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17 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - APELAÇÃO CRIMINAL : ACR 50074040920174047005 PR 5007404-09.2017.4.04.7005 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300 - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51) 3213-3232

Apelação Criminal Nº 5007404-09.2017.4.04.7005/PR

RELATORA: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

APELANTE: RENATA DE SOUZA CHAVES (RÉU)

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

RELATÓRIO

O Ministério Público Federal ofereceu denúncia em face de RENATA DE SOUZA CHAVES, dando-a como incursa nas sanções do artigo 334, § 1º, inciso IV, do Código Penal em razão dos fatos assim descritos na inicial (ev. 1, DENUNCIA1, autos originários):

Em 20 de dezembro de 2016, em horário não especificado nos autos, no terminal rodoviário do município de Cascavel/PR, a Equipe do Batalhão de Fronteira da Polícia Militar abordou um ônibus que se encontrava no local. Ao vistoriar o mencionado veículo, os agentes lograram êxito em encontrar e apreender grande quantidade de mercadorias de origem estrangeira (eletrônicos), desacompanhadas da documentação comprobatória da regular internalização e do recolhimento dos tributos devidos por força da entrada de tais produtos no território nacional, as quais estavam sendo transportadas por RENATA DE SOUZA CHAVES.

A mercadoria apreendida na referida ocasião foi avaliada pela Receita Federal em R$ 5.744,70 (cinco mil, setecentos e quarenta e quatro reais, e setenta centavos). De acordo com a informação prestada pela Receita Federal do Brasil (fls.05/06), os tributos federais (II + IPI) iludidos por força da internalização de mercadorias pela denunciada, totalizaram a cifra de R$ 3.101,52 (três mil, cento e um reais, e cinquenta e dois centavos).

Outrossim, verificou-se que há junto ao Auto de Infração e Apreensão de Mercadorias (fl. 07-08), a existência de outros procedimentos administrativos, instaurados em razão de fatos similares aos versados nos presentes autos, em nome da denunciada, fato que, na esteira do entendimento jurisprudencial sobre matéria, afasta a incidência do princípio da insignificância ao caso, ante o maior grau de reprovabilidade da conduta da agente.

Diante da reiterada conduta delitiva por parte da acusada, expediu-se ofício à Receita Federal do Brasil; constatou-se, assim, (fls. 29-33) que o total de tributos iludidos face a todas apreensões de mercadorias na posse da denunciada gerou o montante de R$ 30.178,98 (trinta mil, cento e setenta e oito reais, e noventa e oito centavos).

A materialidade delitiva e os indícios de autoria exsurgem do Demonstrativo Presumido de Tributos (fl. 05/06) e do Auto de Infração e Apreensão de Mercadorias (fls. 07/08), do Boletim de Ocorrência Policial nº AE 644433 (fls. 11/13), do Termo de Retenção e Lacração de Mercadorias (fls. 14), e Ofício nº 0288/17/DRF/CLV/PR/SAANA da Receita Federal do Brasil (fls. 29/33).

Desta forma, conclui-se que a denunciada RENATA DE SOUZA CHAVES, com vontade livre e consciente, adquiriu, recebeu, ocultou e transportou, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial, mercadorias de procedência estrangeira, desacompanhadas de documentação legal.

A natureza e a grande quantidade das mercadorias apreendidas revelam a sua destinação comercial.

Assim agindo, a denunciada incorreu na sanção legal do artigo 334, § 1º, inciso IV, do Código Penal (redação dada pela Lei nº. 13.008/2014).

A denúncia foi recebida em 12/11/2017 (ev. 3, DESPADEC1, autos originários).

O Ministério Público Federal deixou de oferecer o benefício da suspensão condicional do processo (ev. 1, DENUNCIA1, autos originários).

Instruído o feito, sobreveio sentença (ev. 57, SENT1, autos originários), publicada em 30/04/2019, julgando procedente a pretensão punitiva estatal para condenar Renata de Souza Chaves pela prática do crime inscrito no artigo 334, § 1º, inciso IV, do Código Penal à pena privativa de liberdade de 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, sendo prestação pecuniária, no valor de 4 (quatro) salários mínimos, e prestação de serviços à comunidade.

A defesa apelou. Em suas razões (ev. 71, RAZAPELCRIM1, autos originários), pugnou pelo reconhecimento da nulidade do feito em razão da ausência de constituição do crédito tributário, bem como nulidade processual decorrente da inexistência de laudo merceológico.

No mérito, postulou a absolvição, em razão da inexistência de provas judicializadas, da atipicidade formal da conduta, bem como pela aplicação dos princípios da adequação social, ofensividade e irrelevância penal do fato.

Quanto à dosimetria, pediu a valoração neutra da vetorial antecedentes, a diminuição da prestação pecuniária, com a fixação do cálculo conforme o salário mínimo da época do fato.

Requereu a isenção de custas e, por fim, o prequestionamento das normas jurídicas invocadas.

Com contrarrazões (ev. 74, PARECER_1, autos originários), subiram os autos a este Regional.

A douta Procuradoria Regional da República opinou pelo provimento parcial do recurso defensivo (ev. 4, PARECER1).

É o relatório.

À revisão.


Documento eletrônico assinado por CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001247774v21 e do código CRC 57c27752.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI
Data e Hora: 20/8/2019, às 14:41:3

5007404-09.2017.4.04.7005
40001247774 .V21

Conferência de autenticidade emitida em 13/09/2019 22:03:01.

Documento:40001247775
Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300 - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51) 3213-3232

Apelação Criminal Nº 5007404-09.2017.4.04.7005/PR

RELATORA: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

APELANTE: RENATA DE SOUZA CHAVES (RÉU)

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

VOTO

Conforme relatado, RENATA DE SOUZA CHAVES foi condenada nas sanções do artigo 334, § 1º, inciso IV, do Código Penal, à pena de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão em regime inicial aberto, substituída por prestação pecuniária no valor de 4 (quatro) salários mínimos e prestação de serviços à comunidade.

A defesa apela. Em suas razões, pugnou pelo reconhecimento da nulidade do feito em razão da ausência de constituição do crédito tributário, bem como nulidade processual decorrente da inexistência de laudo merceológico. No mérito, postulou a aplicação dos princípios da adequação social, ofensividade e irrelevância penal do fato. Argumentou ter ocorrido atipicidade formal da conduta. Quanto à dosimetria, pediu a valoração neutra da vetorial antecedentes, a diminuição da prestação pecuniária, e o cálculo conforme o salário mínimo da época do fato. Requereu a isenção de custas e, por fim, o prequestionamento das normas jurídicas invocadas.

Passo à análise do recurso.

1. Das preliminares

1.1 Da constituição do crédito tributário

A defesa sustenta a ausência de justa causa. Alega que, tratando-se de crime de natureza tributária, o prévio esgotamento administrativo, e a consequente constituição definitiva do crédito tributário são elementos indispensáveis à deflagração da persecução penal (condição objetiva de punibilidade).

Sem razão.

A conclusão do processo administrativo não é condição de procedibilidade para a deflagração do processo-crime pela prática de delitos do artigo 334 e artigo 334-A, do Código Penal, tampouco a constituição definitiva do crédito tributário é pressuposto ou condição objetiva de punibilidade.

Com efeito, o STF consolidou o entendimento de que a decisão definitiva do processo administrativo-fiscal constitui condição objetiva de punibilidade para os crimes previstos no artigo 1º da Lei n. 8.137/90 (posição também aplicada ao delito inscrito no artigo 337-A do Código Penal), circunstância que impede a instauração da persecutio criminis in iudicio quando o débito tributário ainda está sendo discutido na esfera administrativa, porquanto há necessidade de verificar a efetiva supressão ou redução do imposto, bem como o quantum debeatur. Tal orientação foi resguardada por esta Corte.

Entretanto, tal entendimento não pode ser aplicado para os delitos tipificados no artigo 334 e artigo 334-A do Código Penal pelo simples fato de não haver qualquer crédito tributário a ser constituído. Como é cediço, a penalidade imposta na esfera administrativo-fiscal ao crime de descaminho e/ou contrabando é o perdimento da mercadoria.

Ademais, os crimes de descaminho e/ou contrabando estão previstos entre os praticados contra a Administração Pública no Código Penal e tutelam, como referido, não apenas o erário público, mas também a indústria e a economia nacional, dentre outros bens juridicamente relevantes.

