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16 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - APELAÇÃO CRIMINAL : ACR 50027129820164047005 PR 5002712-98.2016.4.04.7005 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300 - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51) 3213-3232

Apelação Criminal Nº 5002712-98.2016.4.04.7005/PR

RELATORA: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

APELANTE: JOSE VIEIRA LIMA (RÉU)

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

RELATÓRIO

Trata-se de denúncia oferecida pelo Ministério Público Federal em desfavor de JOSE VIEIRA LIMA, pela prática do crime inscrito no artigo 334-A, § 1º, incisos I e V, do Código Penal, c/c artigo do Decreto-Lei nº 399/68.

A denúncia, recebida em 09/06/2016 (ev. 3 do processo originário) assim narrou os fatos:

No dia 30 de junho de 2015, às 21h00min, no terminal rodoviário do município de Cascavel/PR, José Vieira Lima, de maneira livre e consciente, transportou, após ter importado, no exercício de atividade comercial, mercadoria de origem estrangeira de introdução proibida em território nacional, consistente em 810 (oitocentos e dez) maços de cigarros de procedência paraguaia.

Na data e local acima mencionados, o ônibus de linha, de propriedade da empresa Kaiowa, foi abordado para fiscalização por equipe da Polícia Militar, ocasião em que localizaram em seu bagageiro, diversas mercadorias de origem estrangeira, entre elas, cigarros, identificadas em nome do passageiro José Vieira Lima (fl. 08).

Instruído o processo, sobreveio sentença (ev. 128 do processo originário), publicada em 21/05/2018, julgando procedente a pretensão punitiva para o efeito de condenar o réu pela prática do crime tipificado no artigo artigo 334-A, § 1º, incisos I e V, do Código Penal, c/c artigo do Decreto-Lei nº 399/68, à pena privativa de liberdade de 2 (dois) anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime aberto. Substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos nas modalidades de prestação pecuniária equivalente a 02 (dois) salários mínimos, vigentes na data do pagamento e prestação de serviços à comunidade, à razão de 1 (uma) hora por dia de condenação.

Irresignado, apela o réu. Em suas razões recursais (ev. 166 do processo originário), postula a reforma da sentença condenatória, sustentando a nulidade do decreto de revelia; a ausência de justa causa; a ausência de laudo merceológico; a aplicação dos princípios da insignificância, da ofensividade e da irrelevância penal do fato; a insuficiência de provas judicializadas que sustentem a condenação; e, em caso de manutenção da condenação, a desclassificação da conduta para o crime de descaminho; a redução da pena de prestação pecunária ao mínimo legal e a fixação da prestação pecunuária com base no salário mínimo vigente à época dos fatos. Por fim, requer o benefício da gratuidade de justiça.

Com contrarrazões (ev. 169 do processo originário), subiram os autos.

A Procuradoria Regional da República ofereceu parecer nesta instância opinando pelo não provimento do recurso (ev. 4 destes autos).

É o relatório.

À revisão.


Documento eletrônico assinado por CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001253100v9 e do código CRC 88c03576.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI
Data e Hora: 5/8/2019, às 17:17:30

5002712-98.2016.4.04.7005
40001253100 .V9

Conferência de autenticidade emitida em 13/09/2019 22:04:20.

Documento:40001253101
Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300 - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51) 3213-3232

Apelação Criminal Nº 5002712-98.2016.4.04.7005/PR

RELATORA: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

APELANTE: JOSE VIEIRA LIMA (RÉU)

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

VOTO

Conforme relatado, JOSE VIEIRA LIMA foi condenado pela prática do delito tipificado no artigo 334-A, § 1º, incisos I e V, do Código Penal, c/c artigo do Decreto-Lei nº 399/68, à pena de 2 (dois) anos de reclusão em regime inicial aberto. Substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos nas modalidades de prestação pecuniária, equivalente a 02 (dois) salários mínimos vigentes na data do pagamento, e prestação de serviços à comunidade, à razão de 1 (uma) hora por dia de condenação.

Em razões recursais, a defesa pugna pela reforma da sentença e consequente absolvição do réu. Alega, em síntese, a nulidade do decreto de revelia; a ausência de justa causa; a ausência de laudo merceológico; a aplicação dos princípios da insignificância, da ofensividade e da irrelevância penal do fato; a insuficiência de provas judicializadas que sustentem a condenação; e, em caso de manutenção da condenação, postula pela desclassificação da conduta para o crime de descaminho; redução da pena de prestação pecunária ao mínimo legal e pela fixação da prestação pecunuária com base no salário mínimo vigente à época dos fatos. Por fim, requer o benefício da gratuidade de justiça.

Passo à análise das teses recursais.

1. Preliminares

1.1. Nulidade do decreto de revelia

A defesa sustenta a nulidade da decretação de revelia ocorrida no evento 72 do processo originário, tendo em vista que o réu foi intimado, apresentou novo endereço e compareceu na audiência de interrogatório.

Dessa forma, requer que todos os atos processuais realizados desde a audiência cancelada sejam declarados nulos, e, assim, o réu tenha oportunidade de ser interrogado, garantindo-se os princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa.

Sem razão o argumento defensivo.

Muito embora tenha havido a intimação do acusado na Secretaria do Juízo deprecado (evento 71, fl. 12), e seu comparecimento para o ato de oitiva na data e horário designados (evento 71, fl. 18), a audiência havia sido cancelada em razão da notícia do oficial de justiça de que o réu havia mudado de endereço (eventos 54 e 71, fl. 15).

A revelia foi assim decretada (evento 72), sem que tivesse sido observada a comunicação feita pelo acusado, perante o Juízo deprecado, de seu novo endereço (evento 71, fl. 18).

Ainda, intimada a DPU a informar se conhecia a localização atualizada do acusado (evento 72), trouxe aos autos informação extraída de bancos de dados do INSS, atualizada até a data de 30/11/2016, anterior, portanto, à comunicação efetuada pelo próprio acusado perante o Juízo deprecado em 09/05/2017 (evento 71, fl. 18).

E facultado novo interrogatório (evento 81), não foi expedida intimação para o endereço informado pelo réu perante o Juízo deprecado (eventos 79, 90, 94 e 108), tendo prosseguido o processo sem sua oitiva, o que, a princípio, poderia resultar em nulidade por violação ao contraditório e à ampla defesa.

Ocorre que, após a sentença, o Ministério Público Federal informou o mesmo endereço que havia sido comunicado pelo acusado perante o Juízo deprecado, qual seja, "Rua Juruema, 278, Bairro São Roque, Americana/SP, fone: (19) 98244-2074" (evento 143), tendo sido expedida carta precatória para intimação da decisão (evento 149), a qual retornou sem cumprimento, tendo o oficial de justiça certificado o seguinte (evento 153, fl. 07):

DEIXEI DE PROCEDER À INTIMAÇÃO de José Vieira Lima, tendo em vista que ali me recebeu Maria Rodrigues, que disse residir no imóvel há dez anos e que, como seu filho aluga a edicula, suspeita que o réu tenha sido um inquilino muito antigo, sem sequer ter certeza disto, cujo paradeiro desconhece. (grifei)

Nesse contexto, embora o decreto de revelia do evento 72 tenha sido irregular, foi facultado ao acusado novo interrogatório. Ainda, mesmo que tivesse sido expedida carta precatória para intimá-lo da nova audiência no novo endereço por ele fornecido, a intimação teria retornado negativa, pois a pessoa residente no local há dez anos disse não conhecer o réu, conforme a certidão acima referida.

Assim, não houve prejuízo, devendo ser afastada a alegação defensiva.

O processo penal é regido pelo princípio pas de nullité sans grief, materializado no art. 563 do Código de Processo Penal, não sendo possível o reconhecimento de nulidade, ainda que absoluta, sem a demonstração do efetivo prejuízo.

Nesse sentido:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. MOEDA FALSA. GUARDA. ART. 289, § 1º, DO CP. AUTORIA, MATERIALIDADE E DOLO. COMPROVAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO À DEFESA. 1. Comprovados a materialidade, a autoria e o dolo na prática do delito de guarda de moeda falsa. 2. Nos crimes de falsum, inexiste possibilidade material de se produzir ampla prova do dolo, devendo o Magistrado se orientar pelo conjunto das evidências, atendo-se aos indicativos externos que expressam a vontade do agente para aferir a presença, ou não, do elemento volitivo. 3. O cerceamento de defesa está condicionado, para efeitos de nulidade, à comprovação do prejuízo do réu, o que no presente feito não se verifica. Neste ponto, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consagra o princípio pas de nullité sans grief, ou princípio do prejuízo, delineado no art. 563 do CPP. A propósito do tema, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula nº 523, que assim dispõe: "No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu". (TRF4, APELAÇÃO CRIMINAL Nº 5018787-68.2014.404.7108, 7ª TURMA, Des. Federal CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 24/06/2016)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. PRELIMINAR DE MÉRITO. AUSÊNCIA DE CAPITULAÇÃO DO CRIME DO MANDADO DE CITAÇÃO. PREJUÍZO NÃO COMPROVADO. ART. 19 DA LEI Nº 7.492/86. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO. COMPROVAÇÃO. DOSIMETRIA. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. CONDIÇÕES FINANCEIRAS DO RÉU. ANÁLISE DA COMPATIBILIDADE. 1. Não ficando comprovado o prejuízo à defesa resultante da ausência de capitulação jurídica no mandado citatório - que, ressalte-se, estava acompanhado da cópia da denúncia que continha a referida informação, não há nulidade a ser declarada com base no artigo 563 do CPP. 2. Pratica o crime tipificado no artigo 19 da lei nº 7.492/86 o agente que obtém financiamento em instituição financeira mediante fraude, consistente na utilização de documentos falsos, cabendo à Justiça Federal o processamento e o julgamento do feito. 3. Comprovadas a materialidade, a autoria e o dolo do delito do art. 19 da lei nº 7.492/86, deve ser mantida a condenação de ambos os réus. 4. A pena de prestação pecuniária não deve ser arbitrada em valor excessivo, de modo a tornar o réu insolvente ou irrisório, que sequer seja sentida como sanção, permitindo-se ao magistrado a utilização do conjunto de elementos indicativos de capacidade financeira, tais como a renda mensal declarada, o alto custo da empreitada criminosa, o pagamento anterior de fiança elevada. 5. Somente o excesso desproporcional representa ilegalidade na fixação da prestação pecuniária e autoriza a revisão fundamentada pelo juízo recursal. 6. Apelações criminais defensivas parcialmente providas para reduzir as penas privativas de liberdade e de multa de ambos os réus. 7. Apelação criminal da acusação provida para aumentar o valor da pena de multa e prestação pecuniária do réu IDACIR AFONSO FRIZON. (TRF4, ACR 5033588-42.2016.4.04.7100, OITAVA TURMA, Relator JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, juntado aos autos em 21/05/2018)

Rejeito, portanto, a alegação de nulidade.

