializado no art. 563 do Código de Processo Penal, não sendo possível o reconhecimento de nulidade, ainda que absoluta, sem a demonstração do efetivo prejuízo.

Nesse sentido:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. MOEDA FALSA. GUARDA. ART. 289, § 1º, DO CP. AUTORIA, MATERIALIDADE E DOLO. COMPROVAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO À DEFESA. 1. Comprovados a materialidade, a autoria e o dolo na prática do delito de guarda de moeda falsa. 2. Nos crimes de falsum, inexiste possibilidade material de se produzir ampla prova do dolo, devendo o Magistrado se orientar pelo conjunto das evidências, atendo-se aos indicativos externos que expressam a vontade do agente para aferir a presença, ou não, do elemento volitivo. 3. O cerceamento de defesa está condicionado, para efeitos de nulidade, à comprovação do prejuízo do réu, o que no presente feito não se verifica. Neste ponto, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consagra o princípio pas de nullité sans grief, ou princípio do prejuízo, delineado no art. 563 do CPP. A propósito do tema, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula nº 523, que assim dispõe: "No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu". (TRF4, APELAÇÃO CRIMINAL Nº 5018787-68.2014.404.7108, 7ª TURMA, Des. Federal CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 24/06/2016)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. PRELIMINAR DE MÉRITO. AUSÊNCIA DE CAPITULAÇÃO DO CRIME DO MANDADO DE CITAÇÃO. PREJUÍZO NÃO COMPROVADO. ART. 19 DA LEI Nº 7.492/86. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO. COMPROVAÇÃO. DOSIMETRIA. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. CONDIÇÕES FINANCEIRAS DO RÉU. ANÁLISE DA COMPATIBILIDADE. 1. Não ficando comprovado o prejuízo à defesa resultante da ausência de capitulação jurídica no mandado citatório - que, ressalte-se, estava acompanhado da cópia da denúncia que continha a referida informação, não há nulidade a ser declarada com base no artigo 563 do CPP. 2. Pratica o crime tipificado no artigo 19 da lei nº 7.492/86 o agente que obtém financiamento em instituição financeira mediante fraude, consistente na utilização de documentos falsos, cabendo à Justiça Federal o processamento e o julgamento do feito. 3. Comprovadas a materialidade, a autoria e o dolo do delito do art. 19 da lei nº 7.492/86, deve ser mantida a condenação de ambos os réus. 4. A pena de prestação pecuniária não deve ser arbitrada em valor excessivo, de modo a tornar o réu insolvente ou irrisório, que sequer seja sentida como sanção, permitindo-se ao magistrado a utilização do conjunto de elementos indicativos de capacidade financeira, tais como a renda mensal declarada, o alto custo da empreitada criminosa, o pagamento anterior de fiança elevada. 5. Somente o excesso desproporcional representa ilegalidade na fixação da prestação pecuniária e autoriza a revisão fundamentada pelo juízo recursal. 6. Apelações criminais defensivas parcialmente providas para reduzir as penas privativas de liberdade e de multa de ambos os réus. 7. Apelação criminal da acusação provida para aumentar o valor da pena de multa e prestação pecuniária do réu IDACIR AFONSO FRIZON. (TRF4, ACR 5033588-42.2016.4.04.7100, OITAVA TURMA, Relator JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, juntado aos autos em 21/05/2018)

Rejeito, portanto, a alegação de nulidade.

1.2. Da constituição do crédito tributário

A defesa sustenta a ausência de justa causa. Alega que, tratando-se de crime de natureza tributária, o prévio esgotamento administrativo, e a conseqüente constituição definitiva do crédito tributário são elementos indispensáveis à deflagração da persecução penal (condição objetiva de punibilidade).

Sem razão.

A conclusão do processo administrativo não é condição de procedibilidade para a deflagração do processo-crime pela prática de delitos dos artigos 334 e 334-A do Código Penal, tampouco a constituição definitiva do crédito tributário é pressuposto ou condição objetiva de punibilidade.

Com efeito, o STF consolidou o entendimento de que a decisão definitiva do processo administrativo-fiscal constitui condição objetiva de punibilidade para os crimes previstos no artigo 1º da Lei n. 8.137/90 (posição também aplicada ao delito inscrito no artigo 337-A do Código Penal), circunstância que impede a instauração da persecutio criminis in iudicio quando o débito tributário ainda está sendo discutido na esfera administrativa, porquanto há necessidade de verificar a efetiva supressão ou redução do imposto, bem como o quantum debeatur. Tal orientação foi resguardada por esta Corte.

