jusbrasil.com.br
23 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - APELAÇÃO CRIMINAL : ACR 50076498220154047104 RS 5007649-82.2015.4.04.7104 - Inteiro Teor

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300 - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51) 3213-3232

Apelação Criminal Nº 5007649-82.2015.4.04.7104/RS

RELATORA: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

APELANTE: TARSO JOSE TRES (RÉU)

APELANTE: FRANCIELE CARLA ZULIAN (RÉU)

APELANTE: MARISA FATIMA SLAVIERO TRES (RÉU)

APELANTE: SUELEN DAIANA MEIRELES DA SILVA (RÉU)

APELANTE: ALESSANDRO CAPRINI TOBIN (RÉU)

APELANTE: JOAO PAULO CHIES DE CARVALHO (RÉU)

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

RELATÓRIO

O Ministério Público Federal ofereceu denúncia em face de TARSO JOSÉ TRÊS, ALESSANDRO CAPRINI TOBIN, FRANCIELE CARLA ZULIAN, JOÃO PAULO CHIES DE CARVALHO, MARISA FÁTIMA SLAVIERO, NATÁLIA MOSENA CAPELETI, SUELEN DAIANA MEIRELES DA SILVA, imputando-lhes a prática, em tese, do crime do artigo 90 da Lei nº 8.666/93, na forma do artigo 29 do Código Penal, pelos fatos descritos na inicial (Evento 1 dos autos originários):

"1. FRAUDE AO PREGÃO PRESENCIAL N.º 95/2010:

Entre os dias 16 de agosto de 2010 e 1º de setembro de 2010, no município de Marau/RS, os denunciados TARSO JOSÉ TRES, MARISA FÁTIMA SLAVIERO TRES, JOÃO PAULO CHIES DE CARVALHO, ALESSANDRO CAPRINI TOBIN, SUELEN DAIANA MEIRELES DA SILVA, NATALIA MOSENA CAPELETI e FRANCIELE CARLA ZULIAN de forma dolosa e conscientes da ilicitude das condutas, em concurso de pessoas, concurso este caracterizado pela unidade de desígnios e distribuição de tarefas para obtenção de finalidade comum, frustraram e fraudaram, mediante a apresentação de propostas previamente ajustadas entre os licitantes, o caráter competitivo do procedimento licitatório Pregão Presencial n.º 95/2010, em prejuízo ao Sistema Único de Saúde.

O procedimento licitatório em questão foi aberto no dia 16 de agosto de 2010, para “aquisição de materiais hospitalares e ambulatoriais para manutenção das atividades dos diversos ESFs” (fls. 05/18 do ap. 03, doc. 01 do IPL n.º 39/2012).

Foram convidadas a participar do certame as empresas MACRIEL DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS LTDA, VITALIFE PRODUTOS FÁRMACO HOSPITALARES LTDA, COMERCIAL CIRÚRGICA RIOCLARENSE LTDA, DIMACI MATERIAL CIRÚRGICO LTDA, SULMEDI COMÉRCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA, SANTA SUL COMÉRCIO E IMPORTAÇÃO DE EQUIPAMENTOS MÉDICOS E HOSPITALARES LTDA, ESPECIALISTA PRODUTOS PARA LABORATÓRIO LTDA, CIRÚRGICA ERECHIM LTDA, STARMED ARTIGOS MÉDICOS E HOSPITALARES LTDA, PRHODENT COMÉRCIO E REPRESENTAÇÃO DE PRODUTOS HOSPITALARES E DENTÁRIOS LTDA, EQUIFARMA COMÉRCIO DE EQUIPAMENTOS HOSPITALARES LTDA, ROSSI PRODUTOS HOSPITALARES LTDA, DENTAL KAMILDENT LTDA, SULLAB DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS DIAGNÓSTICOS, HOSPITALARES E FARMACÊUTICOS LTDA e ALTERMED MATERIAL MÉDICO HOSPITALAR LTDA (fls. 36/42 do Ev. 20, doc. 02 do IPL nº 39/2012), tendo a cada uma delas sido adjudicado o seguinte valor total (fls. 43/44 do Ev. 20, doc. 02 do IPL nº 39/2012):

Empresa Valor
SULMEDI COMÉRCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA R$ 34.950,00
EQUIFARMA COMÉRCIO DE EQUIPAMENTOS HOSPITALARES LTDA R$ 23.528,00
STARMED ARTIGOS MÉDICOS E HOSPITALARES LTDA R$ 21.293,60
SANTA SUL COMÉRCIO E IMPORTAÇÃO DE EQUIPAMENTOS MÉDICOS E
HOSPITALARES LTDA
R$ 21.154,60
DENTAL KAMILDENT LTDA R$ 10.654,00
CIRÚRGICA ERECHIM LTDA R$ 8.820,75
ESPECIALISTA PRODUTOS PARA LABORATÓRIO LTDA R$ 6.500,00
ROSSI PRODUTOS HOSPITALARES LTDA R$ 4.617,50
PRHODENT COMÉRCIO E REPRESENTAÇÃO DE PRODUTOS HOSPITALARES E DENTÁRIOS LTDA R$ 4.468,00
ALTERMED MATERIAL MÉDICO HOSPITALAR LTDA R$ 4.005,04
COMERCIAL CIRÚRGICA RIOCLARENSE LTDA R$ 2.168,00
VITALIFE PRODUTOS FÁRMACO HOSPITALARES LTDA R$ 1.003,00
DIMACI MATERIAL CIRÚRGICO LTDA R$ 0,00
MACRIEL DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS LTDA R$ 0,00
SULLAB DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS DIAGNÓSTICOS, HOSPITALARES E
FARMACÊUTICOS LTDA
R$ 0,00

Segundo o apurado em perícias realizadas nas mídias apreendidas na sede da empresa EQUIFARMA COMÉRCIO DE EQUIPAMENTOS HOSPITALARES LTDA e na residência do acusado JOÃO PAULO CHIES DE CARVALHO, houve fraude ao caráter competitivo da citada licitação.

Restou comprovado os reiterados contatos e ajustes firmados entre JOÃO PAULO CHIES DE CARVALHO, representante comercial da empresa CIRÚRGICA ERECHIM e NATALIA MOSENA CAPELETI, funcionária da EQUIFARMA, e entre JOÃO e SUELEN DAIANA MEIRELES DA SILVA, funcionária da EQUIFARMA, bem como entre esta última e FRANCIELE CARLA ZULIAN, funcionária da CIRÚRGICA ERECHIM, conforme revelado nas conversas em que os denunciados ajustam valores a fim de fraudar o caráter competitivo da licitação (Evento 22, REL_FINAL_IPL, fls. 3/6).

Para tanto, JOÃO PAULO, sócio formal da CIRÚRGICA ERECHIM LTDA., no dia 23/08/2010, contatou SUELEN, funcionária da EQUIFARMA, solicitando o credenciamento do acusado ALESSANDRO para o pregão de Marau. No mesmo diálogo, JOÃO informa a SUELEN a quantidade a ser licitada (2800cx), ao que SUELEN solicita que JOÃO PAULO lhe encaminhe por correio eletrônico o edital do pregão. No dia 25/08/2010, JOÃO confirmou com a acusada NATÁLIA, também funcionária da EQUIFARMA, que o denunciado ALESSANDRO iria ao Pregão n.º 95/2010, em Marau.

O conluio fraudulento fica ainda mais evidente no diálogo do dia 31/08/2010, em que a acusada SUELEN, funcionária da EQUIFARMA, requereu a JOÃO PAULO o envio da proposta que a CIRÚRGICA ERECHIM apresentaria no Pregão Presencial n.º 95/10, em Marau. JOÃO PAULO informou que FRANCIELE CARLA providenciaria o encaminhamento, e requereu que SUELEN garantisse que a EQUIFARMA apresentasse proposta 5% a 7% acima da que seria enviada pela CIRÚRGICA ERECHIM. Em contrapartida, a empresa de JOÃO PAULO colocaria 5% a 7% a mais em cima do valor das luvas.

Além disso, os acusados estavam frequentemente em contato, combinando conjuntamente os valores dos produtos licitados, bem como repassando uns aos outros alterações no mercado que poderiam culminar na majoração do preço final ofertado.

Ainda no dia 31/08/2010, SUELEN entra novamente em contato com JOÃO PAULO a fim de alertar o comparsa sobre a necessidade de ajustar os preços. Na ocasião SUELEN deixa evidente que as propostas de ambas empresas foram analisadas por MARISA FÁTIMA SLAVIERO TRES, que teria o papel de revisar as propostas a fim de reduzir eventual margem de erro.

Neste ponto, ambos interlocutores tratam abertamente de possível equívocos e dos valores contidos na proposta a ser apresentada pela CIRÚRGICA ERECHIM. SUELEN inclusive alerta que a Prefeitura de Marau estaria licitando um nebulizador ultrassônico “e vocês estao cotando o normal (sic)”. A funcionária da EQUIFARMA ainda complementa que só estaria repassando “o que ela me pediu”, em clara referência a MARISA FÁTIMA SLAVIERO.

Alguns minutos depois, JOÃO PAULO entrou novamente em contato com SUELEN e questionou sobre a definição do preço das luvas, perguntando se SUELEN “já decidiu com quanto vamos ganhar?” (sic).

Também no dia 31 de agosto de 2010 a denunciada FRANCIELE CARLA ZULIAN, funcionária da CIRÚRGICA ERECHIM, travou conversa eletrônica com a denunciada SUELEN DAIANA MEIRELES DA SILVA, funcionária da EQUIFARMA, para ajustar as propostas do Pregão Presencial n.º 95/2010, em Marau. Na referida conversa FRANCIELE pediu para que SUELEN colocasse um valor maior de 5% a 8% em sua proposta. Os registros da conversa demonstram, ainda, que os documentos tentaram ser enviados pelo próprio chat eletrônico, o que não foi possível por falha no sistema. No mesmo dia, elas novamente travaram conversa na qual SUELEN afirma ter recebido correio eletrônico com as “propostas de Marau”, ao que negociaram os valores a serem definidos para as luvas nas propostas.

Logo, tendo as empresas EQUIFARMA (fls. 57/65 do ap. 05, doc. 01 do IPL nº 39/2012) e CIRÚRGICA ERECHIM (fls. 86/96 do ap. 04, doc. 02 do IPL nº 39/2012) disputado itens coincidentes no procedimento licitatório Pregão Presencial nº 95/2010 do Município de Marau/RS, restou caracterizada a prática de conluio entre elas.

A investigação policial demonstrou que a direção da EQUIFARMA era exercida exclusivamente por TARSO.

A proposta da EQUIFARMA (fls. 57/65 do ap. 05, doc. 01 do IPL nº 39/2012) no procedimento licitatório Pregão Presencial nº 95/2010 do Município de Marau/RS foi assinada por TARSO JOSE TRÊS. O denunciado TARSO também outorgou procuração e carta de credenciamento para que ALESSANDRO CAPRINI TOBIN representasse a EQUIFARMA no certame (fls. 80/81 do ap. 05, doc. 01 do IPL nº 39/2012).

O denunciado ALESSANDRO CAPRINI TOBIN, proprietário de fato da CIRÚRGICA ERECHIM, representou pessoalmente a EQUIFARMA na sessão realizada (fls. 36/42 do Ev. 20, doc. 02 do IPL nº 39/2012).

O acusado JOÃO PAULO CHIES DE CARVALHO, sócio formal da CIRÚRGICA ERECHIM submetido às ordens de TARSO TRES, negociou com SUELEN e NATALIA MOSENA os preços a serem apresentados e assinou a proposta da CIRÚRGICA ERECHIM (fls. 86/96 do ap. 04, doc. 02 do IPL nº 39/2012).

Sobre o acusado JOÃO PAULO e a empresa CIRÚRGICA ERECHIM Ltda., cabe tecer os seguintes esclarecimentos. Desde 2009, TARSO dividia sua gestão empresarial com ALESSANDRO CAPRINI TOBIN, mantendo como interpostas pessoas JOÃO PAULO CHIES DE CARVALHO e PEDRO TOBIN, respectivamente. No ato de criação da empresa CIRÚRGICA ERECHIM Ltda., TARSO JOSÉ TRÊS partilhava a sociedade com seu irmão JANDIR LUIZ TRÊS. No entanto, em 6 de agosto de 2003, os dois sócios retiraram-se da sociedade para o ingresso da MARISA FÁTIMA SLAVIERO TRÊS, esposa de TARSO JOSÉ TRÊS e MARITÂNIA SLAVIERO, irmã de MARISA (o ato constitutivo da empresa e posteriores alterações constam no Ev. 47, doc. 01 do IPL nº 428/2011).

Em 14 de julho de 2009, MARITÂNIA SLAVIERO é excluída da sociedade e nela ingressa PEDRO TOBIN, pai e interposta pessoa de ALESSANDRO CAPRINI TOBIN. MARISA FÁTIMA SLAVIERO TRÊS saiu da empresa em 03 de setembro de 2010, dando lugar a JOÃO PAULO CHIES DE CARVALHO. Conforme apurado, TARSO JOSÉ TRÊS e sua esposa MARISA FÁTIMA SLAVIERO TRÊS retiraram-se do quadro social da empresa CIRÚRGICA ERECHIM Ltda., para que fosse possível habilitá-la à concorrência em procedimentos licitatórios e contratações diretas por dispensa de licitação simultaneamente a EQUIFARMA COMÉRCIO de EQUIPAMENTOS HOSPITALARES Ltda., que conforme acima referido, também pertence ao casal.

TARSO JOSE TRES retirou-se formalmente da sociedade CIRÚRGICA ERECHIM LTDA, assim como fez que sua esposa também se desvinculasse desta empresa, para lhe conferir uma dissociação da EQUIFARMA COMÉRCIO DE EQUIPAMENTOS HOSPITALARES LTDA, por si titulada, e, com ambas, participar de licitações simulando concorrência e fraudando o caráter competitivo dos procedimentos, com escopo de obter indevida vantagem na adjudicação dos objetos licitados. Logo, a participação das empresas EQUIFARMA COMÉRCIO DE EQUIPAMENTOS HOSPITALARES LTDA e CIRÚRGICA ERECHIM LTDA em um mesmo certame licitatório é viciada.

No curso das investigações da Operação Saúde, como exposto no Inquérito Policial nº 428/2011, constatou-se que JOÃO se trata de um empregado de TARSO, sendo, igualmente, seu “laranja” à frente da empresa.

SUELEN DAIANA e NATALIA MOSENA, ambas funcionárias da EQUIFARMA, mantiveram intenso contato com JOÃO PAULO CHIES, suposto sócio da CIRÚRGICA ERECHIM, a fim de firmar ajuste de preços nos itens a serem licitados pelo Município de Marau, com o objetivo de garantir às suas empresas parcela dos lotes licitados.

FRANCIELE CARLA ZULIAN, funcionária da CIRÚRGICA ERECHIM, realizou frustrou o caráter competitivo do pregão presencial em questão, ao ajustar valores e
enviar à empresa concorrente a proposta orçamentária a ser apresentada ao Município de Marau.

Tendo em vista tais elementos, resta caracterizada a fraude ao procedimento licitatório Pregão Presencial n.º 095/2010, consistente na prática de conluio entre as empresas participantes, que simularam concorrência a fim de obter vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação".

A denúncia foi recebida em 20/10/2015 (Evento 3).

Instruído o feito, sobreveio sentença em 16/06/2017, julgando parcialmente procedente a ação penal, para absolver a ré NATÁLIA MÓSENA CAPELETI, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, e condenar os réus TARSO JOSÉ TRÊS, MARISA FÁTIMA SLAVIERO TRÊS, JOÃO PAULO CHIES DE CARVALHO, ALESSANDRO CAPRINI TOBIN, SUELEN DAIANA MEIRELES DA SILVA e FRANCIELE CARLA ZULIAN pela prática do delito do artigo 90 da Lei nº 8.666/93, na forma do artigo 29, caput, do Código Penal, imputando a cada um deles 2 (dois) anos de detenção, acrescidos de R$ 646,97 (seiscentos e quarenta e seis reais e noventa e sete centavos) a título de multa. A pena privativa de liberdade restou substituída por duas penas restritivas de direitos, nas modalidades prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária equivalente a 5 (cinco) salários mínimos vigentes na data do pagamento (Evento 188).

Apelaram os réus, requerendo a apresentação das razões recursais na superior instância, nos termos do artigo 600, parágrafo 4º, do Código de Processo Penal (Evento 206).

Sem contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

A Procuradoria Regional da República da 4ª Região ofertou parecer pelo não provimento da apelação da defesa, em que pense ainda desconhecesse as razões de recorrer (Evento 14 destes autos eletrônicos).

Em suas razões de recorrer, a defesa suscita, preliminarmente, a incompetência da Subseção Judiciária de Passo Fundo e do parquet que deu início a ação penal, alegando a prevenção da Subseção Judiciária de Erechim e do órgão ministerial com atuação junto àquele Juízo. Invoca os princípios do Juiz natural e do Promotor natural. Suscita, também, a incompetência da Justiça Federal como um todo, negando a existência de prejuízo ao Sistema Único de Saúde. No mérito, postula sua absolvição, rechaçando a atipicidade da conduta imputada aos réus, bem como alegando a inexistência de provas da materialidade e da autoria suficientes para ensejar o decreto condenatório. Refere ofensa ao artigo 155 Código de Processo Penal, segundo o qual a sentença não poderia estar fundamentada em depoimentos tomados pela autoridade policial durante as investigações. Subsidiariamente, requer a redução da pena de multa e da prestação pecuniária fixada alternativamente (Evento 16).

É o relatório.

Ao revisor.


Documento eletrônico assinado por CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001263804v2 e do código CRC 15094539.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI
Data e Hora: 20/8/2019, às 14:41:3

5007649-82.2015.4.04.7104
40001263804 .V2

Conferência de autenticidade emitida em 19/09/2019 22:04:47.

Documento:40001263805
Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300 - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51) 3213-3232

Apelação Criminal Nº 5007649-82.2015.4.04.7104/RS

RELATOR: Juiz Federal MARCOS CESAR ROMEIRA MORAES

APELANTE: TARSO JOSE TRES (RÉU)

APELANTE: FRANCIELE CARLA ZULIAN (RÉU)

APELANTE: MARISA FATIMA SLAVIERO TRES (RÉU)

APELANTE: SUELEN DAIANA MEIRELES DA SILVA (RÉU)

APELANTE: ALESSANDRO CAPRINI TOBIN (RÉU)

APELANTE: JOAO PAULO CHIES DE CARVALHO (RÉU)

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

VOTO

A título de complementação do relatório, após a defesa apresentar suas razões de recorrer, a Procuradoria Regional da República da 4ª Região ofertou novo parecer, manifestando-se pelo não provimento do recurso (Evento 20).

Incluído na Pauta da Sessão Ordinária do dia 10/09/2019, o julgamento foi suspenso por indicação da Des. Cláudia Cristina Cristofani (Evento 25), após manifestação oral do Ministério Público Federal (Evento 26).

Retoma-se, então, o julgamento.

1. Resumo do voto

Com base nos fatos e teses abordados pela defesa, o voto seguirá no seguinte sentido:

i. No tocante às nulidades suscitadas preliminarmente, o Supremo Tribunal Federal e esta Corte têm entendimento no sentido de que compete à Justiça Federal processar e julgar as causas relativas ao desvio de verbas do Sistema Único de Saúde - SUS, independentemente de se tratar de repasse fundo a fundo ou de convênio, visto que tais recursos estão sujeitos à fiscalização federal, atraindo a incidência do disposto no art. 109, IV, da Carta Magna, e na Súmula 208 do STJ. Inclusive, no âmbito da Operação Saúde, este Tribunal já se manifestou por diversas vezes confirmando sua competência. Ademais, no que tange à competência territorial da Subseção Judiciário de Passo Fundo, a questão resta sedimentada, com fundamento no artigo 70 do Código de Processo Penal e no artigo da Resolução nº 49 deste TRF4. Não havendo insurgência a respeito no momento processual adequado, tampouco comprovação de prajuízo à defesa, a questão resta preclusa, nos termos dos artigos 396-A e 563 do Código de Processo Penal;

ii. No que tange ao mérito, ante o conjunto probatório delineado nos autos, firmo juízo de certeza acerca da participação livre e consciente dos réus TARSO JOSÉ TRÊS, MARISA FÁTIMA SLAVIERO TRÊS, JOÃO PAULO CHIES DE CARVALHO, ALESSANDRO CAPRINI TOBIN, SUELEN DAIANA MEIRELES DA SILVA e FRANCIELE CARLA ZULIAN na fraude ao procedimento licitatório Pregão Presencial nº 95/2010 da Prefeitura Municipal de Marau/RS, pelo que mantenho a condenação pela prática do crime do artigo 90 da Lei nº 8.666/93, na forma do artigo 29 do Código Penal;

iii. Quanto às penas aplicadas, reconheço, de ofício, a prescrição da pretensão punitiva do Estado em face de FRANCIELE CARLA ZULIAN, com fulcro nos artigos 109, inciso V, e 115 do Código Penal, tendo em vista que a ré era menor de vinte e um anos ao tempo do crime;

iv. Para os demais réus, mantida a pena privativa de liberdade tal como estebalecido pela sentença, não há falar em desproporcionalidade em relação à pena de multa e à prestação pecuniária fixadas pelo Juízo a quo.

2. Preliminares de mérito

2.1. Competência da Justiça Federal

A defesa suscita, preliminarmente, a incompetência da Justiça Federal, negando a existência de prejuízo ao Sistema Único de Saúde.