1.2. Da constituição do crédito tributário

A defesa sustenta a ausência de justa causa. Alega que, tratando-se de crime de natureza tributária, o prévio esgotamento administrativo, e a conseqüente constituição definitiva do crédito tributário são elementos indispensáveis à deflagração da persecução penal (condição objetiva de punibilidade).

Sem razão.

A conclusão do processo administrativo não é condição de procedibilidade para a deflagração do processo-crime pela prática de delitos dos artigos 334 e 334-A do Código Penal, tampouco a constituição definitiva do crédito tributário é pressuposto ou condição objetiva de punibilidade.

Com efeito, o STF consolidou o entendimento de que a decisão definitiva do processo administrativo-fiscal constitui condição objetiva de punibilidade para os crimes previstos no artigo 1º da Lei n. 8.137/90 (posição também aplicada ao delito inscrito no artigo 337-A do Código Penal), circunstância que impede a instauração da persecutio criminis in iudicio quando o débito tributário ainda está sendo discutido na esfera administrativa, porquanto há necessidade de verificar a efetiva supressão ou redução do imposto, bem como o quantum debeatur. Tal orientação foi resguardada por esta Corte.

Entretanto, tal entendimento não pode ser aplicado para os delitos tipificados nos artigos 334 e 334-A do Código Penal pelo simples fato de não haver qualquer crédito tributário a ser constituído. Como é cediço, a penalidade imposta na esfera administrativo-fiscal ao crime de descaminho e/ou contrabando é o perdimento da mercadoria.

Ademais, o crime de descaminho e/ou contrabando está previsto entre os praticados contra a Administração Pública no Código Penal e tutela, como referido, não apenas o erário público, mas também a indústria e a economia nacional, dentre outros bens juridicamente relevantes.

Assim, exige-se apenas a prática da conduta lesiva descrita no tipo, qual seja, a importação ou exportação de mercadoria proibida ou ilusão, no todo ou em parte, do pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria, ou ainda, a prática de condutas assemelhadas.

A par disso, ainda que a Receita Federal elabore Representação Fiscal para Fins Penais nos casos de apreensão de mercadorias estrangeiras, tal fato de forma alguma representa condição objetiva de punibilidade para os ilícitos previstos nos artigos 334 e 334-A do Código Penal, porquanto sua perfectibilização ocorre a partir do momento em que o agente incorre na conduta descrita no tipo do referido artigo (no caso, importação de mercadorias de origem estrangeira de introdução proibida em território nacional), sendo que não há necessidade de comprovação efetiva de prejuízo aos cofres públicos.

Diante desse quadro, não merece prosperar a insurgência da defesa quanto à alegada necessidade de constituição definitiva do crédito tributário para que, somente após, se possa ajuizar a ação penal respectiva.

Nesse sentido é a jurisprudência desta Corte:

DIREITO PENAL. CONTRABANDO. ART. 334 DO CÓDIGO PENAL. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DESNECESSIDADE. (...) A constituição definitiva do crédito tributário não é condição objetiva de punibilidade, seja para o crime de descaminho, seja para o de contrabando (TRF 4ª R., ACR nº 5014828-87.2012.404.7002, 8ª T., Relator Desembargador Federal LEANDRO PAULSEN, j. 05-11-2014) (grifos)

Assim, não há necessidade do lançamento definitivo do tributo devido como condição de caracterização do crime de contrabando, razão pela qual rejeito o pedido defensivo.

1.3. Da ausência de laudo merceológico

Segundo sustentado pela defesa, a presença de laudo merceológico é imprescindível ao prosseguimento do feito, sob pena de violar-se o sistema de provas previsto pelo Código de Processo Penal.

Sem razão o argumento defensivo.

Isso porque a materialidade do delito restou suficientemente comprovada por meio dos documentos acostados na Representação Fiscal para Fins Penais nº 10935.000722/2015-61, conforme bem ressaltado na sentença de lavra da Juíza Federal Substituta Lillian Pfleger (ev. 128, do processo originário - grifos do original):

2.2. Da materialidade

A materialidade está suficientemente comprovada pelos seguintes documentos: constantes da notadamente:

a) Representação Fiscal para Fins Penais nº 10935.000722/2015-61 (Evento 1, PROCADM2, pp. 1-3);

b) Demonstrativo de Créditos Tributários Evadidos (Evento 1, PROCADM2, p. 4);

b) Auto de Infração e Apreensão de Mercadorias (Evento 1, PROCADM2, pp. 5-6); e

c) Boletim de Ocorrência Policial (Evento 1, PROCADM2, pp. 8/15).

Consta da informação fiscal que os cigarros apreendidos deram causa à ilusão de tributos federais (Imposto de Importação – II e Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI) no valor de R$ 2.856,38 (dois mil oitocentos e cinquenta e seis reais e trinta e oito centavos).

A transnacionalidade do crime verifica-se por meio do Auto de Infração e Apreensão (Evento 1 – PROCADM2, fl. 5), o qual atestou que as mercadorias são de procedência estrangeira.

Configurada, portanto, a materialidade delitiva, passo à análise da autoria.

Com efeito, a Receita Federal do Brasil é órgão responsável pelo controle e repressão do ingresso irregular de mercadorias estrangeiras no território brasileiro, possuindo seus agentes aptidão técnica para diagnosticar se as mercadorias apreendidas são efetivamente de origem estrangeira e instrumentos hábeis para mensurar o seu valor.

Sendo assim, o laudo merceológico dos bens não é indispensável à comprovação da materialidade do delito de descaminho ou do valor dos tributos devidos, os quais, no caso, restaram demonstrados pelos documentos referidos, como a Representação Fiscal para Fins Penais, o Demonstrativo de Créditos Tributários Evadidos, o Auto de Infração, o Boletim de Ocorrência, a Declaração de Lacração de Veículo, o Termo de Retenção e Lacração de Mercadorias e a Relação de Mercadorias (conforme documentos do evento 01 - PROCADM2, do processo originário).

Por oportuno, menciono as ementas dos seguintes julgados:

PENAL. CONTRABANDO DE CIGARROS. ART. 334, § 1º, CÓDIGO PENAL (ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.008/2014) C/C ARTS. E 3º DO DECRETO-LEI Nº 399/68. (...) LAUDO MERCEOLÓGICO. DESNECESSIDADE. (...) 1. O laudo merceológico dos bens não é indispensável à comprovação da materialidade do delito de contrabando nem do montante de tributos devidos, os quais restaram demonstrados pelos auto de apreensão da Polícia Federal e pela informação fiscal elaborada pela Receita. (...) (grifos) (ACR nº 5005828-20.2013.404.7005, 7ª T., Relator p/ acórdão Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, j. 17/12/2014)

PENAL. PROCESSO PENAL. DESCAMINHO. (...) 7. Em relação à origem estrangeira das mercadorias é pacífico o entendimento de que o auto de infração e apreensão de mercadorias é documento suficiente para comprovar a materialidade delitiva, não se revelando imprescindível a existência de laudo merceológico. (...) (grifos) (ACR nº 5007312-50.2011.404.7002, 8ª T., Relator Desembargador Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, por unanimidade, j. 03-12-2014)

Nessa senda, deve ser afastada a alegação defensiva de imprescindibilidade da elaboração de laudo merceológico.

2. Do mérito

2.1. Princípio da insignificância

Esta Corte, em que pese à distinção legal relativa aos casos de internalização clandestina no país de mercadorias estrangeiras sem o pagamento dos tributos devidos (descaminho) e a importação de mercadoria proibida (contrabando), vinha conferindo a ambos tratamento uniforme no que concerne à aplicação do princípio da insignificância.

Posteriormente, o critério foi revisado por este Colegiado, em face do posicionamento firmado no Supremo Tribunal Federal no sentido de ser inaplicável o princípio da insignificância nos casos de contrabando de cigarros, porquanto afora a falta de registro no órgão nacional de controle (ANVISA), a atividade ilícita em questão também atinge o erário, a indústria, a saúde, bem como o disposto no art. 3º, §§ 2º e 3º, da Lei nº 9.294/96 (o que não ocorre com o descaminho de outras mercadorias) merecendo assim gradação elevada de reprovabilidade, a justificar o afastamento do preceito destipificante.

Esse o entendimento que emana da Corte Suprema:

PENAL. HABEAS CORPUS. CONTRABANDO (ART. 334, CAPUT, DO CP). PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO-INCIDÊNCIA: AUSÊNCIA DE CUMULATIVIDADE DE SEUS REQUISITOS. PACIENTE REINCIDENTE. EXPRESSIVIDADE DO COMPORTAMENTO LESIVO. DELITO NÃO PURAMENTE FISCAL. TIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA. (...) 1. O princípio da insignificância incide quando presentes, cumulativamente, as seguintes condições objetivas: (a) mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento, e (d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. Precedentes: HC 104403/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJ de 1/2/2011; HC 104117/MT, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJ de 26/10/2010; HC 96757/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJ de 4/12/2009; RHC 96813/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJ de 24/4/2009) (...) Em se tratando de cigarro a mercadoria importada com elisão de impostos, não há apenas uma lesão ao erário e à atividade arrecadatória do Estado, mas a outros interesses públicos como a saúde e a atividade industrial internas, configurando-se contrabando, e não descaminho. 5. In casu, muito embora também haja sonegação de tributos com o ingresso de cigarros, trata-se de mercadoria sobre a qual incide proibição relativa, presentes as restrições dos órgãos de saúde nacionais. 6. A insignificância da conduta em razão de o valor do tributo sonegado ser inferior a R$ 10.000,00 (art. 20 da Lei nº 10.522/2002) não se aplica ao presente caso, posto não tratar-se de delito puramente fiscal. (...) (grifos) (STF, HC nº 100.367, 1ª T., Relator Ministro LUIZ FUX, j. 09-08-2011, por unanimidade, DJ 08-09-2011)

Nesse mesmo norte passou a decidir esta Corte:

PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES. CONTRABANDO DE CIGARROS. INSIGNIFICÂNCIA DA CONDUTA. RECONHECIMENTO. INVIABILIDADE. 1. O contrabando de cigarros tutela bens jurídicos diversos daqueles tutelados pelo descaminho, já que não protege apenas a arrecadação fiscal, mas, também, a saúde pública (cigarros estrangeiros) e a indústria nacional (reintrodução de cigarros nacionais). 2. Assim, afigura-se adequado não parametrizar a solução apenas a partir do desinteresse fiscal, como ocorre no descaminho, razão pela qual é inviável o reconhecimento do crime de bagatela à importação irregular de cigarros. (Embargos Infringentes e de Nulidade nº 0000815-13.2008.404.7002/PR, 4ª Seção, Rel. Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ, por unanimidade, j. 15-08-2013, D.E. em 27-08-2013)

Não diverge disto a orientação do STJ:

CONSTITUCIONAL E PENAL. (...) CRIME DE CONTRABANDO DE CIGARROS. (...) PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. (...) 1. Consoante entendimento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, não se aplica o princípio da insignificância ao contrabando de cigarros. Tal entendimento decorre do fato de a conduta não apenas implicar lesão ao erário e à atividade arrecadatória do Estado, como na hipótese de descaminho. De fato, outros bens jurídicos são tutelados pela norma penal, notadamente a saúde pública, a moralidade administrativa e a ordem pública. Precedentes. (...) (STJ, RHC nº 68.726/PR, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, 5ª T., j. 07-04-2016, DJ 15-04-16) (grifos)

Assim, o entendimento desta Corte, em consonância com os precedentes do STF e do STJ, no sentido da inaplicabilidade do princípio da insignificância ao contrabando de cigarros, apenas é excepcionado quando for ínfima a quantidade de cigarros encontrados em poder do acusado, essa entendida como parâmetro de até 500 maços. Nesse sentido:

EMENTA: PENAL. IMPORTAÇÃO IRREGULAR DE CIGARROS. ART. 334 DO CÓDIGO PENAL (ANTERIOR REDAÇÃO). ENQUADRAMENTO LEGAL. CONTRABANDO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE NO CASO. 1. Consolidado atualmente nesta Corte o entendimento de que a introdução de cigarros em território nacional é sujeita à proibição relativa, constituindo sua prática - fora dos moldes expressamente previstos em lei - o delito de contrabando e não o de descaminho. 2. A importação não autorizada de cigarros configura conduta proibida e de alto grau de reprovabilidade, uma vez que a lesão transcende o aspecto meramente fiscal e alcança também outros interesses públicos. 3. Quanto ao reconhecimento da insignificância, a Quarta Seção deste Tribunal vem, em regra, alinhando-se ao posicionamento dos Tribunais Superiores, que rechaça essa possibilidade em se tratando de cigarros, excepcionando apenas aqueles casos em que a quantidade contrabandeada é ínfima e não há sinais de destinação ao comércio. 4. Na hipótese, a quantidade apreendida na posse do apelante e do corréu em muito ultrapassa o parâmetro estabelecido para tanto (500 maços), pois flagrado transportando 14.000 maços. (TRF4, ACR 5003403-57.2012.4.04.7004, SÉTIMA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, juntado aos autos em 06/03/2018) (grifos)

No caso, o réu foi encontrado com 810 (oitocentos e dez) maços de cigarros de origem estrangeira contrabandeados.

Destarte, não se trata de quantidade ínfima, sendo que o delito atinge, além do erário, a indústria e a saúde, possuindo a conduta do acusado elevado grau de reprovabilidade, justificando-se plenamente o afastamento do preceito destipificante.

Nestes termos, diante da quantidade de cigarros apreendida, inaplicável o princípio da insignificância ao crime de contrabando.

2.2. Princípio da Ofensividade

A defesa pugna pela incidência do princípio da lesividade ou ofensividade, sob o fundamento de que a conduta praticada pelo réu não ocasionou ofensa alguma a bem jurídico de terceiro.

O princípio da lesividade afigura-se evidentemente inaplicável ao caso em tela. Com efeito, a conduta de transportar, em proveito próprio ou alheio, mercadoria estrangeira proibida, introduzida em solo pátrio de forma irregular, viola o bem jurídico protegido pelo artigo 334-A do Código Penal.

Nesse contexto, a conduta em tela apresenta relevância penal, devendo ser afastada a aplicação do referido princípio.

2.3. Princípio da Irrelevância Penal do Fato

A defesa pugna, ainda, pela aplicação do princípio da irrelevância/insignificância penal do fato.

O princípio irrelevância penal do fato se consubstancia na desnecessidade excepcional de punição concreta do fato, apesar de sua tipicidade, quando existentes múltiplos fatores, por exemplo: ínfimo desvalor da culpabilidade, ausência de outros envolvimentos criminais, reparação dos danos ou devolução do objeto, reconhecimento da culpa, colaboração com a justiça, o fato de ter o agente sido processado, preso ou ter ficado preso por um período, etc. Nesse sentido:

PENAL E PROCESSUAL. ART. 334 DO CP. DESCAMINHO. INSIGNIFICÂNCIA. DESCABIMENTO. ART. 18, § 1º DA LEI 10522/02. CULPABILIDADE. INFRAÇÃO BAGATELAR IMPRÓPRIA. PRINCÍPIO DA IRRELEVÂNCIA PENAL DO FATO. CRITÉRIOS. DESNECESSIDADE DE PERSECUÇÃO CRIMINAL E DA PUNIÇÃO NO CASO CONCRETO. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. ARTIGO 397 DO CPP C/C ART. 59 DO CP. 1. Nos crimes de contrabando e descaminho, incabível a aplicação do princípio da insignificância quando o valor dos tributos sonegados ultrapassa o parâmetro contido no artigo 18 § 1º da Lei nº 10.522/02. Precedentes do STJ e dos demais Tribunais Regionais. 2. Para aplicação do princípio da irrelevância penal do fato, imperiosa a conjugação de determinados fatores, tais como ínfima culpabilidade, perdimento dos bens em prol do fisco, primariedade do agente, atuação distinta de "laranja" ou atravessador, dentre outros. 3. Sendo o fato típico antijurídico e culpável mas preenchendo o acusado tais requisitos, por razões legais e de política criminal, também em face do princípio da proporcionalidade e irrelevância penal do fato, torna-se desnecessária a continuidade da persecução penal e da punição, consoante autorização expressa contida no no art. 397, IV, do CPP, bem como na parte final do art. 59 do CP. (TRF4, ENUL 2007.70.02.005799-1, Quarta Seção, Relator Élcio Pinheiro de Castro, D.E. 01/09/2008)

A aplicação do princípio da irrelevância penal do fato não se pauta em critérios objetivos, como o princípio da insignificância, de modo que não há um rol de requisitos para sua aplicação ou afastamento, fazendo-se necessária a análise da culpabilidade do agente no caso concreto.

No caso em apreço, não vislumbro a possibilidade de aplicação do princípio da irrelevância penal do fato, tendo em vista o registro de outros 11 (onze) procedimentos fiscais pelo transporte irregular de mercadorias nos cinco anos anteriores ao fato (ev. 1, PROCADM2, fls. 05 e 19/29, do processo originário).

Portanto, não há como considerar-se desnecessária a punição no caso concreto.

2.4. Insuficiência probatória

Primeiramente, registre-se que nos crimes de contrabando e descaminho a materialidade e a autoria são comprovadas, via de regra, com os documentos elaborados e lavrados pela autoridade competente e responsável pela diligência fiscalizatória por ocasião da apreensão das mercadorias (Receita Federal, Polícia Rodoviária Federal, Polícias Federal, Civil ou Militar, etc.), que serviram de lastro para o Inquérito Policial e para propositura da Ação Penal, em que se acrescerão as demais provas que se revelem necessárias.

Nesse diapasão:

PENAL. CONTRABANDO DE CIGARROS. ART. 334, § 1º, ALÍNEAS 'B e D', DO CÓDIGO PENAL C/C O ART. , DO DECRETO-LEI Nº 399/68. DESNECESSIDADE DE PRÉVIO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. CONFISSÃO. SÚMULA 231 DO STJ. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. (...) O art. 155 do Código de Processo Penal estabelece que o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. Os procedimentos administrativos, realizados por servidores públicos no exercício de suas funções, gozam de presunção de legitimidade e veracidade, próprios dos atos administrativos, sendo considerados provas irrepetíveis, elencadas no rol de exceções previsto no artigo 155 do Código de Processo Penal. Em relação às provas cautelares, antecipadas ou irrepetíveis, o contraditório é diferido para o momento em que os elementos são trazidos a juízo, atendendo às garantias do devido processo legal e da ampla defesa. Comprovados a materialidade, a autoria e o dolo na prática do delito de contrabando, mantém-se a condenação dos réus como incursos nas penas do art. 334, § 1º, alíneas 'b' e 'd', do Código Penal c/c artigo , do Decreto-lei 399/68. (...) (TRF4, APELAÇÃO CRIMINAL Nº 5006010-69.2014.404.7005, 7ª TURMA, Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 17/02/2016)

Deve-se ter em conta que o ato de apreensão de mercadorias por ocasião do flagrante é realizado por servidores públicos no exercício de suas funções e goza de presunção de legitimidade e veracidade, próprios dos atos administrativos. Devem ser consideradas provas irrepetíveis, elencadas no rol de exceções previsto no artigo 155 do CPP, pois inviável a sua repetição em Juízo. A questão foi objeto de apreciação pela 4ª Seção desta Corte, que assim decidiu nos seguintes moldes:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. DESCAMINHO. ART. 334, § 1º, D, DO CP. PROVA. MATERIALIDADE E AUTORIA. ART. 155 DO CPP. CONDENAÇÃO. 1. O artigo 155 do CPP estabelece que o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. 2. Os procedimentos administrativos, realizados por servidores públicos no exercício de suas funções, gozam de presunção de legitimidade e veracidade, próprios dos atos administrativos, sendo considerados provas irrepetíveis, elencadas no rol de exceções previsto no artigo 155 do CPP. Entendimento do STJ. 3. Em relação às provas cautelares, antecipadas ou irrepetíveis, o contraditório é diferido para o momento em que os elementos são trazidos a juízo, atendendo às garantias do devido processo legal e da ampla defesa. 4. Comprovada a autoria do delito pelos documentos oriundos da prisão em flagrante do réu, quando conduzia o veículo com mercadorias descaminhadas, assim como pela sua assinatura no Termo de Lacração de Veículo, sem ter a defesa produzido prova em contrário, mantêm-se a condenação como incurso nas penas do art. 334 do Código Penal. (TRF4, ENUL nº 00010219020094047002, 4ª Seção, Rel. Juiz Federal José Paulo Baltazar Junior, D.E. 26/02/2014)

Ademais, cumpre salientar que a "judicialização" da prova documental dá-se com a sua juntada aos autos do processo judicial; já o contraditório decorre da possibilidade de a defesa manifestar-se sobre tais documentos antes de ser proferida sentença. Os documentos, aliás, são provas admitidas no processo penal, nos termos dos arts. 231 e seguintes do Código de Processo Penal.