Entretanto, tal entendimento não pode ser aplicado para os delitos tipificados nos artigos 334 e 334-A do Código Penal pelo simples fato de não haver qualquer crédito tributário a ser constituído. Como é cediço, a penalidade imposta na esfera administrativo-fiscal ao crime de descaminho e/ou contrabando é o perdimento da mercadoria.

Ademais, o crime de descaminho e/ou contrabando está previsto entre os praticados contra a Administração Pública no Código Penal e tutela, como referido, não apenas o erário público, mas também a indústria e a economia nacional, dentre outros bens juridicamente relevantes.

Assim, exige-se apenas a prática da conduta lesiva descrita no tipo, qual seja, a importação ou exportação de mercadoria proibida ou ilusão, no todo ou em parte, do pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria, ou ainda, a prática de condutas assemelhadas.

A par disso, ainda que a Receita Federal elabore Representação Fiscal para Fins Penais nos casos de apreensão de mercadorias estrangeiras, tal fato de forma alguma representa condição objetiva de punibilidade para os ilícitos previstos nos artigos 334 e 334-A do Código Penal, porquanto sua perfectibilização ocorre a partir do momento em que o agente incorre na conduta descrita no tipo do referido artigo (no caso, importação de mercadorias de origem estrangeira de introdução proibida em território nacional), sendo que não há necessidade de comprovação efetiva de prejuízo aos cofres públicos.

Diante desse quadro, não merece prosperar a insurgência da defesa quanto à alegada necessidade de constituição definitiva do crédito tributário para que, somente após, se possa ajuizar a ação penal respectiva.

Nesse sentido é a jurisprudência desta Corte:

DIREITO PENAL. CONTRABANDO. ART. 334 DO CÓDIGO PENAL. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DESNECESSIDADE. (...) A constituição definitiva do crédito tributário não é condição objetiva de punibilidade, seja para o crime de descaminho, seja para o de contrabando (TRF 4ª R., ACR nº 5014828-87.2012.404.7002, 8ª T., Relator Desembargador Federal LEANDRO PAULSEN, j. 05-11-2014) (grifos)

Assim, não há necessidade do lançamento definitivo do tributo devido como condição de caracterização do crime de contrabando, razão pela qual rejeito o pedido defensivo.

1.3. Da ausência de laudo merceológico

Segundo sustentado pela defesa, a presença de laudo merceológico é imprescindível ao prosseguimento do feito, sob pena de violar-se o sistema de provas previsto pelo Código de Processo Penal.

Sem razão o argumento defensivo.

Isso porque a materialidade do delito restou suficientemente comprovada por meio dos documentos acostados na Representação Fiscal para Fins Penais nº 10935.000722/2015-61, conforme bem ressaltado na sentença de lavra da Juíza Federal Substituta Lillian Pfleger (ev. 128, do processo originário - grifos do original):

2.2. Da materialidade

A materialidade está suficientemente comprovada pelos seguintes documentos: constantes da notadamente:

a) Representação Fiscal para Fins Penais nº 10935.000722/2015-61 (Evento 1, PROCADM2, pp. 1-3);

b) Demonstrativo de Créditos Tributários Evadidos (Evento 1, PROCADM2, p. 4);

b) Auto de Infração e Apreensão de Mercadorias (Evento 1, PROCADM2, pp. 5-6); e

c) Boletim de Ocorrência Policial (Evento 1, PROCADM2, pp. 8/15).

Consta da informação fiscal que os cigarros apreendidos deram causa à ilusão de tributos federais (Imposto de Importação – II e Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI) no valor de R$ 2.856,38 (dois mil oitocentos e cinquenta e seis reais e trinta e oito centavos).

A transnacionalidade do crime verifica-se por meio do Auto de Infração e Apreensão (Evento 1 – PROCADM2, fl. 5), o qual atestou que as mercadorias são de procedência estrangeira.

Configurada, portanto, a materialidade delitiva, passo à análise da autoria.

Com efeito, a Receita Federal do Brasil é órgão responsável pelo controle e repressão do ingresso irregular de mercadorias estrangeiras no território brasileiro, possuindo seus agentes aptidão técnica para diagnosticar se as mercadorias apreendidas são efetivamente de origem estrangeira e instrumentos hábeis para mensurar o seu valor.

