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15 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - APELAÇÃO CRIMINAL : ACR 50076498220154047104 RS 5007649-82.2015.4.04.7104 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300 - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51) 3213-3232

Apelação Criminal Nº 5007649-82.2015.4.04.7104/RS

RELATORA: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

APELANTE: TARSO JOSE TRES (RÉU)

APELANTE: FRANCIELE CARLA ZULIAN (RÉU)

APELANTE: MARISA FATIMA SLAVIERO TRES (RÉU)

APELANTE: SUELEN DAIANA MEIRELES DA SILVA (RÉU)

APELANTE: ALESSANDRO CAPRINI TOBIN (RÉU)

APELANTE: JOAO PAULO CHIES DE CARVALHO (RÉU)

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

RELATÓRIO

O Ministério Público Federal ofereceu denúncia em face de TARSO JOSÉ TRÊS, ALESSANDRO CAPRINI TOBIN, FRANCIELE CARLA ZULIAN, JOÃO PAULO CHIES DE CARVALHO, MARISA FÁTIMA SLAVIERO, NATÁLIA MOSENA CAPELETI, SUELEN DAIANA MEIRELES DA SILVA, imputando-lhes a prática, em tese, do crime do artigo 90 da Lei nº 8.666/93, na forma do artigo 29 do Código Penal, pelos fatos descritos na inicial (Evento 1 dos autos originários):

"1. FRAUDE AO PREGÃO PRESENCIAL N.º 95/2010:

Entre os dias 16 de agosto de 2010 e 1º de setembro de 2010, no município de Marau/RS, os denunciados TARSO JOSÉ TRES, MARISA FÁTIMA SLAVIERO TRES, JOÃO PAULO CHIES DE CARVALHO, ALESSANDRO CAPRINI TOBIN, SUELEN DAIANA MEIRELES DA SILVA, NATALIA MOSENA CAPELETI e FRANCIELE CARLA ZULIAN de forma dolosa e conscientes da ilicitude das condutas, em concurso de pessoas, concurso este caracterizado pela unidade de desígnios e distribuição de tarefas para obtenção de finalidade comum, frustraram e fraudaram, mediante a apresentação de propostas previamente ajustadas entre os licitantes, o caráter competitivo do procedimento licitatório Pregão Presencial n.º 95/2010, em prejuízo ao Sistema Único de Saúde.

O procedimento licitatório em questão foi aberto no dia 16 de agosto de 2010, para “aquisição de materiais hospitalares e ambulatoriais para manutenção das atividades dos diversos ESFs” (fls. 05/18 do ap. 03, doc. 01 do IPL n.º 39/2012).

Foram convidadas a participar do certame as empresas MACRIEL DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS LTDA, VITALIFE PRODUTOS FÁRMACO HOSPITALARES LTDA, COMERCIAL CIRÚRGICA RIOCLARENSE LTDA, DIMACI MATERIAL CIRÚRGICO LTDA, SULMEDI COMÉRCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA, SANTA SUL COMÉRCIO E IMPORTAÇÃO DE EQUIPAMENTOS MÉDICOS E HOSPITALARES LTDA, ESPECIALISTA PRODUTOS PARA LABORATÓRIO LTDA, CIRÚRGICA ERECHIM LTDA, STARMED ARTIGOS MÉDICOS E HOSPITALARES LTDA, PRHODENT COMÉRCIO E REPRESENTAÇÃO DE PRODUTOS HOSPITALARES E DENTÁRIOS LTDA, EQUIFARMA COMÉRCIO DE EQUIPAMENTOS HOSPITALARES LTDA, ROSSI PRODUTOS HOSPITALARES LTDA, DENTAL KAMILDENT LTDA, SULLAB DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS DIAGNÓSTICOS, HOSPITALARES E FARMACÊUTICOS LTDA e ALTERMED MATERIAL MÉDICO HOSPITALAR LTDA (fls. 36/42 do Ev. 20, doc. 02 do IPL nº 39/2012), tendo a cada uma delas sido adjudicado o seguinte valor total (fls. 43/44 do Ev. 20, doc. 02 do IPL nº 39/2012):

Empresa Valor
SULMEDI COMÉRCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA R$ 34.950,00
EQUIFARMA COMÉRCIO DE EQUIPAMENTOS HOSPITALARES LTDA R$ 23.528,00
STARMED ARTIGOS MÉDICOS E HOSPITALARES LTDA R$ 21.293,60
SANTA SUL COMÉRCIO E IMPORTAÇÃO DE EQUIPAMENTOS MÉDICOS E
HOSPITALARES LTDA
R$ 21.154,60
DENTAL KAMILDENT LTDA R$ 10.654,00
CIRÚRGICA ERECHIM LTDA R$ 8.820,75
ESPECIALISTA PRODUTOS PARA LABORATÓRIO LTDA R$ 6.500,00
ROSSI PRODUTOS HOSPITALARES LTDA R$ 4.617,50
PRHODENT COMÉRCIO E REPRESENTAÇÃO DE PRODUTOS HOSPITALARES E DENTÁRIOS LTDA R$ 4.468,00
ALTERMED MATERIAL MÉDICO HOSPITALAR LTDA R$ 4.005,04
COMERCIAL CIRÚRGICA RIOCLARENSE LTDA R$ 2.168,00
VITALIFE PRODUTOS FÁRMACO HOSPITALARES LTDA R$ 1.003,00
DIMACI MATERIAL CIRÚRGICO LTDA R$ 0,00
MACRIEL DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS LTDA R$ 0,00
SULLAB DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS DIAGNÓSTICOS, HOSPITALARES E
FARMACÊUTICOS LTDA
R$ 0,00

Segundo o apurado em perícias realizadas nas mídias apreendidas na sede da empresa EQUIFARMA COMÉRCIO DE EQUIPAMENTOS HOSPITALARES LTDA e na residência do acusado JOÃO PAULO CHIES DE CARVALHO, houve fraude ao caráter competitivo da citada licitação.

Restou comprovado os reiterados contatos e ajustes firmados entre JOÃO PAULO CHIES DE CARVALHO, representante comercial da empresa CIRÚRGICA ERECHIM e NATALIA MOSENA CAPELETI, funcionária da EQUIFARMA, e entre JOÃO e SUELEN DAIANA MEIRELES DA SILVA, funcionária da EQUIFARMA, bem como entre esta última e FRANCIELE CARLA ZULIAN, funcionária da CIRÚRGICA ERECHIM, conforme revelado nas conversas em que os denunciados ajustam valores a fim de fraudar o caráter competitivo da licitação (Evento 22, REL_FINAL_IPL, fls. 3/6).

Para tanto, JOÃO PAULO, sócio formal da CIRÚRGICA ERECHIM LTDA., no dia 23/08/2010, contatou SUELEN, funcionária da EQUIFARMA, solicitando o credenciamento do acusado ALESSANDRO para o pregão de Marau. No mesmo diálogo, JOÃO informa a SUELEN a quantidade a ser licitada (2800cx), ao que SUELEN solicita que JOÃO PAULO lhe encaminhe por correio eletrônico o edital do pregão. No dia 25/08/2010, JOÃO confirmou com a acusada NATÁLIA, também funcionária da EQUIFARMA, que o denunciado ALESSANDRO iria ao Pregão n.º 95/2010, em Marau.

O conluio fraudulento fica ainda mais evidente no diálogo do dia 31/08/2010, em que a acusada SUELEN, funcionária da EQUIFARMA, requereu a JOÃO PAULO o envio da proposta que a CIRÚRGICA ERECHIM apresentaria no Pregão Presencial n.º 95/10, em Marau. JOÃO PAULO informou que FRANCIELE CARLA providenciaria o encaminhamento, e requereu que SUELEN garantisse que a EQUIFARMA apresentasse proposta 5% a 7% acima da que seria enviada pela CIRÚRGICA ERECHIM. Em contrapartida, a empresa de JOÃO PAULO colocaria 5% a 7% a mais em cima do valor das luvas.

Além disso, os acusados estavam frequentemente em contato, combinando conjuntamente os valores dos produtos licitados, bem como repassando uns aos outros alterações no mercado que poderiam culminar na majoração do preço final ofertado.

Ainda no dia 31/08/2010, SUELEN entra novamente em contato com JOÃO PAULO a fim de alertar o comparsa sobre a necessidade de ajustar os preços. Na ocasião SUELEN deixa evidente que as propostas de ambas empresas foram analisadas por MARISA FÁTIMA SLAVIERO TRES, que teria o papel de revisar as propostas a fim de reduzir eventual margem de erro.

Neste ponto, ambos interlocutores tratam abertamente de possível equívocos e dos valores contidos na proposta a ser apresentada pela CIRÚRGICA ERECHIM. SUELEN inclusive alerta que a Prefeitura de Marau estaria licitando um nebulizador ultrassônico “e vocês estao cotando o normal (sic)”. A funcionária da EQUIFARMA ainda complementa que só estaria repassando “o que ela me pediu”, em clara referência a MARISA FÁTIMA SLAVIERO.

Alguns minutos depois, JOÃO PAULO entrou novamente em contato com SUELEN e questionou sobre a definição do preço das luvas, perguntando se SUELEN “já decidiu com quanto vamos ganhar?” (sic).

Também no dia 31 de agosto de 2010 a denunciada FRANCIELE CARLA ZULIAN, funcionária da CIRÚRGICA ERECHIM, travou conversa eletrônica com a denunciada SUELEN DAIANA MEIRELES DA SILVA, funcionária da EQUIFARMA, para ajustar as propostas do Pregão Presencial n.º 95/2010, em Marau. Na referida conversa FRANCIELE pediu para que SUELEN colocasse um valor maior de 5% a 8% em sua proposta. Os registros da conversa demonstram, ainda, que os documentos tentaram ser enviados pelo próprio chat eletrônico, o que não foi possível por falha no sistema. No mesmo dia, elas novamente travaram conversa na qual SUELEN afirma ter recebido correio eletrônico com as “propostas de Marau”, ao que negociaram os valores a serem definidos para as luvas nas propostas.

Logo, tendo as empresas EQUIFARMA (fls. 57/65 do ap. 05, doc. 01 do IPL nº 39/2012) e CIRÚRGICA ERECHIM (fls. 86/96 do ap. 04, doc. 02 do IPL nº 39/2012) disputado itens coincidentes no procedimento licitatório Pregão Presencial nº 95/2010 do Município de Marau/RS, restou caracterizada a prática de conluio entre elas.

A investigação policial demonstrou que a direção da EQUIFARMA era exercida exclusivamente por TARSO.

A proposta da EQUIFARMA (fls. 57/65 do ap. 05, doc. 01 do IPL nº 39/2012) no procedimento licitatório Pregão Presencial nº 95/2010 do Município de Marau/RS foi assinada por TARSO JOSE TRÊS. O denunciado TARSO também outorgou procuração e carta de credenciamento para que ALESSANDRO CAPRINI TOBIN representasse a EQUIFARMA no certame (fls. 80/81 do ap. 05, doc. 01 do IPL nº 39/2012).

O denunciado ALESSANDRO CAPRINI TOBIN, proprietário de fato da CIRÚRGICA ERECHIM, representou pessoalmente a EQUIFARMA na sessão realizada (fls. 36/42 do Ev. 20, doc. 02 do IPL nº 39/2012).

