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17 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - AGRAVO DE INSTRUMENTO : AG 50392971320194040000 5039297-13.2019.4.04.0000 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Agravo de Instrumento Nº 5039297-13.2019.4.04.0000/SC

AGRAVANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO

AGRAVADO: ESTADO DE SANTA CATARINA

AGRAVADO: MUNICÍPIO DE ARMAZEM/SC

AGRAVADO: CELIO OLY NAY

DESPACHO/DECISÃO

Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, que a União apresenta em face de decisão, proferida em 2 de setembro de 2019, que deferiu a tutela provisória para fornecimento do medicamento enzalutamida 40mg ou abiraterona 250mg para tratamento de câncer de próstata (e. 7, DESPADEC1 da origem).

Refere a parte agravante, em síntese, a existência de políticas públicas para tratamento da doença. Pede, subsidiariamente, a fixação de contracautelas (e. 1, INIC1).

É o relatório. Decido.

Fixo, de início, os pressupostos teóricos do direito à saúde, e o faço nos seguintes termos:

Registro, de imediato, que a Constituição Federal estabeleceu o direito à saúde tanto no capítulo “dos direitos sociais” (art. 6º, caput) quanto em seção própria (da saúde, art. 196 e seguintes), cumprindo perquirir se e em que medida tal direito se traduz em um verdadeiro direito público subjetivo, exigível judicialmente.

Destaco, então, que Robert Alexy, em seu conhecido trabalho "Teoria dos Direitos Fundamentais" (tradução de Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008), abandonando os critérios que denomina de "tradicionais" para distinguir princípios e regras, refere que se trata de uma diferença qualitativa, o mesmo é dizer, enquanto os princípios "ordenam que algo seja realizado na maior medida do possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes", o que conduz à inexorável conclusão de que se trata de "mandamentos de otimização" (op. cit., p. 90), as regras "são normas que são sempre ou satisfeitas ou não satisfeitas", muito embora o próprio autor admita que, no caso de conflito (o conflito só existe entre regras, já que os princípios colidem), é possível a introdução de uma cláusula de exceção [não pretendo discutir a polêmica estabelecida quanto à admissão das cláusulas de exceção, cabendo conferir a lição, quanto ao ponto e entre outros, de Luís Virgílio Afonso da Silva (Direitos fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 49)].

Em outras palavras: enquanto as regras ordenam algo definitivamente e estão situadas apenas no plano da validade, os princípios encontram-se também na dimensão do peso e, nos casos de colisão, aquele que possuir maior força no caso concreto deve prevalecer (op. cit., pp. 93-94). Cuida-se, a toda evidência, de direitos e deveres prima facie, "que poderão revelar-se menos amplos após o sopesamento com princípios colidentes" (SILVA, Luís Virgílio Afonso da. Princípios e regras: mitos e equívocos acerca de uma distinção. In Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais, 2003).

Há mais: pela própria estrutura dos princípios como mandamentos de otimização, eles devem ser realizados na maior medida do possível, sempre, convém lembrar, observando não só as máximas da necessidade e da adequação (possibilidades fáticas), mas também da proporcionalidade em sentido estrito (possibilidades jurídicas).

Registro, também, que a proporcionalidade pode assumir a feição de proibição de proteção deficiente – viés pouco explorado –, cabendo, quanto ao ponto, a mesma estrutura geral da proibição de excesso (PULIDO, Carlos Bernal. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Madrid: CEPC, 2007, p. 808).

Dito isso, verifico que o direito à saúde – princípio que se afigura – e, por consequência, a ideia de mínimo existencial e da dignidade da pessoa humana, colide (ou colidem) com a assim chamada reserva do possível, já que, conquanto todos os direitos fundamentais tenham custos, o debate mais evidente encontra-se, e sobre isso não há dúvidas, no âmbito dos direitos sociais [encaminho, quanto ao ponto, à obra de Stephen Holmes e Cass Sunstein (El costo de los derechos: por qué la libertad depende de los impuestos. Buenos Aires: Siglo Veintiuno, 2012, passim)].

Nessa colisão, entendo que a saúde, porque, repito, intrinsecamente ligada ao mínimo existencial e à própria ideia de dignidade da pessoa humana, é um direito fundamental prima facie, assumindo, portanto, uma posição privilegiada no embate com outros bens ou direitos tutelados constitucionalmente.

Sublinho, de outro lado, que o debate judicial a respeito do fornecimento de medicamentos não fere a separação de poderes e também não configura uma indevida intromissão do poder judiciário em esfera estranha às suas competências (políticas públicas), cuja legitimidade (da atuação judicial) está demonstrada, ainda que não somente, pela inafastabilidade da jurisdição (art. , XXXV, CF), conforme lição de Ingo Wolfgang Sarlet (Comentário ao art. 6º. In: Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013, p. 545).