Sendo assim, o laudo merceológico dos bens não é indispensável à comprovação da materialidade do delito de descaminho ou do valor dos tributos devidos, os quais, no caso, restaram demonstrados pelos documentos referidos, como a Representação Fiscal para Fins Penais, o Demonstrativo de Créditos Tributários Evadidos, o Auto de Infração, o Boletim de Ocorrência, a Declaração de Lacração de Veículo, o Termo de Retenção e Lacração de Mercadorias e a Relação de Mercadorias (conforme documentos do evento 01 - PROCADM2, do processo originário).

Por oportuno, menciono as ementas dos seguintes julgados:

PENAL. CONTRABANDO DE CIGARROS. ART. 334, § 1º, CÓDIGO PENAL (ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.008/2014) C/C ARTS. E 3º DO DECRETO-LEI Nº 399/68. (...) LAUDO MERCEOLÓGICO. DESNECESSIDADE. (...) 1. O laudo merceológico dos bens não é indispensável à comprovação da materialidade do delito de contrabando nem do montante de tributos devidos, os quais restaram demonstrados pelos auto de apreensão da Polícia Federal e pela informação fiscal elaborada pela Receita. (...) (grifos) (ACR nº 5005828-20.2013.404.7005, 7ª T., Relator p/ acórdão Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, j. 17/12/2014)

PENAL. PROCESSO PENAL. DESCAMINHO. (...) 7. Em relação à origem estrangeira das mercadorias é pacífico o entendimento de que o auto de infração e apreensão de mercadorias é documento suficiente para comprovar a materialidade delitiva, não se revelando imprescindível a existência de laudo merceológico. (...) (grifos) (ACR nº 5007312-50.2011.404.7002, 8ª T., Relator Desembargador Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, por unanimidade, j. 03-12-2014)

Nessa senda, deve ser afastada a alegação defensiva de imprescindibilidade da elaboração de laudo merceológico.

2. Do mérito

2.1. Princípio da insignificância

Esta Corte, em que pese à distinção legal relativa aos casos de internalização clandestina no país de mercadorias estrangeiras sem o pagamento dos tributos devidos (descaminho) e a importação de mercadoria proibida (contrabando), vinha conferindo a ambos tratamento uniforme no que concerne à aplicação do princípio da insignificância.

Posteriormente, o critério foi revisado por este Colegiado, em face do posicionamento firmado no Supremo Tribunal Federal no sentido de ser inaplicável o princípio da insignificância nos casos de contrabando de cigarros, porquanto afora a falta de registro no órgão nacional de controle (ANVISA), a atividade ilícita em questão também atinge o erário, a indústria, a saúde, bem como o disposto no art. 3º, §§ 2º e 3º, da Lei nº 9.294/96 (o que não ocorre com o descaminho de outras mercadorias) merecendo assim gradação elevada de reprovabilidade, a justificar o afastamento do preceito destipificante.

Esse o entendimento que emana da Corte Suprema:

PENAL. HABEAS CORPUS. CONTRABANDO (ART. 334, CAPUT, DO CP). PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO-INCIDÊNCIA: AUSÊNCIA DE CUMULATIVIDADE DE SEUS REQUISITOS. PACIENTE REINCIDENTE. EXPRESSIVIDADE DO COMPORTAMENTO LESIVO. DELITO NÃO PURAMENTE FISCAL. TIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA. (...) 1. O princípio da insignificância incide quando presentes, cumulativamente, as seguintes condições objetivas: (a) mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento, e (d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. Precedentes: HC 104403/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJ de 1/2/2011; HC 104117/MT, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJ de 26/10/2010; HC 96757/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJ de 4/12/2009; RHC 96813/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJ de 24/4/2009) (...) Em se tratando de cigarro a mercadoria importada com elisão de impostos, não há apenas uma lesão ao erário e à atividade arrecadatória do Estado, mas a outros interesses públicos como a saúde e a atividade industrial internas, configurando-se contrabando, e não descaminho. 5. In casu, muito embora também haja sonegação de tributos com o ingresso de cigarros, trata-se de mercadoria sobre a qual incide proibição relativa, presentes as restrições dos órgãos de saúde nacionais. 6. A insignificância da conduta em razão de o valor do tributo sonegado ser inferior a R$ 10.000,00 (art. 20 da Lei nº 10.522/2002) não se aplica ao presente caso, posto não tratar-se de delito puramente fiscal. (...) (grifos) (STF, HC nº 100.367, 1ª T., Relator Ministro LUIZ FUX, j. 09-08-2011, por unanimidade, DJ 08-09-2011)

