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27 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
QUARTA TURMA
Julgamento
4 de Setembro de 2019
Relator
VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
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Inteiro Teor

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5080116-37.2016.4.04.7100/RS

RELATORA: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA

APELANTE: SINDICAN - SIND NAC DOS TRANSPORT RODOV AUTONOMOS DE VEICULOS E PEQ E MICROS EMPRESAS DE TRANSP RODOV DE VEIC (RÉU)

ADVOGADO: HUMBERTO JARDIM MACHADO

APELANTE: ANTV - ASSOCIACAO NACIONAL DOS TRANSPORTADORES DE VEICULOS (RÉU)

ADVOGADO: DECIO FLAVIO GONCALVES TORRES FREIRE

ADVOGADO: HUMBERTO JARDIM MACHADO

ADVOGADO: SERGIO GILBERTO PORTO

ADVOGADO: José Zatti Faccioni

ADVOGADO: ÉDERSON GARIN PORTO

ADVOGADO: LUIZ FELIPE MALLMANN DE MAGALHÃES

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

APELANTE: LUIZ MOAN YABIKU JUNIOR (RÉU)

ADVOGADO: SERGIO GILBERTO PORTO

ADVOGADO: ÉDERSON GARIN PORTO

APELANTE: GENERAL MOTORS DO BRASIL LTDA (RÉU)

ADVOGADO: SERGIO GILBERTO PORTO

ADVOGADO: ÉDERSON GARIN PORTO

APELADO: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (AUTOR)

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

Trata-se de apelações interpostas contra sentença que julgou parcialmente procedente a ação civil pública, nos seguintes termos:

Ante o exposto, acolho a preliminar de impossibilidade jurídica do pedido g do item 25 da inicial, bem como acolho a preliminar de ilegitimidade passiva da GMB quanto ao pedido h do item 25 da inicial. Rejeito as demais preliminares. Ficam prejudicados os pedidos relativos às letras "h, i, j e k do item 26 da inicial. Confirmo a antecipação dos efeitos da tutela, ficando prejudicadas as questões relativas à Associação Nacional dos Transportadores de Veículos - ANTV, conforme fundamentação.

No mérito, julgo parcialmente procedente a ação para:

a) determinar aos réus que se abstenham de atuar em processos de negociação com a adoção de práticas tendentes à dominação de mercado, permitindo a livre concorrência no setor de transporte de veículos Zero Km, mantendo, para o caso de descumprimento desta sentença, a multa arbitrada na decisão liminar, no valor e proporção fixados;

b) determinar a extinção da Associação Nacional dos Transportadores de Veículos - ANTV;

c) determinar ao Sindicato Nacional dos Transportadores Rodoviários Autônomos de Veículos e Pequenas e Micro Empresas de Transporte Rodoviário de Veículos - SINDICAM que limite sua atuação aos estados em que inexistente entidade representativa da categoria a ele filiada, sendo vedada qualquer participação na contratação ou intermediação de transporte rodoviário perante a General Motors do Brasil Ltda. - GMB, ou qualquer outra montadora, seja na planta de Gravataí, seja com saída em outras plantas, inclusive nos decorrentes de importações, bem como participação na fixação de tabelas de preços de frete;

d) determinar à General Motors do Brasil Ltda. e ao réu Luiz Moan Yabiku Júnior que se abstenham de exigir para a contratação dos prestadores de serviços de transportes de veículos por ela contratados a filiação a qualquer entidade/associação/sindicato, seja para os serviços com saída da unidade da cidade de Gravataí/RS, seja com saída de outras plantas, seja decorrentes de importações, em que, parte ou totalmente, o transporte seja feito pela via rodoviária;

e) Condenar a General Motors - GMB ao pagamento de multa/indenização no percentual de 1% (hum por cento) sobre o seu faturamento bruto apurado no ano anterior ao ajuizamento da ação (2001), cujo montante deverá ser atualizado pelo IPCA-e desde 1º de janeiro de 2002 até o efetivo pagamento, e juros de 1% ao mês a partir do trânsito em julgado;

f) Condenar o réu Luiz Moan Yabiku Júnior ao pagamento de multa na proporção de 1% (hum por cento) do valor da multa imposta à ré General Motors do Brasil;