A reserva do possível, de seu turno e seguindo a linha de argumentação de Ingo Wolfgang Sarlet (op. cit., p. 545), não pode impedir, por si só, a concretização do direito à saúde, já que “o que de fato é falaciosa é a forma pela qual o argumento tem sido por vezes utilizado, entre nós, como óbice à intervenção judicial e desculpa genérica para uma eventual omissão estatal no campo da efetivação dos direitos fundamentais, especialmente daqueles de cunho social”. Assim, o alto custo do tratamento não é motivo para, por si só, impedir o respectivo fornecimento pelo poder público.

Cuida-se, portanto e conforme lição de Victor Abramovich e de Christian Courtis, de um direito social exigível (Los derechos sociales como derechos exigibles. Madrid: Trotta, 2002, passim).

Essa conclusão não dispensa, entretanto, o estabelecimento daquilo que designo como pautas argumentativas, ou, nas palavras do Ministro Gilmar Mendes quando do julgamento da STA 175, parâmetros de decisão.

Registra Sua Excelência, em primeiro lugar, a necessidade de verificar se o medicamento solicitado encontra-se contemplado em políticas públicas; em caso positivo, não se criam direitos, apenas se determina o respectivo cumprimento.

Destaca o Ministro Gilmar Mendes, em segundo lugar e no caso de não se encontrar contemplado em políticas públicas, se há vedação legal ao fornecimento, como, por exemplo, de fármacos não registrados na ANVISA. Nessa situação, o registro é uma garantia à saúde pública e atesta a segurança do medicamento – exceção feita para a aquisição por meio de organismos internacionais, nos termos da Lei 9.782/99.

Em terceiro lugar, refere a existência, ou não, de evidências científicas para o uso do fármaco – lembro que se tem por base a assim chamada Medicina Baseada em Evidências –, bem como a demonstração de que as alternativas disponibilizadas pelo sistema público não são adequadas e/ou são ineficazes para o caso concreto. A regra, portanto, é privilegiar o tratamento fornecido pelo SUS em detrimento da opção do paciente. Também não se admitem – para o caso da inexistência de tratamento na rede pública – a utilização de medicamentos experimentais, já que sobre eles pouco se sabe.

A isso se somam os termos definidos pelo Superior Tribunal de Justiça ao julgar o REsp 1.657.156, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, ocasião em que restou fixada, com aplicação para processos distribuídos a partir de 04 de maio de 2018, a seguinte tese:

A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: (i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; (iii) existência de registro na ANVISA do medicamento, observados os usos autorizados pela agência.

Em suma: o direito à saúde é um direito fundamental judicialmente exigível, contando com uma precedência prima facie quando em conflito com outros direitos ou bens constitucionalmente tutelados, razão pela qual passo a analisar a existência dos referidos pressupostos no caso concreto.

Pois bem.

O juízo monocrático assim deferiu a antecipação de tutela (e. 7, DESPADEC1 da origem):

No caso concreto, verifica-se a presença dos requisitos para a concessão do pleito antecipatório.

O quadro clínico é destacado pela médica oncologista clínica como de urgência, sob pena de agravo da situação, progressão tumoral e óbito (evento 1 - ATESTMED6).

Ante o exposto, DEFIRO O PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA, e determino à parte ré, através do Estado de Santa Catarina, para que, no prazo de 15 dias, forneça o tratamento consistente em enzalutamina 40mg ou abiraterona 250mg.

Não há motivos para alterar o que decidido na origem.

Em primeiro lugar, porque a parte agravada, em atendimento junto ao Hospital Socimed, demonstrou a imprescindibilidade da droga requerida, senão vejamos excerto da receita médica (e. 5, ATESTMED2 da origem):

Em segundo lugar, porque o Núcleo de Apoio Técnico do Poder Judiciário já teve oportunidade de avaliar o medicamento enzalutamida (o de menor custo entre os requeridos alternativamente), concluindo da seguinte forma (https://www.jfsc.jus.br/novo_portal/conteudo/mostraConteudoArquivo.php?idValorCampoMateria=89014):

Aponto, então, que a parte possui metástase ósseas e linfonodos pélvicos, o que autoriza, nesse juízo preliminar, a manutenção da decisão ora impugnada.

Em terceiro lugar, assiste razão à União quando requer a fixação de contracautelas.

Assim, estabeleço as seguintes:

a) a receita médica deve ser renovada trimestralmente, bem como deve ser apresentada no local de retirada do (s) medicamento (s);

b) comunicação imediata (dentro do prazo de 5 dias) ao Juízo, ao ponto de retirada de medicamento (s) e a Gerência Regional de Saúde acerca da ocorrência de suspensão/interrupção do tratamento;

c) devolução, no prazo de 05 dias, do (s) medicamento (s) excedente (s) ou não utilizado (s), a contar da interrupção/suspensão do tratamento.

Dessa forma, defiro em parte o efeito suspensivo pleiteado pela União apenas para fixar contracautelas.

Intimem-se, sendo os agravados para os fins do art. 1019, II, do NCPC.


Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Relator, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001362861v4 e do código CRC 61c617a4.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): PAULO AFONSO BRUM VAZ
Data e Hora: 18/9/2019, às 11:59:21

5039297-13.2019.4.04.0000
40001362861 .V4

Conferência de autenticidade emitida em 19/09/2019 20:44:24.