Nesse mesmo norte passou a decidir esta Corte:

PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES. CONTRABANDO DE CIGARROS. INSIGNIFICÂNCIA DA CONDUTA. RECONHECIMENTO. INVIABILIDADE. 1. O contrabando de cigarros tutela bens jurídicos diversos daqueles tutelados pelo descaminho, já que não protege apenas a arrecadação fiscal, mas, também, a saúde pública (cigarros estrangeiros) e a indústria nacional (reintrodução de cigarros nacionais). 2. Assim, afigura-se adequado não parametrizar a solução apenas a partir do desinteresse fiscal, como ocorre no descaminho, razão pela qual é inviável o reconhecimento do crime de bagatela à importação irregular de cigarros. (Embargos Infringentes e de Nulidade nº 0000815-13.2008.404.7002/PR, 4ª Seção, Rel. Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ, por unanimidade, j. 15-08-2013, D.E. em 27-08-2013)

Não diverge disto a orientação do STJ:

CONSTITUCIONAL E PENAL. (...) CRIME DE CONTRABANDO DE CIGARROS. (...) PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. (...) 1. Consoante entendimento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, não se aplica o princípio da insignificância ao contrabando de cigarros. Tal entendimento decorre do fato de a conduta não apenas implicar lesão ao erário e à atividade arrecadatória do Estado, como na hipótese de descaminho. De fato, outros bens jurídicos são tutelados pela norma penal, notadamente a saúde pública, a moralidade administrativa e a ordem pública. Precedentes. (...) (STJ, RHC nº 68.726/PR, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, 5ª T., j. 07-04-2016, DJ 15-04-16) (grifos)

Assim, o entendimento desta Corte, em consonância com os precedentes do STF e do STJ, no sentido da inaplicabilidade do princípio da insignificância ao contrabando de cigarros, apenas é excepcionado quando for ínfima a quantidade de cigarros encontrados em poder do acusado, essa entendida como parâmetro de até 500 maços. Nesse sentido:

EMENTA: PENAL. IMPORTAÇÃO IRREGULAR DE CIGARROS. ART. 334 DO CÓDIGO PENAL (ANTERIOR REDAÇÃO). ENQUADRAMENTO LEGAL. CONTRABANDO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE NO CASO. 1. Consolidado atualmente nesta Corte o entendimento de que a introdução de cigarros em território nacional é sujeita à proibição relativa, constituindo sua prática - fora dos moldes expressamente previstos em lei - o delito de contrabando e não o de descaminho. 2. A importação não autorizada de cigarros configura conduta proibida e de alto grau de reprovabilidade, uma vez que a lesão transcende o aspecto meramente fiscal e alcança também outros interesses públicos. 3. Quanto ao reconhecimento da insignificância, a Quarta Seção deste Tribunal vem, em regra, alinhando-se ao posicionamento dos Tribunais Superiores, que rechaça essa possibilidade em se tratando de cigarros, excepcionando apenas aqueles casos em que a quantidade contrabandeada é ínfima e não há sinais de destinação ao comércio. 4. Na hipótese, a quantidade apreendida na posse do apelante e do corréu em muito ultrapassa o parâmetro estabelecido para tanto (500 maços), pois flagrado transportando 14.000 maços. (TRF4, ACR 5003403-57.2012.4.04.7004, SÉTIMA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, juntado aos autos em 06/03/2018) (grifos)

No caso, o réu foi encontrado com 810 (oitocentos e dez) maços de cigarros de origem estrangeira contrabandeados.

Destarte, não se trata de quantidade ínfima, sendo que o delito atinge, além do erário, a indústria e a saúde, possuindo a conduta do acusado elevado grau de reprovabilidade, justificando-se plenamente o afastamento do preceito destipificante.

Nestes termos, diante da quantidade de cigarros apreendida, inaplicável o princípio da insignificância ao crime de contrabando.

2.2. Princípio da Ofensividade

A defesa pugna pela incidência do princípio da lesividade ou ofensividade, sob o fundamento de que a conduta praticada pelo réu não ocasionou ofensa alguma a bem jurídico de terceiro.

O princípio da lesividade afigura-se evidentemente inaplicável ao caso em tela. Com efeito, a conduta de transportar, em proveito próprio ou alheio, mercadoria estrangeira proibida, introduzida em solo pátrio de forma irregular, viola o bem jurídico protegido pelo artigo 334-A do Código Penal.

