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15 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - APELAÇÃO CIVEL : AC 50033946520174047119 RS 5003394-65.2017.4.04.7119 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5003394-65.2017.4.04.7119/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL (RÉU)

APELANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)

APELADO: ELÓI ARNOLDO SCHMIDT (AUTOR)

RELATÓRIO

Trata-se de ação ordinária na qual a parte autora busca o fornecimento do medicamento Abiraterona (Zytiga) 250mg para tratamento de Adenocarcinoma de Próstata (CID 10 C61).

Na sentença, a MM. Juíza ratificou a antecipação de tutela e, no mérito, julgou procedente o pedido, para condenar a parte ré ao fornecimento do medicamento Abiraterona 250mg (Zytiga - 4 comprimidos/dia de 250mg), por prazo indeterminado (evento 151 do processo originário). Fixou os honorários advocatícios em 10% do valor da causa.

Em sede de apelação, tanto a União quanto o Estado do Rio Grande do Sul dissertaram sobre a Política Nacional de Atenção Oncológica, destacando que incumbe aos estabelecimentos habilitados em oncologia (CACONs e UNACONs) o fornecimento dos medicamentos necessários ao tratamento do câncer. Trataram do modo de incorporação de novas tecnologias ao SUS e defenderam que se observe a análise feita pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS (CONITEC). Discorreram acerca da doença que acomete o autor e sobre o medicamento por ele postulado, alegando que não foram esgotadas as alternativas terapêuticas existentes no âmbito do Sistema Único de Saúde. Apontaram ofensa à independência dos poderes o deferimento de outros tratamentos e medicamentos que não foram incluídos nos protocolos, expressa ou tacitamente. Aduziram que a concessão judicial do medicamento depende da demonstração da insuficiência da política pública. Postularam, assim, a improcedência da demanda. Subsidiariamente, requereram a adequação dos honorários advocatícios para valor fixo e reduzido. A União também solicitou a "ampliação das medidas de contracautela".

Com contrarrazões, subiram os autos.

Foi deferido o pedido de atribuição de efeito suspensivo à apelação da União (processo nº 5048350-52.2018.4.04.0000).

VOTO

A Constituição Federal (CF) consagra a saúde como direito fundamental, seja ao contemplá-la como direito social no art. , seja ao estabelecê-la como "direito de todos e dever do Estado", no art. 196. O constituinte assegurou, com efeito, a satisfação desse direito "mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doenças e de outros agravos" , bem como o "acesso universal e igualitário às ações e serviços para a sua promoção, proteção e recuperação."

Embora a aplicabilidade imediata das normas definidoras de direitos fundamentais seja imposta já pelo § 1º do art. 5º da CF, no caso do direito à saúde, foi editada a Lei nº 8.080/90, a qual expressamente inclui, no campo de atuação do Sistema Único de Saúde (SUS), a assistência farmacêutica (art. 6º, I, d). Desse modo, a Política Nacional de Medicamentos e Assistência Farmacêutica integra a Política Nacional de Saúde, tendo como finalidade garantir a todos o acesso aos medicamentos necessários, quer interferindo em preços, quer fornecendo gratuitamente as drogas de acordo com as necessidades.

Daí não se depreende, todavia, a existência de direito subjetivo a fornecimento de todo e qualquer medicamento. Afinal, mesmo o direito à saúde, a despeito de sua elevada importância, não constitui um direito absoluto. A pretensão de cada postulante deve ser considerada não apenas sob perspectiva individual, mas também à luz do contexto político e social em que esse direito fundamental é tutelado. Isto é, a proteção do direito à saúde, sob o enfoque particular, não pode comprometer a sua promoção em âmbito coletivo, por meio das políticas públicas articuladas para esse fim.

A denominada “judicialização do direito à saúde” impõe, com efeito, tensões de difícil solução. De um lado, a proteção do núcleo essencial do direito à saúde e do “mínimo existencial” da parte requerente, intimamente ligado à dignidade da pessoa humana, fundamento da República Federativa do Brasil (art. 1º, III). De outro, o respeito ao direito dos demais usuários do SUS e a atenção à escassez e à finitude dos recursos públicos, que se projetam no princípio da reserva do possível. Associado a este problema está, de modo mais amplo, o exame do papel destinado ao Poder Judiciário na tutela dos direitos sociais, conforme a Constituição Federal de 1988, que consagra, como se sabe, tanto a inafastabilidade do acesso à justiça (art. 5º, XXXV) como a separação dos Poderes (art. 2º).