A questão já foi dirimida pelo Juízo a quo, in verbis (Evento 62 da ação penal):

“Os réus foram denunciados pela prática do delito insculpido no artigo 90 da Lei 8.666/93, pois, em conluio, teriam fraudado o procedimento licitatório Pregão Presencial n.º 095/2010, ao simularem concorrência a fim de obter vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação (E1, INIC1).

A saber, consta no edital do processo licitatório sob exame que a despesa referia-se ao projeto de 'Manutenção da Estratégia Saúde da Família', para a aquisição de material de limpeza e produtos de higienização, material hospitalar e ferramentas, tendo como descrição da fonte de despesa a rubrica 'ASPS' ("Ações e Serviços Públicos de Saúde"). Tais ASPS se caracterizam, dentre outras, por estarem disponíveis de forma gratuita a toda a população e serem financiadas com recursos movimentados por meio dos respectivos fundos de saúde.

Assim, muito embora a Prefeitura Municipal de Marau tenha informado, no ofício nº 229/2013 (IPL nº 5000621-29.2012.404.7104, E17 - OFIC2), que foi utilizado recurso próprio para o pagamento das despesas do processo licitatório, tratam-se de valores do Fundo Nacional de Saúde, ligado ao Ministério da Saúde, repassados ao fundo municipal respectivo, sendo irrelevante se essa verba foi ou não incorporada ao patrimônio municipal.

Nessa senda, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, em mais de uma oportunidade, que compete à Justiça Federal processar e julgar as causas relativas a desvio de verbas do Sistema Único de Saúde (SUS), independentemente de se tratar de repasse 'fundo a fundo', como é o caso, ou de convênio, visto que tais recursos estão sujeitos à fiscalização federal, atraindo a incidência do disposto no artigo 109, inciso IV, da Constituição Federal de 1988, e na Súmula 208 daquele e. Tribunal Superior (nesse sentido, AgRg no CC 122.555/RJ, Terceira Seção, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 20/08/2013; CC 122376/RJ, Terceira Seção, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe 22/08/2012).

Também já decidiu a Quarta Seção do TRF da 4ª Região pela competência da Justiça Federal, dada a origem dos recursos e o interesse da União, nos autos do PIMP 0006011-13.2011.404.0000, da relatoria do Juiz Federal Artur César de Souza, D.E. 25/09/2012.

Mais recentemente, a Oitava Turma do TRF4 entendeu pela competência da Justiça Federal para processar e julgar as ações penais oriundas da 'Operação Saúde', como é o caso dos autos. Veja-se:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. CRIME TIPIFICADO NO ARTIGO 90 DA LEI 8.666/93. OPERAÇÃO SAÚDE. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. REVOLVIMENTO. CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. 1. A 4ª Seção desta Corte, no HC n. 5014972-47.2014.404.0000, por maioria, solveu questão de ordem no sentido de firmar a competência da Justiça Federal para processar e julgar as ações penais oriundas da 'Operação Saúde'. 2. A utilização da via do habeas corpus para trancamento da ação penal constitui instrumento apto a debelar situações absolutamente excepcionais. Nesta toada, apenas se o impetrante lograr êxito em demonstrar, por intermédio de prova pré-constituída, a inexistência de elementos indiciários de autoria e de materialidade delitiva, atipicidade da conduta, a existência de excludentes da punibilidade ou inépcia da denúncia é que o Juízo deverá intervir na persecução criminal, o que não se verifica na hipótese. 3. A análise da aplicação do princípio da consunção, relativamente aos delitos previstos nos arts. 90 e 96, inciso I, da Lei 8.666/93, demanda incursão na seara fático-probatória, providência vedada na via estreita do writ, valendo ressaltar ter o magistrado de origem decidido apreciar essa questão tão-somente quando da prolação da sentença. (TRF4, HC 5029507-78.2014.404.0000, Oitava Turma, Relator p/ Acórdão Leandro Paulsen, juntado aos autos em 23/01/2015).

Ademais, o Decreto 1.232/94, que dispõe sobre as condições e a forma de repasse regular e automático de recursos do Fundo Nacional de Saúde para os fundos de saúde estaduais, municipais e do Distrito Federal, prevê, em seus artigos e 5º:

Art. 3º Os recursos transferidos pelo Fundo Nacional de Saúde serão movimentados, em cada esfera de governo, sob a fiscalização do respectivo Conselho de Saúde, sem prejuízo da fiscalização exercida pelos órgãos do sistema de Controle Interno do Poder Executivo e do Tribunal de Contas da União.

Art. 5º O Ministério da Saúde, por intermédio dos órgãos do Sistema Nacional de Auditoria e com base nos relatórios de gestão encaminhados pelos Estados, Distritos Federal e Municípios, acompanhará a conformidade da aplicação dos recursos transferidos à programação dos serviços e ações constantes dos planos de saúde.

Ou seja, a aplicação dos recursos federais destinados à saúde está sujeita ao controle do Ministério da Saúde e à fiscalização do Tribunal de Contas da União, de modo que há indiscutível interesse da União no emprego regular dessas verbas.

Logo, mantenho a competência desta Vara Federal para o processo e o julgamento dos fatos narrados na denúncia.

Ante o exposto, DESACOLHO A EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA formulada no E56, declarando a competência da Justiça Federal para processar e julgar o feito no que tange ao delito do artigo 90 da Lei nº 8.666/93”.

Conforme visto, a competência da Justiça Federal está evidenciada diante da origem dos recursos fraudados nos procedimentos licitatórios objeto dos crimes praticados, que são, eminentemente, vinculados ao Sistema Único de Saúde (SUS).

Nesse sentido, colhe-se paradigma do STJ no julgamento do Conflito de Competência nº 122.555-RJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO CONFLITO DE COMPETÊNCIA. PROCESSO PENAL. CRIMES DE QUADRILHA, FALSIDADE IDEOLÓGICA, PECULATO E CORRUPÇÃO PASSIVA. DESVIO DE VERBAS PROVENIENTES DO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE - SUS. CONTROLE DO PODER EXECUTIVO FEDERAL E DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. SÚMULA 208/STJ. 1. Segundo o posicionamento do Supremo Tribunal Federal e desta Corte de Justiça, compete à Justiça Federal processar e julgar as causas relativas ao desvio de verbas do Sistema Único de Saúde - SUS, independentemente de se tratar de repasse fundo a fundo ou de convênio, visto que tais recursos estão sujeitos à fiscalização federal, atraindo a incidência do disposto no art. 109, IV, da Carta Magna, e na Súmula 208 do STJ. 2. O fato de os Estados e Municípios terem autonomia para gerenciar a verba financeira destinada ao SUS não elide a necessidade de prestação de contas perante o Tribunal de Contas da União, nem exclui o interesse da União na regularidade do repasse e da correta aplicação desses recursos. 3. Portanto, a competência da Justiça Federal se mostra cristalina em Documento: 29960910 - EMENTA / ACORDÃO - Site certificado - DJe: 20/08/2013 Página 1 de 2 Superior Tribunal de Justiça virtude da existência de bem da União, representada pelas verbas do SUS, bem como da sua condição de entidade fiscalizadora das verbas federais repassadas ao Município. 4. Não trazendo o agravante tese jurídica capaz de modificar o posicionamento anteriormente firmado, é de se manter a decisão agravada na íntegra, por seus próprios fundamentos 5.Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ AgRg no CC nº 122.555-RJ, 3ª Seção, Ministro OG FERNANDES, julgado em 14/8/2013) - sem grifos no original.

Especificamente no que diz com a Operação Saúde, esta Corte já se manifestou acerca da questão, nos seguintes termos:

PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. OPERAÇÃO SAÚDE. CRIMES CONTRA A LEI DE LICITAÇÕES (ART. 90 DA LEI 8.666). INÉPCIA DA DENÚNCIA AFASTADA. RECURSOS DO SUS SUJEITOS À FISCALIZAÇÃO DO MINISTÉRIO DA SAÚDE E TCU. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. (...). 3. O desvio de verbas públicas federais, transferidas pela União ao Município de Faxinalzinho/RS, cujo repasse dos valores, provenientes do Sistema Único de Saúde, configura transferência do tipo automático, vale dizer, dispensa a existência de convênio ou ajuste prévio. Os recursos são depositados em uma conta corrente específica, com destinação vinculada a diversos programas financiados pelo SUS. Em contrapartida, a fiscalização sobre a correta aplicação desses recursos oriundos do Sistema Único de Saúde é de competência do Ministério da Saúde, do Tribunal de Contas da União - TCU e do Conselho de Saúde, de acordo com o § 4º do artigo 33, da Lei nº 8.080/90 e do artigo do Decreto nº 1.232, de 30 de agosto de 1994. Neste contexto, na forma das Súmulas 208 e 209 do STJ, o crime praticado com tais recursos é de competência da Justiça Federal. (...). (TRF4, APELAÇÃO CRIMINAL Nº 5003031-89.2014.404.7117, 7ª TURMA, Juiz Federal GERSON LUIZ ROCHA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 22/06/2017) - sem grifos no original

DIREITO PROCESSUAL PENAL. OPERAÇÃO SAÚDE. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. FRAUDES ENVOLVENDO A UTILIZAÇÃO DE VERBAS ORIUNDAS DO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE - SUS. 1. As ações e serviços de saúde são realizados, pelos Municípios, mediante a utilização de recursos oriundos do próprio orçamento e dos repasses efetuados pelo Estado e pela União, os quais são geridos por meio do fundo municipal de saúde; o ente federal possui claro interesse na forma como os recursos que compõem tal fundo são empregados, tanto que o TCU reconhece sua competência fiscalizatória. 2. Ademais, a União é responsável solidariamente pelo funcionamento do SUS, sendo claro seu interesse na gestão do serviço de saúde. (TRF4, HABEAS CORPUS Nº 5014972-47.2014.404.0000, 4ª SEÇÃO, Des. Federal LEANDRO PAULSEN, POR MAIORIA, JUNTADO AOS AUTOS EM 08/09/2014)

Portanto, no caso em exame, além da caracterização do critério objetivo constante da Súmula nº 208 do Superior Tribunal de Justiça - "Compete à Justiça Federal processar e julgar Prefeito Municipal por desvio de verba sujeita a prestação de contas perante órgão federal" - há a efetiva ofensa a interesse da União quando se trata da execução, ainda que de forma descentralizada, de uma de suas políticas públicas na área da saúde, por meio da aplicação de seus recursos financeiros e mediante sujeição à fiscalização do Tribunal de Contas da União.

Ademais, a questão já foi apreciada por esta Turma nos autos do habeas corpus nº 5015657-54.2010.4.04.0000/RS.

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. MALVERSAÇÃO DE VERBAS DO SUS. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. EVENTUAL INCORPORAÇÃO AO PATRIMÔNIO DO MUNICÍPIO. IRRELEVÂNCIA. 1. Resta pacificado no STJ e no STF o entendimento quanto à competência da Justiça Federal nos casos de desvio de recursos do Sistema Único de Saúde - em face da fiscalização e controle por órgãos federais (Ministério da Saúde e Tribunal de Contas da União) -, sendo irrelevante que os valores tenham, ou não, sido incorporados ao ente municipal. 2. Ordem denegada. (TRF4, HABEAS CORPUS Nº 5015657-54.2014.404.0000, 7ª TURMA, Des. Federal CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 04/09/2014)

Afasto a preliminar suscitada.

2.2. Competência do Juízo da Subseção Judiciária de Passo Fundo

A defesa suscita também a incompetência da Subseção Judiciária de Passo Fundo e do parquet que deu início a presente ação penal, alegando a prevenção da Subseção Judiciária de Erechim e do órgão ministerial com atuação junto àquele Juízo. Pretende a decretação de nulidade do processo, desde o seu início.

Nos termos da denúncia, os fatos narrados ocorreram entre os dias 16 de agosto de 2010 e 1º de setembro de 2010, no Município de Marau/RS, oportunidade em que, supostamente, houve fraude ao caráter competitivo do procedimento licitatório Pregão Presencial nº 95/2010, em prejuízo ao Sistema Único de Saúde.

Sabe-se que o lugar da infração é, como regra, o foro competente para ser julgada a causa, pois é o local onde a infração penal ocorreu, atingindo o resultado (ratione loci), conforme regra prevista no artigo 70 do Código de Processo Penal. Portanto, a competência é atribuível ao local da consumação do delito. Trata-se de competência territorial, logo, relativa, ou seja, passível de prorrogação e extensão por conexão, caso não seja arguida no tempo oportuno.

Na hipótese, a fixação do foro territorialmente competente para o processo e julgamento da ação penal observa a regra do artigo 70 do Código de Processo Penal, não importando o local de domicílio das empresas, tampouco o fato de a Operação Saúde ter sido desencadeada na Subseção Judiciária de Erechim.

A atribuição de competência à Vara Federal de Passo Fundo deu-se por força do artigo 5ª da Resolução 49 desta Corte, que consolidou a jurisdição territorial daquela Subseção Judiciária (consulta disponível no sítio eletrônico deste Tribunal https://www.trf4.jus.br/trf4/controlador.php?ação=guia_varas_sede&selCodUF=RS&selCidadeSede=2208).

Nesse aspecto, estando diante de competência territorial, embora já demonstrado que a definição da competência está vinculada ao local da consumação do delito, há prorrogação de competência caso não seja arguida a tempo. A oportunidade para alegar matéria é quando o réu fala nos autos pela primeira vez, neste caso, por ocasião da defesa prévia, consoante previsão do artigo 396-A do Código de Processo Penal.

Desse modo, verifica-se que a parte deixou de alegar a suposta incompetência no momento oportuno (Evento 56), estando superada, portanto, qualquer referência à competência da Subseção Judiciária de Passo Fundo.

A respeito:

DIREITO PENAL. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. EVASÃO DE DIVISAS. ART. 22, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 7.492/86. COMPETÊNCIA TERRITORIAL. TIPICIDADE. DIVISIBILIDADE DAS AÇÕES PENAIS PÚBLICAS. AUTORIA COMPROVADA. DOSIMETRIA. PRESCRIÇÃO. 1. A incompetência territorial, por ser uma nulidade relativa, acarreta a preclusão quando não alegada na primeira oportunidade que a parte possui para se manifestar nos autos. (...). (TRF4, APELAÇÃO CRIMINAL Nº 5040611-73.2015.404.7100, 8ª Turma, Juiz Federal ANTONIO CESAR BOCHENEK, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 21/02/2018) – sem grifos no original

PROCESSO PENAL. CONTRABANDO. ART. 334 DO CP. CIGARROS. INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO. PREVENÇÃO. COMPETÊNCIA RELATIVA. AFASTAMENTO. BUSCA E APREENSÃO. FLAGRANTE DELITO. POSSIBILIDADE. INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. AUTORIA. FLAGRANTE. CONFISSÃO. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. 1. A inobservância de regra de competência territorial gera nulidade meramente relativa, a qual deverá ser argüida na primeira oportunidade que a parte puder manifestar-se, sob pena de preclusão. 2. Ainda que assim não se entendesse, proferida decisão rejeitando a prefacial de incompetência, deveria a defesa ter ofertado o recurso cabível. Em não o fazendo, preclusa a questão. (...). (TRF4, APELAÇÃO CRIMINAL Nº 5027795-59.2015.404.7100, 7ª TURMA, Des. Federal CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 15/12/2016) – sem grifos no original

Outrossim, a prevenção, prevista no artigo 83 do Código de Processo Penal, trata-se de critério residual de fixação de competência, ou seja, não sendo possível utilizar os vários outros critérios para estabelecer a competência do juiz, aplica-se a prevenção. A título de exemplo, pode-se citar o desconhecimento acerca do local onde ocorreu a consumação ou então a incerteza territorial entre duas ou mais jurisdições. No presente caso, porém, inexiste qualquer dúvida acerca do local da consumação do delito, de forma que são inaplicáveis as regras atinentes à prevenção.

Acrescenta-se, por oportuno, que a própria regra de conexão viabiliza a separação dos processos quando conveniente, por motivo relevante. Neste caso, considerando que as investigações resultaram na instauração de mais de 300 (trezentos) inquéritos policiais, não haveria qualquer viabilidade de que todas as ações penais fossem ajuizadas na Subseção Judiciária de Erechim, em evidente prejuízo à persecução penal.

Ademais, as Subseções Judiciárias de Passo Fundo e Erechim são contíguas, de forma que a produção de provas não experimentará nenhuma dificuldade ou prejuízo, restando facilitada, sobretudo, porque viável a realização mediante a expedição de cartas precatórias ou por meio do sistema de videoconferências.

A propósito, sempre válido lembrar que, a teor do que dispõe o artigo 563 do Código de Processo Penal, vigora a máxima pas de nullité sans grief, segundo a qual não se proclama uma nulidade sem que se tenha verificado prejuízo concreto à parte, sob pena de a forma superar a essência.

Nesse sentido, é da jurisprudência desta Corte:

PENAL E PROCESSUAL. HABEAS CORPUS. DEFESA PRÉVIA DEFICIENTE. SÚMULA Nº 523 DO STF. INAPLICABILIDADE. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. 1. Resta perfeitamente demonstrado nos autos que os pacientes foram devidamente assistidos por defensor na apresentação da defesa prévia, tendo este exercido todos os mecanismos necessários, não se do a nulidade por deficiência de defesa técnica, ante a ausência de demonstração de prejuízo, nos termos do art. 563 do CPP. (TRF4, HABEAS CORPUS Nº 5009590-10.2013.404.0000, 7ª TURMA, Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 29/05/2013) - sem grifos no original

Destarte, entendo que a pretensão dos réus não está amparada em nenhuma causa de nulidade.

Afasto a preliminar suscitada.

3. Mérito

3.1. Imputação do crime do artigo 90 da Lei nº 8.666/93

Os réus foram denunciados por fraude à licitação visando à aquisição de materiais hospitalares e ambulatoriais pela Prefeitura Municipal de Marau/RS, mais especificamente o procedimento licitatório Pregão Presencial nº 95/2010, com prejuízo ao Sistema Único de Saúde - SUS.

Os crimes foram investigados pelo Delegacia de Polícia Federal em Passo Fundo/RS (processo eletrônico nº 5000621-29.2012.4.04.7117 - IPL nº 0039/2012-DPF/PFO/RS) que, por meio da denominada Operação Saúde (processo eletrônico nº 5003669-30.2011.4.04.7117), descobriu, a partir dos elementos de investigação (escutas telefônicas, apreensão de computadores e documentos, prisão temporária dos principais envolvidos, oitiva de testemunhas, dentre outros), a existência de grupos de pessoas associadas com o escopo de manipular processos licitatórios para o fornecimento de medicamentos a diversas prefeituras, com a consequente apropriação indevida de recursos públicos, muitos dos quais de origem federal. No total, foram atingidos mais de 300 Municípios espalhados por diversas regiões do país, dentre os quais, o Município de Marau/RS.

Os fatos arrolados na presente denúncia compreendem a simulação de competição por associação criminosa, como forma de direcionamento de certames, a fim de favorecer determinadas empresas.

3.1.1. Tipicidade

A defesa sustenta a ausência de comprovação do efetivo prejuízo aos cofres públicos, alegadamente necessário à caracterização do delito.

Não lhe assiste razão.

A leitura do tipo penal em questão não deixa dúvida de que se trata de delito formal, consumando-se independentemente do efetivo dano ao erário decorrente de vantagem indevida para si ou para outrem em razão da adjudicação do objeto da licitação.

O objeto material da previsão legal é a proteção ao caráter competitivo dos procedimentos licitatórios. Logo, na conduta tipificada no citado artigo 90 da Lei nº 8.666/93, (consistente em fraudar ou frustrar o caráter competitivo do procedimento licitatório), a Administração Pública estaria obstada de escolher, de fato, a melhor proposta. A protege-se a lisura do processo licitatório, que já consitui em si um bem jurídico relevante.

O elemento subjetivo, por sua vez, é o dolo específico de frustrar ou fraudar o caráter competitivo da licitação.

O elemento volitivo apresenta-se, ainda, quando a conduta do agente visa a excluir da disputa participantes potenciais, restringindo a competitividade, havendo ou não definição prévia sobre qual dos licitantes será o vencedor.

O dano à Administração Pública, não obstante o prejuízo econômico eventualmente suportado pelo ente público, consistiria, ainda, no risco da contratação de uma empresa inidônea ou sem qualificação técnica para o cumprimento do contrato, resultando, nesse caso, em prestação de serviço insatisfatória e/ou inefetiva, o que certamente comprometeria a eficiência do serviço público.

Nessa esteira, José Paulo Baltazar Jr. sustenta que a consumação do delito em estudo dá-se com o mero ajuste, combinação ou adoção do expediente no processo da licitação, "independentemente da efetiva adjudicação ou obtenção da vantagem econômica, sendo o crime formal, como resulta claro da leitura do tipo, ao afirmar a tipicidade da conduta praticada 'com intuito de obter' a vantagem" (BALTAZAR JR., José Paulo. Crimes federais. 9ª ed. Porto Alegre: Saraiva, 2014, p. 909).

Com efeito, a configuração do tipo penal em análise exige, tão somente, que a frustração ou a fraude ao caráter competitivo do procedimento licitatório visem à obtenção de vantagem decorrente da adjudicação do objeto respectivo; a efetiva percepção de tal vantagem constitui, pois, mero exaurimento do crime.