O acusado JOÃO PAULO CHIES DE CARVALHO, sócio formal da CIRÚRGICA ERECHIM submetido às ordens de TARSO TRES, negociou com SUELEN e NATALIA MOSENA os preços a serem apresentados e assinou a proposta da CIRÚRGICA ERECHIM (fls. 86/96 do ap. 04, doc. 02 do IPL nº 39/2012).

Sobre o acusado JOÃO PAULO e a empresa CIRÚRGICA ERECHIM Ltda., cabe tecer os seguintes esclarecimentos. Desde 2009, TARSO dividia sua gestão empresarial com ALESSANDRO CAPRINI TOBIN, mantendo como interpostas pessoas JOÃO PAULO CHIES DE CARVALHO e PEDRO TOBIN, respectivamente. No ato de criação da empresa CIRÚRGICA ERECHIM Ltda., TARSO JOSÉ TRÊS partilhava a sociedade com seu irmão JANDIR LUIZ TRÊS. No entanto, em 6 de agosto de 2003, os dois sócios retiraram-se da sociedade para o ingresso da MARISA FÁTIMA SLAVIERO TRÊS, esposa de TARSO JOSÉ TRÊS e MARITÂNIA SLAVIERO, irmã de MARISA (o ato constitutivo da empresa e posteriores alterações constam no Ev. 47, doc. 01 do IPL nº 428/2011).

Em 14 de julho de 2009, MARITÂNIA SLAVIERO é excluída da sociedade e nela ingressa PEDRO TOBIN, pai e interposta pessoa de ALESSANDRO CAPRINI TOBIN. MARISA FÁTIMA SLAVIERO TRÊS saiu da empresa em 03 de setembro de 2010, dando lugar a JOÃO PAULO CHIES DE CARVALHO. Conforme apurado, TARSO JOSÉ TRÊS e sua esposa MARISA FÁTIMA SLAVIERO TRÊS retiraram-se do quadro social da empresa CIRÚRGICA ERECHIM Ltda., para que fosse possível habilitá-la à concorrência em procedimentos licitatórios e contratações diretas por dispensa de licitação simultaneamente a EQUIFARMA COMÉRCIO de EQUIPAMENTOS HOSPITALARES Ltda., que conforme acima referido, também pertence ao casal.

TARSO JOSE TRES retirou-se formalmente da sociedade CIRÚRGICA ERECHIM LTDA, assim como fez que sua esposa também se desvinculasse desta empresa, para lhe conferir uma dissociação da EQUIFARMA COMÉRCIO DE EQUIPAMENTOS HOSPITALARES LTDA, por si titulada, e, com ambas, participar de licitações simulando concorrência e fraudando o caráter competitivo dos procedimentos, com escopo de obter indevida vantagem na adjudicação dos objetos licitados. Logo, a participação das empresas EQUIFARMA COMÉRCIO DE EQUIPAMENTOS HOSPITALARES LTDA e CIRÚRGICA ERECHIM LTDA em um mesmo certame licitatório é viciada.

No curso das investigações da Operação Saúde, como exposto no Inquérito Policial nº 428/2011, constatou-se que JOÃO se trata de um empregado de TARSO, sendo, igualmente, seu “laranja” à frente da empresa.

SUELEN DAIANA e NATALIA MOSENA, ambas funcionárias da EQUIFARMA, mantiveram intenso contato com JOÃO PAULO CHIES, suposto sócio da CIRÚRGICA ERECHIM, a fim de firmar ajuste de preços nos itens a serem licitados pelo Município de Marau, com o objetivo de garantir às suas empresas parcela dos lotes licitados.

FRANCIELE CARLA ZULIAN, funcionária da CIRÚRGICA ERECHIM, realizou frustrou o caráter competitivo do pregão presencial em questão, ao ajustar valores e
enviar à empresa concorrente a proposta orçamentária a ser apresentada ao Município de Marau.

Tendo em vista tais elementos, resta caracterizada a fraude ao procedimento licitatório Pregão Presencial n.º 095/2010, consistente na prática de conluio entre as empresas participantes, que simularam concorrência a fim de obter vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação".

A denúncia foi recebida em 20/10/2015 (Evento 3).

Instruído o feito, sobreveio sentença em 16/06/2017, julgando parcialmente procedente a ação penal, para absolver a ré NATÁLIA MÓSENA CAPELETI, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, e condenar os réus TARSO JOSÉ TRÊS, MARISA FÁTIMA SLAVIERO TRÊS, JOÃO PAULO CHIES DE CARVALHO, ALESSANDRO CAPRINI TOBIN, SUELEN DAIANA MEIRELES DA SILVA e FRANCIELE CARLA ZULIAN pela prática do delito do artigo 90 da Lei nº 8.666/93, na forma do artigo 29, caput, do Código Penal, imputando a cada um deles 2 (dois) anos de detenção, acrescidos de R$ 646,97 (seiscentos e quarenta e seis reais e noventa e sete centavos) a título de multa. A pena privativa de liberdade restou substituída por duas penas restritivas de direitos, nas modalidades prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária equivalente a 5 (cinco) salários mínimos vigentes na data do pagamento (Evento 188).

Apelaram os réus, requerendo a apresentação das razões recursais na superior instância, nos termos do artigo 600, parágrafo 4º, do Código de Processo Penal (Evento 206).

Sem contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

A Procuradoria Regional da República da 4ª Região ofertou parecer pelo não provimento da apelação da defesa, em que pense ainda desconhecesse as razões de recorrer (Evento 14 destes autos eletrônicos).

Em suas razões de recorrer, a defesa suscita, preliminarmente, a incompetência da Subseção Judiciária de Passo Fundo e do parquet que deu início a ação penal, alegando a prevenção da Subseção Judiciária de Erechim e do órgão ministerial com atuação junto àquele Juízo. Invoca os princípios do Juiz natural e do Promotor natural. Suscita, também, a incompetência da Justiça Federal como um todo, negando a existência de prejuízo ao Sistema Único de Saúde. No mérito, postula sua absolvição, rechaçando a atipicidade da conduta imputada aos réus, bem como alegando a inexistência de provas da materialidade e da autoria suficientes para ensejar o decreto condenatório. Refere ofensa ao artigo 155 Código de Processo Penal, segundo o qual a sentença não poderia estar fundamentada em depoimentos tomados pela autoridade policial durante as investigações. Subsidiariamente, requer a redução da pena de multa e da prestação pecuniária fixada alternativamente (Evento 16).

É o relatório.

Ao revisor.


Documento eletrônico assinado por CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001263804v2 e do código CRC 15094539.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI
Data e Hora: 20/8/2019, às 14:41:3

5007649-82.2015.4.04.7104
40001263804 .V2

Conferência de autenticidade emitida em 19/09/2019 22:04:47.

Documento:40001263805
Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300 - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51) 3213-3232

Apelação Criminal Nº 5007649-82.2015.4.04.7104/RS

RELATOR: Juiz Federal MARCOS CESAR ROMEIRA MORAES

APELANTE: TARSO JOSE TRES (RÉU)

APELANTE: FRANCIELE CARLA ZULIAN (RÉU)

APELANTE: MARISA FATIMA SLAVIERO TRES (RÉU)

APELANTE: SUELEN DAIANA MEIRELES DA SILVA (RÉU)

APELANTE: ALESSANDRO CAPRINI TOBIN (RÉU)

APELANTE: JOAO PAULO CHIES DE CARVALHO (RÉU)

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

VOTO

A título de complementação do relatório, após a defesa apresentar suas razões de recorrer, a Procuradoria Regional da República da 4ª Região ofertou novo parecer, manifestando-se pelo não provimento do recurso (Evento 20).

Incluído na Pauta da Sessão Ordinária do dia 10/09/2019, o julgamento foi suspenso por indicação da Des. Cláudia Cristina Cristofani (Evento 25), após manifestação oral do Ministério Público Federal (Evento 26).

Retoma-se, então, o julgamento.

1. Resumo do voto

Com base nos fatos e teses abordados pela defesa, o voto seguirá no seguinte sentido:

i. No tocante às nulidades suscitadas preliminarmente, o Supremo Tribunal Federal e esta Corte têm entendimento no sentido de que compete à Justiça Federal processar e julgar as causas relativas ao desvio de verbas do Sistema Único de Saúde - SUS, independentemente de se tratar de repasse fundo a fundo ou de convênio, visto que tais recursos estão sujeitos à fiscalização federal, atraindo a incidência do disposto no art. 109, IV, da Carta Magna, e na Súmula 208 do STJ. Inclusive, no âmbito da Operação Saúde, este Tribunal já se manifestou por diversas vezes confirmando sua competência. Ademais, no que tange à competência territorial da Subseção Judiciário de Passo Fundo, a questão resta sedimentada, com fundamento no artigo 70 do Código de Processo Penal e no artigo da Resolução nº 49 deste TRF4. Não havendo insurgência a respeito no momento processual adequado, tampouco comprovação de prajuízo à defesa, a questão resta preclusa, nos termos dos artigos 396-A e 563 do Código de Processo Penal;

ii. No que tange ao mérito, ante o conjunto probatório delineado nos autos, firmo juízo de certeza acerca da participação livre e consciente dos réus TARSO JOSÉ TRÊS, MARISA FÁTIMA SLAVIERO TRÊS, JOÃO PAULO CHIES DE CARVALHO, ALESSANDRO CAPRINI TOBIN, SUELEN DAIANA MEIRELES DA SILVA e FRANCIELE CARLA ZULIAN na fraude ao procedimento licitatório Pregão Presencial nº 95/2010 da Prefeitura Municipal de Marau/RS, pelo que mantenho a condenação pela prática do crime do artigo 90 da Lei nº 8.666/93, na forma do artigo 29 do Código Penal;

iii. Quanto às penas aplicadas, reconheço, de ofício, a prescrição da pretensão punitiva do Estado em face de FRANCIELE CARLA ZULIAN, com fulcro nos artigos 109, inciso V, e 115 do Código Penal, tendo em vista que a ré era menor de vinte e um anos ao tempo do crime;

iv. Para os demais réus, mantida a pena privativa de liberdade tal como estebalecido pela sentença, não há falar em desproporcionalidade em relação à pena de multa e à prestação pecuniária fixadas pelo Juízo a quo.

2. Preliminares de mérito

2.1. Competência da Justiça Federal

A defesa suscita, preliminarmente, a incompetência da Justiça Federal, negando a existência de prejuízo ao Sistema Único de Saúde.

A questão já foi dirimida pelo Juízo a quo, in verbis (Evento 62 da ação penal):

“Os réus foram denunciados pela prática do delito insculpido no artigo 90 da Lei 8.666/93, pois, em conluio, teriam fraudado o procedimento licitatório Pregão Presencial n.º 095/2010, ao simularem concorrência a fim de obter vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação (E1, INIC1).

A saber, consta no edital do processo licitatório sob exame que a despesa referia-se ao projeto de 'Manutenção da Estratégia Saúde da Família', para a aquisição de material de limpeza e produtos de higienização, material hospitalar e ferramentas, tendo como descrição da fonte de despesa a rubrica 'ASPS' ("Ações e Serviços Públicos de Saúde"). Tais ASPS se caracterizam, dentre outras, por estarem disponíveis de forma gratuita a toda a população e serem financiadas com recursos movimentados por meio dos respectivos fundos de saúde.

