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15 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - AGRAVO DE INSTRUMENTO : AG 50265251820194040000 5026525-18.2019.4.04.0000 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Agravo de Instrumento Nº 5026525-18.2019.4.04.0000/PR

RELATORA: Desembargadora Federal MARGA INGE BARTH TESSLER

AGRAVANTE: VINICIUS VIANA FIGORELI FERREIRA

ADVOGADO: EMANUEL JORGE DE FREITAS JUNIOR (OAB PR057601)

AGRAVADO: CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIAÇÃO E SELEÇÃO E DE PROMOÇÃO DE EVENTOS - CEBRASPE

AGRAVADO: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO

RELATÓRIO

Cuida-se de Agravo de Intrumento proposto por candidato de concurso público para provimento de vagas no cargo de Agente de Policial Federal, concorrendo às vagas destinadas aos candidatos negros.

Sustenta que tendo logrado êxito em ser aprovado em todas as fases, e tendo se autodeclarado negro/pardo, conforme prevê o item 6.1.3 do Edital de Abertura, foi então convocado, através do Edital 31, para passar pelo procedimento de heteroidentificação, tendo sido considerado inapto, pois não-cotista, pela referida comissão que fundamentou: “A aparência do candidato NÃO é compatível com as exigências estabelecidas pelo edital de abertura, levando-se em consideração os seguintes aspectos: cor da pele (sem artifícios), textura dos cabelos (sem artifícios), fisionomia”.

Este entendimento administrativo foi objeto de recurso naquela seara, que, in fine, o rejeitou, nos seguintes termos: “Recurso indeferido. Rejeita-se os argumentos apresentados pelo candidato, uma vez que não apresenta o conjunto de características fenotípicas da raça negra conforme critério do edital, item 6” não tendo sido convocado para a próxima etapa do concurso, que são "matrícula nos dias 22 e 23 de junho" e início do "Curso de Formação, no dia 24 de junho" vindouro, o que justificaria a urgência do do pedido.

Argumenta em torno dos requisitos legais e editalícios para concorrer às cotas para negros (Lei 12.288/2010 que institui o Estatuto da Igualdade Racial e Lei 12.990/2014, que prevê política social de cotas para negros), também em torno das categorias de pertencimento racial estabelecidas pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), que em suas análises de indicadores socioeconômicos, seguindo o definido pelo Estatuto da Igualdade Racial, utiliza como metodologia a agregação das categorias pardos e pretos numa categoria única denominada "negros", critério esse que é o utilizado também pela Lei de cotas para fins de ações afirmativas. Cita doutrina e jurisprudência acerca da matéria, pondera acerca da ausência de critérios objetivos do Edital do certame, que tem como único critério para aferição da condição declarada pelo candidato apenas e exclusivamente o critério do FENÓTIPO, sem que, contudo se possa saber objetivamente os critérios de apreciação da fenotipia dos candidatos, o que seria uma ilegalidade, tanto que outros candidatos também inscritos para vaga de cota racial, muito semelhantes fisicamente ao ora agravante, lograram a aprovação. Juntou laudos médicos dermatológicos que atestariam sua condição de pardo.

Requer, in fine, presentes os requisitos autorizadores para concessão da tutela de urgência, quais sejam: a verossimilhança das alegações (fumus boni iuris) e o Fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora) seja concedida a tutela de urgência inaudita altera pars, para que o Autor seja incluído na lista final do resultado na avaliação de heteroidentificação, na condição de negro, ainda que sub judice, em sua classificação obtida nas fases anteriores do concurso público, permitindo-se a participação no curso de formação, ou alternativamente, a reserva de vaga em seu favor, observando-se a ordem de classificação, a fim de resguardar sua nomeação e posse no cargo.

Foram apresentadas contrarrazões pela União.

É o relatório.

VOTO

A decisão que indeferiu o pedido da entecipação da tutela recursal foi proferida nos seguintes termos:

A decisão agravada está grafada nos seguintes termos:

Trata-se de ação ajuizada por VINICIUS VIANA FIGORELI FERREIRA em face da UNIÃO (ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO) e CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIAÇÃO E SELEÇÃO E DE PROMOÇÃO DE EVENTOS - CEBRASPE, com pedido de concessão de tutela de urgência para que seja incluído na lista final do resultado na avaliação de heteroidentificação, na condição de negro, em sua classificação obtida nas fases anteriores do concurso público, permitindo-se a participação no curso de formação .

Afirma a parte autora, em suma, que se inscreveu no Concurso Público para provimento de vagas no cargo de Agente de Polícia Federal, conforme edital de abertura em anexo (Edital nº 1 – DGP/PF, DE 14 DE JUNHO DE 2018), e concorreu às vagas destinadas aos candidatos negros.

Aduz, todavia, que foi prejudicado por ser CONSIDERADO INAPTO – NÃO COTISTA, uma vez que não consta da lista final de aprovados, conforme item 2.1.12 do Edital 348, não sendo convocado para a próxima fase do concurso, Curso de Formação, que terá suas matrículas em 22 e 23 de junho de 2019.

É o breve relatório. Decido.