No caso, a prova documental produzida na fase de investigação está contida nos autos, tendo sido, portanto, submetida ao contraditório em juízo, de forma a permitir ao réu o exercício da ampla defesa.

Assim, os documentos produzidos na fase pré-processual possuem valor probatório, diante da sua irrepetibilidade e da sua presunção de legitimidade, cabendo à defesa, no curso da ação penal, produzir provas em sentido contrário a fim de impugná-la, o que não foi feito.

Sobre o tema, já há julgado deste Tribunal, em processo cuja relatoria para o acórdão me coube:

"DIREITO PENAL. AUSÊNCIA DE PROVAS JUDICIALIZADAS. NÃO OCORRÊNCIA. CONTRABANDO E DESCAMINHO. (...) 1. Os documentos produzidos na fase pré-processual possuem força probatória, dada a sua irrepetibilidade e sua presunção de legitimidade. Ademais, durante o curso da ação penal, na qual vigora o princípio do contraditório e da ampla defesa, a defesa teve conhecimento daquela prova e não a impugnou, nem produziu provas em sentido contrário (...) (TRF4, ACR 5000071-79.2012.404.7005, Sétima Turma, Relatora p/ Acórdão Cláudia Cristina Cristofani, juntado aos autos em 23/03/2015)"

Quanto à materialidade, está ficou devidamente comprovada. De acordo com os documentos acostados na Representação Fiscal para Fins Penais nº 10935.000722/2015-61, especialmente o Demonstrativo de Créditos Tributários Evadidos, o Auto de Infração, a Declaração de Lacração de Veículo, o Termo de Retenção e Lacração de Mercadorias, a Relação de Mercadorias e o Boletim de Ocorrência 2015/678210 (ev. 01, PROCADM2, do processo originário), os quais comprovam a apreensão, no dia 30/06/2015, de 810 (oitocentos e dez) maços de cigarros estrangeiros introduzidos irregularmente no país.

Em relação à autoria, merece reprodução a sentença de lavra da Juíza Federal Substituta Lillian Pfleger, ante a precisa análise do contexto probatório, evitando desnecessária tautologia e rebatendo o pleito absolutório por ausência de provas (ev. 128 do processo originário - grifei):

2.3 Da autoria

Narra a denúncia que, em 30/6/2015, em Cascavel/PR, o réu foi flagrado na posse de cigarros de origem estrangeira (810 maços).

Autor do crime é aquele que realiza a conduta descrita no núcleo do tipo penal. É também autor aquele que, de qualquer modo, concorre para a prática delituosa, nos termos do artigo 29, caput, do Código Penal.

Na espécie em apreço, a autoria delitiva é certa, recaindo sobre a pessoa do denunciado.

A Representação Fiscal para Fins Penais e o Boletim de Ocorrências, nos quais o fato criminoso foi descrito e individualizado, com a devida identificação do acusado, demonstram a autoria do delito em comento. Na confecção dos referidos documentos – verdadeiros e legítimos atos administrativos – foram observadas as formalidades legais, tendo sido elaborado por agentes públicos competentes.

Veja que se mostra suficiente para a configuração da autoria delitiva os documentos elaborados pela autoridade fiscal e policial, em face de sua presunção de legitimidade e veracidade:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. ARTIGO 334, § 1º, ALÍNEA B, DO CÓDIGO PENAL, C/C ARTIGO DO DECRETO-LEI 399/68. CIGARROS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. TESE DESPENALIZANTE JÁ AFASTADA NO CASO CONCRETO. NÃO CONHECIMENTO DO APELO, NO PONTO. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DESNECESSIDADE. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. CONDENAÇÃO MANTIDA. ISENÇÃO DE CUSTAS. (...) O Auto de Infração e Apreensão de Mercadoria, lavrado por Auditor da Receita Federal e assinado pelo réu, por revestir-se dos atributos de presunção de legitimidade e veracidade e por não ter sido desconstituído na instrução, é suficiente para configurar a autoria delitiva. 4. Devidamente comprovadas a autoria e a materialidade dos crimes previstos nos artigos 334, § 1º, alíneas b, do Código Penal, c/c artigo do Decreto-Lei 399/68, e sendo o fato típico, antijurídico e culpável, considerando a inexistência de causas excludentes de ilicitude ou exculpantes, a manutenção da condenação é medida que se impõe. 5. Eventual pedido de concessão de isenção do pagamento de custas deve ser formulado perante o juízo de execução. 6. Apelo improvido, na parte em que conhecido. (TRF4, ACR 5003876-78.2014.404.7002, OITAVA TURMA, Relator VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS, juntado aos autos em 27/01/2015) (grifei)

Conforme acima exposto, os documentos lavrados possuem presunção de legitimidade, cabendo a defesa produzir prova em contrário, que desconstitua aquelas já trazidas. No entanto nenhuma prova foi trazida ao feito que ao menos suscitasse dúvidas ao julgador quanto a sua autoria.

O denunciado José Vieira Lima não foi encontrado para comparecer em seu interrogatório, uma vez que mudou de endereço sem informar o Juízo, tendo sido decretada a revelia, nos termos do artigo 367 do CPP (Evento 72).

Em que pese o silêncio não possa ser utilizado contra ele, deixou de apresentar sua versão para os fatos imputados e, assim, desconstituir aquela apresentada pelo Ministério Público Federal na exordial acusatória.

Ora, a revelia decorreu de desídia do réu, da qual não pode se beneficiar neste momento. Nesse sentido, o artigo 565 do Código de Processo Penal (“Nenhuma das partes poderá argüir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse”).

É pacífico o entendimento de que a ausência do acusado em seu interrogatório, não pode ir a seu favor, de modo a que reste absolvido por ausência de provas. Se por um lado a revelia não implica a confissão ficta quanto aos fatos imputados pela denúncia ao acusado, tem-se, de outro, que não lhe pode favorecer ao ponto de importar na sua absolvição, cumprindo ao julgador valorar o conjunto probatório coligido aos autos a fim de formar sua convicção.

Nesse sentido, cito recente julgado:

PENAL. CONTRABANDO. CIGARROS. ARTIGO 334, § 1º, ALÍNEA B, DO CÓDIGO PENAL. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. RECONHECIMENTO DE TENTATIVA. IMPOSSIBILIDADE. INABILITAÇÃO PARA DIRIGIR VEÍCULO. MANUTENÇÃO. 1. A ausência de interrogatório do réu que, regularmente intimado, deixa de comparecer ao ato, não pode ir a seu favor, de modo a que reste absolvido por ausência de provas; se por um lado a revelia não implica a confissão ficta quanto aos fatos imputados pela denúncia ao acusado, tem-se, de outro, que não lhe pode favorecer ao ponto de importar na sua absolvição, cumprindo ao julgador valorar o conjunto probatório coligido aos autos a fim de formar sua convicção. 2. O crime de contrabando se caracteriza na modalidade de tentativa quando frustrado o intento ilícito ainda na zona primária de fiscalização - Ponte Internacional da Amizade, não sendo o caso dos autos. 3. Comprovadas a materialidade, a autoria delitiva, bem como o elemento subjetivo do tipo e ausentes causas excludentes da ilicitude e da culpabilidade, deve ser mantida a sua condenação pela prática do delito de contrabando. 4. Nos casos de condenação por crime doloso com a utilização de veículo automotor como instrumento, em especial se evidenciado que a fruição do direito de dirigir teve importância no iter criminis, é possível a decretação da inabilitação para dirigir nos termos do artigo 92, III, do Código Penal. (TRF4, ACR 5000407-12.2014.404.7006, SÉTIMA TURMA, Relator SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, juntado aos autos em 09/08/2016) (grifei)

Da mesma forma não há que se falar em cerceamento de defesa. Nesse sentido:

"PENAL. PROCESSO PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. , I, DA LEI Nº 8.137/90. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. TIPICIDADE. MATERIALIDADE. AUTORIA. DOLO. COMPROVAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. (...) Não configura cerceamento de defesa a ausência de interrogatório de réu, citado pessoalmente, que não foi localizado no endereço por ele fornecido, sendo correta a decretação de sua revelia. (...) (TRF4, ACR 5000661-93.2011.404.7004, Sétima Turma, Relator p/ Acórdão José Paulo Baltazar Junior, juntado aos autos em 17/07/2014)

As provas constantes nos autos não permitem a aplicação do princípio do in dubio pro reo, mormente porque não resta dúvida acerca da participação do denunciado no delito ou de sua consciência acerca da prática do delito.

Consta do Boletim de Ocorrências nº 2015/678210 (Evento 2, PROCADM2. p. 14):

Além do mais, o denunciado possui registros pelo mesmo tipo de conduta. Em consulta ao sistema Comprot – Comunicação e Protocolo do Ministério da Fazenda, constata-se que já foi autuado inúmeras vezes (ao menos 34 vezes desde o ano de 2008) pela posse de mercadorias estrangeiras irregularmente introduzidas no território nacional (Evento 127, CERTANTCRIM3 e 4).

Por tudo o que foi acima disposto, não há dúvidas de que as mercadorias aprendidas estavam sendo transportadas pelo acusado. Em face da quantidade apreendida, caracterizada a sua atividade comercial.

Com efeito, também não há falar em ausência de provas judicializadas. Perfeitamente possível, como base para a condenação, a utilização da prova documental produzida durante a fase investigativa.

Vige no processo penal o princípio do livre convencimento motivado ou da persuasão racional, pelo qual o juiz, no exercício de sua função judicante, não está adstrito a qualquer critério de valoração das provas trazidas aos autos.

Por certo, o conteúdo do procedimento administrativo foi integralmente trazido aos autos e, embora seja assente a independência de instâncias, nitidamente, a acusada exerceu plenamente nas duas esferas (ou ao menos foi ofertada tal possibilidade) seu direito de defesa, restando atendido, também, o contraditório e o devido processo legal.

A consideração segundo a qual a condenação exclusivamente fundada em provas produzidas na esfera administrativa (inquérito policial ou outro procedimento administrativo) ofende o princípio do contraditório aplica-se apenas às de natureza testemunhal, uma vez que com relação às provas documentais e periciais, por serem irrepetíveis, como no caso do processo administrativo fiscal, vigora o chamado contraditório diferido ou postergado, a ser exercido na fase judicial.