Assim, muito embora a Prefeitura Municipal de Marau tenha informado, no ofício nº 229/2013 (IPL nº 5000621-29.2012.404.7104, E17 - OFIC2), que foi utilizado recurso próprio para o pagamento das despesas do processo licitatório, tratam-se de valores do Fundo Nacional de Saúde, ligado ao Ministério da Saúde, repassados ao fundo municipal respectivo, sendo irrelevante se essa verba foi ou não incorporada ao patrimônio municipal.

Nessa senda, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, em mais de uma oportunidade, que compete à Justiça Federal processar e julgar as causas relativas a desvio de verbas do Sistema Único de Saúde (SUS), independentemente de se tratar de repasse 'fundo a fundo', como é o caso, ou de convênio, visto que tais recursos estão sujeitos à fiscalização federal, atraindo a incidência do disposto no artigo 109, inciso IV, da Constituição Federal de 1988, e na Súmula 208 daquele e. Tribunal Superior (nesse sentido, AgRg no CC 122.555/RJ, Terceira Seção, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 20/08/2013; CC 122376/RJ, Terceira Seção, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe 22/08/2012).

Também já decidiu a Quarta Seção do TRF da 4ª Região pela competência da Justiça Federal, dada a origem dos recursos e o interesse da União, nos autos do PIMP 0006011-13.2011.404.0000, da relatoria do Juiz Federal Artur César de Souza, D.E. 25/09/2012.

Mais recentemente, a Oitava Turma do TRF4 entendeu pela competência da Justiça Federal para processar e julgar as ações penais oriundas da 'Operação Saúde', como é o caso dos autos. Veja-se:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. CRIME TIPIFICADO NO ARTIGO 90 DA LEI 8.666/93. OPERAÇÃO SAÚDE. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. REVOLVIMENTO. CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. 1. A 4ª Seção desta Corte, no HC n. 5014972-47.2014.404.0000, por maioria, solveu questão de ordem no sentido de firmar a competência da Justiça Federal para processar e julgar as ações penais oriundas da 'Operação Saúde'. 2. A utilização da via do habeas corpus para trancamento da ação penal constitui instrumento apto a debelar situações absolutamente excepcionais. Nesta toada, apenas se o impetrante lograr êxito em demonstrar, por intermédio de prova pré-constituída, a inexistência de elementos indiciários de autoria e de materialidade delitiva, atipicidade da conduta, a existência de excludentes da punibilidade ou inépcia da denúncia é que o Juízo deverá intervir na persecução criminal, o que não se verifica na hipótese. 3. A análise da aplicação do princípio da consunção, relativamente aos delitos previstos nos arts. 90 e 96, inciso I, da Lei 8.666/93, demanda incursão na seara fático-probatória, providência vedada na via estreita do writ, valendo ressaltar ter o magistrado de origem decidido apreciar essa questão tão-somente quando da prolação da sentença. (TRF4, HC 5029507-78.2014.404.0000, Oitava Turma, Relator p/ Acórdão Leandro Paulsen, juntado aos autos em 23/01/2015).

Ademais, o Decreto 1.232/94, que dispõe sobre as condições e a forma de repasse regular e automático de recursos do Fundo Nacional de Saúde para os fundos de saúde estaduais, municipais e do Distrito Federal, prevê, em seus artigos e 5º:

Art. 3º Os recursos transferidos pelo Fundo Nacional de Saúde serão movimentados, em cada esfera de governo, sob a fiscalização do respectivo Conselho de Saúde, sem prejuízo da fiscalização exercida pelos órgãos do sistema de Controle Interno do Poder Executivo e do Tribunal de Contas da União.

Art. 5º O Ministério da Saúde, por intermédio dos órgãos do Sistema Nacional de Auditoria e com base nos relatórios de gestão encaminhados pelos Estados, Distritos Federal e Municípios, acompanhará a conformidade da aplicação dos recursos transferidos à programação dos serviços e ações constantes dos planos de saúde.

Ou seja, a aplicação dos recursos federais destinados à saúde está sujeita ao controle do Ministério da Saúde e à fiscalização do Tribunal de Contas da União, de modo que há indiscutível interesse da União no emprego regular dessas verbas.

Logo, mantenho a competência desta Vara Federal para o processo e o julgamento dos fatos narrados na denúncia.

Ante o exposto, DESACOLHO A EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA formulada no E56, declarando a competência da Justiça Federal para processar e julgar o feito no que tange ao delito do artigo 90 da Lei nº 8.666/93”.

Conforme visto, a competência da Justiça Federal está evidenciada diante da origem dos recursos fraudados nos procedimentos licitatórios objeto dos crimes praticados, que são, eminentemente, vinculados ao Sistema Único de Saúde (SUS).

Nesse sentido, colhe-se paradigma do STJ no julgamento do Conflito de Competência nº 122.555-RJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO CONFLITO DE COMPETÊNCIA. PROCESSO PENAL. CRIMES DE QUADRILHA, FALSIDADE IDEOLÓGICA, PECULATO E CORRUPÇÃO PASSIVA. DESVIO DE VERBAS PROVENIENTES DO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE - SUS. CONTROLE DO PODER EXECUTIVO FEDERAL E DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. SÚMULA 208/STJ. 1. Segundo o posicionamento do Supremo Tribunal Federal e desta Corte de Justiça, compete à Justiça Federal processar e julgar as causas relativas ao desvio de verbas do Sistema Único de Saúde - SUS, independentemente de se tratar de repasse fundo a fundo ou de convênio, visto que tais recursos estão sujeitos à fiscalização federal, atraindo a incidência do disposto no art. 109, IV, da Carta Magna, e na Súmula 208 do STJ. 2. O fato de os Estados e Municípios terem autonomia para gerenciar a verba financeira destinada ao SUS não elide a necessidade de prestação de contas perante o Tribunal de Contas da União, nem exclui o interesse da União na regularidade do repasse e da correta aplicação desses recursos. 3. Portanto, a competência da Justiça Federal se mostra cristalina em Documento: 29960910 - EMENTA / ACORDÃO - Site certificado - DJe: 20/08/2013 Página 1 de 2 Superior Tribunal de Justiça virtude da existência de bem da União, representada pelas verbas do SUS, bem como da sua condição de entidade fiscalizadora das verbas federais repassadas ao Município. 4. Não trazendo o agravante tese jurídica capaz de modificar o posicionamento anteriormente firmado, é de se manter a decisão agravada na íntegra, por seus próprios fundamentos 5.Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ AgRg no CC nº 122.555-RJ, 3ª Seção, Ministro OG FERNANDES, julgado em 14/8/2013) - sem grifos no original.

Especificamente no que diz com a Operação Saúde, esta Corte já se manifestou acerca da questão, nos seguintes termos:

PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. OPERAÇÃO SAÚDE. CRIMES CONTRA A LEI DE LICITAÇÕES (ART. 90 DA LEI 8.666). INÉPCIA DA DENÚNCIA AFASTADA. RECURSOS DO SUS SUJEITOS À FISCALIZAÇÃO DO MINISTÉRIO DA SAÚDE E TCU. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. (...). 3. O desvio de verbas públicas federais, transferidas pela União ao Município de Faxinalzinho/RS, cujo repasse dos valores, provenientes do Sistema Único de Saúde, configura transferência do tipo automático, vale dizer, dispensa a existência de convênio ou ajuste prévio. Os recursos são depositados em uma conta corrente específica, com destinação vinculada a diversos programas financiados pelo SUS. Em contrapartida, a fiscalização sobre a correta aplicação desses recursos oriundos do Sistema Único de Saúde é de competência do Ministério da Saúde, do Tribunal de Contas da União - TCU e do Conselho de Saúde, de acordo com o § 4º do artigo 33, da Lei nº 8.080/90 e do artigo do Decreto nº 1.232, de 30 de agosto de 1994. Neste contexto, na forma das Súmulas 208 e 209 do STJ, o crime praticado com tais recursos é de competência da Justiça Federal. (...). (TRF4, APELAÇÃO CRIMINAL Nº 5003031-89.2014.404.7117, 7ª TURMA, Juiz Federal GERSON LUIZ ROCHA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 22/06/2017) - sem grifos no original

DIREITO PROCESSUAL PENAL. OPERAÇÃO SAÚDE. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. FRAUDES ENVOLVENDO A UTILIZAÇÃO DE VERBAS ORIUNDAS DO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE - SUS. 1. As ações e serviços de saúde são realizados, pelos Municípios, mediante a utilização de recursos oriundos do próprio orçamento e dos repasses efetuados pelo Estado e pela União, os quais são geridos por meio do fundo municipal de saúde; o ente federal possui claro interesse na forma como os recursos que compõem tal fundo são empregados, tanto que o TCU reconhece sua competência fiscalizatória. 2. Ademais, a União é responsável solidariamente pelo funcionamento do SUS, sendo claro seu interesse na gestão do serviço de saúde. (TRF4, HABEAS CORPUS Nº 5014972-47.2014.404.0000, 4ª SEÇÃO, Des. Federal LEANDRO PAULSEN, POR MAIORIA, JUNTADO AOS AUTOS EM 08/09/2014)

Portanto, no caso em exame, além da caracterização do critério objetivo constante da Súmula nº 208 do Superior Tribunal de Justiça - "Compete à Justiça Federal processar e julgar Prefeito Municipal por desvio de verba sujeita a prestação de contas perante órgão federal" - há a efetiva ofensa a interesse da União quando se trata da execução, ainda que de forma descentralizada, de uma de suas políticas públicas na área da saúde, por meio da aplicação de seus recursos financeiros e mediante sujeição à fiscalização do Tribunal de Contas da União.

Ademais, a questão já foi apreciada por esta Turma nos autos do habeas corpus nº 5015657-54.2010.4.04.0000/RS.

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. MALVERSAÇÃO DE VERBAS DO SUS. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. EVENTUAL INCORPORAÇÃO AO PATRIMÔNIO DO MUNICÍPIO. IRRELEVÂNCIA. 1. Resta pacificado no STJ e no STF o entendimento quanto à competência da Justiça Federal nos casos de desvio de recursos do Sistema Único de Saúde - em face da fiscalização e controle por órgãos federais (Ministério da Saúde e Tribunal de Contas da União) -, sendo irrelevante que os valores tenham, ou não, sido incorporados ao ente municipal. 2. Ordem denegada. (TRF4, HABEAS CORPUS Nº 5015657-54.2014.404.0000, 7ª TURMA, Des. Federal CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 04/09/2014)

Afasto a preliminar suscitada.

2.2. Competência do Juízo da Subseção Judiciária de Passo Fundo

A defesa suscita também a incompetência da Subseção Judiciária de Passo Fundo e do parquet que deu início a presente ação penal, alegando a prevenção da Subseção Judiciária de Erechim e do órgão ministerial com atuação junto àquele Juízo. Pretende a decretação de nulidade do processo, desde o seu início.

Nos termos da denúncia, os fatos narrados ocorreram entre os dias 16 de agosto de 2010 e 1º de setembro de 2010, no Município de Marau/RS, oportunidade em que, supostamente, houve fraude ao caráter competitivo do procedimento licitatório Pregão Presencial nº 95/2010, em prejuízo ao Sistema Único de Saúde.