Não dissentem os precedentes de nossa Corte Regional:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. CRIMDE DA LEI DE LICITAÇÕES. ART. 90 DA LEI N. 8.666/93. FRAUDE EM PROCESSO LICITATÓRIO. AUTORIA E MATERIALIDADE. DOLO. PENA DE MULTA. ART. 99 DA LEI N. 8.666/93. PENA PECUNIÁRIA SUBSTITUTIVA. COMPROVAÇÃO DAS CONDIÇÕES ECONÔMICAS DO RÉU. 1. Restando a materialidade e a autoria dos fatos descritos na denúncia adequada e suficientemente comprovada por elementos de convicção produzidos no âmbito da instrução judicial, sob o crivo do contraditório, restam condenados os réus pela prática de crime da lei de licitações, nos termos do art. 90 da Lei n. 8.666/93. 2. O dolo do delito insculpido no art. 90 da Lei n. 8.666/93 é genérico, consistente na vontade livre e consciente de utilizar-se de expediente para fraudar o caráter competitivo do procedimento licitatório, o que claramente é a situação dos autos. 3. O delito previsto no art. 90 da Lei 8.666/93 se consuma com a frustração ou fraude ao caráter competitivo do certame, sendo o prejuízo econômico à Fazenda Pública mero exaurimento do tipo. Precedentes. 4. A pena de multa, prevista no art. 99 da Lei n. 8.666/93, tem como parâmetro mínimo o valor do contrato objeto do procedimento licitatório, o que foi corretamente observado pelo juízo singular. 5. A comprovação da insuficiência econômica para o adimplemento da pena de multa e da pena pecuniária substitutiva, visando a redução do apenamento imposto, é ônus do réu (art. 156 do CPP). (TRF4, APELAÇÃO CRIMINAL Nº 5004259-49.2011.404.7200, 7ª TURMA, Des. Federal LUIZ CARLOS CANALLI, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 11/11/2013) - sem grifos no original

PENAL E PROCESSUAL. CRIMES DE RESPONSABILIDADE. DECRETO-LEI 201/67. CRIMES DA LEI DE LICITAÇÕES. LEI 8.666/93. PENA EM CONCRETO. PRESCRIÇÃO DE PARTE DOS CRIMES. OCORRÊNCIA. CRIMES REMANESCENTES. ART. 96, INCISO I, DA LEI 8.666/93. MATERIALIDADE NÃO CONFIGURADA. ABSOLVIÇÃO. ART. 90 DA LEI DE LICITAÇÕES. DEMONSTRAÇÃO DE EFETIVO DANO AO ERÁRIO. DESNECESSIDADE. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. PROVA INDIRETA. FORÇA INSTRUTÓRIA SUFICIENTE. CONDENAÇÃO. REPRIMENDA. MULTA. SUBSTITUIÇÃO. 1. Tendo em conta o decurso de mais de 04 (quatro) anos entre a data dos fatos e o recebimento da denúncia, declara-se extinta a punibilidade, pela prescrição em concreto, de parte dos crimes pelos quais os réus foram condenados, nos termos dos arts. 119, 109, inc. V e VI, c/c o art. 107, inc. IV, do Código Penal. 2. Analisando os documentos constantes dos autos, verifica-se a ocorrência de erro de cálculo no exame das propostas apresentadas pelos licitantes, de modo que inexistiu o aventado superfaturamento dos valores ofertados pelas empresas dos denunciados. Ausente, assim, a materialidade delitiva no que se refere ao art. 96, inc. I, da Lei de Licitações, impõe-se a absolvição, nos termos do art. 386, inc. I, do CPP. 3. O delito previsto no art. 90 da Lei 8.666/93 se consuma com a frustração ou fraude ao caráter competitivo do certame, sendo o prejuízo econômico à Fazenda Pública mero exaurimento do tipo. 4. Por meio da valoração das provas judiciais e extrajudiciais, restou comprovado que, de forma livre e consciente, os acusados utilizaram-se de expediente para fraudar o caráter competitivo do procedimento licitatório, incorrendo, assim, nas penas do art. 90 da Lei de Licitações. 5. As evidências, especialmente quando múltiplas, convergentes e consistentes e, aliadas à inexistência de contraindícios e provas diretas favoráveis, podem embasar o decreto condenatório. 6. Necessário revalorar parte das prestações pecuniárias fixadas na sentença, a fim de que sejam proporcionais às penas privativas de liberdade impostas, bem como levem em conta as condições socioeconômicas dos acusados. 7. Restando a pena fixada em menos de 04 (quatro) anos de detenção e, presentes os demais requisitos legais, possível a substituição da corporal por duas restritivas de direitos. (TRF4, APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000550-94.2007.404.7212, 7ª TURMA, Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, POR UNANIMIDADE, D.E. 13/02/2013, PUBLICAÇÃO EM 14/02/2013) - sem grifos no original

Decidiu o e. STJ que "basta à caracterização do delito tipificado no artigo 90 da Lei 8.666/93 que o agente frustre ou fraude o caráter competitivo da licitação, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, com o intuito de obter vantagem decorrente da adjudicação do objeto do certame, vantagem essa que pode ser para si ou para outrem" (STJ, AgRg no Ag nº 983.730/RS, Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 5ª Turma, DJe 04/05/2009).

Tal entendimento, inclusive, foi referendado pelo STF no julgamento do habeas corpus nº 116.680/DF, julgado em 18/12/2013:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ART. 90 DA LEI 8.666/1993. FORMAÇÃO DE QUADILHA. ART. 288 DO CÓDIGO PENAL. INÉPCIA DA INICIAL. FALTA DE INDICAÇÃO INDIVIDUALIZADA DAS CONDUTAS DELITIVAS. NÃO OCORRÊNCIA. FRAUDE À LICITAÇÃO. CRIME FORMAL. INVIABILIDADE DE ANÁLISE DE FATOS E PROVAS NA VIA DO HABEAS CORPUS. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. 1. A jurisprudência desta Corte firmou entendimento no sentido de que a extinção da ação penal, de forma prematura, pela via do habeas corpus, somente se dá em hipóteses excepcionais, nas quais seja patente (a) a atipicidade da conduta; (b) a ausência de indícios mínimos de autoria e materialidade delitivas; ou (c) a presença de alguma causa extintiva da punibilidade. 2. A inicial acusatória narrou de forma individualizada e objetiva as condutas atribuídas ao paciente, adequando-as, em tese, aos tipos descritos na peça acusatória. 3. O Plenário desta Corte já decidiu que o delito previsto no art. 90 da Lei 8.666/1993 é formal, cuja consumação dá-se mediante o mero ajuste, combinação ou adoção de qualquer outro expediente com o fim de fraudar ou frustar o caráter competitivo da licitação, com o intuito de obter vantagem, para si ou para outrem, decorrente da adjudicação do seu objeto, de modo que a consumação do delito independe da homologação do procedimento licitatório. 4. Não há como avançar nas alegações postas na impetração acerca da ausência de indícios de autoria, questão que demandaria o revolvimento de fatos e provas, o que é inviável em sede de habeas corpus. Como se sabe, cabe às instâncias ordinárias proceder ao exame dos elementos probatórios colhidos sob o crivo do contraditório e conferirem a definição jurídica adequada para os fatos que restaram devidamente comprovados. Não convém, portanto, antecipar-se ao pronunciamento das instâncias ordinárias, sob pena de distorção do modelo constitucional de competências. 5. Ordem denegada. (STF, HC nº 116.680/DF, Ministro TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 18/12/2013) - sem grifos no original

Vale referir ainda que a fraude ou a frustração será obtida mediante a utilização de qualquer expediente, tal como o ajuste ou a combinação, sendo a enumeração do tipo meramente exemplificativa. Ou seja, qualquer espécie de expediente poderá ser utilizada para a realização do tipo, desde que no utilizado intuito de eliminar a competição ou promover uma ilusória competição entre participantes da licitação por qualquer mecanismo, pouco importando ter havido ajuste ou combinação.

3.1.2. Materialidade

Nos termos da sentença:

"A materialidade delitiva encontra-se comprovada por meio dos seguintes documentos:

a) Relatório de Análise de Mídias Apreendidas (E1, NOT_CRIME2, p. 1-14, do IPL nº 5000621-29.2012.404.7104);

b) Extrato Consulta de Pagamentos - Transferência Fundo a Fundo - do Fundo Nacional de Saúde para o Município de Marau no ano de 2010 (E1, NOT_CRIME2, p. 15-21, do IPL);

c) Cópias do Processo nº 1831/2010 fornecidas pela Prefeitura Municipal de Marau, RS, contendo essencialmente o Edital do Pregão Presencial nº 95/2010, as propostas e a documentação apresentadas pelas empresas licitantes, a Ata nº 01/2010, os Termos de Verificação, de Análise e de Homologação de Processo Licitatório, as Solicitações de Empenho para pagamento das licitantes vencedoras do certame, as planilhas onde foram registrados os lances, dentre outros documentos (E73, EDITAL1, destes autos; E20, OUT2, do IPL; Apenso 3, AP-INQPOL1, Apenso 4, AP-INQPOL1 a AP-INQPOL3, e Apenso 5, AP-INQPOL1 a AP-INQPOL3, anexados eletronicamente ao IPL);

d) Nota Fiscal de Saída nº 000.001.558 da Equifarma Comércio de Equipamentos Hospitalares Ltda., no valor de R$ 23.528,00, referente à venda de 2.800 caixas de luvas de látex para a Prefeitura Municipal de Marau (E6, OFIC2, p. 5, do IPL);

e) Notas Fiscais de Saída nºs 000.000.390, 000.000.391, 000.000.396 e 000.000.415 da Cirúrgica Erechim Ltda., respectivamente nos valores de R$ 1.524,00, R$ 4.290,00, R$ 690,75 e R$ 2.316,00, referentes à venda para a Prefeitura de Marau de 100 unidades de tesouras em aço inox, 30 nebulizadores, 15 suportes para fixação de parede e 400 unidades de álcool gel (E6, OFIC2, p. 6-9, do IPL);

f) Contratos Sociais e posteriores alterações das empresas Equifarma Comércio de Equipamentos Hospitalares Ltda. (E21, OUT10, do IPL) e Cirúrgica Erechim Ltda. (E21, OUT11, do IPL);

g) Autos Circunstanciados de Busca e Arrecadação referentes às buscas e apreensões feitas nas residências dos réus Tarso José Três, Marisa Fátima Slaviero Três e João Paulo Chies de Carvalho, bem como nas sedes das empresas Equifarma e Cirúrgica Erechim (E21, AP-INQPOL12, p. 7-18, e AP-INQPOL13, p. 9-18, do IPL) e respectivos Autos de Apreensão (E21, AP-INQPOL12, p. 19-25, e AP-INQPOL13, p. 19-22, do IPL);

h) Laudo de Perícia Criminal Federal nº 740/2012 (Informática), referente a exame realizado em computadores, HDs, notebooks e CDs apreendidos nas residências dos réus Tarso José Três, Marisa Fátima Slaviero Três e João Paulo Chies de Carvalho, bem como nas sedes das empresas Equifarma e Cirúrgica Erechim (E21, LAUDO14, do IPL);

i) Arquivos digitais extraídos da mídia anexa ao Laudo Pericial nº 740/2012, impressos em formato PDF e juntados aos autos do inquérito pela autoridade policial (E24, DESP1 a OUT4, do IPL);

j) Depoimentos das testemunhas de acusação Américo Boff (E169, VÍDEO2) e Flávio da Silva Ramos (E169, VÍDEO3)".

Destaco que a documentação produzida pela Polícia Federal, por revestir-se dos atributos de presunção de legitimidade e veracidade, é suficiente para configurar a materialidade e autoria delituosa, mormente quando a defesa não aponta qualquer indício a macular o processo administrativo investigativo.

Nesse sentido:

PENAL. DESCAMINHO/CONTRABANDO. ARTIGO 334 DO CÓDIGO PENAL. COMÉRCIO CLANDESTINO. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. DOCUMENTOS DA POLÍCIA E DA RECEITA FEDERAL. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE E LEGITIMIDADE. INABILITAÇÃO PARA DIRIGIR. ARTIGO 92, INCISO III, DO CÓDIGO PENAL. AFASTADA. 1. Incorre no delito tipificado no artigo 334, caput, 2ª parte, do Código Penal quem introduz mercadoria estrangeira no território nacional sem o recolhimento da carga tributária incidente sobre a operação. 2. O exame merceológico não constitui prova imprescindível para aferição da prática do crime de descaminho, podendo a origem das mercadorias importadas ser comprovada por outros meios probatórios. 3. A documentação produzida por agente da Polícia Federal e Auditores da Receita Federal, por revestir-se dos atributos de presunção de legitimidade e veracidade, é suficiente para configurar a materialidade e autoria delituosa, mormente quando a regularidade das respectivas atuações é corroborada em juízo, sem que a defesa aponte qualquer indício a macular o procedimento administrativo. 4. Comprovada a materialidade, autoria e dolo do agente, e, ausente causas excludentes de culpabilidade, ilicitude ou tipicidade, está correta a manutenção da condenação do denunciado pelo artigo 334, § 1º, alínea d, do Código Penal. (...) (TRF4, APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0002141-71.2009.404.7002, 8ª TURMA, Des. Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, POR UNANIMIDADE, D.E. 15/01/2013, PUBLICAÇÃO EM 16/01/2013) - sem grifos no original

A alegada insubsistência do juízo condenatório, por ele estar embasado em provas produzidas unicamente no inquérito policial, as quais não foram renovadas em Juízo, não prospera. Vige no processo penal o princípio do livre convencimento motivado ou da persuasão racional, pelo qual o juiz, no exercício de sua função judicante, não está adstrito a qualquer critério de valoração das provas trazidas aos autos. Por certo, o conteúdo do processo administrativo foi integralmente trazido aos autos e os acusados exerceram plenamente seu direito de defesa, restando atendido, também, o contraditório e o devido processo legal.

A consideração segundo a qual a condenação exclusivamente fundada em provas produzidas na esfera administrativa (inquérito policial ou outro procedimento administrativo) ofende o princípio do contraditório aplica-se apenas às de natureza testemunhal, uma vez que com relação às provas documentais e periciais, por serem irrepetíveis, como no caso do processo administrativo fiscal, vigora o chamado contraditório diferido ou postergado, a ser exercido na fase judicial.

Assim, por serem provas irrepetíveis, enquadram-se no rol de exceções previsto no artigo 155 do Código de Processo Penal, de modo que podem amparar a fundamentação de eventual decreto condenatório, ainda que não existam outras provas no mesmo sentido.

Ademais, os procedimentos administrativos gozam de presunção de legitimidade e de veracidade.

Nesse sentido:

PENAL. PROCESSO PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. , I, DA LEI Nº 8.137/90. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. PROVAS. FASE POLICIAL. PROVAS IRREPTÍVEIS. INQUÉRITO POLICIAL. ART. 155 DO CPP. ELEMENTOS CARACTERIZADORES DO DELITO. DOLO. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. 1. Tendo em conta a pena aplicada, não há falar em prescrição. 2. A regra de que a condenação exclusivamente fundada nas provas do inquérito ofende o princípio do contraditório aplica-se apenas às de natureza testemunhal, uma vez que com relação às provas documentais e periciais, por serem irrepetíveis, como no caso do processo administrativo fiscal, vigora o chamado contraditório diferido ou postergado, a ser exercido na fase judicial. 3. Evidenciado que o réu suprimiu tributos nos anos descritos na denúncia, ao deixar de declarar rendimentos tributáveis auferidos, impõe-se a manutenção da sua condenação. 4. Prevendo a lei que as deduções do imposto de renda pessoa física devem ser demonstradas e, na hipótese, não existindo qualquer prova das despesas dedutíveis declaradas, configurado o crime na modalidade "prestar declaração falsa". 5. Condenação mantida diante da eviência do agir doloso do acusado. (TRF4, APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0006241-42.2009.404.7108, 7ª TURMA, Juiz Federal RICARDO RACHID DE OLIVEIRA, POR MAIORIA, D.E. 21/01/2015, PUBLICAÇÃO EM 22/01/2015) - sem grifos no original

A despeito disso, as testemunhas de acusação Américo Boff, Delegado de Polícia responsável pelas investigações da Operação Saúde, e Flávio da Silva Ramos, Agente da Polícia Federal, confirmaram em Juízo os fatos evidenciados ao longo das investigações (VÍDEO2 e VÍDEO3 - Evento 169 dos autos originários).

3.1.3. Autoria e elemento subjetivo

Em síntese, a defesa nega a autoria do delito e aduz ausência de dolo específico. Malgrado a situação fática descrita nos autos, a qual se somam interceptações e robusto conjunto probatório e indiciário, o recurso sustenta a insuficiência de provas a embasar o decreto condenatório e, por isso, postula a absolvição dos réus.

Sem razão, contudo.

Transcrevo, no ponto, a sentença de origem, da lavra do Juiz Federal Rodrigo Becker Pinto, que bem analisou o conjunto probatório carreado aos autos, passando a integrar este Julgado como razões de decidir (Evento 188):

2. Mérito

(...)

2.2 Autoria

2.2.1 Dos réus Tarso José Três e Marisa Fátima Slaviero Três

A denúncia imputou aos denunciados a conduta de fraudar o caráter competitivo do Pregão Presencial nº 95/2010, realizado em 01/09/2010, no Município de Marau, RS, ao promover a prévia combinação das propostas que seriam apresentadas pelas empresas Equifarma Comércio de Equipamentos Hospitalares Ltda e Cirúrgica Erechim Ltda, a fim de obter vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação.

Consta nos autos que, em 10/06/2001, Tarso José Três e seu irmão Jandir Luis Três constituíram a empresa Casa Cirúrgica Erechim Ltda., com sede na cidade de Erechim, RS, a qual tinha como objeto social o comércio atacadista de móveis, instrumentos, equipamentos, aparelhos médicos e hospitalares e material de consumo hospitalar. À época, a sociedade era administrada por Tarso, que detinha metade do seu capital social (E21, OUT11, p. 1-4, do IPL).

Em 03/09/2002, foi alterada a denominação social da empresa, que passou a se chamar Cirúrgica Erechim Ltda., e ampliado o objeto social para comércio atacadista e varejista, assistência técnica e conserto de equipamentos médico-hospitalares (E21, OUT11, p. 8-9, do IPL).

Em 23/06/2003, Tarso e Jandir retiraram-se da sociedade, transferindo suas quotas para Marisa Fátima Slaviero Três, esposa de Tarso, e para Maritânia Slaviero, irmã de Marisa, tendo Marisa logrado integralizar 80% do capital social e assumir a administração da empresa (E21, OUT11, p. 10-15, do IPL).

Em 04/06/2009, Maritânia Slaviero retirou-se da sociedade, cedendo suas quotas para Pedro Tobin. Além disso, Marisa também cedeu parte de suas quotas para o novo sócio, fazendo com que ambos passassem a ter partes iguais na sociedade. A empresa continuou sendo administrada por Marisa, o capital social foi duplicado, o objeto social foi mais uma vez ampliado para abarcar materiais odontológicos, e foi criada uma filial na cidade de Passo Fundo, denominada Cirúrgica Passo Fundo (E21, OUT11, p. 18-23, do IPL).

Um pouco mais tarde, em 20/08/2009, o capital social da empresa foi mais uma vez aumentado pelos sócios Marisa Fátima Slaviero Três e Pedro Tobin (E21, OUT11, p. 24-28, do IPL).

Em 08/07/2010, Marisa retirou-se da sociedade, cedendo suas quotas para João Paulo Chies de Carvalho, ficando estabelecido que a administração da empresa caberia a ambos os sócios – João Paulo e Pedro Tobin. Referida alteração no contrato social foi registrada na Junta Comercial em 03/09/2010 (E21, OUT11, p. 29-32, do IPL).

No ano de 2012, em 25/07, Pedro Tobin retirou-se da sociedade, cedendo a maior parte de suas quotas para João Paulo, que assumiu a gerência da empresa, e uma pequena parte para Alex Paulo Andreolla (E21, OUT11, p. 35-38, do IPL).

Em 15/08/2001, Tarso José Três e Marisa Fátima Slaviero Três constituíram a empresa LTJ Atacadista Ltda., com sede na cidade de Barão de Cotegipe, RS, tendo como objeto social o comércio atacadista, varejista, importação e exportação de produtos alimentícios, higiene, limpeza, artigos para escritório, papelaria, livros, jornais, revistas, publicações, equipamentos para escritório, informática, comunicação, bazar, artigos para presentes e brinquedos. À época, Marisa possuía a maior parte do capital social e foi designada a administradora da sociedade (E21, OUT10, p. 1-4, do IPL).

Em 23/08/2006, Marisa retirou-se da sociedade e nela ingressou Abrelino Três, pai de Tarso, que passou a ser cotista minoritário, com apenas 1% do capital social. Tarso assumiu a administração da sociedade e a empresa passou a se chamar Equifarma Comércio de Equipamentos Hospitalares Ltda (E21, OUT10, p. 7-11, do IPL).

Em 13/01/2010, com o falecimento de Abrelino Três, as suas quotas sociais foram transferidas metade para a viúva Irene Três, e outras cinco partes iguais para os herdeiros Itacir Meneghel, Dalci Filipetto, Jandir Luiz Três, Paulo Alberto Três e Tarso José Três. Todos os demais cederam suas quotas para Tarso, tendo sido admitido na sociedade Lucas Eduardo Três, menor, filho de Tarso e de Marisa, por eles representado, que recebeu pequena parte das quotas de Tarso. O objeto social da empresa passou a ser comércio atacadista, varejista, importação e exportação de móveis, instrumentos, equipamentos de uso hospitalar, odontológico e fisioterapia, materiais odontológicos e hospitalares, eletrodomésticos, equipamentos de informática, materiais de escritório e medicamentos, assistência técnica e conserto de instrumentos, equipamentos e aparelhos médico hospitalares, importação de equipamentos de proteção individual. Além disso, foi aberta uma filial da Equifarma na cidade de Itajaí, SC, e a sua administração continuou sendo exercida por Tarso (E21, OUT10, p. 15-18, do IPL).