g) Condenar o Sindicato Nacional dos Transportadores Rodoviários Autônomos de Veículos e Pequenas e Micro Empresas de Transporte Rodoviário de Veículos - SINDICAM ao pagamento de multa/indenização no valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais) atualizados pelo IPCA-e desde a data desta sentença até o efetivo pagamento, e juros de 1% ao mês a partir do trânsito em julgado;

h) Condenar a Associação Nacional dos Transportadores de Veículos - ANTV ao pagamento de multa/indenização no valor de R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais) atualizados pelo IPCA-e desde a data desta sentença até o efetivo pagamento, e juros de 1% (hum por cento) ao mês a partir do trânsito em julgado;

i) Condenar os réus a providenciar a publicação a que se refere o art. 38, I, da lei n.º 12.529/11 por dois dias seguidos durante três semanas consecutivas, nos dois jornais de maior circulação do Estado do Rio Grande do Sul;

j) Determinar a inscrição da ré General Motors do Brasil Ltda. no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor;

O valor das indenizações/multas será destinado ao Fundo a que se refere o art. 13 da Lei 7.347/85, conforme requerido pelo Ministério Público.

Sem condenação em honorários de sucumbência, nos termos da fundamentação.

Os honorários periciais deverão ser suportados pela General Motors do Brasil - GMB por ter sido quem requereu a prova e, ainda, por ser sucumbente na ação, cujo pagamento já foi efetuado.

Transitada em julgado a presente decisão, oficie-se ao Ministério do Trabalho, dando-lhe ciência da presente decisão, para as providências cabíveis com relação ao cadastro do SINDICAM. (grifei)

Em suas razões recursais, General Motors do Brasil Ltda. e Luiz Moan Yabiku Junior alegaram, preliminarmente, a impossibilidade de aplicação de sanções administrativas pelo Poder Judiciário e a nulidade da sentença, por declarada a existência de cartel em demanda da qual não participaram as empresas ditas 'cartelizadas'. Ainda prefacialmente, pugnaram pela apreciação do agravo retido veiculado em face de decisão que manteve a competência da Justiça Federal para o feito, mesmo após a exclusão do Conselho de Administração e Defesa Econômica de seu polo passivo, e afastou a coisa julgada oriunda da ação civil pública n.º 000.03.160535-4, que tramitou perante a 8ª Vara de São Paulo (fls. 11.016/11.034 dos autos físicos originários). No mérito, sustentaram que: (1) não contribuíram para a formação e manutenção do suposto cartel; (2) o transporte de veículos exige o cumprimento de exigências técnicas bastante rígidas e, à época, não existiam empresas de logística habilitadas à prestação desse serviço em Gravataí, o que motivou a contratação de transportadores vinculados à Associação Nacional dos Transportadores de Veículos; (3) não há prova da prática de ato ilícito, doloso ou culposo, imputável a eles; (4) a ação penal n.º 2003.71.00.007397-5 não serve como meio de prova, para fins de condenação; (5) é indevida a imposição de multa como forma de reparação de danos, sob pena de desvio de finalidade e inobservância dos limites estabelecidos pelo legislador; (6) não restou comprovada a ocorrência de danos materiais resultantes de atos praticados por eles; (7) as multas são excessivas, pois o valor obtido com a venda de veículos Celta é significativamente inferior ao faturamento total da empresa, e (8) não há motivo para a publicação da sentença em jornais de maior circulação no Rio Grande do Sul, por dois dias seguidos durante três semanas consecutivas, e a inscrição da empresa no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor ( APELAÇÃO980 e APELAÇÃO982 do evento 14 dos autos originários).

A Associação Nacional das Empresas Transportadoras de Veículos arguiu a incompetência da Justiça Federal para apreciar o feito, ante a ausência de interesse jurídico da União ou do CADE na lide, indevidamente incluídos como assistentes, com posterior exclusão deste último. Requereu a apreciação dos agravos retidos interpostos contra a decisão que reconheceu a competência da Justiça Federal e a que rejeitou, de forma não fundamentada, os quesitos apresentados por ela, em afronta aos princípios da ampla defesa e do contraditório. Argumentou que: (1) há coisa julgada em relação ao julgamento realizado pelo CADE; (2) inexiste prova idônea a amparar a tese de cometimento de infração contra a ordem econômica, porquanto frágeis os depoimentos testemunhais colhidos em juízo; (3) a decretação de sua extinção é medida demasiadamente drástica e carece de amparo legal, por ter sido revogado o artigo 1.218 do CPC/1973, que mantinha a vigência do Decreto-Lei n.º 1.608/1939; (4) o CPC de 2015 não prevê a dissolução de pessoa jurídica, por promoção de atividade ilícita, e (5) a publicação da sentença em jornais de grande circulação e a proibição de contratar com órgãos e instituições públicas são sanções excessivamente onerosas e injustificadas ( APELAÇÃO986 do evento 14 dos autos originários).