Assim, exige-se apenas a prática da conduta lesiva descrita no tipo, qual seja, a importação ou exportação de mercadoria proibida ou ilusão, no todo ou em parte, do pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria, ou ainda, a prática de condutas assemelhadas.

A par disso, ainda que a Receita Federal elabore Representação Fiscal para Fins Penais nos casos de apreensão de mercadorias estrangeiras, tal fato de forma alguma representa condição objetiva de punibilidade para os ilícitos previstos no artigo 334 e artigo 334-A, do Código Penal, porquanto sua perfectibilização ocorre a partir do momento em que o agente incorre na conduta descrita no tipo do referido artigo (no caso, adquirir e transportar mercadoria estrangeira irregularmente internalizada), sendo que não há necessidade de comprovação efetiva de prejuízo aos cofres públicos.

Diante desse quadro, não merece prosperar a insurgência da defesa quanto à alegada necessidade de constituição definitiva do crédito tributário para que, somente após, se possa ajuizar a ação penal respectiva.

Nesse sentido é a jurisprudência desta Corte:

DIREITO PENAL. CONTRABANDO. ART. 334 DO CÓDIGO PENAL. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DESNECESSIDADE. (...) A constituição definitiva do crédito tributário não é condição objetiva de punibilidade, seja para o crime de descaminho, seja para o de contrabando (TRF 4ª R., ACR nº 5014828-87.2012.404.7002, 8ª T., Relator Desembargador Federal LEANDRO PAULSEN, j. 05-11-2014) (grifos)

Assim, não há necessidade do lançamento definitivo do tributo devido como condição de caracterização do crime de descaminho, razão pela qual rejeito o pedido defensivo.

1.2 Da ausência de laudo merceológico

Segundo sustentado pela defesa, a presença de laudo merceológico é imprescindível ao prosseguimento do feito, sob pena de violar-se o sistema de provas previsto pelo Código de Processo Penal. Alega ainda que houve abuso no arbitramento dos tributos.

Sem razão o argumento defensivo.

Isso porque a materialidade do delito restou suficientemente comprovada por meio dos documentos acostados na Representação Fiscal para Fins Penais n. 109.000011/2017-59 (Demonstrativo de Créditos Tributos Evadidos, Auto de Infração e Apreensão de Mercadorias, Relação de Mercadorias, Boletim de Ocorrência Policial, Termo de Retenção e Lacração de Mercadorias - ev. 1, PROCADM2, do processo originário), onde demonstrada a apreensão de mercadorias estrangeiras desprovidas de documentação comprobatória de introdução regular no país, avaliadas em R$ 5.744,70 (cinco mil setecentos e quarenta e quatro reais e setenta centavos), com tributos elididos (II e IPI) no valor de R$ 3.101,52 (três mil cento e um reais e cinquenta e dois centavos).

Com efeito, a Receita Federal do Brasil é órgão responsável pelo controle e repressão do ingresso irregular de mercadorias estrangeiras no território brasileiro, possuindo seus agentes aptidão técnica para diagnosticar se as mercadorias apreendidas são efetivamente de origem estrangeira e instrumentos hábeis para mensurar o seu valor.

Sendo assim, o laudo merceológico dos bens não é indispensável à comprovação da materialidade do delito de contrabando ou do valor dos tributos devidos, os quais, no caso, restaram demonstrados pelos documentos referidos já referidos.

Por oportuno, menciono as ementas dos seguintes julgados:

PENAL. CONTRABANDO DE CIGARROS. ART. 334, § 1º, CÓDIGO PENAL (ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.008/2014) C/C ARTS. E 3º DO DECRETO-LEI Nº 399/68. (...) LAUDO MERCEOLÓGICO. DESNECESSIDADE. (...) 1. O laudo merceológico dos bens não é indispensável à comprovação da materialidade do delito de contrabando nem do montante de tributos devidos, os quais restaram demonstrados pelos auto de apreensão da Polícia Federal e pela informação fiscal elaborada pela Receita. (...) (grifos) (ACR nº 5005828-20.2013.404.7005, 7ª T., Relator p/ acórdão Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, j. 17/12/2014)

PENAL. PROCESSO PENAL. DESCAMINHO. (...) 7. Em relação à origem estrangeira das mercadorias é pacífico o entendimento de que o auto de infração e apreensão de mercadorias é documento suficiente para comprovar a materialidade delitiva, não se revelando imprescindível a existência de laudo merceológico. (...) (grifos) (ACR nº 5007312-50.2011.404.7002, 8ª T., Relator Desembargador Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, por unanimidade, j. 03-12-2014)

Nessa senda, deve ser afastada a alegação defensiva de imprescindibilidade da elaboração de laudo merceológico.

2. Mérito

2.1 Das provas não judicializadas

A alegação defensiva de que a ré teria sido condenada basicamente com base em provas oriundas da fase inquisitiva também não procede.

Com efeito, as provas produzidas no procedimento administrativo fiscal são decorrentes de atos praticados por servidores públicos no exercício de suas funções, razão por que gozam de presunção relativa de legitimidade e de veracidade. Tais provas são irrepetíveis, elencadas no rol de exceções previsto no artigo 155 do Código de Processo Penal, que admite sua utilização como fundamento da condenação, quando são submetidos ao contraditório em juízo. Veja-se que a parte final do referido artigo 155 expressamente excepciona as provas irrepetíveis, verbis:

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Neste sentido, os julgados desta Corte:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. (...) PERÍCIA PRODUZIDA NO INQUÉRITO POLICIAL. ADMISSIBILIDADE. (...) 2. Admite-se a validade de perícia produzida no bojo de inquérito policial, prova de natureza cautelar a respeito da qual o contraditório é postergado para a fase judicial. Precedente do Superior Tribunal de Justiça. (...) (grifos) (ACR nº 0000313-67.2005.404.7103, 8ª T., Relator Juiz Federal GILSON LUIZ INÁCIO, por unanimidade, j. 19-03-2014, DJ 02-04-2014)

PENAL E PROCESSO PENAL. CRIME AMBIENTAL. ART. 56, DA LEI 9.605/98. PROVAS IRREPETÍVEIS. VALIDADE. (...) 1. Os procedimentos administrativos, realizados por servidores públicos no exercício de suas funções, gozam de presunção de legitimidade e veracidade, próprios dos atos administrativos, sendo considerados provas irrepetíveis, elencadas no rol de exceções previsto no artigo 155 do Código de Processo Penal, que admite sua utilização como fundamento da condenação, quando seus elementos de prova são submetidos ao contraditório em juízo. 2. Comprovados a materialidade, a autoria e o dolo no cometimento do crime previsto e não demonstrada a existência de causas excludentes da antijuridicidade ou da culpabilidade, mantém-se a condenação do réu como incurso no artigo 56, da Lei 9.605/98. (grifos) (ACR nº 5006484-88.2010.404.7002, 7ª T., Relator Desembargador Federal MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, por unanimidade, j. 20/04/2017)

PROCESSUAL PENAL. (...) ELEMENTOS DE PROVA COLHIDOS NA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL E SUBMETIDOS AO CONTRADITÓRIO.LIVRE CONVENCIMENTO DO JUIZ. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. (...). 1. O Código de Processo Penal adotou o sistema da persuasão racional ou do livre convencimento motivado, no qual o juiz está livre na formação do seu convencimento e na adoção daquela prova que lhe parecer mais convincente, devendo fundamentar sua escolha. 2. O art. 155 do Código de Processo Penal não impede que o juiz, para a formação de sua livre convicção, considere elementos informativos colhidos na fase de investigação criminal, mas apenas que a condenação se fundamente exclusivamente em prova da espécie. Tendo havido o devido contraditório na ação penal a respeito dos elementos colhidos na investigação criminal, não há violação às garantias constitucionais de defesa.(...) (grifos) (ACR nº 0003982-29.2008.404.7005, 8ª T., Relator Juiz Federal SERGIO FERNANDO MORO, DJ 17/09/2013)

Ademais, cumpre salientar que a "judicialização" da prova documental dá-se com a sua juntada aos autos do processo judicial; já o contraditório decorre da possibilidade de a defesa manifestar-se sobre tais documentos antes de ser proferida sentença. Os documentos, aliás, são provas admitidas no processo penal, nos termos dos arts. 231 e seguintes do Código de Processo Penal.