2. Para que seja possível a concessão de tutela de urgência antecipada, faz-se necessário o preenchimento dos pressupostos estabelecidos pelo artigo 300 do Código de Processo Civil, quais sejam, a prova pré-constituída suficiente e apta a formar o convencimento do Juízo acerca da probabilidade da existência do direito alegado, além do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo:

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

§ 1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

§ 2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.

§ 3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

Portanto, há necessidade da demonstração inequívoca da probabilidade de que os fatos narrados sejam verdadeiros e de que o requerente possui o direito afirmado, uma vez que se trata de cognição superficial, que deverá ser analisado em conjunto com a demonstração do perigo de que, se não concedida a antecipação dos efeitos da tutela, cautelar ou satisfativa, a decisão final seja ineficaz ou haja grande risco de que isto ocorra, perecendo de utilidade a decisão judicial, o resultado útil do processo.

Trata-se, pois, de requisitos cumulativos, que devem figurar juntamente à reversibilidade da medida, razão pela qual exigem uma proporcional análise do julgador, avaliando a situação concreta proposta e os valores jurídicos em risco.

2.1. No caso em apreço, pelo menos em juízo de cognição sumária, não se verifica violação aos termos do Edital nº 1 – DGP/PF, de 14 de junho de 2018 (itens 6.1.4.1 e 6.2 - E1-OUT15). O edital menciona no item 6.1 que das vagas destinadas para cada cargo, 20% (vinte porcento) serão providas nos termos da Lei 12.990/2014 e da Portaria Normativa nº 4, de 6 de abril de 2018.

Desta forma, há que se considerar que o Edital adotou o fenótipo como critério para a análise do grupo racial, pois está assim expressamente disposto no artigo 9º da Portaria Normativa nº 4, de 6 de abril de 2018, in verbis:

Art. 9º A comissão de heteroidentificação utilizará exclusivamente o critério fenotípico para aferição da condição declarada pelo candidato no concurso público.

§ 1º Serão consideradas as características fenotípicas do candidato ao tempo da realização do procedimento de heteroidentificação.

§ 2º Não serão considerados, para os fins do caput, quaisquer registros ou documentos pretéritos eventualmente apresentados, inclusive imagem e certidões referentes a confirmação em procedimentos de heteroidentificação realizados em concursos públicos federais, estaduais, distritais e municipais.

Ve-se, portanto, que tal critério restou expressamente previsto no Edital do Concurso, de tal sorte que a confirmação da vaga destinada aos candidatos negros se daria em dois momentos, devendo observar dois requisitos: (1) apresentação da autodeclaração e (2) procedimento de heteroidentificação complementar à autodeclaração.

A esse respeito, confira-se o excerto do voto do Ministro Ricardo Lewandowski, do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 186/DF, que versou sobre o sistema de reserva de vagas com base em critério étnico-racial no processo de seleção para ingresso de estudantes:

(...)

Aliás, devo ressaltar que compreendo como louvável a iniciativa da Universidade de Brasília ao zelar pela supervisão e fiscalização das declarações dos candidatos postulantes a vagas reservadas. A medida é indispensável para que as políticas de ação afirmativa não deixem de atender as finalidades que justificam a sua existência. Não se pretende acabar com a autodefinição ou negar seu elevado valor antropológico para afirmação de identidades. Pretende-se, ao contrário, evitar fraudes e abusos, que subvertem a função social das cotas raciais. Deve, portanto, servir de modelo para tantos outros sistemas inclusivos já adotados pelo território nacional. (...)

Esse entendimento é igualmente aplicável à reserva de vagas em concursos públicos, conforme já decidiu o Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO SELETIVO. RESERVA DE VAGAS. AUTODECLARAÇÃO. PRESUNÇÃO RELATIVA. É cediço que não cabe ao Judiciário intervir na condução de processos seletivos, promovidos pela Administração Pública, e nas avaliações por ela procedidas, que são pautadas por certa discricionariedade, exceto se houver ilegalidade ou abuso/desvio de poder. O Edital do processo seletivo - do qual participou o agravante - previa a autodeclaração como um dos requisitos para a participação na condição de cotista étnico, bem como a submissão do candidato à avaliação de Comissão designada pela Itaipú Binacional, para a averiguação da veracidade do conteúdo da declaração prestada para esse fim. Tal procedimento é idôneo e legítimo, porque, para fazer jus ao ingresso no serviço público pelo sistema de cotas, o candidato deve implementar os requisitos legais e sua verificação pela entidade constitui medida indispensável para assegurar a ocupação da vaga reservada por quem efetivamente é destinatário da política pública. Remanescendo controvérsia sobre matéria fática, a demandar dilação probatória inviável em sede de agravo de instrumento, há que prevalecer, em um juízo de cognição sumária, a presunção de legitimidade da negativa administrativa de nomeação do agravante. (TRF4, AG 5007048-43.2018.4.04.0000, QUARTA TURMA, Relatora VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, juntado aos autos em 04/06/2018) (grifos nossos)

Ademais, a parte autora trouxe aos autos dois laudos médicos firmados por profissionais de especialidades distintas (evento 1 - ATESTMED13 e ATESTMED14), que utilizaram a classificação dos fototipos cutâneos conhecida como escala Fitzpatric...