O Sindicato Nacional dos Transportadores Rodoviários Autônomos de Veículos e Pequenas e Microempresas de Transporte Rodoviário de Veículos reiterou os termos do agravo retido, com o qual impugnou decisão que admitiu a competência da Justiça Federal para julgar o feito, afastou o cerceamento de defesa, reconheceu sua legitimidade passiva ad causam e fixou quota mínima de transportadores desvinculados da ANTV e do SINDICAM, a ser atendida pela empresa na distribuição do transporte de veículos novos, sob pena de multa diária no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) (fls. 2.961/2.971 e 3.151/3.166 dos autos físicos originários). Reiterou a incompetência da Justiça Federal, a ilegitimidade ativa do Ministério Público Federal e sua ilegitimidade passiva ad causam, além da nulidade da sentença, por cerceamento de defesa. No mérito, asseverou que: (1) as provas produzidas são insuficientes para a procedência da ação; (2) inexiste infração da ordem econômica; (3) houve usurpação de competência do CADE, e (4) é ilegal a multa imposta contra si ( APELAÇÃO988 do evento 14 dos autos originários) .

O Ministério Público Federal defendeu a necessidade de: (1) extinção do Sindicato Nacional dos Transportadores Rodoviários Autônomos de Veículos e Pequenas e Microempresas de Transporte Rodoviário de Veículos como providência indispensável ao restabelecimento da ordem econômica; (2) majoração da multa aplicada à General Motors do Brasil Ltda. para 5% (cinco por cento) de seu faturamento bruto no ano de 2001 e, consequentemente, da penalidade imposta a Luiz Moan Yabiku Júnior para 10% (dez por cento) desse montante; (3) incremento das multas impostas à ANTV e ao SINDICAM para R$ 15.924.164,14 (quinze milhões, novecentos e vinte e quatro mil, cento e sessenta e quatro reais e quatorze centavos), equivalentes ao grau máximo de seis milhões de UFIRs (artigo 23 da Lei n.º 8.884/1994); (4) aplicação das sanções previstas no artigo 24 da Lei n.º 8.884/1994, substituído pelo artigo 38, incisos I, II e III, da Lei n.º 12.529/2011; (5) condenação dos réus ao ressarcimento dos danos patrimoniais sofridos pela coletividade de consumidores, com destinação do numerário ao Fundo a que se refere o art. 13 da Lei da Ação Civil Pública; (6) condenação dos réus ao pagamento de indenização por danos morais coletivos, e (7) adoção de medidas tendentes a garantir a efetividade da tutela jurisdicional, uma vez que a prática cartelizante persiste, devendo ser imputada às empresas que compõem a ANTV responsabilidade pelas obrigações e pela solvência da Associação, para fins de pagamento da multa (APELAÇÃO991 do evento 14 dos autos originários).

Apresentadas contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

A General Motors do Brasil Ltda. peticionou, em diversas oportunidades, apresentando documentos comprobatórios do cumprimento da sentença, com a contratação de transportadoras não filiadas à ANTV.

O Sindicato das Empresas e Pequenas Empresas, Microempresas de Transporte Rodoviário de Veículos no Estado de Goiás pleiteou o ingresso no feito como amicus curie (evento 24), o que foi indeferido (evento 112).

A ANTV requereu a atribuição de efeito suspensivo à apelação, para obstar a decretação de sua extinção (evento 92), o que deu ensejo a prolação de decisão no sentido de que,"contra a sentença, foram interpostas apelações, inclusive pela ANTV, as quais foram recebidas em seu duplo efeito (SENT963 do evento 14 dos autos originários) e aguardam oportuna apreciação pela 4ª Turma desta Corte. Esses os fatos. Caberá à Associação requerer - se necessária - a expedição de certidão narratória, para os devidos fins"(evento 94).