No caso, a prova documental produzida na fase de investigação está contida nos autos, tendo sido, portanto, submetida ao contraditório em juízo, de forma a permitir à ré o exercício da ampla defesa.

Assim, os documentos produzidos na fase pré-processual possuem valor probatório, diante da sua irrepetibilidade e da sua presunção de legitimidade, cabendo à defesa, no curso da ação penal, produzir provas em sentido contrário a fim de impugná-la, o que não foi feito.

Sobre o tema, já há julgado deste Tribunal, em processo cuja relatoria para o acórdão me coube:

"DIREITO PENAL. AUSÊNCIA DE PROVAS JUDICIALIZADAS. NÃO OCORRÊNCIA. CONTRABANDO E DESCAMINHO. (...) 1. Os documentos produzidos na fase pré-processual possuem força probatória, dada a sua irrepetibilidade e sua presunção de legitimidade. Ademais, durante o curso da ação penal, na qual vigora o princípio do contraditório e da ampla defesa, a defesa teve conhecimento daquela prova e não a impugnou, nem produziu provas em sentido contrário (...) (TRF4, ACR 5000071-79.2012.404.7005, Sétima Turma, Relatora p/ Acórdão Cláudia Cristina Cristofani, juntado aos autos em 23/03/2015)"

A materialidade do delito restou comprovada pelos documentos que integram a Representação Fiscal para Fins Penais, especialmente pelos seguintes:

a) Auto de Infração e Apreensão de Mercadorias nº 0910300-06932/2017 e pelo demonstrativo de créditos tributários evadidos a ele referente (evento 1, PROCADM2, fls. 05/08);

b) Termo de Retenção e Lacração de Mercadorias (evento 1, PROCADM2, fl. 14);

c) Relação de Mercadorias nº 23452/16 (evento 1, PROCADM2, fls. 15/16).

Quanto à autoria, me reporto à sentença, exarada pelo Juiz Federal Fábio Nunes de Martino, como segue:

2.2.2. Da autoria

Narra a denúncia que, em 20 de dezembro de 2016, no terminal rodoviário do Município de Cascavel/PR, a Equipe do Batalhão de Fronteira da Polícia Militar efetuou abordagem a ônibus acostado ao local, sendo encontrada grande quantidade de mercadoria estrangeira irregularmente internalizada em território nacional, em posse da ré RENATA DE SOUZA CHAVES.

Autor do crime é aquele que realiza a conduta descrita no núcleo do tipo penal. No caso do dispositivo em comento, autor é quem ilude, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria.

Na espécie em apreço, a autoria delitiva é certa, recaindo sobre a pessoa da denunciada.

A Representação Fiscal para Fins Penais e os demais documentos elaborados pela Receita Federal, nos quais o fato criminoso foi descrito e individualizado, com a devida identificação da ré, demonstram a autoria do delito em comento. Na confecção dos referidos documentos – verdadeiros e legítimos atos administrativos – foram observadas as formalidades legais, tendo sido elaborado por agentes públicos competentes.

Veja que se mostra suficiente para a configuração da autoria delitiva os documentos elaborados pela autoridade fiscal, em face de sua presunção de legitimidade e veracidade:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. ARTIGO 334, § 1º, ALÍNEA B, DO CÓDIGO PENAL, C/C ARTIGO DO DECRETO-LEI 399/68. CIGARROS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. TESE DESPENALIZANTE JÁ AFASTADA NO CASO CONCRETO. NÃO CONHECIMENTO DO APELO, NO PONTO. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DESNECESSIDADE. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. CONDENAÇÃO MANTIDA. ISENÇÃO DE CUSTAS. (...) O Auto de Infração e Apreensão de Mercadoria, lavrado por Auditor da Receita Federal e assinado pelo réu, por revestir-se dos atributos de presunção de legitimidade e veracidade e por não ter sido desconstituído na instrução, é suficiente para configurar a autoria delitiva. 4. Devidamente comprovadas a autoria e a materialidade dos crimes previstos nos artigos 334, § 1º, alíneas b, do Código Penal, c/c artigo do Decreto-Lei 399/68, e sendo o fato típico, antijurídico e culpável, considerando a inexistência de causas excludentes de ilicitude ou exculpantes, a manutenção da condenação é medida que se impõe. 5. Eventual pedido de concessão de isenção do pagamento de custas deve ser formulado perante o juízo de execução. 6. Apelo improvido, na parte em que conhecido. (TRF4, ACR 5003876-78.2014.404.7002, OITAVA TURMA, Relator VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS, juntado aos autos em 27/01/2015) (grifei e sublinhei)

Conforme acima exposto, os documentos lavrados possuem presunção de legitimidade, cabendo à defesa produzir prova em contrário, que desconstitua aquelas já trazidas. No entanto nenhuma prova foi trazida ao feito que ao menos suscitasse dúvidas ao julgador quanto a sua autoria.

Por outro lado, o boletim de corrências (evento 1 - PROCADM2 fls 11) menciona expressamente que a ré foi abordada com as mercadorias na ocasião, o que reforça a sua autoria.

Além disso, na época dos fatos o ré Renata já possuia pelo menos quatro apreensões de mercadorias estrangeiras conforme detalhado na representação fiscal para fins penais, evidenciado desta feita, a habitualidade no cometimento da conduta ora objeto desta sentença (evento 1, PROCADM2, fls. 31/32).

Por tudo o que foi acima disposto, não há dúvidas de que as mercadorias aprendidas estavam sendo transportadas pela ré, já que habitual a prática deste tipo de irregularidade. Em face da quantidade apreendida, caracterizada a sua atividade comercial.

Ainda que a ré não tenha trazido pessoalmente as mercadorias do Paraguai, ao analisar seu comportamento sob a ótica da chamada Teoria do Domínio do Fato, é de se constatar que assumiu o papel de coautora, na medida em que tinha "o controle final do fato", dominando "finalisticamente o decurso do crime" e decidindo "sobre sua prática, interrupção e circunstâncias ('se', 'quando', 'onde', 'como', etc.)" (Damásio Evangelista de Jesus, Direito penal, Volume 1, Parte Geral, Editora Saraiva, 25ª Edição, 2002, p. 407).

Nesse sentido é a jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO. CIGARROS. CONTRABANDO. INAPLICÁVEL O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. TRANSPORTE DAS MERCADORIAS EFETUADO POR LARANJA OU MULA IMPORTA EM RESPONSABILIDADE CRIMINAL. 1. O Supremo Tribunal Federal pelas suas duas Turmas, recentemente, manifestou-se no sentido de que se a mercadoria importada com tributos iludidos for cigarro estrangeiro ou brasileiro reintroduzido no território nacional, tem-se a figura do contrabando e não descaminho, pois a lesão perpetrada não se restringe ao erário público, mas atinge também outros interesses públicos como a saúde e as atividades econômicas. E, desta forma, é inaplicável o princípio da insignificância, uma vez que não se trata de mera tutela fiscal e a atividade enquadrada neste contexto, em tese, passa a ser típica para efeitos penais. 2. Se o réu atua na condição de "laranja", ou seja, apenas transportando as mercadorias internalizadas irregularmente em território nacional, deve ser responsabilizado criminalmente por sua conduta e mesmo que as mercadorias sejam de propriedade de terceiro, tal fato, não exime o réu - laranja ou mula - de responder pelo crime de descaminho/contrabando, pois consoante entendimento desta Corte: "é irrelevante para a configuração do delito de descaminho o acusado ser ou não o real" proprietário "das mercadorias." (TRF4, ACR 0003849-50.2009.404.7005, Sétima Turma, Relator Artur César de Souza, D.E. 22/04/2013). (grifei e sublinhei)

Anote-se que o fato da ré não ser a proprietária das mercadorias apreendidas não tem qualquer relevância para a sua responsabilização penal, pois o tipo do artigo 334 do Código Penal não exige a condição de proprietário para tanto:

"PENAL. PROCESSO PENAL. CONTRABANDO. CIGARROS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. TRIBUTOS ILUDIDOS. IRRELEVÂNCIA. SAÚDE PÚBLICA. BEM JURÍDICO TUTELADO. ARMAS DE BRINQUEDO. ART. 26 DA LEI 10.826/03 ART. 334 DO CÓDIGO PENAL. MATERIALIDADE. AUTORIA. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. 1. Nos crimes de contrabando e/ou descaminho, a materialidade e a autoria são comprovadas, em regra, com os documentos elaborados e lavrados pela autoridade fiscal competente e responsável pela diligência por ocasião da apreensão das mercadorias. 2. Na internalização de cigarros o bem tutelado é a administração do controle do ingresso (ou saída) de produtos do país, com objetivos específicos que vão da segurança à saúde da população, do meio-ambiente à indústria nacional, dentre tantos outros, de maneira que a representação econômica dos produtos contrabandeados não é o elemento preponderante para a análise da insignificância da conduta. 3. Em se tratando de internalização ilícita de cigarros, inaplicável o princípio da insignificância tendo em vista que se protege, também, a saúde pública.(...) (TRF4 5006858-65.2014.404.7002, Oitava Turma, Relator p/ Acórdão João Pedro Gebran Neto, juntado aos autos em 09/01/2015) (grifei e sublinhei).