Note-se que tanto a Equifarma, quanto a Cirúrgica Erechim, foram constituídas por Tarso José Três no ano de 2001, sendo a primeira em sociedade com a sua esposa Marisa, e a segunda com seu irmão Jandir.

À época dos fatos (agosto/setembro de 2010), Tarso José Três era sócio-administrador da Equifarma e nesta condição tomava as decisões referentes às licitações das quais a empresa participava, gerindo o negócio de forma plena.

Em seu interrogatório, Tarso confirmou que era o proprietário da Equifarma, sendo o único responsável pela sua gestão. Referiu que cabia a ele decidir se a empresa participaria ou não de licitações, provindo dessa fonte o maior faturamento da Equifarma. Ademais, disse que foi ele quem definiu a participação de Alessandro Caprini Tobin como representante da Equifarma no Pregão nº 95/2010, e que as funcionárias Suelen e Natália tinham autonomia em relação à fixação de preços nas propostas que seriam levadas às licitações, mas que era sua a responsabilidade por fixar as diretrizes e a margem que poderia ser dada de desconto nos preços (E169, VÍDEO9).

Não se cogita, portanto, que a negociação de preços - que, conforme se verá, aconteceu antes do Pregão no Município de Marau entre a funcionária da Equifarma Suelen Daiana Meireles da Silva e o administrador formal da Cirúrgica Erechim João Paulo Chies de Carvalho e sua funcionária Franciele Carla Zulian - tenha sido feita sem o conhecimento e/ou a determinação de Tarso José Três.

No que se refere à corré Marisa Fátima Slaviero Três, não obstante na época dos fatos não mais integrasse formalmente o quadro social de nenhuma das empresas envolvidas, as conversas mantidas entre funcionárias da Equifarma e da Cirúrgica Erechim por meio do programa de mensagens instantâneas MSN Messenger, e que estavam armazenadas nos computadores e HDs apreendidos e periciados pela Polícia Federal, demonstram que ela tinha efetiva ingerência sobre os preços praticados nas licitações das quais a Equifarma participava e, especialmente no Pregão nº 95/2010, dirigiu até mesmo a atuação da empresa Cirúrgica Erechim, concorrente em tese da Equifarma.

Neste sentido, transcrevo trecho de um diálogo mantido entre Suelen (Equifarma) e João Paulo (Cirúrgica Erechim) no dia 31/08/2010, um dia antes do Pregão Presencial nº 95/2010, no Município de Marau (E24, OUT3, p. 6, do IPL):

Em seu interrogatório judicial, a corré Suelen afirmou que em determinada ocasião cotaram um produto errado, e que isso causou grande prejuízo para a Equifarma, de modo que a partir daquele momento Marisa decidiu que todas as propostas que seriam encaminhadas para participar de licitações deveriam passar pela sua revisão final, a fim de, justamente, evitar a margem de erro (E169, VÍDEO5).

Acrescente-se a isto o teor de um diálogo mantido entre Suelen e Franciele, da Cirúrgica Erechim, no dia 01/12/2010, a respeito do desfecho de um certame acontecido na cidade de Ivoti, em que Suelen afirmou que passavam todos os resultados das licitações para Marisa (E24, OUT4, p. 15, do IPL):

Assim, em que pese Marisa tenha negado em seu interrogatório que trabalhava com licitações na Equifarma, afirmando que somente era consultada a respeito dos preços dos fornecedores, os diálogos acima comprovam a sua efetiva atuação na decisão relativa às propostas que seriam apresentadas por ambas as empresas no Pregão nº 95/2010, bem como que ela tinha conhecimento e controle sobre todo o processo de vendas da Equifarma por meio de licitações.

Portanto, a autoria delitiva encontra-se satisfatoriamente comprovada em relação aos réus Tarso José Três e Marisa Fátima Slaviero Três.

2.2.2 Do réu João Paulo Chies de Carvalho

Conforme adiantado supra, João Paulo Chies de Carvalho foi admitido no quadro social da empresa Cirúrgica Erechim Ltda em 08/07/2010, quando Marisa Fátima Slaviero Três retirou-se da sociedade cedendo para ele suas quotas.

Em seus interrogatórios, os réus Marisa e Tarso afirmaram que João Paulo já era empregado da Cirúrgica Erechim antes de tornar-se sócio, o que foi confirmado por ele, João Paulo.

A defesa alegou que o ingresso de João Paulo como sócio da empresa aconteceu ainda no início do ano de 2010, porém o contrato social somente foi alterado no curso daquele ano e efetivamente registrado na Junta Comercial em 03/09/2010, razão pela qual João Paulo representou a Cirúrgica Erechim no Pregão nº 95/2010, ocorrido em 01/09/2010, munido de procuração outorgada pela corré Marisa (Apenso 4 do IPL, AP-INQPOL2, p. 109).

A denúncia, por outro lado, narrou que João Paulo nunca deixou de ser empregado de Tarso José Três, e que teria ingressado no quadro social da Cirúrgica Erechim no lugar de Marisa apenas para possibilitar que ambas as empresas - Equifarma e Cirúrgica Erechim - participassem de licitações simulando concorrência.

Em verdade, a versão apresentada por João Paulo em seu interrogatório, além de outros elementos que serão trazidos oportunamente, de fato leva a crer que a sua entrada na sociedade foi meramente formal.

Inicialmente, João Paulo confirmou que era funcionário da Cirúrgica Erechim aproximadamente desde 2008, que depois começou com algumas vendas, visitando Prefeituras, fazendo cadastros e participando de pregões presenciais, quando, então, surgiu o interesse de participar efetivamente da empresa. Entretanto, justamente quando iria realizar o pagamento da participação, segundo ele, foi deflagrada a ação da Polícia Federal, sendo que o pagamento em espécie não se consumou efetivamente e a transição se deu em troca do pagamento de uma dívida tributária da Cirúrgica Erechim, consistente em dois parcelamentos de impostos, um federal e outro estadual (E169, VÍDEO10 e VÍDEO11).

Acontece que, segundo Marisa e a própria defesa que representa todos os réus, a saída de fato da corré da Cirúrgica Erechim teria acontecido no final do ano de 2009, início do ano de 2010, quando então, assim se supõe, deveria ter sido feito o pagamento das quotas. Mas ainda que as partes convencionassem que este pagamento seria feito quando registrada a alteração do contrato social na Junta Comercial, o que se deu em 03/09/2010, a deflagração da Operação Saúde somente aconteceu em 16/05/2011, mais de oito meses depois, restando claro que a mudança no quadro social da Cirúrgica Erechim foi apenas pró-forma e a alegação de que João Paulo adquiriu suas quotas mediante a assunção de dívidas da empresa foi o meio encontrado para justificar a ausência de prova do pagamento das mesmas.

De qualquer modo, há provas nos autos de que, em relação ao fato ora denunciado, assim como em outras ocasiões, João Paulo Chies de Carvalho agiu em conluio com Tarso José Três e com Marisa Fátima Slaviero Três, responsáveis pela Equifarma, uma vez que ajustou com Suelen, funcionária daquela empresa, os preços das propostas que seriam apresentadas no Pregão nº 95/2010. Neste sentido, o seguinte diálogo mantido entre João Paulo e Suelen no dia 31/08/2010 (E24, OUT3, p. 5-6, do IPL):

Em seu interrogatório, o réu João Paulo referiu não recordar desta conversa, nem de nenhuma das outras que foram lidas na sua presença. Referiu que embora cada funcionário da Cirúrgica Erechim tivesse o seu próprio login no serviço de mensagens MSN, não significava que uma única pessoa utilizasse sempre a mesma estação de trabalho para se comunicar por meio do mensageiro (E169, VÍDEO10 e VÍDEO11).

No entanto, nesta conversa em particular verifica-se que Suelen chamou o seu interlocutor pelo nome de "joaooo", e o diálogo se manteve sem que ele a corrigisse, demonstrando que se tratava mesmo de João Paulo Chies de Carvalho.

Ademais, consta na Ata nº 01/2010 que João Paulo representou a empresa Cirúrgica Erechim no Pregão nº 95/2010, tendo apresentado ao pregoeiro as propostas financeiras e a documentação da empresa, bem como efetuado os lances que levaram à adjudicação pela Cirúrgica dos itens 2, 20, 32 e 43 do edital (E20, OUT2, p. 36-42, do IPL).

Dessa forma, também em relação ao réu João Paulo a autoria delitiva restou satisfatoriamente comprovada.

2.2.3 Do réu Alessandro Caprini Tobin

O Ministério Público Federal acusa Alessandro Caprini Tobin de, à época dos fatos, ser administrador de fato da empresa Cirúrgica Erechim, da qual seu pai Pedro Tobin era sócio, e de ter participado do Pregão nº 95/2010 como representante da Equifarma, mediante procuração outorgada por Tarso José Três, a qual supostamente deveria ser uma empresa concorrente.

Em seu interrogatório judicial Alessandro disse que nem ele, nem Pedro Tobin, participavam da administração da sociedade, que ficava a cargo de João Paulo Chies de Carvalho, e que seu pai era um mero sócio investidor da Cirúrgica Erechim, que tinha direito a uma pequena retirada mensal, à divisão de lucros e a opinar em decisões como, por exemplo, a tomada de empréstimos pela pessoa jurídica, a aprovação de balanços, etc (E169, VÍDEO7).

Disse, ainda, que foi o seu pai quem adquiriu as quotas da empresa utilizando reservas que possuía. Ao ser questionado sobre os depoimentos que prestou à autoridade policial (E21, DECL5 e DECL6, do IPL), nos quais afirmou que emprestou para o seu pai a maior parte do capital utilizado na compra das quotas, Alessandro não soube esclarecer o porquê da contradição, apenas referindo que bastante tempo havia se passado.

Outra clara divergência apresentada entre os depoimentos prestados na fase policial e em juízo diz respeito ao recebimento de pró-labore. Ao ser ouvido em 07/05/2012 (E21, DECL5, do IPL), Alessandro disse que ele próprio fazia uma retirada mensal de R$ 1.000,00 na Cirúrgica Erechim, o que seria natural, já que alegava à época ter pago por mais de 90% do valor das quotas adquiridas. Em juízo, contudo, o réu afirmou que quem recebia pró-labore era o seu pai, o sócio de fato e de direito da empresa.

Além disso, em outro depoimento que havia sido prestado por Alessandro à autoridade policial no ano anterior, pouco tempo depois da deflagração da Operação Saúde, em 21/06/2011, ele afirmou que no final do ano de 2010 foram repartidos lucros da Cirúrgica Erechim e que ele - não o seu pai - recebeu R$ 64.000,00 (E21, DECL6, do IPL).

Por outro lado, restou bastante claro pelo interrogatório do corréu João Paulo Chies de Carvalho que Alessandro participava, sim, da administração da Cirúrgica Erechim representando Pedro Tobin, e isso com base em várias afirmações feitas ao longo do depoimento: João Paulo disse que quem lhe ofereceu sociedade na empresa foi Alessandro; que ele cuidava dos interesses do pai; que embora Pedro fosse o sócio, conversava mais com Alessandro; que Pedro praticamente não ia na empresa; que quando assumiram metade da empresa, Pedro e Alessandro decidiram que a Cirúrgica também deveria participar de licitações, para aumentar o faturamento, ao invés de permanecer apenas realizando vendas no balcão (E169, VÍDEO10 e VÍDEO11).

Aliás, quando foi ouvido em sede policial, após ser preso temporariamente com a deflagração da Operação Saúde em 16/05/2011, João Paulo prestou declarações neste mesmo sentido: ao ser perguntado quem eram os empresários/administradores de fato da empresa Cirúrgica Erechim Ltda e da Equifarma, respondeu que eram TARSO JOSÉ TRES e ALESSANDRO TOBIN, o qual cuida dos interesses de seu pai, PEDRO TOBIN (E21, AP-INQPOL13, p. 26-28, do IPL).

No mesmo contexto, a perícia realizada pela Polícia Federal encontrou armazenado em um computador apreendido na Cirúrgica Erechim um e-mail encaminhado por Alessandro Caprini Tobin para João Paulo Chies de Carvalho que, embora tenha data posterior ao fato narrado na denúncia - 28/09/2010, enquanto que o Pregão nº 95/2010 realizou-se em 01/09/2010 - , revela com a clareza necessária que Alessandro tinha não apenas grande conhecimento sobre o diaadia da empresa, mas também ingerência sobre a sua administração. Eis o teor desse documento eletrônico (E24, REL_FINAL_IPL5, p. 23, do IPL):

Houve, ainda, grande divergência a respeito da razão pela qual Alessandro teria participado do Pregão nº 95/2010 representando a Equifarma, e não a Cirúrgica Erechim, de cujo quadro societário seu pai fazia parte. Segundo ele, o fez como um favor para Tarso José Três, que era seu cliente no banco Itaú enquanto representante legal da Equifarma. Por outro lado, segundo Tarso e Marisa declararam em seus interrogatórios, Alessandro teria participado dessa licitação porque nutria curiosidade a respeito do procedimento.

De qualquer modo, considerando a versão de todos eles de que Alessandro somente representou a Equifarma naquela oportunidade, fosse prestando um auxílio, fosse por curiosidade, causa espécie que a procuração outorgada por Tarso em 27/08/2010 tivesse validade por mais um ano, até 30/08/2011 (Apenso 5 do IPL, AP-INQPOL1, p. 81).

Sendo assim, concluo que há provas suficientes de que Alessandro Caprini Tobin era um dos administradores de fato da empresa Cirúrgica Erechim, e, nesta condição, teve atuação relevante no fato ora denunciado, estando confirmada a autoria também em relação a ele.

2.2.4 Das rés Suelen Daiana Meireles da Silva e Franciele Carla Zulian

As corrés Suelen e Franciele eram funcionárias, respectivamente, da Equifarma e da Cirúrgica Erechim.

Segundo a denúncia, nestas circunstâncias, as corrés teriam praticado atos executórios tendentes a fraudar o Pregão nº 95/2010, na medida em que combinaram entre si e com o corréu João Paulo Chies de Carvalho os detalhes do procedimento licitatório e os preços das propostas que seriam apresentadas por ambas as empresas.

Ao ser interrogada em juízo, Suelen disse que a sua função na Equifarma era semelhante a de outros funcionários; que trabalhava com vendas, mantinha contato com fornecedores para estabelecer o preço inicial das mercadorias, conversava com outras empresas para sondagem, elaborava propostas, que ao final eram revisadas por Marisa, representava a empresa em algumas licitações, fazia orçamentos prévios, etc (E169, VÍDEO5).

Negou, contudo, que esse contato para sondagem se tratasse de combinação de preços. Disse que a metodologia de trabalho da Equifarma consistia em contatar empresas concorrentes para obter o máximo de informações possíveis que pudessem garantir alguma vantagem nas licitações, como, por exemplo, descobrir se alguma empresa estava cotando algum item errado para que isso pudesse servir de justificativa para a desclassificação da mesma.

Não obstante, as conversas que Suelen manteve por meio do MSN com os corréus João Paulo e Franciele nos dias que antecederam o Pregão nº 95/2010 demonstram claramente que houve acerto de preços.

Apenas para exemplificar, seguem diálogos mantidos em 31/08/2010 (E24, OUT3, p. 5-6, e OUT4, p. 9-10, do IPL):


A respeito dessas conversas, algumas delas lidas para Suelen durante o seu interrogatório, a ré disse que não se recordava, que havia possibilidade de que não tivesse sido ela quem de fato manteve referidos diálogos, pois praticamente todos os funcionários da Equifarma tinham as mesmas funções, conhecimento sobre licitações e acesso aos computadores.

Entretanto, em vários desses diálogos os acusados se chamaram pelos nomes e em momento algum se verificou que um dos interlocutores tenha corrigido o outro dizendo que não se tratava da pessoa que estava logada naquele momento no MSN. A própria conversa entre João Paulo e Suelen mantida em 31/08/2010, acima transcrita, é exemplo disso.

Da mesma forma que Suelen, a ré Franciele negou em seu interrogatório qualquer atitude voltada à combinação de preços entre as empresas Equifarma e Cirúrgica Erechim para fraudar licitações, referindo que não recordava do conteúdo das conversas constantes nos autos (E169, VÍDEO6). Disse que exercia funções administrativas na Cirúrgica Erechim, restringindo-se a ler os editais das licitações e separar a documentação necessária, além de digitar as propostas que eram elaboradas por João Paulo Chies de Carvalho.

No entanto, o diálogo acima transcrito, mantido em 31/08/2010, comprova que Franciele ajustou previamente com Suelen os preços dos produtos que seriam ofertados no Pregão nº 95/2010, ocorrido no dia seguinte (01/09/2010), o que torna evidente a autoria delitiva também para as rés Suelen Daiana Meireles da Silva e Franciele Carla Zulian.

2.2.5 Da ré Natália Mósena Capeleti

A denúncia narrou que as rés Suelen Daiana Meireles da Silva e Natália Mósena Capeleti, funcionárias da Equifarma, mantiveram intenso contato com João Paulo Chies de Carvalho a fim de firmar ajuste de preços nos itens a serem licitados pelo Município de Marau, com o objetivo de garantir às suas empresas parcela dos lotes licitados.

Em memoriais, o Ministério Público Federal transcreveu excertos da denúncia oferecida nos autos da Ação Penal nº 5003848-56.2014.404.7117, em que os réus deste processo foram denunciados por quadrilha ou bando, a qual narrou que Natália fazia tratativas prévias para ajustar preços com representantes legais e comerciais das empresas associadas. Afirmou, também, que ela efetivou tratativas com João Paulo Chies de Carvalho para fraudar e frustrar o caráter competitivo do Pregão nº 95/2010, e que embora se pudesse, mediante análise superficial e compartimentada da atuação da ré apenas neste caso imputado, se ter dúvidas sobre o seu dolo em praticar a fraude objeto desta ação, o cotejo destes fatos com o inteiro teor da investigação, devidamente referenciado nestes autos, aponta no sentido de que a ré aderiu dolosamente à fraude praticada, operando ajustes ilícitos em diversas licitações. Com efeito, sua atuação neste caso concreto não é isolada, mas concatenada a uma série de fatos semelhantes que demonstram, de maneira segura, a ação dolosa de NATALIA (E173, PROMOÇÃO1).

Entretanto, no caso específico do Pregão nº 95/2010, ora em julgamento, não foram coletadas provas da participação de Natália na combinação prévia de propostas, de modo que não se pode afirmar com a certeza necessária que houve adesão dolosa da mesma à fraude praticada pelos demais acusados em relação a tal certame.

Constam nos autos relativamente a este fato apenas dois diálogos mantidos entre Natália e João Paulo nos dias 25/08/2010 e 31/08/2010, em que a funcionária da Equifarma o questionou se quem iria para o pregão em Marau seria Alessandro (Caprini Tobin). Veja-se o teor dessas conversas (E24, OUT2, p. 3-4, do IPL):



Conforme já referido acima, Alessandro Caprini Tobin era sócio de fato e administrava a Cirúrgica Erechim, mas compareceu ao certame em questão representando a Equifarma, e dois dias antes, em 23/08/2010, João Paulo havia solicitado que Suelen realizasse o credenciamento em nome dele para participar do pregão em Marau, daí os questionamentos feitos pela ré Natália (vide diálogo da p. 3 do E24, OUT3, do IPL).

Todavia, em momento algum ela fez tratativas sobre preços de propostas com João Paulo ou com Franciele, funcionária da Cirúrgica Erechim, visando frustrar o caráter competitivo do Pregão nº 95/2010 e, assim, obter vantagem para qualquer das empresas envolvidas no conluio.

Assim, mesmo que não se possa descartar a atuação ilícita dela em outros fatos anteriores ou posteriores, mas que não são objeto da presente denúncia, ou seu provável conhecimento acerca do esquema engendrado para fraudar procedimentos licitatórios (o que justificaria querer saber quem participaria), não basta para lhe implicar condenação no caso em tela porque, especificamente, não há prova de ação dolosa específica sua para a combinação de preços em relação ao Pregão 95/2010; em suma, as conversas de que participou não se revelam como efetivamente causadoras do resultado fraudulento. Se houve atuação ilícita dela em outros certames, não cabe a extensão, pura e simples, para este.

Dessa forma, não restou suficientemente comprovada a autoria ou a participação de Natália Mósena Capeleti no fato ora denunciado, devendo ser absolvida da imputação contida na denúncia.

3. Condutas e adequação típica

Os réus foram denunciados como incursos no artigo 90 da Lei 8.666/93, por condutas relacionadas a uma licitação acontecida junto à Prefeitura Municipal de Marau sob a modalidade Pregão Presencial, que está prevista na Lei nº 10.520/02.

O pregão foi inicialmente instituído pela Medida Provisória nº 2.026, de 04/05/2000. Em sua forma presencial, a modalidade licitatória foi regulamentada pelo Decreto nº 3.555, de 08/08/2000, tendo a Medida Provisória sido reeditada sucessivamente até ser convertida na Lei nº 10.520, de 17/07/2002.

Em memoriais, a defesa alegou que o tipo do art. 90 da Lei nº 8.666/90 não alcançaria os pregões, uma vez que a Lei 10.520/02 teria previsto aplicação apenas subsidiária das normas da Lei de Licitações a esta nova modalidade, não se referindo expressamente às normas incriminadoras.

No entanto, a Lei 8.666/93 já dispõe em seu artigo 1º que se presta a estabelecer normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Assim, sendo a Lei 10.520/02 especial em relação a ela, não haveria sequer necessidade de referência à aplicação subsidiária das normas gerais naquilo que não fossem incompatíveis.