Sabe-se que o lugar da infração é, como regra, o foro competente para ser julgada a causa, pois é o local onde a infração penal ocorreu, atingindo o resultado (ratione loci), conforme regra prevista no artigo 70 do Código de Processo Penal. Portanto, a competência é atribuível ao local da consumação do delito. Trata-se de competência territorial, logo, relativa, ou seja, passível de prorrogação e extensão por conexão, caso não seja arguida no tempo oportuno.

Na hipótese, a fixação do foro territorialmente competente para o processo e julgamento da ação penal observa a regra do artigo 70 do Código de Processo Penal, não importando o local de domicílio das empresas, tampouco o fato de a Operação Saúde ter sido desencadeada na Subseção Judiciária de Erechim.

A atribuição de competência à Vara Federal de Passo Fundo deu-se por força do artigo 5ª da Resolução 49 desta Corte, que consolidou a jurisdição territorial daquela Subseção Judiciária (consulta disponível no sítio eletrônico deste Tribunal https://www.trf4.jus.br/trf4/controlador.php?ação=guia_varas_sede&selCodUF=RS&selCidadeSede=2208).

Nesse aspecto, estando diante de competência territorial, embora já demonstrado que a definição da competência está vinculada ao local da consumação do delito, há prorrogação de competência caso não seja arguida a tempo. A oportunidade para alegar matéria é quando o réu fala nos autos pela primeira vez, neste caso, por ocasião da defesa prévia, consoante previsão do artigo 396-A do Código de Processo Penal.

Desse modo, verifica-se que a parte deixou de alegar a suposta incompetência no momento oportuno (Evento 56), estando superada, portanto, qualquer referência à competência da Subseção Judiciária de Passo Fundo.

A respeito:

DIREITO PENAL. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. EVASÃO DE DIVISAS. ART. 22, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 7.492/86. COMPETÊNCIA TERRITORIAL. TIPICIDADE. DIVISIBILIDADE DAS AÇÕES PENAIS PÚBLICAS. AUTORIA COMPROVADA. DOSIMETRIA. PRESCRIÇÃO. 1. A incompetência territorial, por ser uma nulidade relativa, acarreta a preclusão quando não alegada na primeira oportunidade que a parte possui para se manifestar nos autos. (...). (TRF4, APELAÇÃO CRIMINAL Nº 5040611-73.2015.404.7100, 8ª Turma, Juiz Federal ANTONIO CESAR BOCHENEK, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 21/02/2018) – sem grifos no original

PROCESSO PENAL. CONTRABANDO. ART. 334 DO CP. CIGARROS. INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO. PREVENÇÃO. COMPETÊNCIA RELATIVA. AFASTAMENTO. BUSCA E APREENSÃO. FLAGRANTE DELITO. POSSIBILIDADE. INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. AUTORIA. FLAGRANTE. CONFISSÃO. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. 1. A inobservância de regra de competência territorial gera nulidade meramente relativa, a qual deverá ser argüida na primeira oportunidade que a parte puder manifestar-se, sob pena de preclusão. 2. Ainda que assim não se entendesse, proferida decisão rejeitando a prefacial de incompetência, deveria a defesa ter ofertado o recurso cabível. Em não o fazendo, preclusa a questão. (...). (TRF4, APELAÇÃO CRIMINAL Nº 5027795-59.2015.404.7100, 7ª TURMA, Des. Federal CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 15/12/2016) – sem grifos no original

Outrossim, a prevenção, prevista no artigo 83 do Código de Processo Penal, trata-se de critério residual de fixação de competência, ou seja, não sendo possível utilizar os vários outros critérios para estabelecer a competência do juiz, aplica-se a prevenção. A título de exemplo, pode-se citar o desconhecimento acerca do local onde ocorreu a consumação ou então a incerteza territorial entre duas ou mais jurisdições. No presente caso, porém, inexiste qualquer dúvida acerca do local da consumação do delito, de forma que são inaplicáveis as regras atinentes à prevenção.

Acrescenta-se, por oportuno, que a própria regra de conexão viabiliza a separação dos processos quando conveniente, por motivo relevante. Neste caso, considerando que as investigações resultaram na instauração de mais de 300 (trezentos) inquéritos policiais, não haveria qualquer viabilidade de que todas as ações penais fossem ajuizadas na Subseção Judiciária de Erechim, em evidente prejuízo à persecução penal.

Ademais, as Subseções Judiciárias de Passo Fundo e Erechim são contíguas, de forma que a produção de provas não experimentará nenhuma dificuldade ou prejuízo, restando facilitada, sobretudo, porque viável a realização mediante a expedição de cartas precatórias ou por meio do sistema de videoconferências.

A propósito, sempre válido lembrar que, a teor do que dispõe o artigo 563 do Código de Processo Penal, vigora a máxima pas de nullité sans grief, segundo a qual não se proclama uma nulidade sem que se tenha verificado prejuízo concreto à parte, sob pena de a forma superar a essência.

Nesse sentido, é da jurisprudência desta Corte:

PENAL E PROCESSUAL. HABEAS CORPUS. DEFESA PRÉVIA DEFICIENTE. SÚMULA Nº 523 DO STF. INAPLICABILIDADE. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. 1. Resta perfeitamente demonstrado nos autos que os pacientes foram devidamente assistidos por defensor na apresentação da defesa prévia, tendo este exercido todos os mecanismos necessários, não se do a nulidade por deficiência de defesa técnica, ante a ausência de demonstração de prejuízo, nos termos do art. 563 do CPP. (TRF4, HABEAS CORPUS Nº 5009590-10.2013.404.0000, 7ª TURMA, Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 29/05/2013) - sem grifos no original

Destarte, entendo que a pretensão dos réus não está amparada em nenhuma causa de nulidade.

Afasto a preliminar suscitada.

3. Mérito

3.1. Imputação do crime do artigo 90 da Lei nº 8.666/93

Os réus foram denunciados por fraude à licitação visando à aquisição de materiais hospitalares e ambulatoriais pela Prefeitura Municipal de Marau/RS, mais especificamente o procedimento licitatório Pregão Presencial nº 95/2010, com prejuízo ao Sistema Único de Saúde - SUS.

Os crimes foram investigados pelo Delegacia de Polícia Federal em Passo Fundo/RS (processo eletrônico nº 5000621-29.2012.4.04.7117 - IPL nº 0039/2012-DPF/PFO/RS) que, por meio da denominada Operação Saúde (processo eletrônico nº 5003669-30.2011.4.04.7117), descobriu, a partir dos elementos de investigação (escutas telefônicas, apreensão de computadores e documentos, prisão temporária dos principais envolvidos, oitiva de testemunhas, dentre outros), a existência de grupos de pessoas associadas com o escopo de manipular processos licitatórios para o fornecimento de medicamentos a diversas prefeituras, com a consequente apropriação indevida de recursos públicos, muitos dos quais de origem federal. No total, foram atingidos mais de 300 Municípios espalhados por diversas regiões do país, dentre os quais, o Município de Marau/RS.

Os fatos arrolados na presente denúncia compreendem a simulação de competição por associação criminosa, como forma de direcionamento de certames, a fim de favorecer determinadas empresas.

3.1.1. Tipicidade

A defesa sustenta a ausência de comprovação do efetivo prejuízo aos cofres públicos, alegadamente necessário à caracterização do delito.

Não lhe assiste razão.

A leitura do tipo penal em questão não deixa dúvida de que se trata de delito formal, consumando-se independentemente do efetivo dano ao erário decorrente de vantagem indevida para si ou para outrem em razão da adjudicação do objeto da licitação.

O objeto material da previsão legal é a proteção ao caráter competitivo dos procedimentos licitatórios. Logo, na conduta tipificada no citado artigo 90 da Lei nº 8.666/93, (consistente em fraudar ou frustrar o caráter competitivo do procedimento licitatório), a Administração Pública estaria obstada de escolher, de fato, a melhor proposta. A protege-se a lisura do processo licitatório, que já consitui em si um bem jurídico relevante.

O elemento subjetivo, por sua vez, é o dolo específico de frustrar ou fraudar o caráter competitivo da licitação.

O elemento volitivo apresenta-se, ainda, quando a conduta do agente visa a excluir da disputa participantes potenciais, restringindo a competitividade, havendo ou não definição prévia sobre qual dos licitantes será o vencedor.

O dano à Administração Pública, não obstante o prejuízo econômico eventualmente suportado pelo ente público, consistiria, ainda, no risco da contratação de uma empresa inidônea ou sem qualificação técnica para o cumprimento do contrato, resultando, nesse caso, em prestação de serviço insatisfatória e/ou inefetiva, o que certamente comprometeria a eficiência do serviço público.

Nessa esteira, José Paulo Baltazar Jr. sustenta que a consumação do delito em estudo dá-se com o mero ajuste, combinação ou adoção do expediente no processo da licitação, "independentemente da efetiva adjudicação ou obtenção da vantagem econômica, sendo o crime formal, como resulta claro da leitura do tipo, ao afirmar a tipicidade da conduta praticada 'com intuito de obter' a vantagem" (BALTAZAR JR., José Paulo. Crimes federais. 9ª ed. Porto Alegre: Saraiva, 2014, p. 909).

Com efeito, a configuração do tipo penal em análise exige, tão somente, que a frustração ou a fraude ao caráter competitivo do procedimento licitatório visem à obtenção de vantagem decorrente da adjudicação do objeto respectivo; a efetiva percepção de tal vantagem constitui, pois, mero exaurimento do crime.

