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17 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - AGRAVO DE INSTRUMENTO : AG 50265251820194040000 5026525-18.2019.4.04.0000 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Agravo de Instrumento Nº 5026525-18.2019.4.04.0000/PR

RELATORA: Desembargadora Federal MARGA INGE BARTH TESSLER

AGRAVANTE: VINICIUS VIANA FIGORELI FERREIRA

ADVOGADO: EMANUEL JORGE DE FREITAS JUNIOR (OAB PR057601)

AGRAVADO: CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIAÇÃO E SELEÇÃO E DE PROMOÇÃO DE EVENTOS - CEBRASPE

AGRAVADO: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO

RELATÓRIO

Cuida-se de Agravo de Intrumento proposto por candidato de concurso público para provimento de vagas no cargo de Agente de Policial Federal, concorrendo às vagas destinadas aos candidatos negros.

Sustenta que tendo logrado êxito em ser aprovado em todas as fases, e tendo se autodeclarado negro/pardo, conforme prevê o item 6.1.3 do Edital de Abertura, foi então convocado, através do Edital 31, para passar pelo procedimento de heteroidentificação, tendo sido considerado inapto, pois não-cotista, pela referida comissão que fundamentou: “A aparência do candidato NÃO é compatível com as exigências estabelecidas pelo edital de abertura, levando-se em consideração os seguintes aspectos: cor da pele (sem artifícios), textura dos cabelos (sem artifícios), fisionomia”.

Este entendimento administrativo foi objeto de recurso naquela seara, que, in fine, o rejeitou, nos seguintes termos: “Recurso indeferido. Rejeita-se os argumentos apresentados pelo candidato, uma vez que não apresenta o conjunto de características fenotípicas da raça negra conforme critério do edital, item 6” não tendo sido convocado para a próxima etapa do concurso, que são "matrícula nos dias 22 e 23 de junho" e início do "Curso de Formação, no dia 24 de junho" vindouro, o que justificaria a urgência do do pedido.

Argumenta em torno dos requisitos legais e editalícios para concorrer às cotas para negros (Lei 12.288/2010 que institui o Estatuto da Igualdade Racial e Lei 12.990/2014, que prevê política social de cotas para negros), também em torno das categorias de pertencimento racial estabelecidas pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), que em suas análises de indicadores socioeconômicos, seguindo o definido pelo Estatuto da Igualdade Racial, utiliza como metodologia a agregação das categorias pardos e pretos numa categoria única denominada "negros", critério esse que é o utilizado também pela Lei de cotas para fins de ações afirmativas. Cita doutrina e jurisprudência acerca da matéria, pondera acerca da ausência de critérios objetivos do Edital do certame, que tem como único critério para aferição da condição declarada pelo candidato apenas e exclusivamente o critério do FENÓTIPO, sem que, contudo se possa saber objetivamente os critérios de apreciação da fenotipia dos candidatos, o que seria uma ilegalidade, tanto que outros candidatos também inscritos para vaga de cota racial, muito semelhantes fisicamente ao ora agravante, lograram a aprovação. Juntou laudos médicos dermatológicos que atestariam sua condição de pardo.

Requer, in fine, presentes os requisitos autorizadores para concessão da tutela de urgência, quais sejam: a verossimilhança das alegações (fumus boni iuris) e o Fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora) seja concedida a tutela de urgência inaudita altera pars, para que o Autor seja incluído na lista final do resultado na avaliação de heteroidentificação, na condição de negro, ainda que sub judice, em sua classificação obtida nas fases anteriores do concurso público, permitindo-se a participação no curso de formação, ou alternativamente, a reserva de vaga em seu favor, observando-se a ordem de classificação, a fim de resguardar sua nomeação e posse no cargo.

Foram apresentadas contrarrazões pela União.

É o relatório.