Nesse contexto, a conduta em tela apresenta relevância penal, devendo ser afastada a aplicação do referido princípio.

2.3. Princípio da Irrelevância Penal do Fato

A defesa pugna, ainda, pela aplicação do princípio da irrelevância/insignificância penal do fato.

O princípio irrelevância penal do fato se consubstancia na desnecessidade excepcional de punição concreta do fato, apesar de sua tipicidade, quando existentes múltiplos fatores, por exemplo: ínfimo desvalor da culpabilidade, ausência de outros envolvimentos criminais, reparação dos danos ou devolução do objeto, reconhecimento da culpa, colaboração com a justiça, o fato de ter o agente sido processado, preso ou ter ficado preso por um período, etc. Nesse sentido:

PENAL E PROCESSUAL. ART. 334 DO CP. DESCAMINHO. INSIGNIFICÂNCIA. DESCABIMENTO. ART. 18, § 1º DA LEI 10522/02. CULPABILIDADE. INFRAÇÃO BAGATELAR IMPRÓPRIA. PRINCÍPIO DA IRRELEVÂNCIA PENAL DO FATO. CRITÉRIOS. DESNECESSIDADE DE PERSECUÇÃO CRIMINAL E DA PUNIÇÃO NO CASO CONCRETO. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. ARTIGO 397 DO CPP C/C ART. 59 DO CP. 1. Nos crimes de contrabando e descaminho, incabível a aplicação do princípio da insignificância quando o valor dos tributos sonegados ultrapassa o parâmetro contido no artigo 18 § 1º da Lei nº 10.522/02. Precedentes do STJ e dos demais Tribunais Regionais. 2. Para aplicação do princípio da irrelevância penal do fato, imperiosa a conjugação de determinados fatores, tais como ínfima culpabilidade, perdimento dos bens em prol do fisco, primariedade do agente, atuação distinta de "laranja" ou atravessador, dentre outros. 3. Sendo o fato típico antijurídico e culpável mas preenchendo o acusado tais requisitos, por razões legais e de política criminal, também em face do princípio da proporcionalidade e irrelevância penal do fato, torna-se desnecessária a continuidade da persecução penal e da punição, consoante autorização expressa contida no no art. 397, IV, do CPP, bem como na parte final do art. 59 do CP. (TRF4, ENUL 2007.70.02.005799-1, Quarta Seção, Relator Élcio Pinheiro de Castro, D.E. 01/09/2008)

A aplicação do princípio da irrelevância penal do fato não se pauta em critérios objetivos, como o princípio da insignificância, de modo que não há um rol de requisitos para sua aplicação ou afastamento, fazendo-se necessária a análise da culpabilidade do agente no caso concreto.

No caso em apreço, não vislumbro a possibilidade de aplicação do princípio da irrelevância penal do fato, tendo em vista o registro de outros 11 (onze) procedimentos fiscais pelo transporte irregular de mercadorias nos cinco anos anteriores ao fato (ev. 1, PROCADM2, fls. 05 e 19/29, do processo originário).

Portanto, não há como considerar-se desnecessária a punição no caso concreto.

2.4. Insuficiência probatória

Primeiramente, registre-se que nos crimes de contrabando e descaminho a materialidade e a autoria são comprovadas, via de regra, com os documentos elaborados e lavrados pela autoridade competente e responsável pela diligência fiscalizatória por ocasião da apreensão das mercadorias (Receita Federal, Polícia Rodoviária Federal, Polícias Federal, Civil ou Militar, etc.), que serviram de lastro para o Inquérito Policial e para propositura da Ação Penal, em que se acrescerão as demais provas que se revelem necessárias.

Nesse diapasão:

PENAL. CONTRABANDO DE CIGARROS. ART. 334, § 1º, ALÍNEAS 'B e D', DO CÓDIGO PENAL C/C O ART. , DO DECRETO-LEI Nº 399/68. DESNECESSIDADE DE PRÉVIO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. CONFISSÃO. SÚMULA 231 DO STJ. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. (...) O art. 155 do Código de Processo Penal estabelece que o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. Os procedimentos administrativos, realizados por servidores públicos no exercício de suas funções, gozam de presunção de legitimidade e veracidade, próprios dos atos administrativos, sendo considerados provas irrepetíveis, elencadas no rol de exceções previsto no artigo 155 do Código de Processo Penal. Em relação às provas cautelares, antecipadas ou irrepetíveis, o contraditório é diferido para o momento em que os elementos são trazidos a juízo, atendendo às garantias do devido processo legal e da ampla defesa. Comprovados a materialidade, a autoria e o dolo na prática do delito de contrabando, mantém-se a condenação dos réus como incursos nas penas do art. 334, § 1º, alíneas 'b' e 'd', do Código Penal c/c artigo , do Decreto-lei 399/68. (...) (TRF4, APELAÇÃO CRIMINAL Nº 5006010-69.2014.404.7005, 7ª TURMA, Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 17/02/2016)