Não dissentem os precedentes de nossa Corte Regional:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. CRIMDE DA LEI DE LICITAÇÕES. ART. 90 DA LEI N. 8.666/93. FRAUDE EM PROCESSO LICITATÓRIO. AUTORIA E MATERIALIDADE. DOLO. PENA DE MULTA. ART. 99 DA LEI N. 8.666/93. PENA PECUNIÁRIA SUBSTITUTIVA. COMPROVAÇÃO DAS CONDIÇÕES ECONÔMICAS DO RÉU. 1. Restando a materialidade e a autoria dos fatos descritos na denúncia adequada e suficientemente comprovada por elementos de convicção produzidos no âmbito da instrução judicial, sob o crivo do contraditório, restam condenados os réus pela prática de crime da lei de licitações, nos termos do art. 90 da Lei n. 8.666/93. 2. O dolo do delito insculpido no art. 90 da Lei n. 8.666/93 é genérico, consistente na vontade livre e consciente de utilizar-se de expediente para fraudar o caráter competitivo do procedimento licitatório, o que claramente é a situação dos autos. 3. O delito previsto no art. 90 da Lei 8.666/93 se consuma com a frustração ou fraude ao caráter competitivo do certame, sendo o prejuízo econômico à Fazenda Pública mero exaurimento do tipo. Precedentes. 4. A pena de multa, prevista no art. 99 da Lei n. 8.666/93, tem como parâmetro mínimo o valor do contrato objeto do procedimento licitatório, o que foi corretamente observado pelo juízo singular. 5. A comprovação da insuficiência econômica para o adimplemento da pena de multa e da pena pecuniária substitutiva, visando a redução do apenamento imposto, é ônus do réu (art. 156 do CPP). (TRF4, APELAÇÃO CRIMINAL Nº 5004259-49.2011.404.7200, 7ª TURMA, Des. Federal LUIZ CARLOS CANALLI, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 11/11/2013) - sem grifos no original

PENAL E PROCESSUAL. CRIMES DE RESPONSABILIDADE. DECRETO-LEI 201/67. CRIMES DA LEI DE LICITAÇÕES. LEI 8.666/93. PENA EM CONCRETO. PRESCRIÇÃO DE PARTE DOS CRIMES. OCORRÊNCIA. CRIMES REMANESCENTES. ART. 96, INCISO I, DA LEI 8.666/93. MATERIALIDADE NÃO CONFIGURADA. ABSOLVIÇÃO. ART. 90 DA LEI DE LICITAÇÕES. DEMONSTRAÇÃO DE EFETIVO DANO AO ERÁRIO. DESNECESSIDADE. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. PROVA INDIRETA. FORÇA INSTRUTÓRIA SUFICIENTE. CONDENAÇÃO. REPRIMENDA. MULTA. SUBSTITUIÇÃO. 1. Tendo em conta o decurso de mais de 04 (quatro) anos entre a data dos fatos e o recebimento da denúncia, declara-se extinta a punibilidade, pela prescrição em concreto, de parte dos crimes pelos quais os réus foram condenados, nos termos dos arts. 119, 109, inc. V e VI, c/c o art. 107, inc. IV, do Código Penal. 2. Analisando os documentos constantes dos autos, verifica-se a ocorrência de erro de cálculo no exame das propostas apresentadas pelos licitantes, de modo que inexistiu o aventado superfaturamento dos valores ofertados pelas empresas dos denunciados. Ausente, assim, a materialidade delitiva no que se refere ao art. 96, inc. I, da Lei de Licitações, impõe-se a absolvição, nos termos do art. 386, inc. I, do CPP. 3. O delito previsto no art. 90 da Lei 8.666/93 se consuma com a frustração ou fraude ao caráter competitivo do certame, sendo o prejuízo econômico à Fazenda Pública mero exaurimento do tipo. 4. Por meio da valoração das provas judiciais e extrajudiciais, restou comprovado que, de forma livre e consciente, os acusados utilizaram-se de expediente para fraudar o caráter competitivo do procedimento licitatório, incorrendo, assim, nas penas do art. 90 da Lei de Licitações. 5. As evidências, especialmente quando múltiplas, convergentes e consistentes e, aliadas à inexistência de contraindícios e provas diretas favoráveis, podem embasar o decreto condenatório. 6. Necessário revalorar parte das prestações pecuniárias fixadas na sentença, a fim de que sejam proporcionais às penas privativas de liberdade impostas, bem como levem em conta as condições socioeconômicas dos acusados. 7. Restando a pena fixada em menos de 04 (quatro) anos de detenção e, presentes os demais requisitos legais, possível a substituição da corporal por duas restritivas de direitos. (TRF4, APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000550-94.2007.404.7212, 7ª TURMA, Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, POR UNANIMIDADE, D.E. 13/02/2013, PUBLICAÇÃO EM 14/02/2013) - sem grifos no original

Decidiu o e. STJ que "basta à caracterização do delito tipificado no artigo 90 da Lei 8.666/93 que o agente frustre ou fraude o caráter competitivo da licitação, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, com o intuito de obter vantagem decorrente da adjudicação do objeto do certame, vantagem essa que pode ser para si ou para outrem" (STJ, AgRg no Ag nº 983.730/RS, Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 5ª Turma, DJe 04/05/2009).

Tal entendimento, inclusive, foi referendado pelo STF no julgamento do habeas corpus nº 116.680/DF, julgado em 18/12/2013:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ART. 90 DA LEI 8.666/1993. FORMAÇÃO DE QUADILHA. ART. 288 DO CÓDIGO PENAL. INÉPCIA DA INICIAL. FALTA DE INDICAÇÃO INDIVIDUALIZADA DAS CONDUTAS DELITIVAS. NÃO OCORRÊNCIA. FRAUDE À LICITAÇÃO. CRIME FORMAL. INVIABILIDADE DE ANÁLISE DE FATOS E PROVAS NA VIA DO HABEAS CORPUS. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. 1. A jurisprudência desta Corte firmou entendimento no sentido de que a extinção da ação penal, de forma prematura, pela via do habeas corpus, somente se dá em hipóteses excepcionais, nas quais seja patente (a) a atipicidade da conduta; (b) a ausência de indícios mínimos de autoria e materialidade delitivas; ou (c) a presença de alguma causa extintiva da punibilidade. 2. A inicial acusatória narrou de forma individualizada e objetiva as condutas atribuídas ao paciente, adequando-as, em tese, aos tipos descritos na peça acusatória. 3. O Plenário desta Corte já decidiu que o delito previsto no art. 90 da Lei 8.666/1993 é formal, cuja consumação dá-se mediante o mero ajuste, combinação ou adoção de qualquer outro expediente com o fim de fraudar ou frustar o caráter competitivo da licitação, com o intuito de obter vantagem, para si ou para outrem, decorrente da adjudicação do seu objeto, de modo que a consumação do delito independe da homologação do procedimento licitatório. 4. Não há como avançar nas alegações postas na impetração acerca da ausência de indícios de autoria, questão que demandaria o revolvimento de fatos e provas, o que é inviável em sede de habeas corpus. Como se sabe, cabe às instâncias ordinárias proceder ao exame dos elementos probatórios colhidos sob o crivo do contraditório e conferirem a definição jurídica adequada para os fatos que restaram devidamente comprovados. Não convém, portanto, antecipar-se ao pronunciamento das instâncias ordinárias, sob pena de distorção do modelo constitucional de competências. 5. Ordem denegada. (STF, HC nº 116.680/DF, Ministro TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 18/12/2013) - sem grifos no original

Vale referir ainda que a fraude ou a frustração será obtida mediante a utilização de qualquer expediente, tal como o ajuste ou a combinação, sendo a enumeração do tipo meramente exemplificativa. Ou seja, qualquer espécie de expediente poderá ser utilizada para a realização do tipo, desde que no utilizado intuito de eliminar a competição ou promover uma ilusória competição entre participantes da licitação por qualquer mecanismo, pouco importando ter havido ajuste ou combinação.

3.1.2. Materialidade

Nos termos da sentença:

"A materialidade delitiva encontra-se comprovada por meio dos seguintes documentos:

a) Relatório de Análise de Mídias Apreendidas (E1, NOT_CRIME2, p. 1-14, do IPL nº 5000621-29.2012.404.7104);

b) Extrato Consulta de Pagamentos - Transferência Fundo a Fundo - do Fundo Nacional de Saúde para o Município de Marau no ano de 2010 (E1, NOT_CRIME2, p. 15-21, do IPL);

c) Cópias do Processo nº 1831/2010 fornecidas pela Prefeitura Municipal de Marau, RS, contendo essencialmente o Edital do Pregão Presencial nº 95/2010, as propostas e a documentação apresentadas pelas empresas licitantes, a Ata nº 01/2010, os Termos de Verificação, de Análise e de Homologação de Processo Licitatório, as Solicitações de Empenho para pagamento das licitantes vencedoras do certame, as planilhas onde foram registrados os lances, dentre outros documentos (E73, EDITAL1, destes autos; E20, OUT2, do IPL; Apenso 3, AP-INQPOL1, Apenso 4, AP-INQPOL1 a AP-INQPOL3, e Apenso 5, AP-INQPOL1 a AP-INQPOL3, anexados eletronicamente ao IPL);

d) Nota Fiscal de Saída nº 000.001.558 da Equifarma Comércio de Equipamentos Hospitalares Ltda., no valor de R$ 23.528,00, referente à venda de 2.800 caixas de luvas de látex para a Prefeitura Municipal de Marau (E6, OFIC2, p. 5, do IPL);

e) Notas Fiscais de Saída nºs 000.000.390, 000.000.391, 000.000.396 e 000.000.415 da Cirúrgica Erechim Ltda., respectivamente nos valores de R$ 1.524,00, R$ 4.290,00, R$ 690,75 e R$ 2.316,00, referentes à venda para a Prefeitura de Marau de 100 unidades de tesouras em aço inox, 30 nebulizadores, 15 suportes para fixação de parede e 400 unidades de álcool gel (E6, OFIC2, p. 6-9, do IPL);

f) Contratos Sociais e posteriores alterações das empresas Equifarma Comércio de Equipamentos Hospitalares Ltda. (E21, OUT10, do IPL) e Cirúrgica Erechim Ltda. (E21, OUT11, do IPL);

g) Autos Circunstanciados de Busca e Arrecadação referentes às buscas e apreensões feitas nas residências dos réus Tarso José Três, Marisa Fátima Slaviero Três e João Paulo Chies de Carvalho, bem como nas sedes das empresas Equifarma e Cirúrgica Erechim (E21, AP-INQPOL12, p. 7-18, e AP-INQPOL13, p. 9-18, do IPL) e respectivos Autos de Apreensão (E21, AP-INQPOL12, p. 19-25, e AP-INQPOL13, p. 19-22, do IPL);

h) Laudo de Perícia Criminal Federal nº 740/2012 (Informática), referente a exame realizado em computadores, HDs, notebooks e CDs apreendidos nas residências dos réus Tarso José Três, Marisa Fátima Slaviero Três e João Paulo Chies de Carvalho, bem como nas sedes das empresas Equifarma e Cirúrgica Erechim (E21, LAUDO14, do IPL);

i) Arquivos digitais extraídos da mídia anexa ao Laudo Pericial nº 740/2012, impressos em formato PDF e juntados aos autos do inquérito pela autoridade policial (E24, DESP1 a OUT4, do IPL);

j) Depoimentos das testemunhas de acusação Américo Boff (E169, VÍDEO2) e Flávio da Silva Ramos (E169, VÍDEO3)".

Destaco que a documentação produzida pela Polícia Federal, por revestir-se dos atributos de presunção de legitimidade e veracidade, é suficiente para configurar a materialidade e autoria delituosa, mormente quando a defesa não aponta qualquer indício a macular o processo administrativo investigativo.