A jurisprudência tem apontado parâmetros para equacionar essa contradição, orientando o magistrado no exame, caso a caso, das pretensões formuladas em juízo. Assume especial relevo, nesse contexto, a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na Suspensão de Tutela Antecipada nº 175, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, após a realização de audiências públicas e amplo debate sobre o tema. Nesse precedente, foi assentado que “esse direito subjetivo público é assegurado mediante políticas sociais e econômicas, ou seja, não há um direito absoluto a todo e qualquer procedimento necessário para a proteção, promoção e recuperação da saúde, independentemente da existência de uma política pública que o concretize” (STA 175 AgR, Relator (a): Min. GILMAR MENDES (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 17/03/2010, DJe-076 DIVULG 29-04-2010 PUBLIC 30-04-2010 EMENT VOL-02399-01 PP-00070).

Assim, cumpre examinar, primeiramente, se existe ou não uma política pública que abranja a prestação pleiteada pela parte. Se referida política existir - isto é, se o medicamento solicitado estiver incluído nas listas de dispensação pública do SUS -, não há dúvida de que o postulante tem direito subjetivo à concessão do fármaco, cabendo ao Poder Judiciário assegurar o seu fornecimento.

Todavia, se o medicamento requerido não constar nas listas de dispensação do SUS, extrai-se, do precedente mencionado, a necessidade de se observarem alguns critérios, quais sejam: (a) a inexistência de tratamento ou medicamento similar ou genérico oferecido gratuitamente pelo SUS para a doença ou, no caso de existência, sua utilização sem resultado prático ao paciente ou sua inadequação a ele devido a peculiaridades que apresenta; (b) a adequação e a necessidade do tratamento ou do medicamento pleiteado para a moléstia que acomete o paciente; (c) a aprovação do medicamento pela ANVISA; e (d) a não configuração de tratamento experimental.

Atendidos esses requisitos, o medicamento deve ser concedido. Nessa hipótese, não constitui razão suficiente para indeferi-lo a mera invocação, pelo ente público, do princípio da reserva do possível. Nesse sentido, assentou o Min. Celso de Mello:

Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da "reserva do possível" - ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível - não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se, dolosamente, do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade.

(...) entre proteger a inviolabilidade do direito à vida e à saúde - que se qualifica como direito subjetivo inalienável a todos assegurado pela própria Constituição da República (art. 5º, "caput", e art. 196) - ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundário do Estado, entendo, uma vez configurado esse dilema, que razões de ordem ético-jurídica impõem, ao julgador, uma só e possível opção: aquela que privilegia o respeito indeclinável à vida e à saúde humanas.

(...) a missão institucional desta Suprema Corte, como guardiã da superioridade da Constituição da República, impõe, aos seus Juízes, o compromisso de fazer prevalecer os direitos fundamentais da pessoa, dentre os quais avultam, por sua inegável precedência, o direito à vida e o direito à saúde. (STA 175, Rel. Min. Celso de Mello, DJE 30/04/2010)

Demais, o Superior Tribunal de Justiça julgou recentemente recurso especial repetitivo sobre a matéria (REsp 1657156/RJ, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 25/04/2018, DJe 04/05/2018), arrolando três requisitos para a concessão de medicamento não incluído em ato normativo do SUS, conforme se percebe a seguir:

Tema 106: A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: (i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; (iii) existência de registro na ANVISA do medicamento.

Houve modulação dos efeitos desta decisão, de modo a que se observe e exija a presença desses requisitos somente em ações distribuidas a partir da respectiva publicação.

Deduzidas essas considerações sobre a questão de fundo, passa-se ao exame do mérito do pedido.

A parte autora postula o fornecimento de Abiraterona (Zytiga) 250mg para o tratamento de neoplasia maligna de próstata (CID 10 C61). O pedido administrativo foi indeferido sob o fundamento de que o medicamento não constava na lista de fármacos disponibilizados pelo SUS.

Cumpre notar que - após a decisão que deferiu o pedido de atribuição de efeito suspensivo à apelação da União (processo nº 5048350-52.2018.4.04.0000), proferida em 22/02/2019 - a CONITEC (Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS), no dia 06/06/2019, recomendou a Abiraterona para câncer de próstata metastático resistente à castração, em pacientes com uso prévio de quimioterapia, conforme a Assistência Oncológica no SUS1.

A incorporação foi tornada pública pela Portaria nº 38, de 24 de julho de 2019, do Ministério da Saúde.