Deve-se ter em conta que o ato de apreensão de mercadorias por ocasião do flagrante é realizado por servidores públicos no exercício de suas funções e goza de presunção de legitimidade e veracidade, próprios dos atos administrativos. Devem ser consideradas provas irrepetíveis, elencadas no rol de exceções previsto no artigo 155 do CPP, pois inviável a sua repetição em Juízo. A questão foi objeto de apreciação pela 4ª Seção desta Corte, que assim decidiu nos seguintes moldes:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. DESCAMINHO. ART. 334, § 1º, D, DO CP. PROVA. MATERIALIDADE E AUTORIA. ART. 155 DO CPP. CONDENAÇÃO. 1. O artigo 155 do CPP estabelece que o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. 2. Os procedimentos administrativos, realizados por servidores públicos no exercício de suas funções, gozam de presunção de legitimidade e veracidade, próprios dos atos administrativos, sendo considerados provas irrepetíveis, elencadas no rol de exceções previsto no artigo 155 do CPP. Entendimento do STJ. 3. Em relação às provas cautelares, antecipadas ou irrepetíveis, o contraditório é diferido para o momento em que os elementos são trazidos a juízo, atendendo às garantias do devido processo legal e da ampla defesa. 4. Comprovada a autoria do delito pelos documentos oriundos da prisão em flagrante do réu, quando conduzia o veículo com mercadorias descaminhadas, assim como pela sua assinatura no Termo de Lacração de Veículo, sem ter a defesa produzido prova em contrário, mantêm-se a condenação como incurso nas penas do art. 334 do Código Penal. (TRF4, ENUL nº 00010219020094047002, 4ª Seção, Rel. Juiz Federal José Paulo Baltazar Junior, D.E. 26/02/2014)

Ademais, cumpre salientar que a "judicialização" da prova documental dá-se com a sua juntada aos autos do processo judicial; já o contraditório decorre da possibilidade de a defesa manifestar-se sobre tais documentos antes de ser proferida sentença. Os documentos, aliás, são provas admitidas no processo penal, nos termos dos arts. 231 e seguintes do Código de Processo Penal.

No caso, a prova documental produzida na fase de investigação está contida nos autos, tendo sido, portanto, submetida ao contraditório em juízo, de forma a permitir ao réu o exercício da ampla defesa.

Assim, os documentos produzidos na fase pré-processual possuem valor probatório, diante da sua irrepetibilidade e da sua presunção de legitimidade, cabendo à defesa, no curso da ação penal, produzir provas em sentido contrário a fim de impugná-la, o que não foi feito.

Sobre o tema, já há julgado deste Tribunal, em processo cuja relatoria para o acórdão me coube:

"DIREITO PENAL. AUSÊNCIA DE PROVAS JUDICIALIZADAS. NÃO OCORRÊNCIA. CONTRABANDO E DESCAMINHO. (...) 1. Os documentos produzidos na fase pré-processual possuem força probatória, dada a sua irrepetibilidade e sua presunção de legitimidade. Ademais, durante o curso da ação penal, na qual vigora o princípio do contraditório e da ampla defesa, a defesa teve conhecimento daquela prova e não a impugnou, nem produziu provas em sentido contrário (...) (TRF4, ACR 5000071-79.2012.404.7005, Sétima Turma, Relatora p/ Acórdão Cláudia Cristina Cristofani, juntado aos autos em 23/03/2015)"

Quanto à materialidade, está ficou devidamente comprovada. De acordo com os documentos acostados na Representação Fiscal para Fins Penais nº 10935.000722/2015-61, especialmente o Demonstrativo de Créditos Tributários Evadidos, o Auto de Infração, a Declaração de Lacração de Veículo, o Termo de Retenção e Lacração de Mercadorias, a Relação de Mercadorias e o Boletim de Ocorrência 2015/678210 (ev. 01, PROCADM2, do processo originário), os quais comprovam a apreensão, no dia 30/06/2015, de 810 (oitocentos e dez) maços de cigarros estrangeiros introduzidos irregularmente no país.