Nesse sentido:

PENAL. DESCAMINHO/CONTRABANDO. ARTIGO 334 DO CÓDIGO PENAL. COMÉRCIO CLANDESTINO. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. DOCUMENTOS DA POLÍCIA E DA RECEITA FEDERAL. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE E LEGITIMIDADE. INABILITAÇÃO PARA DIRIGIR. ARTIGO 92, INCISO III, DO CÓDIGO PENAL. AFASTADA. 1. Incorre no delito tipificado no artigo 334, caput, 2ª parte, do Código Penal quem introduz mercadoria estrangeira no território nacional sem o recolhimento da carga tributária incidente sobre a operação. 2. O exame merceológico não constitui prova imprescindível para aferição da prática do crime de descaminho, podendo a origem das mercadorias importadas ser comprovada por outros meios probatórios. 3. A documentação produzida por agente da Polícia Federal e Auditores da Receita Federal, por revestir-se dos atributos de presunção de legitimidade e veracidade, é suficiente para configurar a materialidade e autoria delituosa, mormente quando a regularidade das respectivas atuações é corroborada em juízo, sem que a defesa aponte qualquer indício a macular o procedimento administrativo. 4. Comprovada a materialidade, autoria e dolo do agente, e, ausente causas excludentes de culpabilidade, ilicitude ou tipicidade, está correta a manutenção da condenação do denunciado pelo artigo 334, § 1º, alínea d, do Código Penal. (...) (TRF4, APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0002141-71.2009.404.7002, 8ª TURMA, Des. Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, POR UNANIMIDADE, D.E. 15/01/2013, PUBLICAÇÃO EM 16/01/2013) - sem grifos no original

A alegada insubsistência do juízo condenatório, por ele estar embasado em provas produzidas unicamente no inquérito policial, as quais não foram renovadas em Juízo, não prospera. Vige no processo penal o princípio do livre convencimento motivado ou da persuasão racional, pelo qual o juiz, no exercício de sua função judicante, não está adstrito a qualquer critério de valoração das provas trazidas aos autos. Por certo, o conteúdo do processo administrativo foi integralmente trazido aos autos e os acusados exerceram plenamente seu direito de defesa, restando atendido, também, o contraditório e o devido processo legal.

A consideração segundo a qual a condenação exclusivamente fundada em provas produzidas na esfera administrativa (inquérito policial ou outro procedimento administrativo) ofende o princípio do contraditório aplica-se apenas às de natureza testemunhal, uma vez que com relação às provas documentais e periciais, por serem irrepetíveis, como no caso do processo administrativo fiscal, vigora o chamado contraditório diferido ou postergado, a ser exercido na fase judicial.

Assim, por serem provas irrepetíveis, enquadram-se no rol de exceções previsto no artigo 155 do Código de Processo Penal, de modo que podem amparar a fundamentação de eventual decreto condenatório, ainda que não existam outras provas no mesmo sentido.

Ademais, os procedimentos administrativos gozam de presunção de legitimidade e de veracidade.

Nesse sentido:

PENAL. PROCESSO PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. , I, DA LEI Nº 8.137/90. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. PROVAS. FASE POLICIAL. PROVAS IRREPTÍVEIS. INQUÉRITO POLICIAL. ART. 155 DO CPP. ELEMENTOS CARACTERIZADORES DO DELITO. DOLO. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. 1. Tendo em conta a pena aplicada, não há falar em prescrição. 2. A regra de que a condenação exclusivamente fundada nas provas do inquérito ofende o princípio do contraditório aplica-se apenas às de natureza testemunhal, uma vez que com relação às provas documentais e periciais, por serem irrepetíveis, como no caso do processo administrativo fiscal, vigora o chamado contraditório diferido ou postergado, a ser exercido na fase judicial. 3. Evidenciado que o réu suprimiu tributos nos anos descritos na denúncia, ao deixar de declarar rendimentos tributáveis auferidos, impõe-se a manutenção da sua condenação. 4. Prevendo a lei que as deduções do imposto de renda pessoa física devem ser demonstradas e, na hipótese, não existindo qualquer prova das despesas dedutíveis declaradas, configurado o crime na modalidade "prestar declaração falsa". 5. Condenação mantida diante da eviência do agir doloso do acusado. (TRF4, APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0006241-42.2009.404.7108, 7ª TURMA, Juiz Federal RICARDO RACHID DE OLIVEIRA, POR MAIORIA, D.E. 21/01/2015, PUBLICAÇÃO EM 22/01/2015) - sem grifos no original

A despeito disso, as testemunhas de acusação Américo Boff, Delegado de Polícia responsável pelas investigações da Operação Saúde, e Flávio da Silva Ramos, Agente da Polícia Federal, confirmaram em Juízo os fatos evidenciados ao longo das investigações (VÍDEO2 e VÍDEO3 - Evento 169 dos autos originários).

3.1.3. Autoria e elemento subjetivo

Em síntese, a defesa nega a autoria do delito e aduz ausência de dolo específico. Malgrado a situação fática descrita nos autos, a qual se somam interceptações e robusto conjunto probatório e indiciário, o recurso sustenta a insuficiência de provas a embasar o decreto condenatório e, por isso, postula a absolvição dos réus.

Sem razão, contudo.

Transcrevo, no ponto, a sentença de origem, da lavra do Juiz Federal Rodrigo Becker Pinto, que bem analisou o conjunto probatório carreado aos autos, passando a integrar este Julgado como razões de decidir (Evento 188):

2. Mérito

(...)

2.2 Autoria

2.2.1 Dos réus Tarso José Três e Marisa Fátima Slaviero Três

A denúncia imputou aos denunciados a conduta de fraudar o caráter competitivo do Pregão Presencial nº 95/2010, realizado em 01/09/2010, no Município de Marau, RS, ao promover a prévia combinação das propostas que seriam apresentadas pelas empresas Equifarma Comércio de Equipamentos Hospitalares Ltda e Cirúrgica Erechim Ltda, a fim de obter vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação.

Consta nos autos que, em 10/06/2001, Tarso José Três e seu irmão Jandir Luis Três constituíram a empresa Casa Cirúrgica Erechim Ltda., com sede na cidade de Erechim, RS, a qual tinha como objeto social o comércio atacadista de móveis, instrumentos, equipamentos, aparelhos médicos e hospitalares e material de consumo hospitalar. À época, a sociedade era administrada por Tarso, que detinha metade do seu capital social (E21, OUT11, p. 1-4, do IPL).

Em 03/09/2002, foi alterada a denominação social da empresa, que passou a se chamar Cirúrgica Erechim Ltda., e ampliado o objeto social para comércio atacadista e varejista, assistência técnica e conserto de equipamentos médico-hospitalares (E21, OUT11, p. 8-9, do IPL).

Em 23/06/2003, Tarso e Jandir retiraram-se da sociedade, transferindo suas quotas para Marisa Fátima Slaviero Três, esposa de Tarso, e para Maritânia Slaviero, irmã de Marisa, tendo Marisa logrado integralizar 80% do capital social e assumir a administração da empresa (E21, OUT11, p. 10-15, do IPL).

Em 04/06/2009, Maritânia Slaviero retirou-se da sociedade, cedendo suas quotas para Pedro Tobin. Além disso, Marisa também cedeu parte de suas quotas para o novo sócio, fazendo com que ambos passassem a ter partes iguais na sociedade. A empresa continuou sendo administrada por Marisa, o capital social foi duplicado, o objeto social foi mais uma vez ampliado para abarcar materiais odontológicos, e foi criada uma filial na cidade de Passo Fundo, denominada Cirúrgica Passo Fundo (E21, OUT11, p. 18-23, do IPL).

Um pouco mais tarde, em 20/08/2009, o capital social da empresa foi mais uma vez aumentado pelos sócios Marisa Fátima Slaviero Três e Pedro Tobin (E21, OUT11, p. 24-28, do IPL).

Em 08/07/2010, Marisa retirou-se da sociedade, cedendo suas quotas para João Paulo Chies de Carvalho, ficando estabelecido que a administração da empresa caberia a ambos os sócios – João Paulo e Pedro Tobin. Referida alteração no contrato social foi registrada na Junta Comercial em 03/09/2010 (E21, OUT11, p. 29-32, do IPL).

No ano de 2012, em 25/07, Pedro Tobin retirou-se da sociedade, cedendo a maior parte de suas quotas para João Paulo, que assumiu a gerência da empresa, e uma pequena parte para Alex Paulo Andreolla (E21, OUT11, p. 35-38, do IPL).

Em 15/08/2001, Tarso José Três e Marisa Fátima Slaviero Três constituíram a empresa LTJ Atacadista Ltda., com sede na cidade de Barão de Cotegipe, RS, tendo como objeto social o comércio atacadista, varejista, importação e exportação de produtos alimentícios, higiene, limpeza, artigos para escritório, papelaria, livros, jornais, revistas, publicações, equipamentos para escritório, informática, comunicação, bazar, artigos para presentes e brinquedos. À época, Marisa possuía a maior parte do capital social e foi designada a administradora da sociedade (E21, OUT10, p. 1-4, do IPL).

Em 23/08/2006, Marisa retirou-se da sociedade e nela ingressou Abrelino Três, pai de Tarso, que passou a ser cotista minoritário, com apenas 1% do capital social. Tarso assumiu a administração da sociedade e a empresa passou a se chamar Equifarma Comércio de Equipamentos Hospitalares Ltda (E21, OUT10, p. 7-11, do IPL).

Em 13/01/2010, com o falecimento de Abrelino Três, as suas quotas sociais foram transferidas metade para a viúva Irene Três, e outras cinco partes iguais para os herdeiros Itacir Meneghel, Dalci Filipetto, Jandir Luiz Três, Paulo Alberto Três e Tarso José Três. Todos os demais cederam suas quotas para Tarso, tendo sido admitido na sociedade Lucas Eduardo Três, menor, filho de Tarso e de Marisa, por eles representado, que recebeu pequena parte das quotas de Tarso. O objeto social da empresa passou a ser comércio atacadista, varejista, importação e exportação de móveis, instrumentos, equipamentos de uso hospitalar, odontológico e fisioterapia, materiais odontológicos e hospitalares, eletrodomésticos, equipamentos de informática, materiais de escritório e medicamentos, assistência técnica e conserto de instrumentos, equipamentos e aparelhos médico hospitalares, importação de equipamentos de proteção individual. Além disso, foi aberta uma filial da Equifarma na cidade de Itajaí, SC, e a sua administração continuou sendo exercida por Tarso (E21, OUT10, p. 15-18, do IPL).

Note-se que tanto a Equifarma, quanto a Cirúrgica Erechim, foram constituídas por Tarso José Três no ano de 2001, sendo a primeira em sociedade com a sua esposa Marisa, e a segunda com seu irmão Jandir.

À época dos fatos (agosto/setembro de 2010), Tarso José Três era sócio-administrador da Equifarma e nesta condição tomava as decisões referentes às licitações das quais a empresa participava, gerindo o negócio de forma plena.

Em seu interrogatório, Tarso confirmou que era o proprietário da Equifarma, sendo o único responsável pela sua gestão. Referiu que cabia a ele decidir se a empresa participaria ou não de licitações, provindo dessa fonte o maior faturamento da Equifarma. Ademais, disse que foi ele quem definiu a participação de Alessandro Caprini Tobin como representante da Equifarma no Pregão nº 95/2010, e que as funcionárias Suelen e Natália tinham autonomia em relação à fixação de preços nas propostas que seriam levadas às licitações, mas que era sua a responsabilidade por fixar as diretrizes e a margem que poderia ser dada de desconto nos preços (E169, VÍDEO9).

Não se cogita, portanto, que a negociação de preços - que, conforme se verá, aconteceu antes do Pregão no Município de Marau entre a funcionária da Equifarma Suelen Daiana Meireles da Silva e o administrador formal da Cirúrgica Erechim João Paulo Chies de Carvalho e sua funcionária Franciele Carla Zulian - tenha sido feita sem o conhecimento e/ou a determinação de Tarso José Três.