Assim, por portarem provas irrepetíveis, enquadram-se no rol de exceções previsto no artigo 155 do CPP, de modo que podem amparar a fundamentação de eventual decreto condenatório, ainda que não existam outras provas no mesmo sentido. Além disso, os procedimentos administrativos fiscais gozam de presunção de legitimidade e de veracidade, próprios dos atos administrativos, conforme acima já discorrido.

Este é o entendimento do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

DIREITO PENAL. CONTRABANDO DE CIGARROS. ARTIGO 334-A, § 1º, INCISO V, DO CÓDIGO PENAL. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. LAUDO MERCEOLÓGICO. PROVA JUDICIALIZADA. CONFISSÃO. SÚMULA 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA SUBSTITUTIVA. (...) 4. Os documentos produzidos na fase pré-processual consistem em prova judicializada a partir do momento em que carreados ao feito com a denúncia, oportunizando-se ao réu o contraditório e a ampla defesa. (...) (TRF4, ACR 5000213-44.2016.4.04.7005, OITAVA TURMA, Relator para Acórdão LEANDRO PAULSEN, juntado aos autos em 03/04/2018)

PROCESSO PENAL. CONTRABANDO. CIGARROS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. TRIBUTOS ILUDIDOS. IRRELEVÂNCIA. SAÚDE PÚBLICA. BEM JURÍDICO TUTELADO. ARMAS DE BRINQUEDO. ART. 26 DA LEI 10.826/03 ART. 334 DO CÓDIGO PENAL. MATERIALIDADE. AUTORIA. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. 1. Nos crimes de contrabando e/ou descaminho, a materialidade e a autoria são comprovadas, em regra, com os documentos elaborados e lavrados pela autoridade fiscal competente e responsável pela diligência por ocasião da apreensão das mercadorias. 2. Na internalização de cigarros o bem tutelado é a administração do controle do ingresso (ou saída) de produtos do país, com objetivos específicos que vão da segurança à saúde da população, do meio-ambiente à indústria nacional, dentre tantos outros, de maneira que a representação econômica dos produtos contrabandeados não é o elemento preponderante para a análise da insignificância da conduta. 3. Em se tratando de internalização ilícita de cigarros, inaplicável o princípio da insignificância tendo em vista que se protege, também, a saúde pública. 4. Demonstrado que a arma de brinquedo importada é capaz de iludir o homem comum e, por conseguinte, colocar em risco a ordem pública, mostra-se inaplicável o princípio da insignificância. 5. Havendo prova da existência da hipótese delitiva e ao menos indícios de sua autoria, há justa causa a legitimar o ajuizamento da ação penal, devendo ser recebida a denúncia. 6. Recurso criminal em sentido estrito provido para receber a denúncia, e determinar o retorno dos autos à Origem, para regular processamento. (TRF4 5006858-65.2014.404.7002, Oitava Turma, Relator p/ Acórdão João Pedro Gebran Neto, juntado aos autos em 09/01/2015) (grifei).

Outrossim, não se comprovou a ocorrência de qualquer causa excludente de ilicitude (legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal ou exercício regular de direito), motivo pelo qual considero como antijurídica a conduta da acusada.

Ainda, verifica-se que ao tempo do fato o denunciado era imputável, tinha plena consciência da ilicitude de seus atos e dele era exigível uma conduta diversa, de modo que a culpabilidade está presente.

Dessarte, a conduta praticada pelo denunciado afigura-se típica, antijurídica e culpável, razão pela qual a condenação pela prática do crime de contrabando é medida que se impõe.

Portanto, condeno o réu JOSE VIEIRA LIMA pela prática do delito previsto no artigo 334-A, § 1º, incisos I e V, do Código Penal, c/c artigo do Decreto-lei 399/68.

Como exposto na sentença, o acusado não compareceu ao interrogatório, uma vez que não foi encontrado, fato que resultou a decretação da revelia. Ainda, a defesa não produziu nenhuma prova para desconstituir as presentes nos autos. Não há que se falar, portanto, em ausência de prova judicializada.

Portanto, ao contrário do alegado pela defesa, há nos autos conjunto probatório idôneo, capaz de ensejar a manutenção da condenação de JOSE VIEIRA LIMA pela prática do crime de contrabando.

2.5. Da impossibilidade de desclassificação do delito de contrabando para o crime de descaminho

No caso em exame, não é cabível a desclassificação do delito de contrabando para o de descaminho, tendo em vista a distinção legal relativa aos casos de internalização clandestina no país de mercadorias estrangeiras sem o pagamento dos tributos devidos (descaminho) e a importação de mercadoria proibida (contrabando).

Conforme Auto de Infração anexado na Representação Fiscais Para Fins Penais nº 10935.000722/2015-61 (ev. 01, PROCADM2, do processo originário), foram apreendidos 810 (oitocentos e dez) maços de cigarros de procedência estrangeira sem prova de regular importação, com ilusão de tributos no valor estimado de R$ 2.769,15 (dois mil setecentos e sessenta e nove reais e quinze centavos).

Com efeito, o Supremo Tribunal Federal tem decidido repetidamente que, em se tratando de cigarro a mercadoria importada com elisão de impostos, não há apenas uma lesão ao erário e à atividade arrecadatória do Estado, mas também a outros interesses públicos como a saúde e a atividade industrial internas, configurando-se contrabando, e não descaminho (HC nº 100.367, j. 08-09-2011; HC nº 118.858, j. 03-12-2013; HC nº 120.550, j. 17-12-2013; HC 120.783, j. 25-03-2014). Ilustrativamente cito o seguinte aresto:

PENAL. HABEAS CORPUS. CONTRABANDO (ART. 334, CAPUT, DO CP). PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO-INCIDÊNCIA: AUSÊNCIA DE CUMULATIVIDADE DE SEUS REQUISITOS. PACIENTE REINCIDENTE. EXPRESSIVIDADE DO COMPORTAMENTO LESIVO. DELITO NÃO PURAMENTE FISCAL. TIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA. (...) 4. Em se tratando de cigarro a mercadoria importada com elisão de impostos, há não apenas uma lesão ao erário e à atividade arrecadatória do Estado, mas a outros interesses públicos como a saúde e a atividade industrial internas, configurando-se contrabando, e não descaminho. 5. In casu, muito embora também haja sonegação de tributos com o ingresso de cigarros, trata-se de mercadoria sobre a qual incide proibição relativa, presentes as restrições dos órgãos de saúde nacionais. (...) (STF, HC nº 100.367/RS, Relator Ministro LUIZ FUX j. 09-08-2011, 1ª T., DJe-172 DIVULG 06-09-2011)

Sobre o tema, ainda, os precedentes desta Turma:

PENAL E PROCESSO PENAL. CONTRABANDO. CIGARROS. (...) DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE DESCAMINHO. IMPOSSIBILIDADE. (...) 3. Em se tratando de cigarro a mercadoria internalizada, não há apenas uma lesão ao erário e à atividade arrecadatória do Estado, mas também a outros interesses públicos como a saúde e a atividade industrial internas, configurando-se contrabando, e não descaminho. (...) (grifos) (ACR nº 5002446-83.2013.404.7016, 7ª T., Relator Desembargador Federal MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, por unanimidade, j. 21-06-2016)

PENAL E PROCESSO PENAL. CONTRABANDO. CIGARROS. (...) DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE DESCAMINHO. INCABIMENTO. (...) 3. O Supremo Tribunal Federal decidiu que a importação irregular de cigarros implica não apenas lesão ao erário e à atividade arrecadatória do Estado, mas também a outros interesses públicos, como a saúde e a atividade industrial internas, configurando-se contrabando, e não descaminho. (grifos) (ACR nº 5005449-88.2013.404.7002, 7ª T., Relator Des. Federal MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, por unanimidade, j. 24-05-2016)

Desta forma, tratando-se no caso dos autos da importação de cigarros de procedência estrangeira sem documentação comprobatória da sua regular internalização no território nacional, patente a lesividade da conduta não só ao erário, mas à saúde pública e à atividade industrial interna.

Em tempo, destaco que os cigarros contrabandeados são objeto de regulação especial para fins de importação, de forma que não só houve ilusão de impostos federais, o que configura o crime de descaminho, mas também, sendo o cigarro mercadoria de proibição relativa, sua importação é considerada ilegal, configurando delito de contrabando.

Cabe salientar, ainda, que o crime foi cometido em 30/06/2015, na vigência da Lei 13.008/2014, a qual colocou os crimes de descaminho e de contrabando em artigos diferentes, sendo o art. 334-A do Código Penal destinado ao crime de contrabando, in verbis:

Contrabando

Art. 334-A. Importar ou exportar mercadoria proibida:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos.

§ 1o Incorre na mesma pena quem:

I - pratica fato assimilado, em lei especial, a contrabando;

II - importa ou exporta clandestinamente mercadoria que dependa de registro, análise ou autorização de órgão público competente;

III - reinsere no território nacional mercadoria brasileira destinada à exportação;

IV - vende, expõe à venda, mantém em depósito ou, de qualquer forma, utiliza em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria proibida pela lei brasileira;

V - adquire, recebe ou oculta, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria proibida pela lei brasileira.

§ 2º - Equipara-se às atividades comerciais, para os efeitos deste artigo, qualquer forma de comércio irregular ou clandestino de mercadorias estrangeiras, inclusive o exercido em residências.

§ 3o A pena aplica-se em dobro se o crime de contrabando é praticado em transporte aéreo, marítimo ou fluvial.

O inciso I do artigo supramencionado trata-se de norma penal em branco, a qual é complementada, no caso concreto, pelos artigos 2º e 3º do Decreto-Lei nº 399/68, que equipara a contrabando o transporte de cigarros irregularmente introduzidos no território nacional, nos seguintes termos:

Art. 2º O Ministro da Fazenda estabelecerá medidas especiais de controle fiscal para o desembaraço aduaneiro, a circulação, a posse e o consumo de fumo, charuto, cigarrilha e cigarro de procedência estrangeira.

Art. 3º Ficam incursos nas penas previstas no artigo 334 do Código penal os que, em infração às medidas a serem baixadas na forma do artigo anterior adquirirem, transportarem, venderem, expuserem à venda, tiverem em depósito, possuírem ou consumirem qualquer dos produtos nele mencionados.

Portanto, a conduta do acusado de transportar irregularmente mercadoria proibida subsume-se ao crime de contrabando, forte no art. 334-A, § 1º, I, do Código Penal c/c arts. e 3º do Decreto-Lei 399/68.