VOTO

A decisão que indeferiu o pedido da entecipação da tutela recursal foi proferida nos seguintes termos:

A decisão agravada está grafada nos seguintes termos:

Trata-se de ação ajuizada por VINICIUS VIANA FIGORELI FERREIRA em face da UNIÃO (ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO) e CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIAÇÃO E SELEÇÃO E DE PROMOÇÃO DE EVENTOS - CEBRASPE, com pedido de concessão de tutela de urgência para que seja incluído na lista final do resultado na avaliação de heteroidentificação, na condição de negro, em sua classificação obtida nas fases anteriores do concurso público, permitindo-se a participação no curso de formação .

Afirma a parte autora, em suma, que se inscreveu no Concurso Público para provimento de vagas no cargo de Agente de Polícia Federal, conforme edital de abertura em anexo (Edital nº 1 – DGP/PF, DE 14 DE JUNHO DE 2018), e concorreu às vagas destinadas aos candidatos negros.

Aduz, todavia, que foi prejudicado por ser CONSIDERADO INAPTO – NÃO COTISTA, uma vez que não consta da lista final de aprovados, conforme item 2.1.12 do Edital 348, não sendo convocado para a próxima fase do concurso, Curso de Formação, que terá suas matrículas em 22 e 23 de junho de 2019.

É o breve relatório. Decido.

2. Para que seja possível a concessão de tutela de urgência antecipada, faz-se necessário o preenchimento dos pressupostos estabelecidos pelo artigo 300 do Código de Processo Civil, quais sejam, a prova pré-constituída suficiente e apta a formar o convencimento do Juízo acerca da probabilidade da existência do direito alegado, além do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo:

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

§ 1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

§ 2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.

§ 3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

Portanto, há necessidade da demonstração inequívoca da probabilidade de que os fatos narrados sejam verdadeiros e de que o requerente possui o direito afirmado, uma vez que se trata de cognição superficial, que deverá ser analisado em conjunto com a demonstração do perigo de que, se não concedida a antecipação dos efeitos da tutela, cautelar ou satisfativa, a decisão final seja ineficaz ou haja grande risco de que isto ocorra, perecendo de utilidade a decisão judicial, o resultado útil do processo.

Trata-se, pois, de requisitos cumulativos, que devem figurar juntamente à reversibilidade da medida, razão pela qual exigem uma proporcional análise do julgador, avaliando a situação concreta proposta e os valores jurídicos em risco.

2.1. No caso em apreço, pelo menos em juízo de cognição sumária, não se verifica violação aos termos do Edital nº 1 – DGP/PF, de 14 de junho de 2018 (itens 6.1.4.1 e 6.2 - E1-OUT15). O edital menciona no item 6.1 que das vagas destinadas para cada cargo, 20% (vinte porcento) serão providas nos termos da Lei 12.990/2014 e da Portaria Normativa nº 4, de 6 de abril de 2018.

Desta forma, há que se considerar que o Edital adotou o fenótipo como critério para a análise do grupo racial, pois está assim expressamente disposto no artigo 9º da Portaria Normativa nº 4, de 6 de abril de 2018, in verbis:

Art. 9º A comissão de heteroidentificação utilizará exclusivamente o critério fenotípico para aferição da condição declarada pelo candidato no concurso público.

§ 1º Serão consideradas as características fenotípicas do candidato ao tempo da realização do procedimento de heteroidentificação.

§ 2º Não serão considerados, para os fins do caput, quaisquer registros ou documentos pretéritos eventualmente apresentados, inclusive imagem e certidões referentes a confirmação em procedimentos de heteroidentificação realizados em concursos públicos federais, estaduais, distritais e municipais.

Ve-se, portanto, que tal critério restou expressamente previsto no Edital do Concurso, de tal sorte que a confirmação da vaga destinada aos candidatos negros se daria em dois momentos, devendo observar dois requisitos: (1) apresentação da autodeclaração e (2) procedimento de heteroidentificação complementar à autodeclaração.

A esse respeito, confira-se o excerto do voto do Ministro Ricardo Lewandowski, do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 186/DF, que versou sobre o sistema de reserva de vagas com base em critério étnico-racial no processo de seleção para ingresso de estudantes:

(...)