No que se refere à corré Marisa Fátima Slaviero Três, não obstante na época dos fatos não mais integrasse formalmente o quadro social de nenhuma das empresas envolvidas, as conversas mantidas entre funcionárias da Equifarma e da Cirúrgica Erechim por meio do programa de mensagens instantâneas MSN Messenger, e que estavam armazenadas nos computadores e HDs apreendidos e periciados pela Polícia Federal, demonstram que ela tinha efetiva ingerência sobre os preços praticados nas licitações das quais a Equifarma participava e, especialmente no Pregão nº 95/2010, dirigiu até mesmo a atuação da empresa Cirúrgica Erechim, concorrente em tese da Equifarma.

Neste sentido, transcrevo trecho de um diálogo mantido entre Suelen (Equifarma) e João Paulo (Cirúrgica Erechim) no dia 31/08/2010, um dia antes do Pregão Presencial nº 95/2010, no Município de Marau (E24, OUT3, p. 6, do IPL):

Em seu interrogatório judicial, a corré Suelen afirmou que em determinada ocasião cotaram um produto errado, e que isso causou grande prejuízo para a Equifarma, de modo que a partir daquele momento Marisa decidiu que todas as propostas que seriam encaminhadas para participar de licitações deveriam passar pela sua revisão final, a fim de, justamente, evitar a margem de erro (E169, VÍDEO5).

Acrescente-se a isto o teor de um diálogo mantido entre Suelen e Franciele, da Cirúrgica Erechim, no dia 01/12/2010, a respeito do desfecho de um certame acontecido na cidade de Ivoti, em que Suelen afirmou que passavam todos os resultados das licitações para Marisa (E24, OUT4, p. 15, do IPL):

Assim, em que pese Marisa tenha negado em seu interrogatório que trabalhava com licitações na Equifarma, afirmando que somente era consultada a respeito dos preços dos fornecedores, os diálogos acima comprovam a sua efetiva atuação na decisão relativa às propostas que seriam apresentadas por ambas as empresas no Pregão nº 95/2010, bem como que ela tinha conhecimento e controle sobre todo o processo de vendas da Equifarma por meio de licitações.

Portanto, a autoria delitiva encontra-se satisfatoriamente comprovada em relação aos réus Tarso José Três e Marisa Fátima Slaviero Três.

2.2.2 Do réu João Paulo Chies de Carvalho

Conforme adiantado supra, João Paulo Chies de Carvalho foi admitido no quadro social da empresa Cirúrgica Erechim Ltda em 08/07/2010, quando Marisa Fátima Slaviero Três retirou-se da sociedade cedendo para ele suas quotas.

Em seus interrogatórios, os réus Marisa e Tarso afirmaram que João Paulo já era empregado da Cirúrgica Erechim antes de tornar-se sócio, o que foi confirmado por ele, João Paulo.

A defesa alegou que o ingresso de João Paulo como sócio da empresa aconteceu ainda no início do ano de 2010, porém o contrato social somente foi alterado no curso daquele ano e efetivamente registrado na Junta Comercial em 03/09/2010, razão pela qual João Paulo representou a Cirúrgica Erechim no Pregão nº 95/2010, ocorrido em 01/09/2010, munido de procuração outorgada pela corré Marisa (Apenso 4 do IPL, AP-INQPOL2, p. 109).

A denúncia, por outro lado, narrou que João Paulo nunca deixou de ser empregado de Tarso José Três, e que teria ingressado no quadro social da Cirúrgica Erechim no lugar de Marisa apenas para possibilitar que ambas as empresas - Equifarma e Cirúrgica Erechim - participassem de licitações simulando concorrência.

Em verdade, a versão apresentada por João Paulo em seu interrogatório, além de outros elementos que serão trazidos oportunamente, de fato leva a crer que a sua entrada na sociedade foi meramente formal.

Inicialmente, João Paulo confirmou que era funcionário da Cirúrgica Erechim aproximadamente desde 2008, que depois começou com algumas vendas, visitando Prefeituras, fazendo cadastros e participando de pregões presenciais, quando, então, surgiu o interesse de participar efetivamente da empresa. Entretanto, justamente quando iria realizar o pagamento da participação, segundo ele, foi deflagrada a ação da Polícia Federal, sendo que o pagamento em espécie não se consumou efetivamente e a transição se deu em troca do pagamento de uma dívida tributária da Cirúrgica Erechim, consistente em dois parcelamentos de impostos, um federal e outro estadual (E169, VÍDEO10 e VÍDEO11).

Acontece que, segundo Marisa e a própria defesa que representa todos os réus, a saída de fato da corré da Cirúrgica Erechim teria acontecido no final do ano de 2009, início do ano de 2010, quando então, assim se supõe, deveria ter sido feito o pagamento das quotas. Mas ainda que as partes convencionassem que este pagamento seria feito quando registrada a alteração do contrato social na Junta Comercial, o que se deu em 03/09/2010, a deflagração da Operação Saúde somente aconteceu em 16/05/2011, mais de oito meses depois, restando claro que a mudança no quadro social da Cirúrgica Erechim foi apenas pró-forma e a alegação de que João Paulo adquiriu suas quotas mediante a assunção de dívidas da empresa foi o meio encontrado para justificar a ausência de prova do pagamento das mesmas.

De qualquer modo, há provas nos autos de que, em relação ao fato ora denunciado, assim como em outras ocasiões, João Paulo Chies de Carvalho agiu em conluio com Tarso José Três e com Marisa Fátima Slaviero Três, responsáveis pela Equifarma, uma vez que ajustou com Suelen, funcionária daquela empresa, os preços das propostas que seriam apresentadas no Pregão nº 95/2010. Neste sentido, o seguinte diálogo mantido entre João Paulo e Suelen no dia 31/08/2010 (E24, OUT3, p. 5-6, do IPL):

Em seu interrogatório, o réu João Paulo referiu não recordar desta conversa, nem de nenhuma das outras que foram lidas na sua presença. Referiu que embora cada funcionário da Cirúrgica Erechim tivesse o seu próprio login no serviço de mensagens MSN, não significava que uma única pessoa utilizasse sempre a mesma estação de trabalho para se comunicar por meio do mensageiro (E169, VÍDEO10 e VÍDEO11).

No entanto, nesta conversa em particular verifica-se que Suelen chamou o seu interlocutor pelo nome de "joaooo", e o diálogo se manteve sem que ele a corrigisse, demonstrando que se tratava mesmo de João Paulo Chies de Carvalho.

Ademais, consta na Ata nº 01/2010 que João Paulo representou a empresa Cirúrgica Erechim no Pregão nº 95/2010, tendo apresentado ao pregoeiro as propostas financeiras e a documentação da empresa, bem como efetuado os lances que levaram à adjudicação pela Cirúrgica dos itens 2, 20, 32 e 43 do edital (E20, OUT2, p. 36-42, do IPL).

Dessa forma, também em relação ao réu João Paulo a autoria delitiva restou satisfatoriamente comprovada.

2.2.3 Do réu Alessandro Caprini Tobin

O Ministério Público Federal acusa Alessandro Caprini Tobin de, à época dos fatos, ser administrador de fato da empresa Cirúrgica Erechim, da qual seu pai Pedro Tobin era sócio, e de ter participado do Pregão nº 95/2010 como representante da Equifarma, mediante procuração outorgada por Tarso José Três, a qual supostamente deveria ser uma empresa concorrente.

Em seu interrogatório judicial Alessandro disse que nem ele, nem Pedro Tobin, participavam da administração da sociedade, que ficava a cargo de João Paulo Chies de Carvalho, e que seu pai era um mero sócio investidor da Cirúrgica Erechim, que tinha direito a uma pequena retirada mensal, à divisão de lucros e a opinar em decisões como, por exemplo, a tomada de empréstimos pela pessoa jurídica, a aprovação de balanços, etc (E169, VÍDEO7).

Disse, ainda, que foi o seu pai quem adquiriu as quotas da empresa utilizando reservas que possuía. Ao ser questionado sobre os depoimentos que prestou à autoridade policial (E21, DECL5 e DECL6, do IPL), nos quais afirmou que emprestou para o seu pai a maior parte do capital utilizado na compra das quotas, Alessandro não soube esclarecer o porquê da contradição, apenas referindo que bastante tempo havia se passado.

Outra clara divergência apresentada entre os depoimentos prestados na fase policial e em juízo diz respeito ao recebimento de pró-labore. Ao ser ouvido em 07/05/2012 (E21, DECL5, do IPL), Alessandro disse que ele próprio fazia uma retirada mensal de R$ 1.000,00 na Cirúrgica Erechim, o que seria natural, já que alegava à época ter pago por mais de 90% do valor das quotas adquiridas. Em juízo, contudo, o réu afirmou que quem recebia pró-labore era o seu pai, o sócio de fato e de direito da empresa.

Além disso, em outro depoimento que havia sido prestado por Alessandro à autoridade policial no ano anterior, pouco tempo depois da deflagração da Operação Saúde, em 21/06/2011, ele afirmou que no final do ano de 2010 foram repartidos lucros da Cirúrgica Erechim e que ele - não o seu pai - recebeu R$ 64.000,00 (E21, DECL6, do IPL).

Por outro lado, restou bastante claro pelo interrogatório do corréu João Paulo Chies de Carvalho que Alessandro participava, sim, da administração da Cirúrgica Erechim representando Pedro Tobin, e isso com base em várias afirmações feitas ao longo do depoimento: João Paulo disse que quem lhe ofereceu sociedade na empresa foi Alessandro; que ele cuidava dos interesses do pai; que embora Pedro fosse o sócio, conversava mais com Alessandro; que Pedro praticamente não ia na empresa; que quando assumiram metade da empresa, Pedro e Alessandro decidiram que a Cirúrgica também deveria participar de licitações, para aumentar o faturamento, ao invés de permanecer apenas realizando vendas no balcão (E169, VÍDEO10 e VÍDEO11).

Aliás, quando foi ouvido em sede policial, após ser preso temporariamente com a deflagração da Operação Saúde em 16/05/2011, João Paulo prestou declarações neste mesmo sentido: ao ser perguntado quem eram os empresários/administradores de fato da empresa Cirúrgica Erechim Ltda e da Equifarma, respondeu que eram TARSO JOSÉ TRES e ALESSANDRO TOBIN, o qual cuida dos interesses de seu pai, PEDRO TOBIN (E21, AP-INQPOL13, p. 26-28, do IPL).

No mesmo contexto, a perícia realizada pela Polícia Federal encontrou armazenado em um computador apreendido na Cirúrgica Erechim um e-mail encaminhado por Alessandro Caprini Tobin para João Paulo Chies de Carvalho que, embora tenha data posterior ao fato narrado na denúncia - 28/09/2010, enquanto que o Pregão nº 95/2010 realizou-se em 01/09/2010 - , revela com a clareza necessária que Alessandro tinha não apenas grande conhecimento sobre o diaadia da empresa, mas também ingerência sobre a sua administração. Eis o teor desse documento eletrônico (E24, REL_FINAL_IPL5, p. 23, do IPL):

Houve, ainda, grande divergência a respeito da razão pela qual Alessandro teria participado do Pregão nº 95/2010 representando a Equifarma, e não a Cirúrgica Erechim, de cujo quadro societário seu pai fazia parte. Segundo ele, o fez como um favor para Tarso José Três, que era seu cliente no banco Itaú enquanto representante legal da Equifarma. Por outro lado, segundo Tarso e Marisa declararam em seus interrogatórios, Alessandro teria participado dessa licitação porque nutria curiosidade a respeito do procedimento.