Ademais, eventual desconhecimento da origem dos produtos não a exime de culpa, pois, conforme já apontado, possui vários registros por esse mesmo tipo de delito.

O artigo 29 do Código Penal estabelece que"quem, de qualquer modo, concorre crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade".

Com efeito, também não há falar em ausência de provas judicializadas, pois, além do denunciado ter confessado, perfeitamente possível, como base para a condenação, a utilização da prova documental produzida durante a fase investigativa.

Este é o entendimento do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

"PENAL. PROCESSO PENAL. CONTRABANDO. CIGARROS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. TRIBUTOS ILUDIDOS. IRRELEVÂNCIA. SAÚDE PÚBLICA. BEM JURÍDICO TUTELADO. ARMAS DE BRINQUEDO. ART. 26 DA LEI 10.826/03 ART. 334 DO CÓDIGO PENAL. MATERIALIDADE. AUTORIA. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. 1. Nos crimes de contrabando e/ou descaminho, a materialidade e a autoria são comprovadas, em regra, com os documentos elaborados e lavrados pela autoridade fiscal competente e responsável pela diligência por ocasião da apreensão das mercadorias. 2. Na internalização de cigarros o bem tutelado é a administração do controle do ingresso (ou saída) de produtos do país, com objetivos específicos que vão da segurança à saúde da população, do meio-ambiente à indústria nacional, dentre tantos outros, de maneira que a representação econômica dos produtos contrabandeados não é o elemento preponderante para a análise da insignificância da conduta. 3. Em se tratando de internalização ilícita de cigarros, inaplicável o princípio da insignificância tendo em vista que se protege, também, a saúde pública.(...) (TRF4 5006858-65.2014.404.7002, Oitava Turma, Relator p/ Acórdão João Pedro Gebran Neto, juntado aos autos em 09/01/2015) (grifei).

Outrossim, não se comprovou a ocorrência de qualquer causa excludente de ilicitude (legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal ou exercício regular de direito), motivo pelo qual considero como antijurídica a conduta do réu.

Ainda, verifica-se que ao tempo do fato a ré era imputável, tinha plena consciência da ilicitude de seus atos e dele era exigível uma conduta diversa, de modo que a culpabilidade está presente.

Dessarte, a conduta praticada pelo réu afigura-se típica, antijurídica e culpável o réu, razão pela qual a condenação pela prática do crime é medida que se impõe.

Na hipótese em apreço, a conduta amolda-se com clareza àquela prevista no artigo 334, caput, do Código Penal.

2.2 Atipicidade formal da conduta

A defesa alega atipicidade formal da conduta, por o verbo transportar não se enquadra no tipo.

Contrariamente ao alegado pela defesa, a ré praticou conduta típica, posto que recebeu as mercadorias a fim de transportá-las, incidindo nas penas do artigo 334, § 1º, inciso IV do Código Penal.

Deste modo, como a recorrente praticou efetivamente conduta que consuma o delito, qual seja, o recebimento de mercadorias descaminhadas, estando consciente de fazê-lo bem como de que sua conduta constituía etapa do esquema criminoso, necessária a manutenção de sua condenação.

Nesse sentido, os seguintes arestos desta Corte:

PENAL. ART. 334 DO CÓDIGO PENAL. DESCAMINHO. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. OBSERVÂNCIA. CONDENAÇÃO MANTIDA.
1. Pratica o crime de descaminho aquele que transporta, em proveito próprio ou alheio, mercadoria estrangeira irregularmente introduzida em solo pátrio.
2. Nos crimes de contrabando e/ou descaminho, a materialidade e a autoria são comprovadas, em regra, com os documentos elaborados e lavrados pela autoridade fiscal competente e responsável pela diligência por ocasião da apreensão das mercadorias.
3. O artigo 155 do Código de Processo Penal estabelece que o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas
4. Os procedimentos administrativos, realizados por servidores públicos no exercício de suas funções, gozam de presunção de legitimidade e veracidade, próprios dos atos administrativos, sendo considerados provas irrepetíveis, elencadas no rol de exceções previsto no artigo 155 do CPP. Entendimento do STJ e da 4ª Seção do TRF4.
5. Em relação às provas cautelares, antecipadas ou irrepetíveis, o contraditório é diferido para o momento em que os elementos são trazidos a juízo, atendendo às garantias do devido processo legal e da ampla defesa.
6. Comprovados a materialidade, autoria e o dolo, deve ser mantida a condenação do acusado pela prática do delito de descaminho.
7. Apelação criminal da defesa improvida. (TRF4, ACR 5001236-16.2016.4.04.7202, Oitava Turma, Relator Nivaldo Brunoni, decisão em 24/07/2019)

PENAL. ART. 334, § 1º, INC. IV, DO CÓDIGO PENAL. DESCAMINHO. TIPICIDADE, MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. ANÁLISE PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO.
1. Pratica o crime de descaminho aquele recebe, mantém em depósito e transporta, em proveito próprio ou alheio, mercadoria estrangeira irregularmente introduzida em solo pátrio.
2. É desnecessária a comprovação de dano ao erário, na medida em que o delito é instantâneo, sendo suficiente para sua caracterização a mera entrada de mercadorias no país sem a documentação comprobatória da regularidade da operação. Do mesmo modo, irrelevante a constituição definitiva do crédito tributário.
3. Nos crimes de contrabando e/ou descaminho, a materialidade e a autoria são comprovadas, em regra, com os documentos elaborados e lavrados pela autoridade fiscal competente e responsável pela diligência por ocasião da apreensão das mercadorias.
4. O artigo 155 do Código de Processo Penal estabelece que o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.
5. Comprovadas a tipicidade, materialidade e autoria, deve ser mantida a condenação pela prática do delito previsto no art. 334-A, § 1º, IV, do Código Penal
6. Tendo a pena privativa de liberdade sido fixada em patamar superior a um ano de reclusão, a substituição deve se dar por duas penas restritivas de direito, a teor do art. 44, § 2º, do Código Penal.
7. A pena de prestação pecuniária não deve ser arbitrada em valor excessivo, de modo a tornar o réu insolvente, ou irrisório, que sequer seja sentida como sanção, permitindo-se ao magistrado a utilização do conjunto de elementos indicativos de capacidade financeira, tais como a renda mensal declarada, o alto custo da empreitada criminosa, o pagamento anterior de fiança elevada.
8. Somente o excesso desproporcional representa ilegalidade na fixação da prestação pecuniária e autoriza a revisão fundamentada pelo juízo recursal.
9. A análise da isenção do pagamento das custas compete ao juízo da execução.
10. Apelação criminal defensiva improvida. (TRF4, ACR 5003699-03.2017.4.04.7005, Oitava Turma, Relator João Pedro Gebran Neto, decisão em 22/05/2019)

Registro que, ainda que assim não fosse, nos termos do artigo 29 do Código Penal, quem de qualquer modo concorre para o crime, incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.

2.3 Do princípio da Adequação Social

A defesa postula a aplicação do princípio da adequação social, sob o fundamento de que a conduta praticada pela ré é socialmente tolerada, devendo ser reconhecida como atípica.