Aliás, devo ressaltar que compreendo como louvável a iniciativa da Universidade de Brasília ao zelar pela supervisão e fiscalização das declarações dos candidatos postulantes a vagas reservadas. A medida é indispensável para que as políticas de ação afirmativa não deixem de atender as finalidades que justificam a sua existência. Não se pretende acabar com a autodefinição ou negar seu elevado valor antropológico para afirmação de identidades. Pretende-se, ao contrário, evitar fraudes e abusos, que subvertem a função social das cotas raciais. Deve, portanto, servir de modelo para tantos outros sistemas inclusivos já adotados pelo território nacional. (...)

Esse entendimento é igualmente aplicável à reserva de vagas em concursos públicos, conforme já decidiu o Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO SELETIVO. RESERVA DE VAGAS. AUTODECLARAÇÃO. PRESUNÇÃO RELATIVA. É cediço que não cabe ao Judiciário intervir na condução de processos seletivos, promovidos pela Administração Pública, e nas avaliações por ela procedidas, que são pautadas por certa discricionariedade, exceto se houver ilegalidade ou abuso/desvio de poder. O Edital do processo seletivo - do qual participou o agravante - previa a autodeclaração como um dos requisitos para a participação na condição de cotista étnico, bem como a submissão do candidato à avaliação de Comissão designada pela Itaipú Binacional, para a averiguação da veracidade do conteúdo da declaração prestada para esse fim. Tal procedimento é idôneo e legítimo, porque, para fazer jus ao ingresso no serviço público pelo sistema de cotas, o candidato deve implementar os requisitos legais e sua verificação pela entidade constitui medida indispensável para assegurar a ocupação da vaga reservada por quem efetivamente é destinatário da política pública. Remanescendo controvérsia sobre matéria fática, a demandar dilação probatória inviável em sede de agravo de instrumento, há que prevalecer, em um juízo de cognição sumária, a presunção de legitimidade da negativa administrativa de nomeação do agravante. (TRF4, AG 5007048-43.2018.4.04.0000, QUARTA TURMA, Relatora VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, juntado aos autos em 04/06/2018) (grifos nossos)

Ademais, a parte autora trouxe aos autos dois laudos médicos firmados por profissionais de especialidades distintas (evento 1 - ATESTMED13 e ATESTMED14), que utilizaram a classificação dos fototipos cutâneos conhecida como escala Fitzpatrick, identificando o autor no fototipo de grau IV e qualificando-o como pardo.

O fototipo IV, segundo a referida escala, classifica a pele do indivíduo como morena moderada, conforme se verifica dos esclarecimentos constantes da página eletrônica da Sociedade Brasileira de Dermatologia (https://www.sbd.org.br/dermatologia/pele/cuidados/classificacao-dos-fototipos-de-pele/), que, apesar de ser uma classificação médica, está ligada à sensibilidade da pele ao sol e à capacidade da pessoa em se bronzear, não sendo suficiente para alterar, em juízo de cognição sumária e antes de realizado o contraditório, a conclusão da Comissão de Heteroidentificação, cuja análise da autodeclaração apresentada baseia-se no fenótipo.

Cabe mencionar, por fim, que a parte autora tomou ciência sobre o indeferimento de seu recurso contra a decisão da Comissão de Heteroidentificação em 31/05/2019 (E01-OUT17), porém, ajuizou esta ação somente agora, depois de passados quase 20 (vinte) dias da publicação do resultado e faltando apenas 03 (três) dias para a realização da fase seguinte do concurso, cuja matrícula deverá ocorrer nos dias 22 e 23 de junho de 2019, o que poderia ser considerado, inclusive, fabricação do periculum in mora, conforme já decidiu a jurisprudência, mutatis mutandis (sublinhei e grifei):

PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. PEDIDO DE SUSPENSÃO DE LIMINAR. NATUREZA JURÍDICA DE INCIDENTE PROCESSUAL. ANÁLISE EFETIVA DO MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. PERICULUM IN MORA FABRICADO. FORTES INDÍCIOS DE QUE A PARTE AUTORA CRIOU A SITUAÇÃO DE RISCO DE FORMA A SE BENEFICIAR COM A LIMINAR CONCEDIDA PELO JUÍZO A QUO. CARACTERIZAÇÃO DE GRAVE PREJUÍZO À SAÚDE, ORDEM E ECONOMIA PÚBLICAS. MANUTENÇÃO DA DECISÃO DE SUSPENSÃO DA LIMINAR. AGRAVO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. O incidente de suspensão de segurança é via inadequada à discussão do mérito da causa, sendo adstrito à análise de possibilidade de ocorrência de graves danos à saúde, à ordem e à economia públicas. Em outras palavras, a via incidental não comporta análise de questão processual, nem de mérito, sob pena de violar competência jurisdicional da instância ordinária. 2. Perigo da demora fabricado. Ingresso em juízo apenas em momento crítico, ao invés de fazê-lo assim que o suposto dano efetivamente ocorreu. Situação de perigo provocada pela agravante, para subverter os fatos em seu favor. A ampla publicidade do certame não corrobora o argumento da recorrente de que não teve ciência do procedimento. 3. Prejuízo à sáude e à economia públicas presentes tão só com o sobrestamento do procedimento licitatório. 4. Manutenção da decisão recorrida, integralmente. (TJ/PE, AGR: 130881420108170000 PE 0017485-19.2010.8.17.000, Relator: Presidente, data de julgamento: 10/01/2011).

2.2. Ante o exposto, indefiro a tutela de urgência requerida.

3. No mais, dê-se prosseguimento ao feito, conforme a Portaria n.º 121/2017 expedida por este juízo.

De acordo com a prescrição dos artigos 294 do novo CPC a tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência. O artigo 298 dispõe que na decisão que conceder, negar, modificar ou revogar a tutela provisória, o juiz motivará seu convencimento de modo claro e preciso.

Conforme o art. 300 do CPC, a concessão da tutela de urgência reclama a configuração da probabilidade do direito e do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

O art. 995 do CPC, por sua vez, prevê que os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso. Contudo, a eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso (art. 995, parágrafo único).

No caso dos autos, entendeu o juízo federal, ao indeferir o pedido de tutela de urgência, com o que concordo no caso concreto, à míngua do necessário contraditório.

Ainda que argumente acerca da inexistência de critérios objetivos para a aferição da fenotipia, nesse momento processual não considero tal argumento suficiente para desconstituir o ato administrativo, que goza de presunção de veracidade e legitimidade. Assim, tenho que não é possível deferir o pleito, não sem a devida formação do contraditório, com as contrarrazões apresentadas pela parte ré.

A concessão de antecipação dos efeitos da tutela recursal é medida excepcional que pretere, mesmo que em parte, garantias do devido processo legal, devendo observar os requisitos legais antes referidos, sob pena de mal ferir a disciplina do art. 298 do CPC.

Quanto ao pedido alternativo, de reserva de vaga, tenho que instruído o feito e sobrevindo entendimento pelo melhor direito do ora agravante, seu status quo deverá ser restaurado, não sendo necessária tal reserva, pena de tumulto nos misteres administrativos da União, para a continuidade da formação de tantos quantos estejam aptos neste momento, à matrícula e ao início do curso.

Assim, entendo ausentes os requisitos necessários para o deferimento da antecipação da tutela recursal, mantendo hígida a decisão agravada.

Ante o exposto, indefiro o pedido.

Intimem-se, sendo a parte agravada para contrarrazões, a teor do artigo 1.019, II, do CPC.

Não vejo motivos para alterar o posicionamento adotado.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.


Documento eletrônico assinado por MARGA INGE BARTH TESSLER, Desembargadora Federal, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001283268v5 e do código CRC aac9d3ce.