De qualquer modo, considerando a versão de todos eles de que Alessandro somente representou a Equifarma naquela oportunidade, fosse prestando um auxílio, fosse por curiosidade, causa espécie que a procuração outorgada por Tarso em 27/08/2010 tivesse validade por mais um ano, até 30/08/2011 (Apenso 5 do IPL, AP-INQPOL1, p. 81).

Sendo assim, concluo que há provas suficientes de que Alessandro Caprini Tobin era um dos administradores de fato da empresa Cirúrgica Erechim, e, nesta condição, teve atuação relevante no fato ora denunciado, estando confirmada a autoria também em relação a ele.

2.2.4 Das rés Suelen Daiana Meireles da Silva e Franciele Carla Zulian

As corrés Suelen e Franciele eram funcionárias, respectivamente, da Equifarma e da Cirúrgica Erechim.

Segundo a denúncia, nestas circunstâncias, as corrés teriam praticado atos executórios tendentes a fraudar o Pregão nº 95/2010, na medida em que combinaram entre si e com o corréu João Paulo Chies de Carvalho os detalhes do procedimento licitatório e os preços das propostas que seriam apresentadas por ambas as empresas.

Ao ser interrogada em juízo, Suelen disse que a sua função na Equifarma era semelhante a de outros funcionários; que trabalhava com vendas, mantinha contato com fornecedores para estabelecer o preço inicial das mercadorias, conversava com outras empresas para sondagem, elaborava propostas, que ao final eram revisadas por Marisa, representava a empresa em algumas licitações, fazia orçamentos prévios, etc (E169, VÍDEO5).

Negou, contudo, que esse contato para sondagem se tratasse de combinação de preços. Disse que a metodologia de trabalho da Equifarma consistia em contatar empresas concorrentes para obter o máximo de informações possíveis que pudessem garantir alguma vantagem nas licitações, como, por exemplo, descobrir se alguma empresa estava cotando algum item errado para que isso pudesse servir de justificativa para a desclassificação da mesma.

Não obstante, as conversas que Suelen manteve por meio do MSN com os corréus João Paulo e Franciele nos dias que antecederam o Pregão nº 95/2010 demonstram claramente que houve acerto de preços.

Apenas para exemplificar, seguem diálogos mantidos em 31/08/2010 (E24, OUT3, p. 5-6, e OUT4, p. 9-10, do IPL):


A respeito dessas conversas, algumas delas lidas para Suelen durante o seu interrogatório, a ré disse que não se recordava, que havia possibilidade de que não tivesse sido ela quem de fato manteve referidos diálogos, pois praticamente todos os funcionários da Equifarma tinham as mesmas funções, conhecimento sobre licitações e acesso aos computadores.

Entretanto, em vários desses diálogos os acusados se chamaram pelos nomes e em momento algum se verificou que um dos interlocutores tenha corrigido o outro dizendo que não se tratava da pessoa que estava logada naquele momento no MSN. A própria conversa entre João Paulo e Suelen mantida em 31/08/2010, acima transcrita, é exemplo disso.

Da mesma forma que Suelen, a ré Franciele negou em seu interrogatório qualquer atitude voltada à combinação de preços entre as empresas Equifarma e Cirúrgica Erechim para fraudar licitações, referindo que não recordava do conteúdo das conversas constantes nos autos (E169, VÍDEO6). Disse que exercia funções administrativas na Cirúrgica Erechim, restringindo-se a ler os editais das licitações e separar a documentação necessária, além de digitar as propostas que eram elaboradas por João Paulo Chies de Carvalho.

No entanto, o diálogo acima transcrito, mantido em 31/08/2010, comprova que Franciele ajustou previamente com Suelen os preços dos produtos que seriam ofertados no Pregão nº 95/2010, ocorrido no dia seguinte (01/09/2010), o que torna evidente a autoria delitiva também para as rés Suelen Daiana Meireles da Silva e Franciele Carla Zulian.

2.2.5 Da ré Natália Mósena Capeleti

A denúncia narrou que as rés Suelen Daiana Meireles da Silva e Natália Mósena Capeleti, funcionárias da Equifarma, mantiveram intenso contato com João Paulo Chies de Carvalho a fim de firmar ajuste de preços nos itens a serem licitados pelo Município de Marau, com o objetivo de garantir às suas empresas parcela dos lotes licitados.

Em memoriais, o Ministério Público Federal transcreveu excertos da denúncia oferecida nos autos da Ação Penal nº 5003848-56.2014.404.7117, em que os réus deste processo foram denunciados por quadrilha ou bando, a qual narrou que Natália fazia tratativas prévias para ajustar preços com representantes legais e comerciais das empresas associadas. Afirmou, também, que ela efetivou tratativas com João Paulo Chies de Carvalho para fraudar e frustrar o caráter competitivo do Pregão nº 95/2010, e que embora se pudesse, mediante análise superficial e compartimentada da atuação da ré apenas neste caso imputado, se ter dúvidas sobre o seu dolo em praticar a fraude objeto desta ação, o cotejo destes fatos com o inteiro teor da investigação, devidamente referenciado nestes autos, aponta no sentido de que a ré aderiu dolosamente à fraude praticada, operando ajustes ilícitos em diversas licitações. Com efeito, sua atuação neste caso concreto não é isolada, mas concatenada a uma série de fatos semelhantes que demonstram, de maneira segura, a ação dolosa de NATALIA (E173, PROMOÇÃO1).

Entretanto, no caso específico do Pregão nº 95/2010, ora em julgamento, não foram coletadas provas da participação de Natália na combinação prévia de propostas, de modo que não se pode afirmar com a certeza necessária que houve adesão dolosa da mesma à fraude praticada pelos demais acusados em relação a tal certame.

Constam nos autos relativamente a este fato apenas dois diálogos mantidos entre Natália e João Paulo nos dias 25/08/2010 e 31/08/2010, em que a funcionária da Equifarma o questionou se quem iria para o pregão em Marau seria Alessandro (Caprini Tobin). Veja-se o teor dessas conversas (E24, OUT2, p. 3-4, do IPL):



Conforme já referido acima, Alessandro Caprini Tobin era sócio de fato e administrava a Cirúrgica Erechim, mas compareceu ao certame em questão representando a Equifarma, e dois dias antes, em 23/08/2010, João Paulo havia solicitado que Suelen realizasse o credenciamento em nome dele para participar do pregão em Marau, daí os questionamentos feitos pela ré Natália (vide diálogo da p. 3 do E24, OUT3, do IPL).

Todavia, em momento algum ela fez tratativas sobre preços de propostas com João Paulo ou com Franciele, funcionária da Cirúrgica Erechim, visando frustrar o caráter competitivo do Pregão nº 95/2010 e, assim, obter vantagem para qualquer das empresas envolvidas no conluio.

Assim, mesmo que não se possa descartar a atuação ilícita dela em outros fatos anteriores ou posteriores, mas que não são objeto da presente denúncia, ou seu provável conhecimento acerca do esquema engendrado para fraudar procedimentos licitatórios (o que justificaria querer saber quem participaria), não basta para lhe implicar condenação no caso em tela porque, especificamente, não há prova de ação dolosa específica sua para a combinação de preços em relação ao Pregão 95/2010; em suma, as conversas de que participou não se revelam como efetivamente causadoras do resultado fraudulento. Se houve atuação ilícita dela em outros certames, não cabe a extensão, pura e simples, para este.

Dessa forma, não restou suficientemente comprovada a autoria ou a participação de Natália Mósena Capeleti no fato ora denunciado, devendo ser absolvida da imputação contida na denúncia.

3. Condutas e adequação típica

Os réus foram denunciados como incursos no artigo 90 da Lei 8.666/93, por condutas relacionadas a uma licitação acontecida junto à Prefeitura Municipal de Marau sob a modalidade Pregão Presencial, que está prevista na Lei nº 10.520/02.

O pregão foi inicialmente instituído pela Medida Provisória nº 2.026, de 04/05/2000. Em sua forma presencial, a modalidade licitatória foi regulamentada pelo Decreto nº 3.555, de 08/08/2000, tendo a Medida Provisória sido reeditada sucessivamente até ser convertida na Lei nº 10.520, de 17/07/2002.

Em memoriais, a defesa alegou que o tipo do art. 90 da Lei nº 8.666/90 não alcançaria os pregões, uma vez que a Lei 10.520/02 teria previsto aplicação apenas subsidiária das normas da Lei de Licitações a esta nova modalidade, não se referindo expressamente às normas incriminadoras.

No entanto, a Lei 8.666/93 já dispõe em seu artigo 1º que se presta a estabelecer normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Assim, sendo a Lei 10.520/02 especial em relação a ela, não haveria sequer necessidade de referência à aplicação subsidiária das normas gerais naquilo que não fossem incompatíveis.

Além disso, a licitação é um procedimento administrativo concebido para atender ao princípio da isonomia e para selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração (art. 3º da Lei 8.666/93), sendo o pregão apenas uma de suas modalidades. Dessa forma, se o sujeito ativo frustrar ou fraudar o caráter competitivo do procedimento licitatório a fim de obter vantagem com a adjudicação do objeto, seja em uma modalidade prevista na Lei de Licitações, como a carta-convite, por exemplo, seja na modalidade pregão (Lei 10.520/02), em ambos os casos estará praticando o crime do artigo 90 da Lei 8.666/93, cujo teor é o seguinte:

Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação:

Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

Fraudar é o mesmo que enganar, iludir, defraudar ou, ainda, obter vantagem por meio de fraude ou engano. Ajuste e combinação funcionam como sinônimos e têm o sentido de acordo, trato, pacto. Um bom exemplo para esta conduta seria o ajuste de preços antes da licitação, a fim de favorecer uma determinada empresa, exatamente como ocorreu no caso dos autos. Ademais, a fraude precisa atentar contra o caráter competitivo do procedimento, pois, caso contrário, estar-se-ia diante da conduta do artigo 93 da Lei de Licitações, sendo que o crime se consuma com o mero ajuste, independentemente da efetiva adjudicação do objeto da licitação ou da percepção da vantagem econômica (BALTAZAR JUNIOR, José Paulo. Crimes Federais. 9. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 839-840).

Sobre este tópico, a defesa argumentou em memoriais que recente decisão do Superior Tribunal de Justiça, citando julgado de 2007, concluiu pela necessidade de dano ao erário para tipificar crime previsto na Lei de Licitações, e que não há qualquer prova nos autos da ocorrência de prejuízo ao ente público. Entretanto, como a própria defesa admitiu, o julgado referia-se ao crime do artigo 89 da Lei 8.666/93, não se podendo inferir que as conclusões lançadas naquele acórdão se estendem a todos os crimes da Lei de Licitações.

De fato, há muito está consolidada a jurisprudência do STJ no sentido de que, para a configuração do crime de dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses legais - art. 89 da Lei n. 8.666/93 -, exige-se a presença do dolo específico de causar dano ao erário e do efetivo prejuízo à Administração Pública. (AgInt no REsp 1582669/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 30/03/2017, DJe 07/04/2017).

Contudo, a própria Corte também firmou entendimento de que o delito do artigo 9...