Além disso, a licitação é um procedimento administrativo concebido para atender ao princípio da isonomia e para selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração (art. 3º da Lei 8.666/93), sendo o pregão apenas uma de suas modalidades. Dessa forma, se o sujeito ativo frustrar ou fraudar o caráter competitivo do procedimento licitatório a fim de obter vantagem com a adjudicação do objeto, seja em uma modalidade prevista na Lei de Licitações, como a carta-convite, por exemplo, seja na modalidade pregão (Lei 10.520/02), em ambos os casos estará praticando o crime do artigo 90 da Lei 8.666/93, cujo teor é o seguinte:

Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação:

Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

Fraudar é o mesmo que enganar, iludir, defraudar ou, ainda, obter vantagem por meio de fraude ou engano. Ajuste e combinação funcionam como sinônimos e têm o sentido de acordo, trato, pacto. Um bom exemplo para esta conduta seria o ajuste de preços antes da licitação, a fim de favorecer uma determinada empresa, exatamente como ocorreu no caso dos autos. Ademais, a fraude precisa atentar contra o caráter competitivo do procedimento, pois, caso contrário, estar-se-ia diante da conduta do artigo 93 da Lei de Licitações, sendo que o crime se consuma com o mero ajuste, independentemente da efetiva adjudicação do objeto da licitação ou da percepção da vantagem econômica (BALTAZAR JUNIOR, José Paulo. Crimes Federais. 9. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 839-840).

Sobre este tópico, a defesa argumentou em memoriais que recente decisão do Superior Tribunal de Justiça, citando julgado de 2007, concluiu pela necessidade de dano ao erário para tipificar crime previsto na Lei de Licitações, e que não há qualquer prova nos autos da ocorrência de prejuízo ao ente público. Entretanto, como a própria defesa admitiu, o julgado referia-se ao crime do artigo 89 da Lei 8.666/93, não se podendo inferir que as conclusões lançadas naquele acórdão se estendem a todos os crimes da Lei de Licitações.

De fato, há muito está consolidada a jurisprudência do STJ no sentido de que, para a configuração do crime de dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses legais - art. 89 da Lei n. 8.666/93 -, exige-se a presença do dolo específico de causar dano ao erário e do efetivo prejuízo à Administração Pública. (AgInt no REsp 1582669/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 30/03/2017, DJe 07/04/2017).

Contudo, a própria Corte também firmou entendimento de que o delito do artigo 90, ora denunciado, prescinde do prejuízo, pois o dano ao erário não é elementar do tipo penal (RHC 57.115/CE, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 30/06/2015, DJe 05/08/2015). Em outras palavras, diversamente do que ocorre com o delito previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/1993, o art. 90 desta lei não demanda a ocorrência de prejuízo econômico para o poder público, haja vista que o dano se revela pela simples quebra do caráter competitivo entre os licitantes interessados em contratar, ocasionada com a frustração ou com a fraude no procedimento licitatório. De fato, a ideia de vinculação de prejuízo à Administração Pública é irrelevante, na medida em que o crime pode se perfectibilizar mesmo que haja benefício financeiro da Administração Pública (REsp 1484415/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2015, DJe 22/02/2016) (grifei).

Firma-se, pois, que o artigo 90 da Lei nº 8.666/93 abrange, inequivocamente, a modalidade de pregão presencial prevista na Lei nº 10.520/02 - que nada mais é do que uma modalidade licitatória que também traz em si o caráter competitivo - e que, crime formal que é, prescinde de dano ao Erário para a sua consumação.

Visto isso, passo ao exame concreto da tipicidade.

Em 16/08/2010, foi publicado o Edital de Pregão Presencial nº 95/2010, pela Prefeitura Municipal de Marau, RS, cujo objetivo era a aquisição de materiais hospitalares e ambulatoriais para manutenção das atividades dos diversos ESFs (Estratégia Saúde da Família), dentre os quais se destacam para os propósitos desta sentença os itens 2 (álcool 70% gel bactericida com hidratante), 20 (nebulizador), 22, 23, 24 (luvas de látex para procedimento hospitalar tamanhos M, G e P), 32 (suporte para fixação em parede) e 43 (tesoura mayo stille reta), vencidos pelas empresas Equifarma e Cirúrgica Erechim (vide Edital no Apenso 3 do IPL, AP-INQPOL1, p. 5-18).

Em 23/08/2010, começaram as tratativas entre João Paulo (da Cirúrgica Erechim) e Suelen (da Equifarma) a respeito desse pregão. Suelen ainda não tinha conhecimento sobre o edital e João Paulo lhe informou que um dos itens que seriam adquiridos na licitação eram 2.800 cx, referindo-se a caixas de luvas de látex, produto este que Tarso declarou em seu interrogatório ter comprado em grande quantidade, mais precisamente 40.000 unidades. Na mesma oportunidade, João Paulo pediu que Suelen fizesse o credenciamento em nome de Alessandro. Acompanhe-se o teor do diálogo travado entre João Paulo e Suelen pelo MSN (E24, OUT3, p. 2-3, do IPL):

Conforme já referido, embora Alessandro Caprini Tobin fosse filho de Pedro Tobin, sócio formal da Cirúrgica Erechim, e, segundo as investigações e o que disse em seu interrogatório o próprio João Paulo Chies de Carvalho, o outro sócio formal daquela empresa, verdadeiro administrador da Cirúrgica Erechim, Alessandro acabou representando a Equifarma no Pregão nº 95/2010, munido de procuração outorgada por Tarso José Três.

O diálogo acima transcrito contradiz os depoimentos de Tarso e de Marisa, que disseram que Alessandro compareceu à licitação porque tinha curiosidade a respeito do procedimento; bem como as declarações do próprio Alessandro, que disse que o fez como um favor a Tarso, que era seu cliente no banco Itaú.

O pedido feito por João Paulo para que Suelen realizasse o credenciamento de Alessandro para aquele pregão não foi explicado por ele em seu interrogatório, ocasião em que referiu que Alessandro possivelmente estaria prestando um favor a Tarso, e que na época até imaginou que ele estaria presente no pregão, por causa (...) da questão que ele ia representar a Equifarma, das luvas, né (E169, VÍDEO11, 2'58"a 03'03"). Perguntado pelo Ministério Público Federal se era o réu quem determinava a atuação de Alessandro, João Paulo disse que não, referindo mais uma vez que acha que nessa ocasião específica (...) foi por causa das luvas mesmo, que ele foi participar (E169, VÍDEO11, 03'43"a 03'50").

Não obstante, em momento algum restou esclarecida qual era a relação que Alessandro tinha com o estoque de luvas da Equifarma, parecendo fantasiosa a justificativa apresentada por João Paulo para a participação dele no referido pregão, afinal, o interesse de Alessandro deveria estar voltado ao sucesso da empresa que seu pai tinha em sociedade com João Paulo e não da suposta concorrente.

Aliás, em outras duas oportunidades, também em conversas mantidas pelo MSN, a corré Natália Mósena Capeleti, funcionária da Equifarma, perguntou a João Paulo a respeito da participação de Alessandro no Pregão nº 95/2010, restando claro que ele tinha total conhecimento sobre o assunto. Veja-se o inteiro teor dessas duas conversas, datadas de 25/08/2010 e de 31/08/2010 (E24, OUT2, p. 3-4, do IPL):

No dia 30/08/2010, dois dias antes do Pregão nº 95/2010, Suelen (da Equifarma) conversou pela primeira vez com a corré Franciele Carla Zulian, funcionária da Cirúrgica Erechim, manifestando explicitamente a intenção de combinar os preços das propostas que seriam apresentadas em Marau. Segue o diálogo mantido por meio do MSN (E24, OUT4, p. 9, do IPL):

Note-se que Suelen determinou que a proposta a ser elaborada por Franciele deveria, necessariamente, dar cobertura para o preço das luvas de látex, item em cuja venda Tarso e Marisa tinham interesse, e, em contrapartida, a Equifarma daria cobertura nos itens de interesse da Cirúrgica Erechim.

A chamada proposta de cobertura, segundo Marco Aurélio Ceccato, ocorre quando ao menos um dos concorrentes: a) consente em apresentar uma proposta de valor mais elevado do que a proposta do cartelista então designado para vencer a licitação; b) apresenta uma proposta que sabe antecipadamente ser demasiadamente alta para ser aceita pelo órgão promovente da licitação; c) apresenta uma proposta cujas condições específicas de habilitação são inaceitáveis pelo comprador. (grifei) (Cartéis em Licitações: estudo tipológico das práticas colusivas entre licitantes e mecanismos extrajudiciais de combate. 2012. Disponível em: <http://seae.fazenda.gov.br/premio-seae/edicoes-anteriores/edicao-2012/vii-premio-seae-2012/3o%20Lugar%20Tema%201%20-%20Marco%20 Aurelio%20Ceccato.pdf> acesso em 03 jun 2017).

Ou seja, as empresas Equifarma e Cirúrgica Erechim disputariam itens coincidentes, de modo que a Cirúrgica deveria cotar os preços das luvas em valor superior aos da Equifarma, e a Equifarma fazer o mesmo em relação aos itens que interessavam à Cirúrgica.

Em seu interrogatório, João Paulo Chies de Carvalho disse que a Cirúrgica Erechim ficou totalmente de fora da disputa pela venda das luvas, mas que havia vários outros concorrentes. Não obstante, a proposta financeira apresentada pela Cirúrgica Erechim demonstra que houve cotação das luvas da marca Supermax, justamente para cobrir o preço apresentado pela Equifarma (Apenso 4 do IPL, AP-INQPOL2, p. 86-96).

Além disso, as planilhas em que foram anotados os lances das empresas licitantes em cada um dos itens comprovam que, muito embora a Cirúrgica Erechim não tenha logrado se classificar entre os três melhores preços, ofertados pelas empresas Dimaci, Equifarma e Rioclarense, as luvas foram, sim, cotadas por ela, de modo que houve participação da Cirúrgica Erechim na disputa desses itens, ainda que viciada (vide planilhas referentes aos itens 22, 23 e 24, Apenso 3 do IPL, AP-INQPOL1, p. 52-54).

Aliás, a existência de propostas de cobertura restou demonstrada não apenas pelo diálogo acima transcrito, em que há uma referência expressa à prática colusiva, mas também por outras três conversas posteriores, mantidas no dia 31/08/2010, primeiro entre Suelen e João Paulo, e depois entre Suelen e Franciele, em que os preços dos itens, em especial das luvas, foram ajustados de forma clara para as propostas de ambas as empresas. Veja-se a primeira delas (E24, OUT3, p. 5-6, do IPL):

Colhe-se, então, que o acordo era o seguinte: por determinação de João Paulo, Franciele encaminharia para Suelen as propostas da Cirúrgica Erechim para o pregão de Marau, e Suelen deveria cotar os preços da Equifarma de 5% a 7% acima e encaminhar para João Paulo os preços que a Equifarma apresentaria para as luvas de látex, a fim de que também a Cirúrgica Erechim formulasse propostas de 5% a 7% superiores.

Além disso, por meio desse diálogo foi possível identificar a existência de duas propostas que cada uma das empresas deveria elaborar para participar do procedimento licitatório: a menor e a maior, sendo que a menor proposta de uma empresa deveria ficar 5% acima da menor proposta da outra, e a maior proposta, 7%, levando em consideração os itens que cada uma delas tinha interesse em adjudicar.

Outrossim, também se verifica que a prática criminosa era habitual entre os representantes das duas empresas, haja vista a referência de João Paulo a respeito de sobrevalorar os preços conforme a outra vez.

E isso de fato aconteceu por ocasião do pregão nº 95/2010. Note-se pelas planilhas em que foram anotados pelo pregoeiro, ou por alguém da sua equipe, os preços iniciais e os lances ofertados pelas empresas Dimaci, Equifarma e Rioclarense, melhores colocadas nos itens 22, 23 e 24, referentes às luvas cirúrgicas, que a proposta inicial da Equifarma foi de R$ 9,60 por caixa desse produto, enquanto que o valor apresentado pela Cirúrgica Erechim foi de R$ 10,08, exatamente 5% superior ao preço da Equifarma (vide planilhas no Apenso 3 do IPL, AP-INQPOL1, p. 52-54).

A fixação do menor preço das luvas em R$ 9,60 foi, inclusive, adiantada por Suelen na segunda conversa que ela teve com Franciele no dia 31/08/2010, ocasião em que, verifico, houve uma tentativa falha de envio das propostas da Cirúrgica Erechim para Suelen por meio do MSN, o posterior encaminhamento de e-mail com essas mesmas propostas e a confirmação de seu recebimento. A seguir, transcrevo trechos dos dois diálogos mantidos entre Suelen e Franciele no dia 31/08/2010 (E24, OUT4, p. 9-10, do IPL):

O conluio entre as duas empresas ficou tão claro que em outro diálogo mantido por MSN no dia anterior ao pregão, enquanto conversavam sobre o preço das luvas, João Paulo questionou Suelen se ela já havia decidido com quanto iriam ganhar, e ela revelou o valor das propostas maior e menor da Equifarma, R$ 10,50 e R$ 9,60, esta última de fato apresentada ao pregoeiro, pedindo logo em seguida a opinião do comparsa, que concordou com os valores. Eis o excerto desse diálogo (E24, OUT3, p. 6-7, do IPL):

Sublinhe-se que a Equifarma somente foi vencedora nos itens referentes às luvas porque a empresa Dimaci, que ofertou os menores lances, foi desclassificada após a verificação de que a sua Proposta Financeira não continha a informação referente ao registro dos produtos, em desacordo ao item 5.3 do edital (vide Ata nº 01/2010, E20, OUT2, p. 36-42, do IPL).

No procedimento de pregão, os documentos dos licitantes somente são verificados após a fase de lances, quando já se conhece a empresa que ofertou o melhor preço. Assim, caso a vencedora seja desclassificada por algum vício na documentação, como foi o caso, o licitante que houver apresentado o segundo melhor lance também terá a sua documentação analisada e, estando completa, será declarado o vencedor.

No entanto, o próprio tipo penal, por não exigir o efetivo prejuízo, mas tão somente o ajuste prévio para fraudar o caráter competitivo da licitação com o intuito de obter vantagem, perfectibilizou-se com o estabelecimento de propostas de cobertura entre duas participantes do certame, sendo desimportante que a Cirúrgica Erechim não tenha se classificado para a fase de lances, a fim de auxiliar mais diretamente a Equifarma na adjudicação das luvas.

De forma diversa - mas com o mesmo propósito fraudulento - desenrolou-se a disputa dos itens que eram de interesse da Cirúrgica Erechim.

O primeiro deles, o item 2, tratava-se de aquisição pela Prefeitura Municipal de Marau de 400 litros de álcool gel com hidratante. As três melhores propostas, segundo se pode observar da planilha da p. 31 do Apenso 3 do IPL, AP-INQPOL1, foram ofertadas pelas empresas Altermed (R$ 5,80), Cirúrgica Erechim (R$ 6,37) e Equifarma (R$ 6,42).

Na fase externa do pregão, após a abertura das propostas e a verificação da sua regularidade formal e material pelo pregoeiro, as mesmas são ordenadas em função do critério de menor preço, produzindo-se o que Marçal Justen Filho chama de “primeira classificação provisória” em ordem decrescente de vantajosidade (Pregão: Comentários à legislação do pregão comum e eletrônico. 5. ed. rev. e atual. São Paulo: Dialética, 2009, p. 166).

O Decreto nº 3.555/00, que regulamenta o pregão presencial, determina em seu artigo 11, inciso IX, que na etapa de lances verbais o primeiro será ofertado pelo licitante que formular a proposta de maior valor dentre os classificados, e assim sucessivamente em ordem decrescente de valor.

No caso do item 2, a melhor proposta foi oferecida pela empresa Altermed, que seria, portanto, a última a ofertar lances; e a pior, pela Equifarma. Assim, a Equifarma, que estava em conluio com a Cirúrgica Erechim por meio de seu representante legal Alessandro Caprini Tobin, desistiu da disputa logo no primeiro lance, e a Cirúrgica Erechim, por meio de seu sócio João Paulo Chies de Carvalho, ofertou apenas R$ 0,01 a menos do que a proposta inicial da Altermed, ou seja, R$ 5,79.

Ordinariamente, ainda haveria possibilidade de a Altermed ofertar um lance abaixo daquele apresentado pela Cirúrgica Erechim, de modo que a concorrência entre as duas teria seguimento. Ocorre que a Altermed não possuía representante legal naquele pregão, conforme consta na Ata nº 01/2010 (E20, OUT2, p. 36, do IPL), de modo que a sua única proposta para todos os itens por ela cotados restringia-se à proposta financeira inicial, e isso era de conhecimento dos representantes de todas as demais empresas licitantes, inclusive de João Paulo e de Alessandro.

Marçal Justen Filho lembra que é típico do procedimento do pregão comum a obrigatoriedade da presença pessoal dos licitantes (ou de seus representantes) para acompanhar o certame. Porém, refere que existe a interpretação de que a mera entrega dos envelopes, sem participação pessoal do licitante, equivaleria à recusa em produzir lance inferior ao da proposta, acarretando como único efeito jurídico a perda da possibilidade de participar da etapa de lances. Admitida essa interpretação, até poderia sagrar-se vencedor o licitante ausente, desde que nenhum interessado formulasse lance mais reduzido (Op. cit. p. 149-150).

E foi exatamente o que aconteceu no caso concreto: nas disputas em que a Altermed classificou sua proposta para a etapa de lances, foi vencedora apenas naqueles itens em que as demais não ofertaram lances menores que a sua cotação inicial (itens 21 e 25, conforme planilhas das p. 51 e 55, do Apenso 3 do IPL, AP-INQPOL1).

Logo, conclui-se que a desistência da Equifarma teve relação direta com o sucesso da Cirúrgica Erechim na adjudicação do item 2.

Neste ponto, vários acusados disseram em seus interrogatórios não entender como poderia haver fraude em uma licitação envolvendo tantas empresas participantes, se o conluio se restringia a apenas duas delas. No entanto, sem descartar a possibilidade de outras empresas estarem ajustadas com a Equifarma e/ou com a Cirúrgica Erechim para atuar nesse certame, observo que precisamente na situação acima descrita é que se pode vislumbrar o efeito do prévio acordo entre a Equifarma e a Cirúrgica Erechim para frustrar o caráter competitivo da licitação, mesmo que dela tenham participado outras treze empresas.

Ora, se ambas estivessem de fato competindo, não haveria necessidade de ajustar previamente que alguns itens seriam adjudicados por uma empresa e outros pela outra, e de agir de acordo com esse trato durante o pregão, para que ambas pudessem obter algum tipo de vantagem em detrimento dos demais participantes e do ente público adquirente.

E, como já referi anteriormente, não se tem dúvida de que houve ajuste prévio entre a Equifarma e a Cirúrgica Erechim para a fixação dos preços dos itens em relação aos quais havia interesse na adjudicação. No caso deste item, vencido pela Cirúrgica, houve uma conversa mantida no dia anterior ao pregão, em que João Paulo disse expressamente a Suelen que a menor proposta da Cirúrgica Erechim para o item 2 era R$ 6,37, exatamente o valor daquela que foi apresentada à Prefeitura Municipal de Marau (E24, OUT3, p. 6, do IPL):

O mesmo tipo de conduta se pode observar na disputa do item 20, relativo a 30 nebulizadores.

Conforme planilha da p. 50 do Apenso 3 do IPL, AP-INQPOL1, as três melhores propostas foram mais uma vez apresentadas pelas empresas Altermed (R$ 153,33), Equifarma (R$ 150,00) e Cirúrgica Erechim (R$ 143,41). A Altermed, que seria a primeira empresa a ofertar lances verbais, já que a sua proposta foi a mais alta dentre as três melhores, como já visto não estava representada por ninguém naquele pregão, de modo que a sua participação na fase de lances ficou prejudicada. Em seguida, a Equifarma, representada por Alessandro Caprini Tobin, desistiu de ofertar lance, e a Cirúrgica Erechim, representada por João Paulo Chies de Carvalho, ofertou novo lance apenas um pouco abaixo de sua proposta inicial, que já era a menor, no valor de R$ 143,00, e teve mais uma vez sucesso na suposta disputa.

Observe-se que em ambos os casos, na concorrência pelos itens 2 e 20, a Equifarma apresentou propostas de cobertura para as propostas da Cirúrgica Erechim, e Alessandro Caprini Tobin desistiu de ofertar lances quando garantido que os produtos seriam adjudicados para a Cirúrgica.

O item 32, relativo a 15 suportes para fixação em parede, também foi vencido pela Cirúrgica Erechim, cuja proposta inicial era de R$ 50,00, tendo se classificado para a etapa de lances, além dela, a Equifarma (R$ 55,00) e a Starmed (R$ 46,08). A Equifarma foi a primeira a se manifestar por meio de Alessandro Caprini Tobin e desistiu da disputa. Depois dela, a Cirúrgica Erechim, por meio de João Paulo Chies de Carvalho, ofertou lance no valor de R$ 46,05, apenas R$ 0,03 abaixo da proposta inicial da Starmed. Curiosamente, a Starmed também desistiu já na primeira rodada de lances, não obstante bastasse baixar o seu preço a partir de R$ 0,04 para seguir na disputa do item (vide planilha da p. 62 do Apenso 3 do IPL, AP-INQPOL1).