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5026525-18.2019.4.04.0000
40001283268 .V5

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Documento:40001283269
Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Agravo de Instrumento Nº 5026525-18.2019.4.04.0000/PR

RELATORA: Desembargadora Federal MARGA INGE BARTH TESSLER

AGRAVANTE: VINICIUS VIANA FIGORELI FERREIRA

ADVOGADO: EMANUEL JORGE DE FREITAS JUNIOR (OAB PR057601)

AGRAVADO: CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIAÇÃO E SELEÇÃO E DE PROMOÇÃO DE EVENTOS - CEBRASPE

AGRAVADO: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO

EMENTA

processual civil e administrativo. processo seletivo. RESERVA DE VAGAS. fenotipia. AUTODECLARAÇÃO. PRESUNÇÃO RELATIVA.

1. Ainda que argumente acerca da inexistência de critérios objetivos para a aferição da fenotipia, nesse momento processual não considero tal argumento suficiente para desconstituir o ato administrativo, que goza de presunção de veracidade e legitimidade. Assim, não é possível deferir o pleito, não sem a devida formação do contraditório, com as contrarrazões apresentadas pela parte ré.

2. Quanto ao pedido alternativo, de reserva de vaga, instruído o feito e sobrevindo entendimento pelo melhor direito do ora agravante, seu status quo deverá ser restaurado, não sendo necessária tal reserva, pena de tumulto nos misteres administrativos da União, para a continuidade da formação de tantos quantos estejam aptos neste momento, à matrícula e ao início do curso.

3. Ausentes os requisitos necessários para o deferimento da antecipação da tutela recursal, mantendo hígida a decisão agravada.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento, com ressalva do Des. Federal ROGERIO FAVRETO e da Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 17 de setembro de 2019.


Documento eletrônico assinado por MARGA INGE BARTH TESSLER, Desembargadora Federal, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001283269v4 e do código CRC 213f48ad.

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Data e Hora: 18/9/2019, às 17:24:38

5026525-18.2019.4.04.0000
40001283269 .V4

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Extrato de Ata
Poder Judiciário
Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 17/09/2019

Agravo de Instrumento Nº 5026525-18.2019.4.04.0000/PR

RELATORA: Desembargadora Federal MARGA INGE BARTH TESSLER

PRESIDENTE: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

PROCURADOR (A): PAULO GILBERTO COGO LEIVAS

AGRAVANTE: VINICIUS VIANA FIGORELI FERREIRA

ADVOGADO: EMANUEL JORGE DE FREITAS JUNIOR (OAB PR057601)

AGRAVADO: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO

AGRAVADO: CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIAÇÃO E SELEÇÃO E DE PROMOÇÃO DE EVENTOS - CEBRASPE

Certifico que este processo foi incluído no 2º Aditamento da Sessão Ordinária do dia 17/09/2019, na sequência 787, disponibilizada no DE de 27/08/2019.

Certifico que a 3ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:

A 3ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, COM RESSALVA DO DES. FEDERAL ROGERIO FAVRETO E DA DES. FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA.

RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal MARGA INGE BARTH TESSLER

Votante: Desembargadora Federal MARGA INGE BARTH TESSLER

Votante: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO

Votante: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

MÁRCIA CRISTINA ABBUD

Secretária

MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES

Ressalva em 05/09/2019 17:20:10 - GAB. 33 (Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA) - Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA.

Não obstante venha conferindo validade para a autodeclaração, tal se mostra adequado, segundo precedente do STF (ADC41), quando estivermos diante de zona cinzenta, o que certamente não é caso dos autos. Assim, com a ressalva de posicionamento, adiro ao voto da eminente Relatora.

Ressalva em 17/09/2019 09:34:02 - GAB. 31 (Des. Federal ROGERIO FAVRETO) - Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO.

Considerando que mesmo acolhendo o pleito recursal restaria vencido, tenho por ora apenas ressalvar o entendimento.

Ressalvo quanto ao critério adotado pela decisão originária e ratificado pela e. relatora sobre a utilização de apenas elementos de fenótipo, quando entendo que deve ser prestigiado as questões de pluradidade étnicas-raciais e como se configura o pertencimento do candidato no meio social, sua história pessoal e familiar, além de outras questões que poderão ser melhor compreendidas pela instrução processual.

Então, por ora, apresento a presente ressalva.


Conferência de autenticidade emitida em 19/09/2019 21:53:04.