Em relação à autoria, merece reprodução a sentença de lavra da Juíza Federal Substituta Lillian Pfleger, ante a precisa análise do contexto probatório, evitando desnecessária tautologia e rebatendo o pleito absolutório por ausência de provas (ev. 128 do processo originário - grifei):

2.3 Da autoria

Narra a denúncia que, em 30/6/2015, em Cascavel/PR, o réu foi flagrado na posse de cigarros de origem estrangeira (810 maços).

Autor do crime é aquele que realiza a conduta descrita no núcleo do tipo penal. É também autor aquele que, de qualquer modo, concorre para a prática delituosa, nos termos do artigo 29, caput, do Código Penal.

Na espécie em apreço, a autoria delitiva é certa, recaindo sobre a pessoa do denunciado.

A Representação Fiscal para Fins Penais e o Boletim de Ocorrências, nos quais o fato criminoso foi descrito e individualizado, com a devida identificação do acusado, demonstram a autoria do delito em comento. Na confecção dos referidos documentos – verdadeiros e legítimos atos administrativos – foram observadas as formalidades legais, tendo sido elaborado por agentes públicos competentes.

Veja que se mostra suficiente para a configuração da autoria delitiva os documentos elaborados pela autoridade fiscal e policial, em face de sua presunção de legitimidade e veracidade:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. ARTIGO 334, § 1º, ALÍNEA B, DO CÓDIGO PENAL, C/C ARTIGO DO DECRETO-LEI 399/68. CIGARROS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. TESE DESPENALIZANTE JÁ AFASTADA NO CASO CONCRETO. NÃO CONHECIMENTO DO APELO, NO PONTO. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DESNECESSIDADE. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. CONDENAÇÃO MANTIDA. ISENÇÃO DE CUSTAS. (...) O Auto de Infração e Apreensão de Mercadoria, lavrado por Auditor da Receita Federal e assinado pelo réu, por revestir-se dos atributos de presunção de legitimidade e veracidade e por não ter sido desconstituído na instrução, é suficiente para configurar a autoria delitiva. 4. Devidamente comprovadas a autoria e a materialidade dos crimes previstos nos artigos 334, § 1º, alíneas b, do Código Penal, c/c artigo do Decreto-Lei 399/68, e sendo o fato típico, antijurídico e culpável, considerando a inexistência de causas excludentes de ilicitude ou exculpantes, a manutenção da condenação é medida que se impõe. 5. Eventual pedido de concessão de isenção do pagamento de custas deve ser formulado perante o juízo de execução. 6. Apelo improvido, na parte em que conhecido. (TRF4, ACR 5003876-78.2014.404.7002, OITAVA TURMA, Relator VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS, juntado aos autos em 27/01/2015) (grifei)

Conforme acima exposto, os documentos lavrados possuem presunção de legitimidade, cabendo a defesa produzir prova em contrário, que desconstitua aquelas já trazidas. No entanto nenhuma prova foi trazida ao feito que ao menos suscitasse dúvidas ao julgador quanto a sua autoria.

O denunciado José Vieira Lima não foi encontrado para comparecer em seu interrogatório, uma vez que mudou de endereço sem informar o Juízo, tendo sido decretada a revelia, nos termos do artigo 367 do CPP (Evento 72).

Em que pese o silêncio não possa ser utilizado contra ele, deixou de apresentar sua versão para os fatos imputados e, assim, desconstituir aquela apresentada pelo Ministério Público Federal na exordial acusatória.

Ora, a revelia decorreu de desídia do réu, da qual não pode se beneficiar neste momento. Nesse sentido, o artigo 565 do Código de Processo Penal (“Nenhuma das partes poderá argüir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse”).

É pacífico o entendimento de que a ausência do acusado em seu interrogatório, não pode ir a seu favor, de modo a que reste absolvido por ausência de provas. Se por um lado a revelia não implica a confissão ficta quanto aos fatos imputados pela denúncia ao acusado, tem-se, de outro, que não lhe pode favorecer ao ponto de importar na sua absolvição, cumprindo ao julgador valorar o conjunto probatório coligido aos autos a fim de formar sua convicção.