É claro que eventual participação dos administradores ou do representante legal da Starmed no conluio formado entre as empresas Equifarma e Cirúrgica Erechim não está em exame, pois não foi objeto da denúncia, mas é interessante notar o quão simples foi para a Cirúrgica Erechim vencer este item, especialmente se se consider que é comum que as propostas iniciais agreguem um sobrepreço, justamente para que haja margem de redução na etapa de lances e a empresa possa obter lucro caso seja a vencedora, sendo que em momento algum interessou à Starmed reduzir o seu preço, mesmo que em poucos centavos, para tentar ganhar a disputa.

Já o item 43, relativo a 100 tesouras mayo stille retas, também foi vencido pela Cirúrgica Erechim, não obstante a Equifarma não tenha se classificado para a fase de lances. De qualquer modo, o teor das conversas mantidas entre Suelen e João Paulo, e entre a primeira e Franciele nos dias que antecederam o pregão em Marau, revelaram que uma empresa teve acesso à proposta financeira da outra, tendo ajustado, portanto, os preços de todos os itens que tinham interesse em adjudicar, mesmo em relação aos quais não obtiveram qualquer êxito, o que, por si só, já tipifica o delito do artigo 90 da Lei 8.666/93, que, repise-se, prescinde de prejuízo financeiro.

Neste contexto, refiro que não apenas a atuação pessoal de Alessandro Caprini Tobin e de João Paulo Chies de Carvalho foi fundamental para que a participação concertada da Equifarma e da Cirúrgica Erechim no Pregão nº 95/2010 fosse bem sucedida, mas também das corrés Suelen Daiana Meireles da Silva e Franciele Carla Zulian no ajuste prévio das propostas, e dos corréus Tarso José Três e Marisa Fátima Slaviero Três na coordenação do esquema.

Enquanto Tarso José Três era o sócio-administrador da Equifarma, determinando a atuação de seus funcionários, de João Paulo Chies de Carvalho e até certo ponto de Alessandro Caprini Tobin, Marisa tinha a função de revisar as propostas de ambas as empresas a fim de diminuir a margem de erro e, consequentemente, aumentar o lucro.

Ao ser interrogada, a corré Suelen Daiana Meireles da Silva afirmou que quem dirigia a Equifarma eram Tarso e Marisa. Disse, também, que a decisão de outorgar procurações para que outras pessoas representassem a empresa em licitações era da gerência. Falou que, dentre outras funções, era responsável pela elaboração de propostas para apresentar nas licitações, as quais ao final eram sempre revisadas por Marisa. Explicou que certa vez cotaram um item de forma errônea e que a empresa sofreu um prejuízo grande, de modo que a partir de então Marisa decidiu que todas as propostas deveriam passar por ela, justamente para evitar a margem de erro. Por fim, também referiu que não tinha autonomia para decidir a respeito dos preços dos produtos, pois tudo era determinado pela empresa, sendo que não podiam vender nenhum item a um valor abaixo do custo acrescido de 43% (E169, VÍDEO5).

No caso específico do pregão de Marau do dia 01/09/2010, Marisa revisou previamente a proposta financeira da Cirúrgica Erechim e, por meio de Suelen, determinou a atuação de João Paulo na correção de erros de cotação, o que contribuiu para o êxito daquela empresa na disputa de pelo menos um dos produtos licitados: o álcool gel 70% com hidratante, correspondente ao item 2 do edital.

Esta é a conclusão a que se chega pelo teor do diálogo a seguir transcrito, mantido entre Suelen e João Paulo pelo MSN no dia anterior ao pregão (E24, OUT3, p. 6, do IPL):

Em seu interrogatório, Marisa disse que era sócia da Cirúrgica Erechim e que se desligou da empresa ainda no final de 2009, embora formalmente tenha sido excluída do quadro social apenas em setembro de 2010. Referiu que na época dos fatos, entre agosto e setembro de 2010, não trabalhava na Equifarma, apenas prestava esporadicamente auxílio nas cotações para compra de produtos, porque estava por dentro dos preços dos fornecedores, negando, contudo, envolvimento nas licitações (E169, VÍDEO8).

Lido o diálogo acima transcrito, a ré explicou que havia muitos erros em cotações e preços de venda, e que Tarso estaria apavorado, de modo que lhe pediram para analisar os valores dos fornecedores para verificar se a margem que incluía frete e impostos não estaria trazendo prejuízos. Questionada sobre se tinha ou não participação nas licitações, Marisa disse que estava por dentro dos preços dos fornecedores, que havia muitos erros e que começou a conferir alguma coisa ali, mas não relativamente a licitações, referindo que nem sabia para onde ia, que cuidava da questão dos custos dos produtos que chegavam para compra, cujos preços estariam errados.

Note-se que ora a ré disse que examinava possíveis prejuízos no preço final dos produtos, pois nele estava incluído além do custo, o frete, os impostos, etc, claramente referindo-se às vendas, e ora alegou que eram os produtos adquiridos pela Equifarma que estariam com os preços errados e que demandavam a sua análise, referindo-se às compras.

Além disso, sobre o diálogo entre Suelen e João Paulo, argumentou que não estava revisando os preços da Cirúrgica Erechim, até mesmo porque naquela época já estava fazendo alguma coisa para a Equifarma, e que não recordava dessa conversa, mas que de fato às vezes pediam para cuidarem, para não ter erro. Disse, também, que algumas vezes eles, da Cirúrgica Erechim, ganhavam alguns itens, e a Equifarma perdia alguns itens, e aí eles ganhavam porque o preço estava errado, né, e nós queria alertar isso aí, né, que estava indo com preço errado, né, que o item deveria, não deveria ser deles, né (E169, VÍDEO8, 20'46"a 20'59").

Vale dizer, a ré Marisa efetivamente revisava as propostas que seriam apresentadas nas licitações tanto pela Equifarma, quanto pela Cirúrgica Erechim, e no caso em exame alertou João Paulo, por meio da funcionária Suelen, de que as cotações continham erros, o que certamente não aconteceria se as duas empresas praticassem concorrência efetiva.

Em contradição ao que disse Marisa, Suelen declarou em seu interrogatório que a razão pela qual mantinha contato com as outras empresas eventualmente concorrentes em licitações, como a Cirúrgica Erechim, era saber se estavam cotando os produtos erroneamente, a fim de induzir o pregoeiro a desclassificá-las no momento do pregão, de modo que o alerta jamais era feito antes.

Claramente o propósito das conversas entre representantes da Equifarma e da Cirúrgica Erechim anteriores aos pregões não era nem um, nem outro. Nem buscavam corrigir os erros uma da outra para que a empresa que tivesse a melhor proposta vencesse o certame legitimamente, nem procuravam se antecipar a eventuais enganos que pudessem levar à desclassificação da concorrente. O que os réus pretendiam era alinhar as propostas de ambas as empresas para que disso pudessem tirar o melhor proveito possível.

Aliás, inúmeros diálogos mantidos por meio do MSN entre as corrés Suelen e Franciele, bem como entre Suelen e João Paulo, nos meses que antecederam e que sucederam o pregão de Marau do dia 01/09/2010, comprovam que o conluio entre os representantes da Equifarma e da Cirúrgica Erechim era habitual, o que só vem a reforçar a atuação criminosa dos réus no fato ora denunciado. Transcrevo a seguir algumas dessas conversas (E24, OUT3 e OUT4, do IPL):

Nestes diálogos resta claro que havia uma parceria entre as duas empresas, mas sobretudo que Suelen, Franciele e João Paulo agiam como se as diretrizes para participação em licitações, elaboração de propostas, de impugnações, etc, tivessem origem em um único núcleo, como, por exemplo, quando Franciele perguntou a Suelen se nós iríamos ganhar algum item nos pregões de Ivoti e Estância Velha, e Suelen respondeu não, vamos so pra cobrir proposta (diálogo de 22/11/2010, E24, OUT4, p. 13, do IPL).

E esse núcleo era formado principalmente por Tarso José Três, sócio-administrador da Equifarma, que, com o auxílio de sua esposa Marisa, e aliado a Alessandro Caprini Tobin, sócio de fato da Cirúrgica Erechim, gerenciava a atuação de ambas as empresas.

Sustenta-se, pois, a tese da acusação de que Marisa retirou-se do quadro social da Cirúrgica Erechim apenas para que as duas empresas pudessem participar simultaneamente de licitações sem levantar suspeitas.

Chega-se a igual conclusão do diálogo a seguir, mantido em 13/10/2010, em que Suelen informou João Paulo de que por determinação de Tarso a Equifarma também participaria de um pregão no dia 15, na cidade de Herval. Ao ser questionada por João Paulo se fariam uma proposta para proteger a da Cirúrgica Erechim, Suelen disse que não, que iria cotar para ganhar também, como em Sarandi, lembrando que a única coisa a fazer, segundo Tarso, era combinar as propostas para ficarem juntos nos lances. Nesse ponto, João Paulo referiu que em Sarandi somente venceu o item que não foi cotado pela Equifarma, mas que, mesmo assim, se disseram para vcs fazerem... tem que fazer (E24, OUT3, p. 9, do IPL):

Noutro contexto, por volta de fevereiro de 2011, revelou-se a existência de um acordo entre Tarso, pela Equifarma, e Alessandro, pela Cirúrgica Erechim, segundo o qual cada uma das empresas possuía uma lista de cidades onde participariam das licitações, embora diálogos contemporâneos ao transcrito a seguir demonstrem que elas continuavam atuando em conjunto em alguns certames. Veja-se conversa mantida pelo MSN entre Franciele e Suelen no dia 04/02/2011 (E24, OUT4, p. 18-19, do IPL):

Em seu interrogatório, Suelen confirmou a existência desse acordo, dizendo que João Paulo não respeitava a determinação de não participar de licitações em determinados lugares, causando atrito permanente com Tarso. Não obstante, pelos inúmeros diálogos já transcritos, verificou-se que João Paulo, sócio formal da Cirúrgica Erechim, basicamente seguia ordens de Tarso, que como visto no diálogo acima, definia com Alessandro Caprini Tobin, e não com ele, as diretrizes da Cirúrgica Erechim.

Outro diálogo em que se pode observar que Tarso José Três continuava tendo participação nas decisões da Cirúrgica Erechim mesmo depois que Marisa deixou o quadro Social, foi o mantido entre Suelen e Franciele no dia 23/12/2010, e trata-se, em verdade, de um desdobramento da conversa travada entre as duas funcionárias no dia 17/12/2010, já transcrita anteriormente, em que Suelen disse a Franciele que ela receberia uma carta convite de Ipiranga do Sul, mas que a Equifarma já havia "negociado" e "fechado" com os representantes do poder público, e que ela mesma elaboraria a proposta da Cirúrgica Erechim (E24, OUT4, p. 16, do IPL):

Ao ser ouvido em juízo, o Delegado de Polícia Federal Américo Boff, responsável pela denominada Operação Saúde, disse que sob a ótica da investigação lhes pareceu que Tarso José Três dirigia a atividade dos representantes, dos funcionários e dos sócios de direito da Cirúrgica Erechim, bem como da Equifarma, direcionando a participação das empresas e os caminhos que deveriam ser adotados pelos representantes das mesmas para alcançar os fins pretendidos na adjudicação dos objetos (E169, VÍDEO2).

Especificamente sobre o Pregão nº 95/2010, esse DPF esclareceu que teve acesso ao relatório final, tendo verificado que as empresas Equifarma e Cirúrgica Erechim atuaram em conluio, apesar de que ambas tinham a propriedade de fato atribuída a Tarso José Três, ao manter conversas por chat eletrônico previamente à realização do certame, à abertura das propostas e à realização do pregão, para o fim de combinar quem representaria cada uma das empresas, os preços que seriam praticados e os itens que cada uma tinha interesse em adjudicar, de forma que à outra competia então o estabelecimento de uma proposta de cobertura no certame.

A testemunha Flávio da Silva Ramos, Escrivão de Polícia Federal, também relatou em linhas gerais o que foi descoberto durante as investigações, não podendo afirmar, contudo, se houve fraude no Pregão nº 95/2010, uma vez que não teve acesso a toda a documentação referente ao processo licitatório (E169, VÍDEO3).

De tudo isso se extrai que Tarso José Três era o sócio-administrador da Equifarma e, nesta qualidade, dirigia a atuação de Suelen Daiana Meireles da Silva, funcionária da empresa, decidindo acerca da participação da Equifarma em licitações e definindo juntamente com sua esposa Marisa Fátima Slaviero Três os preços das propostas que seriam apresentadas nos certames.

Na qualidade de sócio e administrador de fato da empresa Cirúrgica Erechim, estabelecia juntamente com Alessandro Caprini Tobin diretrizes a serem seguidas por João Paulo Chies de Carvalho, sócio formal da empresa, e por Franciele Carla Zulian, funcionária da mesma.

A sua participação no fato ora em exame - Pregão Presencial nº 95/2010 - foi exclusivamente de gerenciamento da atividade da Equifarma e da Cirúrgica Erechim.

Marisa de Fátima Slaviero Três, que até setembro de 2010 integrava o quadro social da Cirúrgica Erechim, na época dos fatos trabalhava com Tarso na Equifarma e teve participação ativa no fato denunciado na medida em que determinou que João Paulo Chies de Carvalho revisasse as cotações da Cirúrgica Erechim e corrigisse os erros detectados por ela, a fim de que as propostas de ambas as empresas estivessem alinhadas. Como já disse anteriormente, após a intervenção de Marisa, cujas diretrizes foram repassadas a João Paulo por Suelen, pelo menos um dos itens mencionados na conversa - o álcool gel 70% - foi vencido pela Cirúrgica Erechim.

Alessandro Caprini Tobin era administrador de fato da Cirúrgica Erechim, enquanto seu pai Pedro Tobin era um dos sócios formais. Juntamente com Tarso José Três, Alessandro definia a atuação das empresas Equifarma e Cirúrgica Erechim nas licitações das quais participavam e em relação às quais deveriam competir. No fato específico do Pregão nº 95/2010, Alessandro participou como representante legal da Equifarma e desistiu de ofertar lances em três itens que foram vencidos pela Cirúrgica Erechim, conforme prévio ajuste para frustrar o caráter competitivo da licitação e, assim, obter vantagem para as empresas parceiras.

João Paulo Chies de Carvalho, em que pese constar no quadro social da Cirúrgica Erechim como sócio formal, atuava como representante comercial da mesma, comparecendo a licitações, combinando preços de propostas com Suelen da Equifarma, e se sujeitando a determinações provenientes de Tarso e até mesmo de Marisa, o que não se coaduna com a posição de administrador da Cirúrgica Erechim que todos os réus alegaram em seus interrogatórios que ele ocupava. No caso em apreço, João Paulo ajustou previamente com Suelen os preços das propostas tanto da Equifarma, quanto da Cirúrgica Erechim, e compareceu pessoalmente ao pregão do dia 01/09/2010, no Município de Marau, para representar a Cirúrgica Erechim e atuar de acordo com o que já havia sido estabelecido anteriormente.

Suelen Daiana Meireles da Silva era funcionária e agia em nome da Equifarma, de Tarso e de Marisa. Embora não tivesse o poder de decidir sobre a atuação da empresa nas licitações, ou mesmo sobre os preços das propostas, tinha autonomia dentro dos limites que lhe eram dados pelos administradores. Ademais, mantinha contatos frequentes com Franciele e com João Paulo, que atuavam em nome da Cirúrgica Erechim, no intuito de ajustar previamente as propostas que seriam apresentadas nas licitações, além de elaborar propostas de cobertura, como aconteceu no caso em exame.

Em seu interrogatório, Suelen alegou que não recordava dos diálogos mantidos com Franciele e com João Paulo em que supostamente combinariam preços de propostas licitatórias, mas que caso tenha participado disso, apenas estava cumprindo ordens dos proprietários da Equifarma, porque não tinha poder de decisão.

Sob este aspecto, refira-se que o concurso de pessoas requer, além de outros elementos, a relevância causal das condutas para produzir o resultado e o vínculo subjetivo entre os agentes. Isto é, a conduta de todos os agentes deve ser relevante, de modo que o delito não aconteceria da forma e no tempo em que ocorreu sem a intervenção de cada um. Quando o artigo 29, caput, do Código Penal dispõe que quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade, está a exigir que a contribuição do agente seja pessoal, física ou moral, direta ou indireta, comissiva ou omissiva, anterior ou simultânea à execução, devendo influir efetivamente no resultado. Já o vínculo subjetivo nada mais é do que o nexo psicológico entre os agentes, que devem revelar vontade homogênea e visar a produção de um mesmo resultado (neste sentido, MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado: parte geral, v. 1. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2014, p. 539-540).

No caso em apreço, não importa que Suelen seguisse ordens de Tarso e de Marisa para negociar as propostas com Franciele e com João Paulo. A sua atuação direta no ajuste prévio dos preços que seriam praticados pelas duas empresas nas licitações em que deveriam supostamente concorrer entre si, bem como a sua vontade consciente e dirigida à produção do mesmo resultado almejado pelos demais corréus, são suficientes para que responda pelo crime do artigo 90 da Lei 8.666/93.

Franciele Carla Zulian, da mesma forma que Suelen, era funcionária da empresa Cirúrgica Erechim, e negociava com Suelen os preços das propostas financeiras que seriam apresentadas nas licitações pelas empresas, definindo, ainda, qual delas elaboraria proposta de cobertura e qual delas cotaria os produtos com o intuito de vencer a disputa, como de fato ocorreu no Pregão nº 95/2010.

De tudo se extrai que, com exceção de Natália Mósena Capeleti - cuja conduta provada não se mostrou relevante para a efetiva consecução da fraude -, todos os demais corréus frustraram o caráter competitivo do Pregão nº 95/2010, ao promoverem o ajuste de preços anteriormente à licitação e utilizarem propostas de cobertura, o que caracterizou o tipo objetivo do crime denunciado.

Neste sentido, a defesa argumentou que não há tipicidade penal na eventual combinação de preço decorrente do acerto entre concorrentes e destes com o pregoeiro durante o pregão presencial, o que teria sido inclusive o argumento de absolvição dos acusados pelo crime da Lei de Licitações em sentença proferida nos autos nº 5003844-19.2014.4.04.711, em trâmite na 1ª Vara Federal de Erechim.

A conduta dos denunciados, no entanto, não se restringiu à natural negociação entre os licitantes e o pregoeiro durante o pregão, ou à oferta de lances verbais em ordem decrescente, conforme prevê o procedimento da Lei 10.520/02 e do Decreto 3.555/00. Ao contrário, houve uma prévia troca de informações a respeito dos preços que seriam praticados pelas empresas Equifarma e Cirúrgica Erechim no pregão presencial do Município de Marau, constituindo-se em verdadeira ofensa ao princípio do sigilo das propostas que norteia o procedimento licitatório. De acordo com este princípio, disposto no artigo 43, § 1º, da Lei 8.666/93, os envelopes contendo as propostas dos licitantes não podem ser abertos e seus conteúdos divulgados antes do momento processual adequado, que é a sessão pública instaurada com essa finalidade (MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 383).

Além disso, a apresentação de propostas de cobertura e a desistência propositada durante a etapa de lances para que a empresa que se convencionou previamente fosse a vencedora, de fato vencesse a disputa, são ações que por excelência comprometem a lisura do procedimento licitatório.

Na mesma linha, a defesa sustentou que no pregão presencial não há possibilidade de ajuste prévio de preços entre os licitantes, porque o preço final das mercadorias vendidas somente é conhecido após a discussão entre os vendedores e o ente comprador. No entanto, numa licitação em que tenha havido ajuste prévio entre alguns ou todos os licitantes, há várias possibilidades de combinação, como do preço inicial da disputa, da quantidade de lances que cada um dos envolvidos ofertará caso esteja entre os menores preços, do preço mínimo que cada um poderá ofertar, de quais itens caberão a que participantes envolvidos no acordo, etc.

Sobre o elemento volitivo, a defesa argumentou que a denúncia não foi expressa, sendo necessária a existência de dolo para a configuração do crime em comento. Verifico, todavia, que há menção na denúncia e em memoriais de que a conduta dos acusados se deu de forma dolosa, o que se infere, ainda, da própria narrativa dos fatos, que em vários momentos destacou que a conduta dos réus era voltada a obter indevida vantagem na adjudicação dos objetos licitados.

De qualquer modo, o dolo restou comprovado, assim como a finalidade específica de obter, para si ou para terceiro, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação. Outra razão não haveria para que os acusados, em conluio, definissem os itens de interesse de cada uma das empresas no pregão em exame, e combinassem a apresentação de propostas de cobertura uma para a outra, a fim de garantir o sucesso de ambas em pelo menos alguns desses itens.

Dito isso, constatada a tipicidade objetiva e subjetiva do delito denunciado, comprovadas a autoria e a materialidade delitiva e não havendo causas que excluam o crime ou isentem os réus de pena, a procedência da ação se impõe, com a consequente condenação de TARSO JOSÉ TRÊS, MARISA FÁTIMA SLAVIERO TRÊS, ALESSANDRO CAPRINI TOBIN, JOÃO PAULO CHIES DE CARVALHO, SUELEN DAIANA MEIRELES DA SILVA e FRANCIELE CARLA ZULIAN nas sanções do artigo 90 da Lei 8.666/93”.

Basicamente, a denúncia trata do conluio existente entre as empresas EQUIFARMA – Comércio de Equipamentos Hospitalares Ltda. e CIRÚRGICA ERECHIM Ltda., no intuito de fraudar o procedimento licitatório Pregão Presencial nº 95/2010.

De acordo com as investigações, as empresas em epígrafe pertencem, de fato, ao réu TARSO JOSÉ TRES. Foram utilizados diferentes sócios formais na sua composição e sedes diferentes como artifícios preparados, visando transparecer uma cisão entre ambas e, assim, indicar uma suposta livre concorrência entre elas, o que permitiu que participassem do mesmo processo licitatório sem levantar suspeitas.