O princípio da adequação social baseia-se em "não há que se punir o que a sociedade julga correto". No entanto, o aludido princípio não tem o condão de revogar tipos penais incriminadores tais como o recebimento e o transporte irregular de mercadorias estrangeiras em solo pátrio, não havendo o que se falar em incidência do princípio da adequação social.

Nesse sentido:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. DENÚNCIA ANÔNIMA. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. ART. 334, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. DESCAMINHO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. TESES DEFENSIVAS AFASTADAS. DOSIMETRIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. SÚMULA 231 DO STJ. COCULPABILIDADE. 1. Tratando-se de hipótese de flagrante delito, o fato de a autoridade policial ter tomado conhecimento da situação por meio de denúncia anônima não configura nulidade. 2. A entrada da mercadoria em território nacional, pelo agente ou terceiro, independentemente do momento da apreensão e do recolhimento da exação tributária, revela a conduta delitiva, não se exigindo a constituição definitiva do crédito tributário para caracterização do tipo penal. 3. É pacífico o entendimento de que o auto de infração e apreensão é documento suficiente para comprovar a materialidade do delito de descaminho, não se revelando imprescindível a existência de laudo merceológico. 4. Os procedimentos administrativos, realizados por servidores públicos no exercício de suas funções, gozam de presunção de legitimidade e veracidade, próprias dos atos administrativos, sendo consideradas provas irrepetíveis, elencadas no rol de exceções previsto no artigo 155 do Código de Processo Penal. 5. O princípio da adequação social baseia-se em "não há que se punir o que a sociedade julga correto". No entanto, o aludido princípio não tem o condão de revogar tipos penais incriminadores. 6. Inaplicável o princípio da lesividade, uma vez que a conduta de internalizar irregularmente mercadoria estrangeira viola o bem jurídico protegido pelo art. 334 do Código Penal. 7. Aplicação do princípio da insignificância afastada, no caso concreto, pelo STJ. 8. Não incide o princípio da irrelevância penal do fato nas hipóteses em que a conduta é dotada de reprovabilidade e a aplicação da pena afigura-se necessária. 9. Descabe a arguição de ilegalidade e inconstitucionalidade de súmulas, pois estas correspondem a um resumo das reiteradas decisões proferidas pelos Tribunais, e não a lei ou ato normativo. 10. As desigualdades sociais e as dificuldades econômicas não podem servir de justificativa para a prática de atos ilícitos, devendo ser afastada a incidência da coculpabilidade como atenuante inominada, nos termos do art. 66 do Código Penal. 11. Apelação criminal desprovida. (TRF4, APELAÇÃO CRIMINAL Nº 5001013-48.2011.404.7005, 8ª TURMA, Des. Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 23/06/2017)

Rejeito, portanto, a alegação.

2.4 Princípio da Ofensividade

A defesa pugna pela incidência do princípio da lesividade ou ofensividade, sob o fundamento de que a conduta praticada pela ré não ocasionou ofensa alguma a bem jurídico de terceiro.

O princípio da lesividade afigura-se evidentemente inaplicável ao caso em tela. Com efeito, a conduta de transportar, em proveito próprio ou alheio, mercadoria estrangeira irregularmente introduzida em solo pátrio viola o bem jurídico protegido pelo artigo 334 do Código Penal.

Nesse contexto, a conduta em tela apresenta relevância penal, devendo ser afastada a aplicação do referido princípio.

2.5 Princípio da Irrelevância Penal do Fato

A defesa pugna, ainda, pela aplicação do princípio da irrelevância penal do fato.

O princípio irrelevância penal do fato se consubstancia na desnecessidade excepcional de punição concreta do fato, apesar de sua tipicidade, quando existentes múltiplos fatores, por exemplo: ínfimo desvalor da culpabilidade, ausência de outros envolvimentos criminais, reparação dos danos ou devolução do objeto, reconhecimento da culpa, colaboração com a justiça, o fato de ter o agente sido processado, preso ou ter ficado preso por um período, etc. Nesse sentido:

PENAL E PROCESSUAL. ART. 334 DO CP. DESCAMINHO. INSIGNIFICÂNCIA. DESCABIMENTO. ART. 18, § 1º DA LEI 10522/02. CULPABILIDADE. INFRAÇÃO BAGATELAR IMPRÓPRIA. PRINCÍPIO DA IRRELEVÂNCIA PENAL DO FATO. CRITÉRIOS. DESNECESSIDADE DE PERSECUÇÃO CRIMINAL E DA PUNIÇÃO NO CASO CONCRETO. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. ARTIGO 397 DO CPP C/C ART. 59 DO CP. 1. Nos crimes de contrabando e descaminho, incabível a aplicação do princípio da insignificância quando o valor dos tributos sonegados ultrapassa o parâmetro contido no artigo 18 § 1º da Lei nº 10.522/02. Precedentes do STJ e dos demais Tribunais Regionais. 2. Para aplicação do princípio da irrelevância penal do fato, imperiosa a conjugação de determinados fatores, tais como ínfima culpabilidade, perdimento dos bens em prol do fisco, primariedade do agente, atuação distinta de "laranja" ou atravessador, dentre outros. 3. Sendo o fato típico antijurídico e culpável mas preenchendo o acusado tais requisitos, por razões legais e de política criminal, também em face do princípio da proporcionalidade e irrelevância penal do fato, torna-se desnecessária a continuidade da persecução penal e da punição, consoante autorização expressa contida no no art. 397, IV, do CPP, bem como na parte final do art. 59 do CP. (TRF4, ENUL 2007.70.02.005799-1, Quarta Seção, Relator Élcio Pinheiro de Castro, D.E. 01/09/2008)

A aplicação do princípio da irrelevância penal do fato não se pauta em critérios objetivos, como o princípio da insignificância, de modo que não há um rol de requisitos para sua aplicação ou afastamento, fazendo-se necessária a análise da culpabilidade do agente no caso concreto.

No caso em apreço, não vislumbro a possibilidade de aplicação do princípio da irrelevância penal do fato, tendo em vista o registro de outros procedimentos fiscais por fatos análogos (ev. 1, PROCADM2, fl. 07, do processo originário).

Portanto, não há como considerar-se desnecessária a punição no caso concreto.

3. Da dosimetria

A defesa requer o afastamento da negativação da vetorial antecedentes, reduzindo-se a pena-base ao mínimo legal, e a redução do valor da prestação pecuniária.

Primeiramente, cumpre asseverar que "A dosimetria da pena submete-se a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete precipuamente o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção apenas de eventuais discrepâncias gritantes e arbitrárias nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores" (STF, HC n. 107.709, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 04/09/2012).

Com efeito, o juiz está preso aos parâmetros que a lei estabelece, e dentro deles poderá fazer as suas opções para chegar a uma aplicação justa da pena, atento às exigências da espécie concreta, isto é, às suas singularidades, às suas nuanças objetivas e principalmente à pessoa a quem a sanção se destina (LUISI, Luiz. Os princípios constitucionais penais. 2 ed. Porto Alegre: Sergio Fabris, 2003. In: MASSON, Cléber. Código Penal Comentado. São Paulo: Método, 2014).

Sobre a matéria, assim já decidiu a 4ª Seção deste Tribunal:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. DIAS-MULTA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. MANUTENÇÃO. 1. "A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena" (STF, HC 107.409/PE, 1.ª Turma, Rel. Min. Rosa Weber, un., j. 10.4.2012, DJe-091, 09.5.2012). 2. Inexistindo ilegalidade expressa na quantidade de dias-multa, não se procede à readequação de ofício do quantum fixado. 3. Não cabe rever pena fixada em primeiro grau calcada em parâmetros legais, razoáveis e adequados, substituindo a discricionariedade do juiz pela do Tribunal. 4. Embargos infringentes e de nulidade improvidos. (TRF4, ENUL 0028292-71.2009.404.7100, QUARTA SEÇÃO, Relator para Acórdão JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, D.E. 26/04/2016)

A dosimetria da pena, portanto, "(...) se reveste de certa discricionariedade, porquanto o Código Penal não imprime regras absolutamente objetivas para sua fixação" (STJ, AgRg no AREsp 499.333/SP, Rel. Ministro Moura Ribeiro, julgado em 07/08/2014).

Todavia, seu exame não é tarefa estanque ao Magistrado, podendo a Corte de Apelação, diante de particularidades, rever os critérios utilizados e, ponderando-os, retificar as discrepâncias porventura existentes.