Afasto, assim, a alegação defensiva de desclassificação para o crime de descaminho.

2.6. Prestação pecuniária

A pena de prestação pecuniária deve atentar para a situação econômica do réu, sem que seja, no entanto, fixada em valor irrisório que sequer seja sentida como sanção, guardando proporcionalidade, ainda, com a dimensão do crime cometido, de forma a coibi-lo. Nesse sentido, os julgados deste Tribunal:

PENAL E PROCESSO PENAL. CONTRABANDO DE CIGARROS. (...) PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUBSTITUÍDA POR PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. (...) 3. A prestação pecuniária substitutiva da pena privativa de liberdade deve ser fixada de acordo com a dimensão do crime cometido e a capacidade econômica do condenado. (...) (grifos) (ACR nº 5008273-49.2015.404.7002, 7ª T., Relator Desembargador Federal MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, por unanimidade, j. 30/09/2016)

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FALSIDADE IDEOLÓGICA. (...) PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. CRITÉRIOS. (...) 3. A prestação pecuniária deve ser suficiente para a prevenção e reprovação do crime praticado, atentando-se ainda, para a extensão dos danos decorrentes do ilícito e para a situação econômica do condenado, a fim de que se possa viabilizar seu cumprimento, havendo a possibilidade de parcelamento da referida pena, caso comprovada, perante o juízo da execução, a impossibilidade de seu pagamento em parcela única. (...) (grifos) (ACR nº 5001096-82.2016.404.7201, 8ª T., Relator p/ acórdão Desembargador Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS, j. 14-06-2017)

Segundo dispõe o artigo 45, § 1º, do Código Penal, a prestação pecuniária deve ser fixada entre os limites mínimo de 1 (um) e máximo de 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos.

No caso, o réu foi foi flagrado transportando 810 maços de cigarros de origem estrangeira, mercadorias avaliadas pela Receita Federal em R$ 3.645,00 (três mil seiscentos e quarenta e cinco reais), cujos tributos federais que seriam incidentes alcançariam o valor de R$ 2.769,15 (dois mil setecentos e sessenta e nove reais e quinze centavos), conforme documentos juntados ao evento 1 do processo originário.

Quanto à situação econômico-financeira do réu, este não se apresentou em Juízo. A defesa sustenta que o salário recebido pelo acusado é destinado à sua subsistência, porém em nenhum momento demonstra a renda do mesmo. Ainda, não foi anexado pela parte nenhum documento apto a comprovar a situação de incapacidade econômica do réu.

Ocorre que a simples declaração da parte ré, sem qualquer comprovação nos autos, de que sua situação financeira é precária, aliado ao fato de estar sendo assistido pela Defensoria Pública, por si só, não são suficientes para a fixação da prestação pecuniária no mínimo legal.

Inexistindo causas que comprovem a impossibilidade de cumprimento da pena imposta e, sendo suficiente e proporcional o valor fixado, não é cabível a redução pretendida. Conforme referido, o argumento da hipossuficiência econômica não se mostra apto a reduzir o valor da prestação pecuniária, mormente quando desprovido de qualquer documento hábil a sua comprovação. No caso sob exame, resta evidente que o valor da prestação pecuniária foi aplicado em consonância com os postulados da proporcionalidade e da razoabilidade, isto é, guardando proporção com o delito cometido, e possibilitando ao recorrente o seu devido cumprimento.

A propósito do tema, os seguintes julgados desta Corte:

PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. PRESTAÇÃOPECUNIÁRIA. ADEQUAÇÃO À GRAVIDADE DO DELITO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA INCAPACIDADE ECONÔMICA DO APENADO. 1. A prestação pecuniária deve ser fixada em patamar razoável e proporcional, devendo ser adequada tanto à gravidade da infração, de forma a coibi-la, quanto às condições econômicas do apenado. (...) (grifos) (Embargos Infringentes e de Nulidade nº 0003212-09.2008.404.7208, 4ª Seção, Relator Des. Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, j. 10/03/2016, DJ 28/03/2016)

PENAL. PROCESSO PENAL. DESCAMINHO. ART. 334 DO CÓDIGO PENAL.(...) VALOR DA PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. (...) 4. Embora seja cabível a redução da prestação pecuniária ou mesmo a substituição por outra espécie de pena restritiva de direitos, para tanto é preciso haver prova da alegada impossibilidade financeira do condenado de arcar com o pagamento. (...) (grifos) (ACR nº 5002847-27.2013.404.7002, 8ª T., Relator Desembargador Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, por unanimidade, j. 18/03/2016)

Em decorrência, reputo adequada a fixação de prestação pecuniária no montante de 02 (dois) salários mínimos, conforme operado na origem, a qual mostra-se adequada e suficiente à reprovação e prevenção do delito em tela.

Ressalto, ademais, a possibilidade de parcelamento da prestação pecuniária, a critério do Juízo da Execução.

2.7. Prestação pecuniária e salário mínimo da época do fato

Requer o apelante que o cálculo da prestação pecuniária, fixada em 02 (dois) salários mínimos, tome por base o valor do salário mínimo vigente à época dos fatos, e não da data do pagamento, aplicando por analogia a previsão de base de cálculo do valor da multa.

A tese não prospera.

A decisão proferida pelo Juízo a quo está em consonância com o entendimento firmado neste Tribunal no sentido de que se considera, no cálculo da prestação pecuniária, o valor do salário mínimo da época do pagamento, e não da data do fato, não se aplicando o art. 49, § 1º do Código Penal (multa penal) por analogia.

Isso porque, diferentemente da multa penal, a prestação pecuniária tem caráter de recomposição do dano causado à vítima e, por isso, deve ser calculada com base no salário mínimo vigente à data do pagamento.

Nesse sentido, os precedentes:

PENAL. CONTRABANDO. CIGARROS. ARTIGO 334-A, § 1º, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL, C/C OS ARTIGOS E 3º DO DECRETO-LEI Nº 399/68. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DESNECESSIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA DESCAMINHO. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. PREJUDICADO. LAUDO MERCEOLÓGICO. DESNECESSIDADE. PRELIMINARES. NÃO ACOLHIDAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. AFASTAMENTO DAS VETORIAIS ANTECEDENTES E CONDUTA SOCIAL DO AGENTE. POSSIBILIDADE. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. REDUÇÃO. INVIABILIDADE. BASE DE CÁLCULO. MOMENTO DO PAGAMENTO. CUSTAS PROCESSUAIS E ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUÍTA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. PERDIMENTO DO VEÍCULO. AFASTADO. 1. (...) 7. Para definição do valor da prestação pecuniária, dentre os parâmetros estabelecidos pelo artigo 45, § 1º, do Código Penal, deve-se considerar certos fatores, de modo a não tornar a prestação em pecúnia tão diminuta a ponto de mostrar-se inócua, nem tão excessiva de maneira a inviabilizar seu cumprimento. No caso, incabível a redução do valor fixado na sentença. 9. A base de cálculo da prestação pecuniária é a do salário mínimo vigente ao tempo de seu pagamento, sendo incabível a aplicação analógica da regra de cálculo da pena de multa, por suas funções e efeitos diversos. (...) (TRF4, ACR 5005858-84.2015.4.04.7005, SÉTIMA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, juntado aos autos em 07/02/2018)

DIREITO PENAL. CONTRABANDO. CIGARRO. ART. 334-A, § 1º, I, DO CÓDIGO PENAL. CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA DO CRIME COMO DESCAMINHO. IMPOSSIBILIDADE. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DESNECESSIDADE. AUSÊNCIA DE LAUDO MERCEOLÓGICO. PROVA JUDICILAIZADA. DOSIMETRIA DA PENA. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. 1. (...). 7. A prestação pecuniária tem caráter de recomposição do dano causado a vítima, e por isso deve ser calculada com base no salário-mínimo vigente à data do pagamento, porquanto atualizado. (TRF4, ACR 5000938-33.2016.4.04.7005, OITAVA TURMA, Relator LEANDRO PAULSEN, juntado aos autos em 24/10/2017)

Na mesma linha, decisões do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. VIOLAÇÃO DO ART. 45, § 1º, DO CP. SUPOSTA ILEGALIDADE NA DECISÃO QUE CALCULOU A PENA SUBSTITUTIVA CONSIDERANDO O VALOR DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DO PAGAMENTO. TESE DE QUE O VALOR DO SALÁRIO MÍNIMO É AQUELE VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO § 1º DO ART. 49 DO CP. IMPOSSIBILIDADE. INSTITUTOS DISTINTOS. ACÓRDÃO IMPUGNADO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA NESTA CORTE SUPERIOR. Agravo regimental improvido. ..EMEN:(AGARESP 201602768163, SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, STJ - SEXTA TURMA, DJE DATA:15/03/2017 ..DTPB:.)

PENAL. RECURSO ESPECIAL. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. CÁLCULO. SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DO PAGAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 49, § 1º, DO CP. I - A pena restritiva de direitos consistente na prestação pecuniária deve ser calculada com base no valor do salário mínimo vigente à época do pagamento. II - O disposto no art. 49, § 1º, do CP, destina-se, tão-somente, à pena de multa, sendo incabível sua aplicação analógica em relação ao cálculo da prestação pecuniária, porquanto tratam-se de institutos jurídicos diversos. Recurso especial desprovido. (RESP 200601957101, FELIX FISCHER, STJ - QUINTA TURMA, DJ DATA:04/06/2007 PG:00424 ..DTPB:.)

Correta, então, a decisão do juízo sentenciante que tomou como base para o cálculo da prestação pecuniária o valor do salário mínimo vigente no momento do pagamento, de forma que decisão atacada não merece retoques.

2.8. Isenção de custas

No que tange ao pedido de isenção do pagamento das custas processuais, deverá ele ser formulado perante o Juízo da Execução, onde a situação econômica de cada condenado poderá ser melhor avaliada, na medida em que o réu não trouxe aos autos elementos suficientes para a devida análise.