Cabe aqui traçar um pequeno histórico do quadro societário de ambas as empresas: em 15/08/2001, o réu TARSO, em sociedade com sua esposa, MARIA FÁTIMA SLAVIERO TRES, constituíram a empresa LTJ Atacadista Ltda.; na primeira alteração contratual da empresa, ocorrida em 23/08/2006, MARIA FÁTIMA deixa o quadro societário para o ingresso de Abrelino Tres, pai de TARSO, e a empresa passa a se chamar EQUIFARMA; com o falecimento de Abrelino, vem a terceira alteração contratual, ocorrida em 13/01/2010, promovendo o ingresso no quadro societário de Lucas Eduardo Três, filho de TARSO (OUT10 – Evento 21 do IPL).

Em outra situação, em 10/06/2001, o mesmo réu, TARSO, em sociedade com seu irmão, Jandir Luiz Tres, constituíram a empresa Casa Cirúrgica Erechim Ltda. Na primeira alteração contratual da empresa, ocorrida em 19/07/2002, a empresa passa a se chamar CIRÚRGICA ERECHIM. Na terceira alteração contratual, promovida em 23/6/2003, TARSO e Jandir deixam o quadro societário para o ingresso da ré MARIA FÁTIMA SLAVIERO TRES e Maritânia Slaviera, irmãs entre si. Na quarta alteração, que se deu em 04/06/2009, Maritânia Slaviera deixa o quadro social para o ingresso de Pedro Tobin. E na sexta alteração contratual, ocorrida em 08/07/2010, a ré MARIA FÁTIMA SLAVIERO TRES deixa o quadro social para o ingresso do réu JOÃO PAULO CHIES DE CARVALHO. Na última alteração contratual que se tem notícia, a oitava, ocorrida em 26/07/2012, Pedro Tobin deixa o quadro social para o ingresso de Alex Paulo Andreolla (OUT11 – Evento 21 do IPL).

Assim, na época dos fatos (entre 16/08/2010 a 01/09/2010), estava estabelecido o seguinte panorama: TARSO JOSÉ TRES e seu filho Lucas Eduardo Três sócios da empresa EQUIFARMA, sendo o primeiro figurando como sócio majoritário; e JOÃO PAULO CHIES DE CARVALHO e Pedro Tobin como sócios da empresa CIRÚRGICA ERECHIM, ambos com o mesmo capital integralizado.

Ocorre que as investigações apontam que JOÃO PAULO CHIES DE CARVALHO, antes empregado da empresa, passou a ser usado por TARSO como um “laranja” à frente da CIRÚRGICA ERECHIM. O mesmo ocorrendo com Pedro Tobin, usado como “laranja” pelo réu ALESSANDRO CAPRINI TOBIN, seu filho.

Inclusive, consta do IPL nº 428/2011, declaração de Pedro Tobin confirmando ser apenas um sócio figurativo da CIRÚRGICA ERECHIM, atribuindo a seu filho, ALESSANDRO CAPRINI TOBIN, a administração de fato empresa (DECLARACOES2 – Evento 2 do IPL nº 5003669-30.2011.4.04.7117).

Além disso, quando prestou declarações à Polícia, JOÃO PAULO CHIES DE CARVALHO, perguntado sobre os administradores de fato das empresas EQUIFARMA e CIRÚRGICA ERECHIM, respondeu que eram TARSO JOSÉ TRES e ALESSANDRO CAPRINI TOBIN (AP_INQ_POL13 – Evento 21 do IPL).

Destaco também uma troca de e-mails entre ALESSANDRO CAPRINI TOBIN e JOÃO PAULO CHIES DE CARVALHO, que comprova a subordinação do segundo para com o primeiro, demonstrando claramente quem possuía a ingerência sobre a administração da empresa (REL_FINAL_IPL5 – Evento 24 do IPL).

Diante desse quadro, conclui-se que TARSO exercia a administração de fato e de direito da concorrente EQUIFARMA, ao mesmo tempo que, juntamente com ALESSANDRO, exercia a administração de fato da concorrente CIRÚRGICA ERECHIM.

Não foge ao conhecimento desta Turma que a mera existência de empresas licitantes com o mesmo sócio não necessariamente conduzirá à conclusão de que houve fraude à competitividade, impondo-se, por isso, o exame das circunstâncias que envolvem o caso concreto, a evidenciar o dolo exigido pelo tipo penal (TRF4, APELAÇÃO CRIMINAL Nº 5002251-08.2011.404.7101, 8ª Turma, Des. Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 05/07/2018).

Todavia, não bastasse haver fortes indícios de irregularidades acerca da participação no certame de duas empresas constituídas por integrantes da mesma família (EQUIFARMA e CIRÚRGICA ERECHIM), as investigações apontaram que estas empresas integravam uma espécie de “grupo econômico” voltado à fraude licitatória.

Nesse sentido, o depoimento do Agente da Polícia Federal Flávio da Silva Ramos, que relata que o réu TARSO foi identificado como o líder de fraudes a licitações, capitaneadas através das empresas EQUIFARMA e CIRÚRGICA ERECHIM, embora figurasse como sócio formal em apenas uma delas (VÍDEO3 – Evento 169 dos autos originários).

No procedimento licitatório Pregão Presencial nº 95/2010 do Município de Marau/RS, a proposta da EQUIFARMA, bem como todos os demais documentos que a compõem, foram assinados por TARSO, na condição de representante legal da empresa (AP_INQ_POL1 – Apenso 5 do IPL). A proposta da CIRÚRGICA ERECHIM, por sua vez, foi assinada por JOÃO PAULO CHIES DE CARVALHO (AP_INQ_POL2 – Apenso 4 do IPL).

Contudo, dois fatos chamam a atenção:

Primeiro, que foi apresentada uma procuração, constituindo ALESSANDRO CAPRINI TOBIN – administrador de fato da CIRÚRGICA ERECHIM - como procurador da concorrente EQUIFARMA, com vigência superior a um ano (AP_INQ_POL1 – Apenso 5 do IPL). Trata-se de mais um indício de que ALESSANDRO CAPRINI TOBIN, verdadeiramente, atuava auxiliando tanto a EQUIFARMA, quanto a CIRÚRGICA ERECHIM na realização das fraudes licitatórias investigadas ao longo da Operação Saúde.

Segundo, que a concorrente CIRÚRGICA ERECHIM apresentou procuração assinada por MARIA FÁTIMA SLAVIERO TRES - formalmente afastada da empresa desde 08/07/2010-, na condição de representante legal da empresa, constituindo JOÃO PAULO CHIES DE CARVALHO como seu procurador (AP_INQ_POL2 – Apenso 4 do IPL).

A propósito, diálogos entre Natália Mósena Capeleti e SUELEN DAIANA MEIRELES DA SILVA, funcionárias da EQUIFARMA, JOÃO PAULO CHIES DE CARVALHO, representante legal da CIRÚRGICA ERECHIM, e FRANCIELE CARLA ZULIAN, funcionária da CIRÚRGICA ERECHIM, confirmam a efetiva ingerência da ré MARIA FÁTIMA SLAVIERO TRES nos processos licitatórios que participavam as referidas empresas (OUT2, OUT3 e OUT4 – Evento 24 do IPL).

Também é digno de nota que ambas as procurações, embora apresentadas por empresas diferentes (EQUIFARMA e CIRÚRGICA ERECHIM) e redigidas com oito meses de diferença, possuem a mesma redação. Mais um indício que comprova a confusão societária (de fato) das empresas.

O conluio estabelecido para fraudar procedimentos licitatórios também pode ser comprovado pelos diálogos estabelecidos entre JOÃO PAULO CHIES DE CARVALHO, representante legal da CIRÚRGICA ERECHIM, e SUELEN DAIANA MEIRELES DA SILVA, funcionária da EQUIFARMA, nos quais os interlocutores ajustam os preços das propostas que seriam apresentadas no Pregão Presencial nº 95/2010 do Município de Marau/RS (OUT3 – Evento 24 do IPL).

No mesmo sentido, conversas entre SUELEN DAIANA MEIRELES DA SILVA e FRANCIELE CARLA ZULIAN, funcionária da CIRÚRGICA ERECHIM, corroboram com a tese acusatória (OUT3 e OUT4 – Evento 24 do IPL).

A testemunha de acusação, o Delegado de Polícia Federal Américo Boff, responsável pela denominada Operação Saúde, declarou em Juízo que a investigação logrou desvendar que TARSO JOSÉ TRES dirigia as atividades das empresas EQUIFARMA e CIRÚRGICA ERECHIM, direcionando a participação delas nos certames licitatórios (VÍDEO2 – Evento 169 da ação penal).

Portanto, a simples negativa de participação nos fatos não prospera diante desse arcabouço probatório.

O conjunto probatório é pródigo a comprovar a participação livre e consciente dos réus TARSO JOSÉ TRÊS, ALESSANDRO CAPRINI TOBIN e MARISA FÁTIMA SLAVIERO que, na condição de administradores de fato das concorrentes EQUIFARMA e CIRÚRGICA ERECHIM, agiram em conluio visando fraudar procedimento licitatório, estabelecendo as diretrizes de participação no certame, enquanto os réus JOÃO PAULO CHIES DE CARVALHO, SUELEN DAIANA MEIRELES DA SILVA e FRANCIELE CARLA ZULIAN, também de forma livre e consciente, combinavam os preços que seriam adotados nas propostas, de acordo com as definições previamente passadas pelos primeiros.

Assim agindo, mediante ajuste e combinação prévios, fraudaram o caráter competitivo do procedimento licitatório Pregão Presencial nº 95/2010 do Município de Marau/RS, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, incorrendo nas sanções previstas no artigo 90 da Lei nº 8.666/93.

A título de conclusão, destaco que esquemas fraudulentos desta natureza ocorrem de forma velada, sendo dificilmente admitidos por seus autores, razão pela qual deve-se observar todas as circunstâncias objetivas do caso concreto, pois, muitas vezes, fatos que, isolados, seriam insuficientes para a comprovação da fraude, avaliados no conjunto probatório, são evidências dos vícios e do elemento subjetivo da conduta dos envolvidos.

A condenação, na hipótese, não se trata de mera presunção, mas de exame diligente das provas dos autos, que indicam a certeza da ocorrência de uma fraude à licitação, delimitando a participação de cada um dos réus na empreitada criminosa.

Por essas razões, nego provimento ao apelo.

3.2. Dosimetria

No tocante à aplicação da pena, os réus TARSO JOSÉ TRÊS, MARISA FÁTIMA SLAVIERO TRÊS, JOÃO PAULO CHIES DE CARVALHO, ALESSANDRO CAPRINI TOBIN, SUELEN DAIANA MEIRELES DA SILVA e FRANCIELE CARLA ZULIAN foram condenados a 2 (dois) anos de detenção, acrescidos de R$ 646,97 (seiscentos e quarenta e seis reais e noventa e sete centavos) a título de multa. A pena privativa de liberdade restou substituída por duas penas restritivas de direitos, nas modalidades prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária equivalente a 5 (cinco) salários mínimos vigentes na data do pagamento.

A defesa requer a redução da pena de multa e da prestação pecuniária fixada alternativamente.

Primeiramente, cumpre asseverar que "A dosimetria da pena submete-se a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete precipuamente o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção apenas de eventuais discrepâncias gritantes e arbitrárias nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores" (STF, HC n. 107.709, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 04/09/2012).

Com efeito, o juiz está preso aos parâmetros que a lei estabelece, e dentro deles poderá fazer as suas opções para chegar a uma aplicação justa da pena, atento às exigências da espécie concreta, isto é, às suas singularidades, às suas nuanças objetivas e principalmente à pessoa a quem a sanção se destina (LUISI, Luiz. Os princípios constitucionais penais. 2 ed. Porto Alegre: Sergio Fabris, 2003. In: MASSON, Cléber. Código Penal Comentado. São Paulo: Método, 2014).

Sobre a matéria, assim já decidiu a 4ª Seção deste Tribunal:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. DIAS-MULTA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. MANUTENÇÃO. 1. "A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena" (STF, HC 107.409/PE, 1.ª Turma, Rel. Min. Rosa Weber, un., j. 10.4.2012, DJe-091, 09.5.2012). 2. Inexistindo ilegalidade expressa na quantidade de dias-multa, não se procede à readequação de ofício do quantum fixado. 3. Não cabe rever pena fixada em primeiro grau calcada em parâmetros legais, razoáveis e adequados, substituindo a discricionariedade do juiz pela do Tribunal. 4. Embargos infringentes e de nulidade improvidos. (TRF4, ENUL 0028292-71.2009.404.7100, QUARTA SEÇÃO, Relator para Acórdão JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, D.E. 26/04/2016) - sem grifos no original

A dosimetria da pena, portanto, "(...) se reveste de certa discricionariedade, porquanto o Código Penal não imprime regras absolutamente objetivas para sua fixação" (STJ, AgRg no AREsp 499.333/SP, Ministro MOURA RIBEIRO, julgado em 07/08/2014).

Todavia, seu exame não é tarefa estanque ao Magistrado, podendo a Corte de Apelação, diante de particularidades, rever os critérios utilizados e, ponderando-os, retificar as discrepâncias porventura existentes.

Fixadas estas premissas, passo à análise das teses recursais.

3.2.1. Prescrição da pretensão punitiva

Compulsando os autos, verifica-se que a ré FRANCIELE CARLA ZULIAN era menor de vinte e um anos ao tempo do crime (CERTANTCRIM13 – Evento 168).

Assim, considerando a pena aplicada e os marcos interruptivos do artigo 117, incisos I e IV, do Código Penal, verifica-se a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva do Estado, com fulcro artigos 109, inciso V, e 115 do Código Penal.

Por essa razão, declaro, de ofício, a extinção da punibilidade da ré.

3.2.2. Pena de multa

Nos termos do artigo 99 da Lei nº 8.666/93, a pena de multa cominada para os delitos previstos nos artigos 89 a 98 daquela lei consiste no pagamento de quantia fixada na sentença e calculada em índices percentuais, cuja base corresponderá ao valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente. Tais índices não poderão ser inferiores a 2% (dois por cento), nem superiores a 5% (cinco por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitação.

A defesa requer a redução do valor da multa, afirmando que a base de cálculo utilizada pela sentença está equivocada, pois deveria observar o valor adjudicado por cada uma das empresas.

No entanto, a própria lei dispõe que a multa deverá ser calculada em percentual, com base no valor da vantagem obtida ou potencialmente auferível.

Na hipótese, restou evidenciada a existência de um conluio entre as empresas EQUIFARMA e CIRÚRGICA ERECHIM, com uma evidente confusão societária de seus administradores e funcionários, onde a administração de fato de ambas era exercida pelos réus TARSO JOSÉ TRÊS, ALESSANDRO CAPRINI TOBIN e MARISA FÁTIMA SLAVIERO, enquanto os réus JOÃO PAULO CHIES DE CARVALHO, SUELEN DAIANA MEIRELES DA SILVA e FRANCIELE CARLA ZULIAN trabalhavam para aqueles, de acordo com as diretrizes que lhes eram passadas. Logo, não há como delimitar a vantagem nominalmente auferida por cada uma das empresas, pois a atuação dos réus era coordenada e previamente ajustada para o benefício das duas. Logo, acertado o cálculo da pena com base na vantagem potencialmente auferível pelas concorrentes.

Ademais, o índice percentual utilizado pela sentença já está no patamar mínimo legal, não havendo falar em redução.

3.2.3. Prestação pecuniária

Quanto ao valor da pena substitutiva de prestação pecuniária, deve o julgador considerar os parâmetros estabelecidos no artigo 45, parágrafo 1º, do Código Penal, que preconiza não ser inferior a 1 (um) salário mínimo, nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos.

Destaco que, na prestação pecuniária, diferente da multa, deve-se considerar, não só a situação econômica do condenado, mas também a extensão dos danos decorrentes do ilícito, bem como ser suficiente para a prevenção e reprovação do crime praticado. É dizer, o valor da prestação pecuniária deve ser fixado de modo a não torná-la tão diminuta a ponto de mostrar-se inócua, nem tão excessiva inviabilizando seu cumprimento. Deve ser suficiente para a prevenção e reprovação do crime praticado, de acordo com os danos decorrentes do ilícito e com a situação econômica do condenado.

Nesse sentido:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS . SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE POR PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA E DE SERVIÇOS À COMUNIDADE. REDUÇÃO DO VALOR FIXADO NA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PENA PROPORCIONAL AO PREJUÍZO CAUSADO À VÍTIMA. ORDEM DENEGADA. 1. A prestação pecuniária tem como finalidade a prevenção do delito, bem como o ressarcimento do prejuízo que arcou a vítima em razão da conduta delitiva do agente. 2. Estando o valor da pena pecuniária dentro dos parâmetros legais e devidamente fundamentado na sentença condenatória, não há falar em constrangimento ilegal. 3. Nada obsta que, comprovada a hipossuficiência econômica, o paciente possa pleitear, ao Juízo da Execução o parcelamento da pena. 4. Ordem denegada. (STJ, HC nº 87.365/MS, 4ª Turma, Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, julgado em 23/06/2009, DJe 03/08/2009) - sem grifos no original

APELAÇÃO CRIMINAL. DIREITO PENAL. MOEDA FALSA. ART. 289, § 1º, DO CP. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. CONDENAÇÃO MANTIDA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INEXISTÊNCIA. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. PROPORCIONALIDADE. PRECEDENTES. (...) . Para definição do valor da prestação pecuniária, dentre os parâmetros estabelecidos pelo artigo 45, § 1º, do CP, deve-se considerar certos fatores, de modo a não tornar a prestação em pecúnia tão diminuta a ponto de mostrar-se inócua, nem tão excessiva de maneira a inviabilizar seu cumprimento. (TRF4, APELAÇÃO CRIMINAL Nº 5007749-31.2015.404.7009, 7ª Turma, Juiz Federal RONY FERREIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 01/03/2018) - sem grifos no original

Na hipótese, considerando a gravidade do delito, parece-me que uma prestação pecuniária no valor de 5 (cinco) salários mínimos não se mostra exorbitante, ainda mais porque fixada num patamar tão próximo ao mínimo previsto em lei.

Vale destacar, ainda, que dificuldades econômicas alegadas e sequer comprovadas não demonstram impossibilidade efetiva de adimplemento e não são capazes de justificar excepcional diminuição/alteração da modalidade da pena substitutiva devidamente motivada pelo julgador monocrático

Ressalvo, ademais, que a prestação pecuniária poderá ser objeto de parcelamento, a critério do Juízo da Execução Penal (ex-vi do artigo 169 da LEP).

Nego provimento ao recurso.

4. Execução provisória da pena

A questão da execução provisória da pena, que corresponde ao cumprimento da pena a partir da decisão condenatória proferida em segunda ou última instância pelos Tribunais, foi trazida a debate no Supremo Tribunal Federal no âmbito do HC nº 126.292, julgado em 17/02/2016, no qual, por sete votos favoráveis contra três votos contrários, o Plenário da Corte Suprema entendeu que a possibilidade de início da execução da pena condenatória após a confirmação da sentença em segundo grau não ofende o princípio constitucional da presunção da inocência, ao argumento de que a segunda instância encerra a análise de fatos e provas que assentaram a culpa do condenado.

Tal julgado marcou a alteração de entendimento da Corte Suprema, que desde o ano de 2009, no julgamento do HC nº 84.078, condicionava a execução da pena ao trânsito em julgado da condenação, mas ressalvava a possibilidade de prisão preventiva. O HC nº 126.292, em verdade, retoma a jurisprudência consolidada até o ano de 2009, da qual se extraía que a presunção da inocência não impedia a execução de pena confirmada em segunda instância. Nesse sentido, é exemplo o seguinte julgado:

PROCESSO PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PREQUESTIONAMENTO. OFENSA REFLEXA. DEVIDO PROCESSO LEGAL. EFEITO DEVOLUTIVO. I. - Ausência de prequestionamento das questões constitucionais invocadas no recurso extraordinário. II. - Somente a ofensa direta à Constituição autoriza a admissão do recurso extraordinário. No caso, a apreciação das questões constitucionais não prescinde do exame de norma infraconstitucional. III. - Alegação de ofensa ao devido processo legal: CF, art. , LV: se ofensa tivesse havido, seria ela indireta, reflexa, dado que a ofensa direta seria a normas processuais. E a ofensa a preceito constitucional que autoriza a admissão do recurso extraordinário é a ofensa direta, frontal. IV. - O recurso especial e o recurso extraordinário, que não têm efeito suspensivo, não impedem a execução provisória da pena de prisão. Regra contida no art. 27, § 2º, da Lei 8.038/90, que não fere o princípio da presunção de inocência. Precedentes. V. - Precedentes do STF. VI. - Agravo não provido. (STF, AI-AgR nº 539.291, Relator Ministro CARLOS VELLOSO)

Está-se diante de colisão de princípios constitucionais, devendo cada interesse contraposto ceder em face do outro, de molde a que se estabeleça adequada relação de precedência - e cabe exatamente ao Supremo Tribunal Federal construir esta solução.

O Relator do HC nº 126.292/SP, Ministro TEORI ZAVASCKI, destacou em seu voto que "a presunção da inocência não impede que, mesmo antes do trânsito em julgado, o acórdão condenatório produza efeitos contra o acusado",fazendo referência ao contido na Lei Complementar nº 135/2010 (Lei da Ficha Limpa), a qual expressamente consagra como causa de inelegibilidade a existência de sentença condenatória proferida por órgão colegiado (independente de trânsito em julgado). Para além disso, citou manifestação da Ministra Ellen Gracie, proferida no âmbito do HC nº 85.886, quando salientou que "em país nenhum do mundo, depois de observado o duplo grau de jurisdição, a execução de uma condenação fica suspensa aguardando referendo da Suprema Corte".