É imperioso pontuar que, no caso, o autor teve expresssamente contraindicada a quimioterapia oferecida no SUS, com o uso de docetaxel, devido a sua patologia cardíaca. O perito judicial foi claro ao ponderar que o tratamento fornecido pelo SUS apresenta contraindicação, devido ao seu quadro clínico de cardiopatia severa, com histórico de isquemia cerebral, tendo como efeito colateral, um potencial de severa toxicidade cardíaca (evento 127, origem).

Extrai-se do laudo médico pericial, ainda, que o autor apresenta estado bastante debilitado, cardiopata, com ocorrência anterior de vasculopatia, com AVC isquêmico e o uso de docetaxel teria contraindicações a nível de toxicidade cardíaca, podendo ocasionar piora da função cardíaca (laudo complementar - evento 137, origem).

Assim, visto que apresenta risco de toxidade no quadro do paciente, portador de AVC (acidente vascular cerebral) com obstrução grave de carótidas, e risco de morte por possível dano clínico-cardiológico, a medicação docetaxel não foi utilizada.

A médica oncologista que assiste o apelado, junto ao Serviço de Oncologia do Hospital de Caridade e Beneficência de Cachoeira do Sul, frisou que, devido às contraindicações (no caso os bloqueadores hormonais), deve ser utilizada a abiraterona. Explicou que é indicada para casos especificamente determinados como o do paciente em questão, com comorbidades prévias que impossibilitam o uso de outras medicações (evento 138, origem).

A avaliação médico-pericial (origem, eventos 127, 137 e 138) sustenta que a medicação indicada pode assegurar sobrevida e melhor qualidade de vida ao autor, mediante controle da progressão da enfermidade, e sem maiores efeitos colaterais prejudiciais à saúde do paciente.

Neste particular, há evidências de que a medicação requerida, de fato, traz proveito efetivo à parte autora. A médica assistente relatou que, por conta da antecipação de tutela, a medicação foi utilizada pelo paciente com ótima resposta da doença e não causou efeitos colaterais até esse momento (laudo datado de 13 de novembro de 2018 - evento 138, origem).

Aliás, verifica-se que o relatório de recomendação da CONITEC não elencou a cardiopatia entre as contraindicações da abiraterona2:

Contraindicações: O acetato de abiraterona é contraindicado em mulheres grávidas ou que potencialmente possam estar grávidas, pacientes com hipersensibilidade à substância ativa ou qualquer excipiente presente na formulação, e pacientes com insuficiência hepática grave.

Evidentemente, indica cautela na administração do medicamento:

Precauções: Acetato de abiraterona pode causar hipertensão, hipopotassemia e retenção hídrica, como consequência dos níveis aumentados de mineralocorticoides resultantes da inibição da CYP17. A administração concomitante de um corticosteroide suprime o estímulo do hormônio adrenocorticotrópico (ACTH), resultando em redução da incidência e da gravidade destas reações adversas. É necessário ter cautela ao tratar pacientes cujas condições médicas pré-existentes possam ser comprometidas por aumento da pressão arterial, hipopotassemia ou retenção hídrica, como por exemplo, aqueles com insuficiência cardíaca, infarto do miocárdio recente ou arritmia ventricular.

O acetato de abiraterona deve ser usado com cautela em pacientes com histórico de doença cardiovascular. A segurança de acetato de abiraterona em pacientes com fração de ejeção do ventrículo esquerdo (FEVE) <50%, ou insuficiência cardíaca Classe III ou IV da New York Heart Association, ou insuficiência cardíaca Classe II a IV da NYHA não foi estabelecida. A hipertensão deve ser controlada e a hipopotassemia deve ser corrigida antes de iniciar o tratamento com acetato de abiraterona. A pressão arterial, o potássio sérico e a retenção hídrica devem ser monitorados pelo menos mensalmente. O prolongamento de QT foi observado em pacientes com hipocalemia em associação com o tratamento com acetato de abiraterona.

Colhe-se dos estudos clínicos realizados pelo Núcleo de Avaliação de Tecnologias em Saúde vinculado ao Tribunal de Justiça de Minas Gerais (NATJUS - TJMG) a seguinte conclusão (Resposta Técnica nº 668/2018 - https://bd.tjmg.jus.br/jspui/handle/tjmg/9045):

O Acetato de Abiraterona é previsto como opção terapêutica de primeira e segunda linha para pacientes com câncer de próstata metastático resistente à castração, antes ou após o uso de Docetaxel ou outra medicação antiandrogênica e que apresentem-se assintomáticos ou com sintomas leves, correspondendo a ECOG menor ou igual a 2 (escala do Eastern Cooperative Oncology Group).

O Acetato de Abiraterona é um inibidor seletivo da biossíntese de a...