Fixadas estas premissas, passo à análise das teses recursais.

A pena foi assim aplicada na sentença:

3.1. Da individualização da pena

3.1.1. Circunstâncias judiciais (1ª fase)

Na fixação da pena base, parto do mínimo legal de 1 (um) ano de reclusão:

a) quanto à culpabilidade, entendo que o grau de reprovabilidade e o dolo apresentam-se normais à espécie;

b) o réu possui maus antecedentes. A certidão do evento 49 (CERTANTCRIM2, fl. 1) indica que a ré foi condenad definitivamente por crime de contrabando praticado antes do fato objeto destes autos (27/10/2016) na ação penal nº 5002370-41.2017.4.04.7009, decisão ainda sem trânsito em julgado.

Diante do julgamento do habeas corpus 126.292/SP (julgado em 17.02.2016), em que o plenário do STF decidiu que a pendência de recurso especial ou extraordinário não possui mais o condão de manter a presunção de inocência do réu, considero que a existência de decreto condenatório, ainda que não transitada em julgado, eventualmente estando pendente a análise de recurso de apelação, constitui fato que deve ser valorado como maus antecedentes;

c) não há elementos que permitam analisar a conduta social do réu e sua personalidade, devendo ser consideradas neutras;

d) os motivos do crime foram os inerentes ao tipo;

e) quanto às circunstâncias do crime, considero normais à espécie;

f) as consequências do crime não foram consideráveis;

g) nada há que referir quanto ao comportamento da vítima, uma vez que o titular do bem jurídico penal é a União;

Assim, à vista da existência de uma circunstância judicial desfavorável (maus antecedentes), fixo a pena base em 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão.

3.1.2. Circunstâncias legais (2ª fase)

Não há agravantes e atenuantes a serem consideradas.

Assim, mantenho a reprimenda em 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão.

3.1.3. Causas de aumento e diminuição (3ª fase)

Não existem causas de aumento ou diminuição.

Torno definitiva, assim, a pena do réu em 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão. pela prática do crime previsto no artigo 334, § 1º, inciso IV, do Código Penal.

Como visto, os antecedentes foram valorados negativamente em razão da existência de condenação por fato anterior, mas sem trânsito em julgado.

Ocorre que, a teor da Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça, "é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base".

Desse modo, merece provimento o apelo no ponto.

Passo a refazer a dosimetria da pena.

Na primeira-fase, afastada a negativação dos antecedentes, a pena-base deve ser fixada em 1 (um) ano de reclusão.

Na segunda fase, inexistentes agravantes ou atenuantes a serem consideradas, permanece a pena provisória em 1 (um) ano de reclusão.

Na terceira fase, ausentes causas de aumento e diminuição, resta a pena definitiva estabelecida em 01 (um) ano de reclusão. Mantido o regime inicial aberto.

Da substituição da pena privativa de liberdade

Nos termos do art. 44, parágrafo 2º do Código Penal, "na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos".

Considerando que a pena definitiva restou estabelecida em 1 (um) ano de reclusão (art. 334 do CP), a substituição deve ocorrer por somente uma pena restritiva de direitos.

Desse modo, afasto, de ofício, a pena de prestação pecuniária, devendo a substituição da pena privativa de liberdade ocorrer por uma restritiva de direito consistente na prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, conforme estipulada na sentença.

Por conseguinte, resta prejudicado o pedido da defesa quanto à redução do valor da prestação pecuniária.

4. Isenção de custas

No que tange ao pedido de isenção do pagamento das custas processuais, deverá ele ser formulado perante o Juízo da Execução, onde a situação econômica de cada condenado poderá ser melhor avaliada, na medida em que a ré não trouxe aos autos elementos suficientes para a devida análise.

Nesse norte os julgados desta Corte:

PENAL E PROCESSO PENAL. (...) JUSTIÇA GRATUITA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. (...) 4. Compete ao Juízo da Execução examinar o pedido de isenção de custas, porquanto aquela é a fase adequada para aferir a real situação financeira do condenado, ao tempo do cumprimento da pena. (grifos) (ACR nº 5008273-49.2015.404.7002, 7ª T., Relator Desembargador Federal MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, por unanimidade, j. 30/09/2016)

DIREITO PENAL. IMPORTAÇÃO DE MUNIÇÕES SEM AUTORIZAÇÃO DA AUTORIDADE COMPETENTE. (...) GRATUIDADE JUDICIÁRIA. (...) 5. A questão relativa ao pedido de assistência judiciária gratuita, com isenção do pagamento das custas processuais, deve ser apreciada pelo Juízo da Execução, a quem cabe fixar as condições de adimplemento e autorizar, inclusive, eventual parcelamento do valor devido, conforme lhe faculta a Lei nº 7.210, de 11/07/84, art. 66, V, a, c/c art. 169, § 1º. (...) (grifos) (ACR nº 5000406-32.2011.404.7103, 8ª T., Relator Desembargador Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, por unanimidade, j.14/12/2016)

5. Prequestionamento

Postulou a defesa, por fim, o prequestionamento da matéria ventilada.

Neste ponto, é dispensável que o julgado se refira expressamente a todos os dispositivos legais e/ou constitucionais invocados pelas partes, bastando, para tal fim, o exame da matéria reputada pertinente, em obséquio ao princípio da livre convicção motivada. Nesse sentido: STF, AgR na AI 760095, 2ª Turma, Rel. Ministra Ellen Gracie, DJe 10-9-2010; e STJ, AgRg no REsp 1318586, 6ª Turma, Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe 3-2-2016; AgRg nos EDcl no REsp 1540866, 2ª Turma, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 12-2-2016.

Portanto, nego provimento ao recurso no ponto.

6. Execução provisória das penas

A questão da execução provisória da pena, que corresponde ao cumprimento da pena a partir da decisão condenatória proferida em segunda ou última instância pelos Tribunais, foi trazida a debate no Supremo Tribunal Federal no âmbito do HC n. 126292, julgado em 17/02/2016, no qual, por sete votos favoráveis contra três votos contrários, o Plenário da Corte Suprema entendeu que a possibilidade de início da execução da pena condenatória após a confirmação da sentença em segundo grau não ofende o princípio constitucional da presunção da inocência, ao argumento de que a segunda instância encerra a análise de fatos e provas que assentaram a culpa do condenado.

Tal julgado marcou a alteração de entendimento da Corte Suprema, que desde o ano de 2009, no julgamento do HC n. 84078, condicionava a execução da pena ao trânsito em julgado da condenação, mas ressalvava a possibilidade de prisão preventiva. O HC n. 126292, em verdade, retoma a jurisprudência consolidada até o ano de 2009, da qual se extraía que a presunção da inocência não impedia a de pena confirmada em segunda instância. Nesse sentido, é exemplo o seguinte julgado:

PROCESSO PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PREQUESTIONAMENTO. OFENSA REFLEXA. DEVIDO PROCESSO LEGAL. EFEITO DEVOLUTIVO. I. - Ausência de prequestionamento das questões constitucionais invocadas no recurso extraordinário. II. - Somente a ofensa direta à Constituição autoriza a admissão do recurso extraordinário. No caso, a apreciação das questões constitucionais não prescinde do exame de norma infraconstitucional. III. - Alegação de ofensa ao devido processo legal: CF, art. , LV: se ofensa tivesse havido, seria ela indireta, reflexa, dado que a ofensa direta seria a normas processuais. E a ofensa a preceito constitucional que autoriza a admissão do recurso extraordinário é a ofensa direta, frontal. IV. - O recurso especial e o recurso extraordinário, que não têm efeito suspensivo, não impedem a execução provisória da pena de prisão. Regra contida no art. 27, § 2º, da Lei 8.038/90, que não fere o princípio da presunção de inocência. Precedentes. V. - Precedentes do STF. VI. - Agravo não provido. (AI-AgR 539291, CARLOS VELLOSO, STF.)

Está-se diante de colisão de princípios constitucionais, devendo cada interesse contraposto ceder em face do outro, de molde a que se estabeleça adequada relação de precedência - e cabe exatamente ao Supremo Tribunal Federal construir esta solução.