O entendimento referido foi confirmado pela Corte, com repercussão geral (Tema 925), por ocasião do julgamento do ARE nº 964.246 (DJE 25/11/2016), restando assentada a seguinte tese jurídica: "A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo , inciso LVII, da Constituição Federal".

Ainda, sobre o tema, a Quarta Seção deste Tribunal assim decidiu:

PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA. CRITÉRIO TEMPORAL PARA SEU RECONHECIMENTO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA PRIVATIVA DA LIBERDADE. POSSIBILIDADE, QUANDO COMPLETADO O JULGAMENTO EM SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO, AINDA QUE SEJA CABÍVEL OU MESMO QUE OCORRA A INTERPOSIÇÃO DE EVENTUAL RECURSO ESPECIAL OU EXTRAORDINÁRIO. 1. Consoante a atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, transcorridos mais de trinta dias entre crimes da mesma espécie, praticados pelo mesmo agente, não se caracteriza a circunstância temporal necessária ao reconhecimento da continuidade delitiva. 2. No julgamento do HC nº 126.292, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, alterando o entendimento antes fixado no julgamento do HC n. 84.078, firmou a orientação no sentido de que, exaurido o duplo grau de jurisdição, a execução da pena pode iniciar-se, independentemente do cabimento ou mesmo da interposição de eventual recurso especial ou extraordinário. 3. À luz dessa nova orientação, verifica-se que a execução da pena pode iniciar-se: a) quando se completar o julgamento da apelação criminal, exceto no que tange à parcela do julgado que puder dar ensejo à interposição de embargos infringentes e de nulidade; b) quando transcorrer in albis o prazo para a interposição de embargos infringentes e de nulidade, no que tange à parcela do julgado que poderia dar ensejo à sua interposição; c) quando se completar o julgamento dos embargos infringentes e de nulidade eventualmente interpostos, na porção que, impugnável por meio deles, constituir seu objeto. 4. Ressalta-se que: a) o julgamento da apelação criminal completa-se com o julgamento dos eventuais embargos de declaração interpostos do acórdão que a tiver julgado; b) o julgamento dos embargos infringentes e de nulidade completa-se com o julgamento dos eventuais embargos de declaração interpostos do acórdão que os tiver julgado; c) a eventual interposição abusiva de embargos de declaração, uma vez reconhecida, não constituirá óbice ao imediato início da execução da pena, quando cabível. 5. No que tange à medida a ser manejada, ela consistirá no encaminhamento de comunicado ao juízo de origem, dando-lhe ciência do preenchimento das condições necessárias ao início da execução da pena, e determinando-lhe que a deflagre. Além disso, quando necessário, caberá à Secretaria do Tribunal promover a remessa, à Vara de origem, das peças necessárias à formação ou à complementação do processo de execução penal. (grifos nossos) (TRF 4ª R., ENUL nº 5008572-31.2012.404.7002, 4ª Seção, Relator p/ acórdão Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, por unanimidade, j. 10/04/2016)

Na esteira do julgado supra transcrito, a 4ª Seção desta Corte Regional, na Sessão realizada em 12/12/2016, editou a Súmula nº 122, cujo enunciado prescreve: "Encerrada a jurisdição criminal de segundo grau, deve ter início a execução da pena imposta ao réu, independentemente da eventual interposição de recurso especial ou extraordinário."

Em outras palavras, esta Corte tem deferido o início da execução da pena após o julgamento de eventuais embargos de declaração ou de embargos infringentes e de nulidade.

E esta regra de cumprimento provisório da privativa de liberdade alcança também as condenações que impõem as chamadas penas alternativas (restritivas de direitos).

Aliás, quanto a este tema, a despeito do entendimento expendido pelo Superior Tribunal de Justiça no ERESP nº 1.619.087/SC alinho-me à posição adotada no Supremo Tribunal Federal no sentido de ser possível o início da execução provisória das penas restritivas de direitos.

No voto lançado pelo Ministro EDSON FACHIN no julgamento paradigma do Supremo Tribunal Federal, o HC nº 126.292, consta expressamente que o artigo 147 da Lei nº 7.210/1984 não constitui óbice para a execução penal provisória. Transcrevo trecho do referido voto:

(...)

Da leitura que faço dos artigos 102 e 105 da Constituição da República, igualmente não depreendo, o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, terem sido concebidos, na estrutura recursal ali prevista, para revisar "injustiças do caso concreto". O caso concreto tem, para sua escorreita solução, um Juízo monocrático e um Colegiado, este formado por pelo menos três magistrados em estágio adiantado de suas carreiras, os quais, em grau de recurso, devem reexaminar juízos equivocados e sanar injustiças.

O revolvimento da matéria fática, firmada nas instâncias ordinárias, não deve estar ao alcance das Cortes Superiores, que podem apenas dar aos fatos afirmados nos acórdãos recorridos nova definição jurídica, mas não nova versão. As instâncias ordinárias, portanto, são soberanas no que diz respeito à avaliação das provas e à definição das versões fáticas apresentadas pelas partes.

Ainda, o acesso via recurso ao Supremo Tribunal Federal e ao Superior Tribunal de Justiça se dá em caráter de absoluta excepcionalidade. A própria definição constitucional da quantidade de magistrados com assento nessas Cortes repele qualquer interpretação que queria delas fazer instâncias revisoras universais.

A finalidade que a Constituição persegue não é outorgar uma terceira ou quarta chance para a revisão de um pronunciamento jurisdicional com o qual o sucumbente não se conforma e considera injusto.

O acesso individual às instâncias extraordinárias visa a oportunizar a esta Suprema Corte e ao Superior Tribunal de Justiça exercerem seus papéis de estabilizadores, uniformizadores e pacificadores da interpretação das normas constitucionais e do direito infraconstitucional.

Tanto é assim que o art. 102, § 3º, da Constituição Federal exige demonstração de repercussão geral das questões constitucionais debatidas no recurso extraordinário. Ou seja, não basta ao recorrente demonstrar que no julgamento de seu caso concreto malferiu-se um preceito constitucional. Necessário que demonstre, além disso, no mínimo, a transcendência e relevância da tese jurídica a ser afirmada pelo Supremo Tribunal Federal.

A própria Constituição é que põe o Supremo Tribunal Federal primordialmente a serviço da ordem jurídica e apenas reflexamente a operar para apreciar situações de injustiças individuais.

Se a própria Constituição repele o acesso às Cortes Superiores com o singular propósito de resolver uma alegada injustiça individual, decorrente do erro de julgamento por parte das instâncias ordinárias, não depreendo inconstitucionalidade no art. 27, § 2º, da Lei nº 8.038/90 ao estabelecer que os recursos extraordinário e especial serão recebidos no efeito meramente devolutivo.

No plano infraconstitucional, as regras da Lei 7.210/84 (Lei de Execução Penal, verbi gratia, os arts. 147 e 164) que porventura possam ser interpretadas como a exigir a derradeira manifestação dos Tribunais Superiores sobre a sentença penal condenatória para a execução penal iniciar-se, deixam de ser, a meu ver, argumento suficiente a impedir a execução penal depois de esgotadas as instâncias ordinárias, porque anteriores à Lei nº 8.038/90.

A opção legislativa de dar eficácia à sentença condenatória tão logo confirmada em segundo grau de jurisdição está consentânea com a razão constitucional da própria existência dos recursos às instâncias extraordinárias.

(...)

(grifo meu)

Aqui, peço vênia para transcrever, ainda, excertos do voto do HC nº 142.750/RJ (02/06/2017), de lavra do Ministro LUIZ FUX:

(...) apesar da pena restritiva de direitos não ter como pressuposto a segregação do condenado em estabelecimento prisional, não se pode questionar sua natureza de sanção penal, mormente se considerada a possibilidade de conversão em pena privativa de liberdade. Assim, não se visualiza qualquer razão para que se diferencie as duas modalidades de sanção no que condiz à possibilidade de execução provisória da pena.

Com efeito, saliento que o desenvolvimento da força normativa da Constituição, nesse aspecto, está em que a presunção de inocência, na qualidade de princípio e não de regra, é passível de ponderação com outros princípios e valores constitucionais de mesma densidade e cessa a partir do momento em que se comprova a culpabilidade do agente, máxime, em segundo grau de jurisdição, encerrando um julgamento impassível de ser modificado pelos Tribunais Superiores, acerca da matéria fático-probatória.

Nesse sentido, recente julgado deste Tribunal:

HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO. CABIMENTO. CONDENAÇÃO EM SEGUNDO GRAU. HIGIDEZ. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC nº 126.292, resgatou jurisprudência antes consolidada que entendia constitucional a execução provisória da pena, afastando entendimento de violação à presunção de inocência. Em sessão realizada em 05/10/2016, a nova orientação da Corte Suprema foi confirmada quando, no julgamento das ADCs 43 e 44 o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu que o artigo 283 do Código de Processo Penal não impede o início da execução da pena após condenação em segunda instância (Rel. Min. Marco Aurélio, DJE 216 em 07/10/2016). 2. A 4ª Seção desta Corte, em Sessão realizada em 12/12/2016, editou a 'Súmula nº 122: Encerrada a jurisdição criminal de segundo grau, deve ter início a execução da pena imposta ao réu, independentemente da eventual interposição de recurso especial ou extraordinário'. 3. Os recursos excepcionais, de regra destituídos de efeito suspensivo, visam não propriamente ao julgamento do caso concreto, mas à preservação da higidez e da coerência do sistema jurídico, buscando a uniformização da interpretação da lei federal e da Constituição. Assim, a formação ou a confirmação de um juízo condenatório em segundo grau exaure, de fato e de direito, a análise probatória e as instâncias ordinárias de jurisdição. 4. O STF não fez distinção das penas privativas de liberdade daquelas restritivas de direitos, tratando do tema de cumprimento das penas em caráter geral, lato sensu. Nesse curso, há pleno cabimento da construção da Suprema Corte no que se refere ao comando sentencial que condena em penas restritivas de direitos. (HC nº 5049072-23.2017.404.0000/RS, 7ª T., Relatora Desembargadora Federal CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, julgado em 10/10/2017)

Nessa quadra, atendidas as condições estabelecidas nos Embargos Infringentes e de Nulidade nº 5008572-31.2012.404.7002, com o esgotamento da jurisdição ordinária desta Corte, deve a Secretaria realizar a imediata comunicação ao Juízo de origem, para a formação do processo de execução provisória das penas impostas aos réus condenados.

5. Conclusão

Pelos motivos acima expostos, voto no sentido de NEGAR provimento ao recurso defensivo, a fim de manter a condenação dos réus TARSO JOSÉ TRÊS, MARISA FÁTIMA SLAVIERO TRÊS, JOÃO PAULO CHIES DE CARVALHO, ALESSANDRO CAPRINI TOBIN e SUELEN DAIANA MEIRELES DA SILVA pela prática do delito do artigo 90 da Lei nº 8.666/93, na forma do artigo 29, caput, do Código Penal, imputando a cada um deles 2 (dois) anos de detenção, em regime inicialmente aberto, acrescidos de R$ 646,97 (seiscentos e quarenta e seis reais e noventa e sete centavos) a título de multa. A pena privativa de liberdade permanece substituída por duas penas restritiva de direito, nas modalidades: i) prestação de serviços à comunidade e ii) prestação pecuniária, equivalente ao pagamento de 5 (cinco) salários mínimos vigentes na data do pagamento.

Em relação à ré FRANCIELE CARLA ZULIAN, em que pese mantida a sua condenação pela prática do delito do artigo 90 da Lei nº 8.666/93, na forma do artigo 29, caput, do Código Penal, considerando tratar-se de pessoa menor de vinte e um anos ao tempo do crime, voto no sentido de reconhecer, de ofício, a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva do Estado, com fulcro artigos 109, inciso V, e 115 do Código Penal, e declarar extinta a punibilidade da ré.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo da defesa; declarar, de ofício, a extinção da punibilidade da ré FRANCIELE CARLA ZULIAN; e determinar, quando houver o esgotamento da jurisdição ordinária desta Corte, a imediata comunicação ao juízo de origem para o início da execução provisória das penas.


Documento eletrônico assinado por MARCOS CÉSAR ROMEIRA MORAES, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001263805v22 e do código CRC dea8b202.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARCOS CÉSAR ROMEIRA MORAES
Data e Hora: 18/9/2019, às 15:0:3

5007649-82.2015.4.04.7104
40001263805 .V22

Conferência de autenticidade emitida em 19/09/2019 22:04:47.

Documento:40001263806
Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300 - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51) 3213-3232

Apelação Criminal Nº 5007649-82.2015.4.04.7104/RS

RELATOR: Juiz Federal MARCOS CESAR ROMEIRA MORAES

APELANTE: TARSO JOSE TRES (RÉU)

APELANTE: FRANCIELE CARLA ZULIAN (RÉU)

APELANTE: MARISA FATIMA SLAVIERO TRES (RÉU)

APELANTE: SUELEN DAIANA MEIRELES DA SILVA (RÉU)

APELANTE: ALESSANDRO CAPRINI TOBIN (RÉU)

APELANTE: JOAO PAULO CHIES DE CARVALHO (RÉU)

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

EMENTA

DIREITO PENAL. DIREITO PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. OPERAÇÃO SAÚDE. CRIMES CONTRA A LEI DE LICITAÇÕES. ART. 90 DA LEI Nº 8.666. PRELIMINAR DE MÉRITO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. COMPETÊNCIA TERRITORIAL. PRECLUSÃO. PAS NULLITÉ SANS GRIEF. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. MÉRITO. MATERIALIDADE, AUTORIA E ELEMENTO SUBJETIVO DEMONSTRADOS. APLICAÇÃO DA PENA. PENA DE MULTA. PENA ALTERNATIVA DE PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. PROPORCIONALIDADE.

. A 4ª Seção desta Corte, no HC nº 5014972-47.2014.404.0000, por maioria, solveu questão de ordem no sentido de firmar a competência da Justiça Federal para processar e julgar as ações penais oriundas da Operação Saúde;

. A inobservância de regra de competência territorial gera nulidade meramente relativa, a qual deverá ser arguida na primeira oportunidade que a parte puder manifestar-se, sob pena de preclusão;

. A teor do que dispõe o artigo 563 do Código de Processo Penal, vigora a máxima pas de nullité sans grief, segundo a qual não se proclama uma nulidade sem que se tenha verificado prejuízo concreto à parte, sob pena de a forma superar a essência;

. O conjunto fático-probatório dos autos apto à condenação dos réus na qualidade de sócios proprietários e administradores das empresas que comprovadamente participaram dos certames objeto de investigação nos autos, logrando êxito em adjudicar o objeto ofertado pelo valor proposto tal como acordado previamente entre o grupo de empresas integrantes de organização voltada à fraude no sistema de saúde;

. A documentação produzida por agente da Polícia Federal, por revestir-se dos atributos de presunção de legitimidade e veracidade, é suficiente para configurar a materialidade e autoria delituosa, mormente quando a regularidade das respectivas atuações é corroborada em juízo, sem que a defesa aponte qualquer indício a macular o procedimento administrativo;

. O direcionamento da licitação reflete a falta de competitividade do certame, concluindo-se que não houve licitação no estrito termo da legislação aplicável, em evidente prejuízo ao Erário;

. O delito previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/93 se consuma com a frustração ou fraude ao caráter competitivo do certame, sendo o prejuízo econômico à Fazenda Pública mero exaurimento do tipo. O fato de os itens terem sido efetivamente entregues ou de terem sido adjudicados por valor de mercado, não descaracteriza o tipo penal em questão, cujo objeto material da previsão legal é a proteção ao caráter competitivo dos procedimentos licitatórios, efetivo e definitivamente comprometido na espécie;

. Nos termos do artigo 99 da Lei nº 8.666/93, a pena de multa cominada para os delitos previstos nos artigos 89 a 98 daquela lei consiste no pagamento de quantia fixada na sentença e calculada em índices percentuais, cuja base corresponderá ao valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente. Tais índices não poderão ser inferiores a 2% (dois por cento), nem superiores a 5% (cinco por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitação; . Na hipótese, restou evidenciada a existência de um conluio entre as empresas EQUIFARMA e CIRÚRGICA ERECHIM, com uma evidente confusão societária de seus administradores e funcionários. Logo, não há como delimitar a vantagem nominalmente auferida por cada uma das empresas, pois a atuação dos réus era coordenada e previamente ajustada para o benefício das duas concorrentes. Logo, acertado o cálculo da pena com base na vantagem potencialmente auferível pelas concorrentes;

. Para definição do valor da prestação pecuniária, dentre os parâmetros estabelecidos pelo artigo 45, § 1º, do CP, deve-se considerar certos fatores, de modo a não tornar a prestação em pecúnia tão diminuta a ponto de mostrar-se inócua, nem tão excessiva de maneira a inviabilizar seu cumprimento.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 7ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento ao apelo da defesa; declarar, de ofício, a extinção da punibilidade da ré FRANCIELE CARLA ZULIAN; e determinar, quando houver o esgotamento da jurisdição ordinária desta Corte, a imediata comunicação ao juízo de origem para o início da execução provisória das penas, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 17 de setembro de 2019.


Documento eletrônico assinado por MARCOS CÉSAR ROMEIRA MORAES, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001263806v4 e do código CRC 2e5cd8e6.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARCOS CÉSAR ROMEIRA MORAES
Data e Hora: 18/9/2019, às 15:0:3

5007649-82.2015.4.04.7104
40001263806 .V4

Conferência de autenticidade emitida em 19/09/2019 22:04:47.

Extrato de Ata
Poder Judiciário
Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 10/09/2019

Apelação Criminal Nº 5007649-82.2015.4.04.7104/RS

RELATORA: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

REVISOR: Juiz Federal DANILO PEREIRA JÚNIOR

PRESIDENTE: Desembargador Federal LUIZ CARLOS CANALLI

PROCURADOR (A): IPOJUCAN CORVELLO BORBA

APELANTE: ALESSANDRO CAPRINI TOBIN (RÉU)

ADVOGADO: Paulo Adil Ferenci (OAB RS028722)

APELANTE: JOAO PAULO CHIES DE CARVALHO (RÉU)

ADVOGADO: Paulo Adil Ferenci (OAB RS028722)

APELANTE: TARSO JOSE TRES (RÉU)

ADVOGADO: Paulo Adil Ferenci (OAB RS028722)

APELANTE: FRANCIELE CARLA ZULIAN (RÉU)

ADVOGADO: Paulo Adil Ferenci (OAB RS028722)

APELANTE: MARISA FATIMA SLAVIERO TRES (RÉU)

ADVOGADO: Paulo Adil Ferenci (OAB RS028722)

APELANTE: SUELEN DAIANA MEIRELES DA SILVA (RÉU)

ADVOGADO: Paulo Adil Ferenci (OAB RS028722)

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária do dia 10/09/2019, na sequência 24, disponibilizada no DE de 22/08/2019.

Certifico que a 7ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:

APÓS A MANIFESTAÇÃO ORAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, O JULGAMENTO DO PROCESSO FOI SUSPENSO POR INDICAÇÃO DA RELATORA. DETERMINADA A JUNTADA DA TRANSCRIÇÃO DAS NOTAS DO JULGAMENTO.

VALERIA MENIN BERLATO

Secretária


Conferência de autenticidade emitida em 19/09/2019 22:04:47.

Extrato de Ata
Poder Judiciário
Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 17/09/2019

Apelação Criminal Nº 5007649-82.2015.4.04.7104/RS

RELATOR: Juiz Federal MARCOS CESAR ROMEIRA MORAES

REVISOR: Juiz Federal DANILO PEREIRA JÚNIOR

PRESIDENTE: Desembargadora Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE

PROCURADOR (A): LAFAYETE JOSUÉ PETTER

APELANTE: TARSO JOSE TRES (RÉU)

ADVOGADO: Paulo Adil Ferenci (OAB RS028722)

APELANTE: ALESSANDRO CAPRINI TOBIN (RÉU)

ADVOGADO: Paulo Adil Ferenci (OAB RS028722)

APELANTE: FRANCIELE CARLA ZULIAN (RÉU)

ADVOGADO: Paulo Adil Ferenci (OAB RS028722)

APELANTE: JOAO PAULO CHIES DE CARVALHO (RÉU)

ADVOGADO: Paulo Adil Ferenci (OAB RS028722)

APELANTE: MARISA FATIMA SLAVIERO TRES (RÉU)

ADVOGADO: Paulo Adil Ferenci (OAB RS028722)

APELANTE: SUELEN DAIANA MEIRELES DA SILVA (RÉU)

ADVOGADO: Paulo Adil Ferenci (OAB RS028722)

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

Certifico que a 7ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:

A 7ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO APELO DA DEFESA; DECLARAR, DE OFÍCIO, A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DA RÉ FRANCIELE CARLA ZULIAN; E DETERMINAR, QUANDO HOUVER O ESGOTAMENTO DA JURISDIÇÃO ORDINÁRIA DESTA CORTE, A IMEDIATA COMUNICAÇÃO AO JUÍZO DE ORIGEM PARA O INÍCIO DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA DAS PENAS.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal MARCOS CESAR ROMEIRA MORAES

Votante: Juiz Federal MARCOS CESAR ROMEIRA MORAES

Votante: Desembargadora Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE

Votante: Desembargador Federal LUIZ CARLOS CANALLI

VALERIA MENIN BERLATO

Secretária


Conferência de autenticidade emitida em 19/09/2019 22:04:47.