Nesse norte os julgados desta Corte:

PENAL E PROCESSO PENAL. (...) JUSTIÇA GRATUITA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. (...) 4. Compete ao Juízo da Execução examinar o pedido de isenção de custas, porquanto aquela é a fase adequada para aferir a real situação financeira do condenado, ao tempo do cumprimento da pena. (grifos) (ACR nº 5008273-49.2015.404.7002, 7ª T., Relator Desembargador Federal MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, por unanimidade, j. 30/09/2016)

DIREITO PENAL. IMPORTAÇÃO DE MUNIÇÕES SEM AUTORIZAÇÃO DA AUTORIDADE COMPETENTE. (...) GRATUIDADE JUDICIÁRIA. (...) 5. A questão relativa ao pedido de assistência judiciária gratuita, com isenção do pagamento das custas processuais, deve ser apreciada pelo Juízo da Execução, a quem cabe fixar as condições de adimplemento e autorizar, inclusive, eventual parcelamento do valor devido, conforme lhe faculta a Lei nº 7.210, de 11/07/84, art. 66, V, a, c/c art. 169, § 1º. (...) (grifos) (ACR nº 5000406-32.2011.404.7103, 8ª T., Relator Desembargador Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, por unanimidade, j.14/12/2016)

3. Execução provisória das penas

A questão da execução provisória da pena, que corresponde ao cumprimento da pena a partir da decisão condenatória proferida em segunda ou última instância pelos Tribunais, foi trazida a debate no Supremo Tribunal Federal no âmbito do HC n. 126292, julgado em 17/02/2016, no qual, por sete votos favoráveis contra três votos contrários, o Plenário da Corte Suprema entendeu que a possibilidade de início da execução da pena condenatória após a confirmação da sentença em segundo grau não ofende o princípio constitucional da presunção da inocência, ao argumento de que a segunda instância encerra a análise de fatos e provas que assentaram a culpa do condenado.

Tal julgado marcou a alteração de entendimento da Corte Suprema, que desde o ano de 2009, no julgamento do HC n. 84078, condicionava a execução da pena ao trânsito em julgado da condenação, mas ressalvava a possibilidade de prisão preventiva. O HC n. 126292, em verdade, retoma a jurisprudência consolidada até o ano de 2009, da qual se extraía que a presunção da inocência não impedia a de pena confirmada em segunda instância. Nesse sentido, é exemplo o seguinte julgado:

PROCESSO PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PREQUESTIONAMENTO. OFENSA REFLEXA. DEVIDO PROCESSO LEGAL. EFEITO DEVOLUTIVO. I. - Ausência de prequestionamento das questões constitucionais invocadas no recurso extraordinário. II. - Somente a ofensa direta à Constituição autoriza a admissão do recurso extraordinário. No caso, a apreciação das questões constitucionais não prescinde do exame de norma infraconstitucional. III. - Alegação de ofensa ao devido processo legal: CF, art. , LV: se ofensa tivesse havido, seria ela indireta, reflexa, dado que a ofensa direta seria a normas processuais. E a ofensa a preceito constitucional que autoriza a admissão do recurso extraordinário é a ofensa direta, frontal. IV. - O recurso especial e o recurso extraordinário, que não têm efeito suspensivo, não impedem a execução provisória da pena de prisão. Regra contida no art. 27, § 2º, da Lei 8.038/90, que não fere o princípio da presunção de inocência. Precedentes. V. - Precedentes do STF. VI. - Agravo não provido. (AI-AgR 539291, CARLOS VELLOSO, STF.)

Está-se diante de colisão de princípios constitucionais, devendo cada interesse contraposto ceder em face do outro, de molde a que se estabeleça adequada relação de precedência - e cabe exatamente ao Supremo Tribunal Federal construir esta solução.

O Relator do HC n. 126.292-SP, Ministro Teori Zavascki, destacou em seu voto que"a presunção da inocência não impede que, mesmo antes do trânsito em julgado, o acórdão condenatório produza efeitos contra o acusado", fazendo referência ao contido na Lei Complementar 135/2010 (Lei da Ficha Limpa), a qual expressamente consagra como causa de inelegibilidade a existência de sentença condenatória proferida por órgão colegiado (independente de trânsito em julgado). Para além disso, citou manifestação da Ministra Ellen Gracie, proferida no âmbito do HC n. 85886, quando salientou que" em país nenhum do mundo, depois de observado o duplo grau de jurisdição, a execução de uma condenação fica suspensa aguardando referendo da Suprema Corte ".

O entendimento referido foi confirmado pela Corte, com repercussão geral (Tema 925), por ocasião do julgamento do ARE 964246 (DJE 25/11/2016), restando assentada a seguinte tese jurídica:"A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo , inciso LVII, da Constituição Federal."

Ainda, sobre o tema, a Quarta Seção deste Tribunal assim decidiu:

PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA. CRITÉRIO TEMPORAL PARA SEU RECONHECIMENTO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA PRIVATIVA DA LIBERDADE. POSSIBILIDADE, QUANDO COMPLETADO O JULGAMENTO EM SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO, AINDA QUE SEJA CABÍVEL OU MESMO QUE OCORRA A INTERPOSIÇÃO DE EVENTUAL RECURSO ESPECIAL OU EXTRAORDINÁRIO. 1. Consoante a atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, transcorridos mais de trinta dias entre crimes da mesma espécie, praticados pelo mesmo agente, não se caracteriza a circunstância temporal necessária ao reconhecimento da continuidade delitiva. 2. No julgamento do HC nº 126.292, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, alterando o entendimento antes fixado no julgamento do HC n. 84.078, firmou a orientação no sentido de que, exaurido o duplo grau de jurisdição, a execução da pena pode iniciar-se, independentemente do cabimento ou mesmo da interposição de eventual recurso especial ou extraordinário. 3. À luz dessa nova orientação, verifica-se que a execução da pena pode iniciar-se: a) quando se completar o julgamento da apelação criminal, exceto no que tange à parcela do julgado que puder dar ensejo à interposição de embargos infringentes e de nulidade; b) quando transcorrer in albis o prazo para a interposição de embargos infringentes e de nulidade, no que tange à parcela do julgado que poderia dar ensejo à sua interposição; c) quando se completar o julgamento dos embargos infringentes e de nulidade eventualmente interpostos, na porção que, impugnável por meio deles, constituir seu objeto. 4. Ressalta-se que: a) o julgamento da apelação criminal completa-se com o julgamento dos eventuais embargos de declaração interpostos do acórdão que a tiver julgado; b) o julgamento dos embargos infringentes e de nulidade completa-se com o julgamento dos eventuais embargos de declaração interpostos do acórdão que os tiver julgado; c) a eventual interposição abusiva de embargos de declaração, uma vez reconhecida, não constituirá óbice ao imediato início da execução da pena, quando cabível. 5. No que tange à medida a ser manejada, ela consistirá no encaminhamento de comunicado ao juízo de origem, dando-lhe ciência do preenchimento das condições necessárias ao início da execução da pena, e determinando-lhe que a deflagre. Além disso, quando necessário, caberá à Secretaria do Tribunal promover a remessa, à Vara de origem, das peças necessárias à formação ou à complementação do processo de execução penal. (TRF4, ENUL 5008572-31.2012.404.7002, Quarta Seção, Relator p/ Acórdão Sebastião Ogê Muniz, juntado aos autos em 11/04/2016)

Na esteira do julgado supra transcrito, a 4ª Seção desta Corte Regional, na Sessão realizada em 12/12/2016, editou a súmula 122, cujo enunciado prescreve:"Encerrada a jurisdição criminal de segundo grau, deve ter início a da pena imposta ao réu, independentemente da eventual interposição de recurso especial ou extraordinário."

Em outras palavras, esta Corte tem deferido o início da execução da pena após o julgamento de eventuais Embargos de Declaração ou de embargos infringentes e de nulidade.

E esta regra de cumprimento provisório da privativa de liberdade alcança também as condenações que impõem as penas alternativas (restritivas de direitos).

Aliás, quanto a este tema, a despeito do entendimento expendido pelo STJ no ERESP 1.619.087-SC alinho-me à posição adotada no Supremo Tribunal Federal no sentido de ser possível o início da execução provisória das penas restritivas de direitos.

No voto lançado pelo Ministro Edson Fachin no julgamento paradigma do Supremo Tribunal Federal, o HC 126.292, consta expressamente que o artigo 147 da Lei de 7.210/1984 não constitui óbice para a penal provisória. Transcrevo trecho do referido voto:

(...)

Da leitura que faço dos artigos 102 e 105 da Constituição da República, igualmente não depreendo, o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, terem sido concebidos, na estrutura recursal ali prevista, para revisar"injustiças do caso concreto". O caso concreto tem, para sua escorreita solução, um Juízo monocrático e um Colegiado, este formado por pelo menos três magistrados em estágio adiantado de suas carreiras, os quais, em grau de recurso, devem reexaminar juízos equivocados e sanar injustiças.

O revolvimento da matéria fática, firmada nas instâncias ordinárias, não deve estar ao alcance das Cortes Superiores, que podem apenas dar aos fatos afirmados nos acórdãos recorridos nova definição jurídica, mas não nova versão. As instâncias ordinárias, portanto, são soberanas no que diz respeito à avaliação das provas e à definição das versões fáticas apresentadas pelas partes.

Ainda, o acesso via recurso ao Supremo Tribunal Federal e ao Superior Tribunal de Justiça se dá em caráter de absoluta excepcionalidade. A própria definição constitucional da quantidade de magistrados com assento nessas Cortes repele qualquer interpretação que queria delas fazer instâncias revisoras universais.

A finalidade que a Constituição persegue não é outorgar uma terceira ou quarta chance para a revisão de um pronunciamento jurisdicional com o qual o sucumbente não se conforma e considera injusto.

O acesso individual às instâncias extraordinárias visa a oportunizar a esta Suprema Corte e ao Superior Tribunal de Justiça exercerem seus papéis de estabilizadores, uniformizadores e pacificadores da interpretação das normas constitucionais e do direito infraconstitucional.

Tanto é assim que o art. 102, § 3º, da Constituição Federal exige demonstração de repercussão geral das questões constitucionais debatidas no recurso extraordinário. Ou seja, não basta ao recorrente demonstrar que no julgamento de seu caso concreto malferiu-se um preceito constitucional. Necessário que demonstre, além disso, no mínimo, a transcendência e relevância da tese jurídica a ser afirmada pelo Supremo Tribunal Federal.

A própria Constituição é que põe o Supremo Tribunal Federal primordialmente a serviço da ordem jurídica e apenas reflexamente a operar para apreciar situações de injustiças individuais.

Se a própria Constituição repele o acesso às Cortes Superiores com o singular propósito de resolver uma alegada injustiça individual, decorrente do erro de julgamento por parte das instâncias ordinárias, não depreendo inconstitucionalidade no art. 27, § 2º, da Lei nº 8.038/90 ao estabelecer que os recursos extraordinário e especial serão recebidos no efeito meramente devolutivo.