O Relator do HC n. 126.292-SP, Ministro Teori Zavascki, destacou em seu voto que "a presunção da inocência não impede que, mesmo antes do trânsito em julgado, o acórdão condenatório produza efeitos contra o acusado", fazendo referência ao contido na Lei Complementar 135/2010 (Lei da Ficha Limpa), a qual expressamente consagra como causa de inelegibilidade a existência de sentença condenatória proferida por órgão colegiado (independente de trânsito em julgado). Para além disso, citou manifestação da Ministra Ellen Gracie, proferida no âmbito do HC n. 85886, quando salientou que "em país nenhum do mundo, depois de observado o duplo grau de jurisdição, a execução de uma condenação fica suspensa aguardando referendo da Suprema Corte".

O entendimento referido foi confirmado pela Corte, com repercussão geral (Tema 925), por ocasião do julgamento do ARE 964246 (DJE 25/11/2016), restando assentada a seguinte tese jurídica: "A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo , inciso LVII, da Constituição Federal."

Ainda, sobre o tema, a Quarta Seção deste Tribunal assim decidiu:

PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA. CRITÉRIO TEMPORAL PARA SEU RECONHECIMENTO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA PRIVATIVA DA LIBERDADE. POSSIBILIDADE, QUANDO COMPLETADO O JULGAMENTO EM SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO, AINDA QUE SEJA CABÍVEL OU MESMO QUE OCORRA A INTERPOSIÇÃO DE EVENTUAL RECURSO ESPECIAL OU EXTRAORDINÁRIO. 1. Consoante a atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, transcorridos mais de trinta dias entre crimes da mesma espécie, praticados pelo mesmo agente, não se caracteriza a circunstância temporal necessária ao reconhecimento da continuidade delitiva. 2. No julgamento do HC nº 126.292, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, alterando o entendimento antes fixado no julgamento do HC n. 84.078, firmou a orientação no sentido de que, exaurido o duplo grau de jurisdição, a execução da pena pode iniciar-se, independentemente do cabimento ou mesmo da interposição de eventual recurso especial ou extraordinário. 3. À luz dessa nova orientação, verifica-se que a execução da pena pode iniciar-se: a) quando se completar o julgamento da apelação criminal, exceto no que tange à parcela do julgado que puder dar ensejo à interposição de embargos infringentes e de nulidade; b) quando transcorrer in albis o prazo para a interposição de embargos infringentes e de nulidade, no que tange à parcela do julgado que poderia dar ensejo à sua interposição; c) quando se completar o julgamento dos embargos infringentes e de nulidade eventualmente interpostos, na porção que, impugnável por meio deles, constituir seu objeto. 4. Ressalta-se que: a) o julgamento da apelação criminal completa-se com o julgamento dos eventuais embargos de declaração interpostos do acórdão que a tiver julgado; b) o julgamento dos embargos infringentes e de nulidade completa-se com o julgamento dos eventuais embargos de declaração interpostos do acórdão que os tiver julgado; c) a eventual interposição abusiva de embargos de declaração, uma vez reconhecida, não constituirá óbice ao imediato início da execução da pena, quando cabível. 5. No que tange à medida a ser manejada, ela consistirá no encaminhamento de comunicado ao juízo de origem, dando-lhe ciência do preenchimento das condições necessárias ao início da execução da pena, e determinando-lhe que a deflagre. Além disso, quando necessário, caberá à Secretaria do Tribunal promover a remessa, à Vara de origem, das peças necessárias à formação ou à complementação do processo de execução penal. (TRF4, ENUL 5008572-31.2012.404.7002, Quarta Seção, Relator p/ Acórdão Sebastião Ogê Muniz, juntado aos autos em 11/04/2016)

Na esteira do julgado supra transcrito, a 4ª Seção desta Corte Regional, na Sessão realizada em 12/12/2016, editou a súmula 122, cujo enunciado prescreve: "Encerrada a jurisdição criminal de segundo grau, deve ter início a da pena imposta ao réu, independentemente da eventual interposição de recurso especial ou extraordinário."

Em outras palavras, esta Corte tem deferido o início da execução da pena após o julgamento de eventuais Embargos de Declaração ou de embargos infringentes e de nulidade.

E esta regra de cumprimento provisório da privativa de liberdade alcança também as condenações que impõem as penas alternativas (restritivas de direitos).

Aliás, quanto a este tema, a despeito do entendimento expendido pelo STJ no ERESP 1.619.087-SC alinho-me à posição adotada no Supremo Tribunal Federal no sentido de ser possível o início da execução provisória das penas restritivas de direitos.

No voto lançado pelo Ministro Edson Fachin no julgamento paradigma do Supremo Tribunal Federal, o HC 126.292, consta expressamente que o artigo 147 da Lei de 7.210/1984 não constitui óbice para a penal provisória. Transcrevo trecho do referido voto:

(...)

Da leitura que faço dos artigos 102 e 105 da Constituição da República, igualmente não depreendo, o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, terem sido concebidos, na estrutura recursal ali prevista, para revisar "injustiças do caso concreto". O caso concreto tem, para sua escorreita solução, um Juízo monocrático e um Colegiado, este formado por pelo menos três magistrados em estágio adiantado de suas carreiras, os quais, em grau de recurso, devem reexaminar juízos equivocados e sanar injustiças.

O revolvimento da matéria fática, firmada nas instâncias ordinárias, não deve estar ao alcance das Cortes Superiores, que podem apenas dar aos fatos afirmados nos acórdãos recorridos nova definição jurídica, mas não nova versão. As instâncias ordinárias, portanto, são soberanas no que diz respeito à avaliação das provas e à definição das versões fáticas apresentadas pelas partes.

Ainda, o acesso via recurso ao Supremo Tribunal Federal e ao Superior Tribunal de Justiça se dá em caráter de absoluta excepcionalidade. A própria definição constitucional da quantidade de magistrados com assento nessas Cortes repele qualquer interpretação que queria delas fazer instâncias revisoras universais.

A finalidade que a Constituição persegue não é outorgar uma terceira ou quarta chance para a revisão de um pronunciamento jurisdicional com o qual o sucumbente não se conforma e considera injusto.

O acesso individual às instâncias extraordinárias visa a oportunizar a esta Suprema Corte e ao Superior Tribunal de Justiça exercerem seus papéis de estabilizadores, uniformizadores e pacificadores da interpretação das normas constitucionais e do direito infraconstitucional.

Tanto é assim que o art. 102, § 3º, da Constituição Federal exige demonstração de repercussão geral das questões constitucionais debatidas no recurso extraordinário. Ou seja, não basta ao recorrente demonstrar que no julgamento de seu caso concreto malferiu-se um preceito constitucional. Necessário que demonstre, além disso, no mínimo, a transcendência e relevância da tese jurídica a ser afirmada pelo Supremo Tribunal Federal.

A própria Constituição é que põe o Supremo Tribunal Federal primordialmente a serviço da ordem jurídica e apenas reflexamente a operar para apreciar situações de injustiças individuais.

Se a própria Constituição repele o acesso às Cortes Superiores com o singular propósito de resolver uma alegada injustiça individual, decorrente do erro de julgamento por parte das instâncias ordinárias, não depreendo inconstitucionalidade no art. 27, § 2º, da Lei nº 8.038/90 ao estabelecer que os recursos extraordinário e especial serão recebidos no efeito meramente devolutivo.

No plano infraconstitucional, as regras da Lei 7.210/84 (Lei de execução Penal, verbi gratia, os arts. 147 e 164) que porventura possam ser interpretadas como a exigir a derradeira manifestação dos Tribunais Superiores sobre a sentença penal condenatória para a execução penal iniciar-se, deixam de ser, a meu ver, argumento suficiente a impedir a execução penal depois de esgotadas as instâncias ordinárias, porque anteriores à Lei nº 8.038/90.

A opção legislativa de dar eficácia à sentença condenatória tão logo confirmada em segundo grau de jurisdição está consentânea com a razão constitucional da própria existência dos recursos às instâncias extraordinárias.

(...)

Aqui, peço vênia para transcrever, ainda, excertos do voto do HC 142.750/RJ (02-06-2017), de lavra do Ministro Luiz Fux:

(...) apesar da pena restritiva de direitos não ter como pressuposto a segregação do condenado em estabelecimento prisional, não se pode questionar sua natureza de sanção penal, mormente se considerada a possibilidade de conversão em pena privativa de liberdade. Assim, não se visualiza qualquer razão para que se diferencie as duas modalidades de sanção no que condiz à possibilidade de execução provisória da pena.