Nesse sentido, cito recente julgado:

PENAL. CONTRABANDO. CIGARROS. ARTIGO 334, § 1º, ALÍNEA B, DO CÓDIGO PENAL. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. RECONHECIMENTO DE TENTATIVA. IMPOSSIBILIDADE. INABILITAÇÃO PARA DIRIGIR VEÍCULO. MANUTENÇÃO. 1. A ausência de interrogatório do réu que, regularmente intimado, deixa de comparecer ao ato, não pode ir a seu favor, de modo a que reste absolvido por ausência de provas; se por um lado a revelia não implica a confissão ficta quanto aos fatos imputados pela denúncia ao acusado, tem-se, de outro, que não lhe pode favorecer ao ponto de importar na sua absolvição, cumprindo ao julgador valorar o conjunto probatório coligido aos autos a fim de formar sua convicção. 2. O crime de contrabando se caracteriza na modalidade de tentativa quando frustrado o intento ilícito ainda na zona primária de fiscalização - Ponte Internacional da Amizade, não sendo o caso dos autos. 3. Comprovadas a materialidade, a autoria delitiva, bem como o elemento subjetivo do tipo e ausentes causas excludentes da ilicitude e da culpabilidade, deve ser mantida a sua condenação pela prática do delito de contrabando. 4. Nos casos de condenação por crime doloso com a utilização de veículo automotor como instrumento, em especial se evidenciado que a fruição do direito de dirigir teve importância no iter criminis, é possível a decretação da inabilitação para dirigir nos termos do artigo 92, III, do Código Penal. (TRF4, ACR 5000407-12.2014.404.7006, SÉTIMA TURMA, Relator SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, juntado aos autos em 09/08/2016) (grifei)

Da mesma forma não há que se falar em cerceamento de defesa. Nesse sentido:

"PENAL. PROCESSO PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. , I, DA LEI Nº 8.137/90. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. TIPICIDADE. MATERIALIDADE. AUTORIA. DOLO. COMPROVAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. (...) Não configura cerceamento de defesa a ausência de interrogatório de réu, citado pessoalmente, que não foi localizado no endereço por ele fornecido, sendo correta a decretação de sua revelia. (...) (TRF4, ACR 5000661-93.2011.404.7004, Sétima Turma, Relator p/ Acórdão José Paulo Baltazar Junior, juntado aos autos em 17/07/2014)

As provas constantes nos autos não permitem a aplicação do princípio do in dubio pro reo, mormente porque não resta dúvida acerca da participação do denunciado no delito ou de sua consciência acerca da prática do delito.

Consta do Boletim de Ocorrências nº 2015/678210 (Evento 2, PROCADM2. p. 14):

Além do mais, o denunciado possui registros pelo mesmo tipo de conduta. Em consulta ao sistema Comprot – Comunicação e Protocolo do Ministério da Fazenda, constata-se que já foi autuado inúmeras vezes (ao menos 34 vezes desde o ano de 2008) pela posse de mercadorias estrangeiras irregularmente introduzidas no território nacional (Evento 127, CERTANTCRIM3 e 4).

Por tudo o que foi acima disposto, não há dúvidas de que as mercadorias aprendidas estavam sendo transportadas pelo acusado. Em face da quantidade apreendida, caracterizada a sua atividade comercial.

Com efeito, também não há falar em ausência de provas judicializadas. Perfeitamente possível, como base para a condenação, a utilização da prova documental produzida durante a fase investigativa.

Vige no processo penal o princípio do livre convencimento motivado ou da persuasão racional, pelo qual o juiz, no exercício de sua função judicante, não está adstrito a qualquer critério de valoração das provas trazidas aos autos.

Por certo, o conteúdo do procedimento administrativo foi integralmente trazido aos autos e, embora seja assente a independência de instâncias, nitidamente, a acusada exerceu plenamente nas duas esferas (ou ao menos foi ofertada tal possibilidade) seu direito de defesa, restando atendido, também, o contraditório e o devido processo legal.

A consideração segundo a qual a condenação exclusivamente fundada em provas produzidas na esfera administrativa (inquérito policial ou outro procedimento administrativo) ofende o princípio do contraditório aplica-se apenas às de natureza testemunhal, uma vez que com relação às provas documentais e periciais, por serem irrepetíveis, como no caso do processo administrativo fiscal, vigora o chamado contraditório diferido ou postergado, a ser exercido na fase judicial.

Assim, por portarem provas irrepetíveis, enquadram-se no rol de exceções previsto no artigo 155 do CPP, de modo que podem amparar a fundamentação de eventual decreto condenatório, ainda que não existam outras provas no mesmo sentido. ...