No plano infraconstitucional, as regras da Lei 7.210/84 (Lei de execução Penal, verbi gratia, os arts. 147 e 164) que porventura possam ser interpretadas como a exigir a derradeira manifestação dos Tribunais Superiores sobre a sentença penal condenatória para a execução penal iniciar-se, deixam de ser, a meu ver, argumento suficiente a impedir a execução penal depois de esgotadas as instâncias ordinárias, porque anteriores à Lei nº 8.038/90.

A opção legislativa de dar eficácia à sentença condenatória tão logo confirmada em segundo grau de jurisdição está consentânea com a razão constitucional da própria existência dos recursos às instâncias extraordinárias.

(...)

Aqui, peço vênia para transcrever, ainda, excertos do voto do HC 142.750/RJ (02-06-2017), de lavra do Ministro Luiz Fux:

(...) apesar da pena restritiva de direitos não ter como pressuposto a segregação do condenado em estabelecimento prisional, não se pode questionar sua natureza de sanção penal, mormente se considerada a possibilidade de conversão em pena privativa de liberdade. Assim, não se visualiza qualquer razão para que se diferencie as duas modalidades de sanção no que condiz à possibilidade de execução provisória da pena.

Com efeito, saliento que o desenvolvimento da força normativa da Constituição, nesse aspecto, está em que a presunção de inocência, na qualidade de princípio e não de regra, é passível de ponderação com outros princípios e valores constitucionais de mesma densidade e cessa a partir do momento em que se comprova a culpabilidade do agente, máxime, em segundo grau de jurisdição, encerrando um julgamento impassível de ser modificado pelos Tribunais Superiores, acerca da matéria fático-probatória.

Nesse sentido, recente julgado deste Tribunal:

HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO. CABIMENTO. CONDENAÇÃO EM SEGUNDO GRAU. HIGIDEZ. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC nº 126.292, resgatou jurisprudência antes consolidada que entendia constitucional a execução provisória da pena, afastando entendimento de violação à presunção de inocência. Em sessão realizada em 05/10/2016, a nova orientação da Corte Suprema foi confirmada quando, no julgamento das ADCs 43 e 44 o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu que o artigo 283 do Código de Processo Penal não impede o início da execução da pena após condenação em segunda instância (Rel. Min. Marco Aurélio, DJE 216 em 07/10/2016). 2. A 4ª Seção desta Corte, em Sessão realizada em 12/12/2016, editou a 'Súmula nº 122: Encerrada a jurisdição criminal de segundo grau, deve ter início a execução da pena imposta ao réu, independentemente da eventual interposição de recurso especial ou extraordinário'. 3. Os recursos excepcionais, de regra destituídos de efeito suspensivo, visam não propriamente ao julgamento do caso concreto, mas à preservação da higidez e da coerência do sistema jurídico, buscando a uniformização da interpretação da lei federal e da Constituição. Assim, a formação ou a confirmação de um juízo condenatório em segundo grau exaure, de fato e de direito, a análise probatória e as instâncias ordinárias de jurisdição. 4. O STF não fez distinção das penas privativas de liberdade daquelas restritivas de direitos, tratando do tema de cumprimento das penas em caráter geral, lato sensu. Nesse curso, há pleno cabimento da construção da Suprema Corte no que se refere ao comando sentencial que condena em penas restritivas de direitos. (7ª Turma, HC 5049072-23.2017.404.0000/RS, Relatora. Desa. Federal Cláudia Cristina Cristofani, julgado em 10-10-2017).

Nessa quadra, atendidas as condições estabelecidas nos embargos infringentes e de nulidade nº 5008572-31.2012.404.7002, com o esgotamento da jurisdição ordinária desta Corte, deve a Secretaria realizar a imediata comunicação ao Juízo de origem, para a formação do processo de execução provisória das penas impostas ao réu condenado.

4. Conclusão

Mantida a condenação de JOSE VIEIRA LIMA como incurso nas sanções do artigo 334-A, § 1º, incisos I e V, do Código Penal, c/c artigo do Decreto-Lei nº 399/68, à pena de 2 (dois) anos de reclusão, em regime inicial aberto. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária equivalente a 02 (dois) salários mínimos, vigentes na data do pagamento, e prestação de serviços à comunidade, à razão de 1 (uma) hora por dia de condenação.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso defensivo e determinar, quando houver o esgotamento da jurisdição ordinária desta Corte, a imediata comunicação ao juízo de origem para o início da execução provisória das penas.


Documento eletrônico assinado por CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001253101v34 e do código CRC 6dbe3e1f.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI
Data e Hora: 5/8/2019, às 17:17:30

5002712-98.2016.4.04.7005
40001253101 .V34

Conferência de autenticidade emitida em 13/09/2019 22:04:20.

Documento:40001253102
Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300 - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51) 3213-3232

Apelação Criminal Nº 5002712-98.2016.4.04.7005/PR

RELATORA: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

APELANTE: JOSE VIEIRA LIMA (RÉU)

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

EMENTA

PENAL e processo penal. CONTRABANDO. CIGARROS. nulidade do decreto de revelia. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DESNECESSIDADE. LAUDO MERCEOLÓGICO. PRESCINDIBILIDADE. PRINCÍPIOS DA INSIGNIFICÂNCIA. OFENSIVIDADE. IRRELEVÂNCIA PENAL DO FATO. INAPLICABILIDADE. PROVA JUDICIALIZADA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA DESCAMINHO. IMPOSSIBILIDADE. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. MANTIDA. SALÁRIO MÍNIMO. ÉPOCA DOS FATOS. IMPOSSIBILIDADE. ISENÇÃO DE CUSTAS. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. JUÍZO DA EXECUÇÃO.

1. Embora o decreto de revelia tenha sido irregular, foi facultado ao acusado novo interrogatório. Ainda, mesmo que tivesse sido expedida carta precatória para intimá-lo da nova audiência no novo endereço por ele fornecido, a intimação teria retornado negativa, pois pessoa residente no local há dez anos disse não conhecer o réu, de sorte que ausente o prejuízo.

2. O processo penal é regido pelo princípio pas de nullité sans grief, materializado no art. 563 do Código de Processo Penal, não sendo possível o reconhecimento de nulidade, ainda que absoluta, sem a demonstração do efetivo prejuízo.

3. A conclusão do processo administrativo não é condição de procedibilidade para a deflagração do processo-crime pela prática de delito do artigo 334-A do Código Penal, tampouco a constituição definitiva do crédito tributário é pressuposto ou condição objetiva de punibilidade.

4. A Receita Federal do Brasil é órgão responsável pelo controle e repressão do ingresso irregular de mercadorias estrangeiras no território brasileiro, possuindo seus agentes aptidão técnica para diagnosticar se as mercadorias apreendidas são efetivamente de origem estrangeira e, contam os mesmos com instrumentos hábeis para mensurar o seu valor, sendo desnecessária a elaboração de laudo merceológico para constatação da materialidade do crime de contrabando ou descaminho.

5. Considerando a quantidade de cigarros de procedência estrangeira apreendida (810 maços), inaplicável o princípio da insignificância.

6. Os princípios da ofensividade e da irrelevância penal do fato não podem conduzir à desconsideração da norma penal incriminadora, sobretudo quando o caso não está acobertado por circunstâncias excepcionais que justifiquem a incidência de tais princípios. No caso, a reiteração delitiva ao longo de anos revela que o réu assumiu o comportamento criminoso, adotando-o como modo de vida, de modo que a adoção de tais princípios levaria à banalização da norma penal que pune a prática do crime de contrabando.

7. No contrabando e no descaminho, a autoria e a materialidade se comprovam, usualmente, pelos documentos lavrados pelas autoridades competentes responsáveis pela realização das diligências

8. Os documentos produzidos na fase pré-processual possuem valor probatório, diante da sua irrepetibilidade e da sua presunção de legitimidade e veracidade, cabendo à defesa, no curso da ação penal, produzir provas em sentido contrário a fim de impugná-los, o que não foi feito.

9. As provas produzidas no curso do procedimento administrativo estão sujeitas ao contraditório diferido, ou seja, para o momento em que os elementos são trazidos a juízo, momento em que serão observadas as garantias do devido processo legal e da ampla defesa.

10. Em se tratando de cigarro a mercadoria importada com elisão de impostos, não há apenas uma lesão ao erário e à atividade arrecadatória do Estado, mas também a outros interesses públicos como a saúde e a atividade industrial internas, configurando-se contrabando, e não descaminho.

11. Não há qualquer excesso na prestação pecuniária, sendo possível ao Juízo da Execução adequar as condições de adimplemento à realidade financeira do acusado, autorizando, inclusive, o parcelamento do valor devido.

12. Diferentemente da multa penal, a prestação pecuniária tem caráter de recomposição do dano causado à vítima e, por isso, deve ser calculada com base no salário mínimo vigente à data do pagamento.

13. A questão relativa ao pedido de assistência judiciária gratuita, com isenção do pagamento das custas processuais, deve ser apreciada pelo Juízo da Execução.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 7ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento ao recurso defensivo e determinar, quando houver o esgotamento da jurisdição ordinária desta Corte, a imediata comunicação ao juízo de origem para o início da execução provisória das penas, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 10 de setembro de 2019.


Documento eletrônico assinado por CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001253102v8 e do código CRC d084e964.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI
Data e Hora: 11/9/2019, às 17:15:1

5002712-98.2016.4.04.7005
40001253102 .V8

Conferência de autenticidade emitida em 13/09/2019 22:04:20.

Extrato de Ata
Poder Judiciário
Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 10/09/2019

Apelação Criminal Nº 5002712-98.2016.4.04.7005/PR

RELATORA: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

REVISOR: Juiz Federal DANILO PEREIRA JÚNIOR

PRESIDENTE: Desembargador Federal LUIZ CARLOS CANALLI

PROCURADOR (A): IPOJUCAN CORVELLO BORBA

APELANTE: JOSE VIEIRA LIMA (RÉU)

ADVOGADO: ALEXANDRE VARGAS AGUIAR (DPU)

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária do dia 10/09/2019, na sequência 10, disponibilizada no DE de 22/08/2019.

Certifico que a 7ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:

A 7ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DEFENSIVO E DETERMINAR, QUANDO HOUVER O ESGOTAMENTO DA JURISDIÇÃO ORDINÁRIA DESTA CORTE, A IMEDIATA COMUNICAÇÃO AO JUÍZO DE ORIGEM PARA O INÍCIO DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA DAS PENAS.

RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

Votante: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

Votante: Juiz Federal DANILO PEREIRA JÚNIOR

Votante: Desembargador Federal LUIZ CARLOS CANALLI

VALERIA MENIN BERLATO

Secretária


Conferência de autenticidade emitida em 13/09/2019 22:04:20.