Com efeito, saliento que o desenvolvimento da força normativa da Constituição, nesse aspecto, está em que a presunção de inocência, na qualidade de princípio e não de regra, é passível de ponderação com outros princípios e valores constitucionais de mesma densidade e cessa a partir do momento em que se comprova a culpabilidade do agente, máxime, em segundo grau de jurisdição, encerrando um julgamento impassível de ser modificado pelos Tribunais Superiores, acerca da matéria fático-probatória.

Nesse sentido, recente julgado deste Tribunal:

HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO. CABIMENTO. CONDENAÇÃO EM SEGUNDO GRAU. HIGIDEZ. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC nº 126.292, resgatou jurisprudência antes consolidada que entendia constitucional a execução provisória da pena, afastando entendimento de violação à presunção de inocência. Em sessão realizada em 05/10/2016, a nova orientação da Corte Suprema foi confirmada quando, no julgamento das ADCs 43 e 44 o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu que o artigo 283 do Código de Processo Penal não impede o início da execução da pena após condenação em segunda instância (Rel. Min. Marco Aurélio, DJE 216 em 07/10/2016). 2. A 4ª Seção desta Corte, em Sessão realizada em 12/12/2016, editou a 'Súmula nº 122: Encerrada a jurisdição criminal de segundo grau, deve ter início a execução da pena imposta ao réu, independentemente da eventual interposição de recurso especial ou extraordinário'. 3. Os recursos excepcionais, de regra destituídos de efeito suspensivo, visam não propriamente ao julgamento do caso concreto, mas à preservação da higidez e da coerência do sistema jurídico, buscando a uniformização da interpretação da lei federal e da Constituição. Assim, a formação ou a confirmação de um juízo condenatório em segundo grau exaure, de fato e de direito, a análise probatória e as instâncias ordinárias de jurisdição. 4. O STF não fez distinção das penas privativas de liberdade daquelas restritivas de direitos, tratando do tema de cumprimento das penas em caráter geral, lato sensu. Nesse curso, há pleno cabimento da construção da Suprema Corte no que se refere ao comando sentencial que condena em penas restritivas de direitos. (7ª Turma, HC 5049072-23.2017.404.0000/RS, Relatora. Desa. Federal Cláudia Cristina Cristofani, julgado em 10-10-2017).

Nessa quadra, atendidas as condições estabelecidas nos embargos infringentes e de nulidade nº 5008572-31.2012.404.7002, com o esgotamento da jurisdição ordinária desta Corte, deve a Secretaria realizar a imediata comunicação ao Juízo de origem, para a formação do processo de execução provisória das penas impostas à ré condenada.

7. Conclusão

Mantida a condenação de Renata de Souza Chaves nas sanções do artigo 334, § 1º, inciso IV, do Código Penal.

Afastada a vetorial de "antecedentes", fica a pena estabelecida em 1 (um) ano de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por uma restritiva de direitos, na modalidade de prestação de serviços à comunidade.

8. Dispositivo

Ante o exposto, voto por conhecer em parte o recurso defensivo e, na parte conhecida, dar parcial provimento, nos termos da fundamentação, e determinar, quando houver o esgotamento da jurisdição ordinária desta Corte, a imediata comunicação ao juízo de origem para o início da execução provisória das penas.


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TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300 - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51) 3213-3232

Apelação Criminal Nº 5007404-09.2017.4.04.7005/PR

RELATORA: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

APELANTE: RENATA DE SOUZA CHAVES (RÉU)

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL. DESCAMINHO. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DESNECESSIDADE. LAUDO MERCEOLÓGICO. DISPENSABILIDADE. PROVAS JUDICIALIZADAS. TIPICIDADE. PRINCÍPIOS DA ADEQUAÇÃO SOCIAL, DA OFENSIVIDADE E DA IRRELEVÂNCIA PENAL DO FATO. INAPLICABILIDADE. DOSIMETRIA. ANTECEDENTES. SÚMULA 444 DO STJ. ISENÇÃO DE CUSTAS. JUÍZO DA EXECUÇÃO.

1. A conclusão do processo administrativo não é condição de procedibilidade para a deflagração do processo-crime pela prática de delitos dos artigos 334 e 334-A do Código Penal, tampouco a constituição definitiva do crédito tributário é pressuposto ou condição objetiva de punibilidade.

2. A Receita Federal do Brasil é órgão responsável pelo controle e repressão do ingresso irregular de mercadorias estrangeiras no território brasileiro, possuindo seus agentes aptidão técnica para diagnosticar se as mercadorias apreendidas são efetivamente de origem estrangeira e instrumentos hábeis para mensurar o seu valor.

3. Os procedimentos administrativos, realizados por servidores públicos no exercício de suas funções, gozam de presunção de legitimidade e veracidade, próprios dos atos administrativos, sendo considerados provas irrepetíveis, elencadas no rol de exceções previsto no artigo 155 do CPP. As provas produzidas no curso do procedimento administrativo estão sujeitas ao contraditório diferido, ou seja, para o momento em que os elementos são trazidos a juízo, momento em que serão observadas as garantias do devido processo legal e da ampla defesa.

4. A ré praticou conduta típica, posto que recebeu as mercadorias a fim de transportá-las, incidindo nas penas do artigo 334, § 1º, inciso IV do Código Penal.

5. O princípio da adequação social baseia-se em "não há que se punir o que a sociedade julga correto". No entanto, o aludido princípio não tem o condão de revogar tipos penais incriminadores.

6. O princípio da adequação social baseia-se em "não há que se punir o que a sociedade julga correto". No entanto, não tem o condão de revogar tipos penais incriminadores.

7. O princípio irrelevância penal do fato se consubstancia na desnecessidade excepcional de punição concreta do fato, apesar de sua tipicidade, quando existentes múltiplos fatores, por exemplo: ínfimo desvalor da culpabilidade, ausência de outros envolvimentos criminais, reparação dos danos ou devolução do objeto, reconhecimento da culpa, colaboração com a justiça, o fato de ter o agente sido processado, preso ou ter ficado preso por um período, etc.

8. A teor da Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça, "é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base".

9. O pedido de assistência judiciária gratuita, ou de isenção do pagamento das custas processuais, deve ser formulado perante o Juízo da Execução, ao qual caberá avaliar a situação econômica do condenado, aferindo-se as reais condições econômicas do agente ao tempo do cumprimento da pena.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 7ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, conhecer em parte o recurso defensivo e, na parte conhecida, dar parcial provimento, nos termos da fundamentação, e determinar, quando houver o esgotamento da jurisdição ordinária desta Corte, a imediata comunicação ao juízo de origem para o início da execução provisória das penas, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 10 de setembro de 2019.


Documento eletrônico assinado por CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001247776v7 e do código CRC adfeecf9.

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Extrato de Ata
Poder Judiciário
Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 10/09/2019

Apelação Criminal Nº 5007404-09.2017.4.04.7005/PR

RELATORA: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

REVISOR: Juiz Federal DANILO PEREIRA JÚNIOR

PRESIDENTE: Desembargador Federal LUIZ CARLOS CANALLI

PROCURADOR (A): IPOJUCAN CORVELLO BORBA

APELANTE: RENATA DE SOUZA CHAVES (RÉU)

ADVOGADO: EDUARDO TERGOLINA TEIXEIRA (DPU)

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária do dia 10/09/2019, na sequência 23, disponibilizada no DE de 22/08/2019.

Certifico que a 7ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:

A 7ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, CONHECER EM PARTE O RECURSO DEFENSIVO E, NA PARTE CONHECIDA, DAR PARCIAL PROVIMENTO, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO, E DETERMINAR, QUANDO HOUVER O ESGOTAMENTO DA JURISDIÇÃO ORDINÁRIA DESTA CORTE, A IMEDIATA COMUNICAÇÃO AO JUÍZO DE ORIGEM PARA O INÍCIO DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA DAS PENAS.

RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

Votante: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

Votante: Juiz Federal DANILO PEREIRA JÚNIOR

Votante: Desembargador Federal LUIZ CARLOS CANALLI

VALERIA MENIN BERLATO

Secretária


Conferência de autenticidade emitida em 13/09/2019 22:03:01.