Em novas manifestações, a ANTV pleiteou o deslocamento do feito, com seu endereçamento ao e. Tribunal Regional Federal da 1ª Região, ou, sucessivamente, a suspensão do feito até o trânsito em julgado do acórdão proferido no Tribunal Regional Federal da 1ª Região na ação n.º 0033603-06.2008.4.01.3400 (eventos 129 e 140).

Os corréus concordaram com o pedido de sobrestamento (eventos 172, 174 e 176).

O Ministério Público Federal e a União manifestaram-se contrariamente, pugnando pela condenação da ANTV em litigância de má-fé, por oposição de resistência injustificada ao andamento do processo (eventos 178 e 179).

Os pleitos formulados pela ANTV foram indeferidos (evento 182).

É o relatório.

VOTO

1. Do sobrestamento ou deslocamento do feito à Justiça Federal da 1ª Região

Na ação civil pública, ajuizada pelo Ministério Público Federal contra a União, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica, o Sindicato Nacional dos Transportadores Rodoviários Autônomos, Pequenas e Micro Empresas de Transporte Rodoviário de Veículos e a Associação Nacional dos Transportadores de Veículos, perante a 8ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal, foi pleiteada a reabertura da fase de instrução do processo administrativo n.º 08012.005669/2002-31, para fins de aprofundamento das investigações e apuração de fatos novos mencionados no Memorando n.º 558/2008/DPDE, ou a anulação da decisão nele proferida, por vício de motivação, com novo julgamento pelo CADE.

Após regular tramitação, sobreveio sentença de improcedência do feito, confirmada pelo e. Tribunal Regional Federal da 1ª Região:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA (CADE). DECISÃO ADMINISTRATIVA QUE DETERMINA O ARQUIVAMENTO DE INVESTIGAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES. ERROR IN PROCEDENDO. CRITÉRIO DE VALORAÇÃO DA PROVA. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS NO ATO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO DESPROVIDA. 1. Hipótese em que, depois de longa apuração, o Cade determinou o arquivamento do procedimento administrativo, ao concluir pela falta de provas para a imposição de sanção. Inexistência de vícios no ato impugnado, o qual está devidamente fundamentado, não havendo como fazer prevalecer o entendimento do órgão ministerial sobre o do órgão de proteção e defesa da concorrência, que bem apreciou a questão. 2. A valoração da prova não pode ser confundida com error in procedendo do agente administrativo. 3. Sentença confirmada. 4. Apelação desprovida. (grifei)

Nesta ação civil pública, proposta pelo Ministério Público Federal em face da Associação Nacional dos Transportadores de Veículos, do Sindicato Nacional dos Transportadores Rodoviários Autônomos de Veículos e Pequenas e Micro Empresas de Transporte Rodoviário de Veículos, da General Motors do Brasil Ltda. e de Luís Moan Yabiku Junior, foram atribuídas aos réus condutas irregulares consistentes na cobrança de preços de frete majorados ilicitamente, mediante práticas cartelizantes de domínio de mercado, em detrimento de toda a sociedade brasileira.

Diante desse contexto, não há motivo para o encaminhamento dos autos ao e. Tribunal Regional Federal da 1ª Região ou o sobrestamento do feito, por ausência de identidade/prejudicialidade entre as demandas. Ainda que as questões debatidas na ação civil pública n.º 0033603-06.2008.4.01.3400 (apelação cível n.º 2008.34.00.033773-0/DF) possam guardar alguma relação de pertinência com o objeto desta lide, e a decisão proferida naquela faça referência à (in) existência de cartel no mercado de transporte de veículos novos, seu conteúdo não afeta a análise do mérito da controvérsia sub judice, porque adstrito aos limites do pedido formulado na inicial - qual seja, o reconhecimento da invalidade do pronunciamento do CADE no processo administrativo n.º 08012.005669/2002-31, com a determinação de novo julgamento naquela seara -, e a manifestação do órgão administrativo não vincula o Judiciário, notadamente quando fundada em insuficiência de provas para imposição de sanção.

Tampouco resta configurada litispendência, a obstar o prosseguimento desta demanda, por inexistência de tríplice identidade entre as ações (artigo 337, §§ 1º e , do CPC).

Além disso, a apelação cível n.º 2008.34.00.033773-0/DF já foi apreciada pelo e. TRF da 1ª Região, estando os processos em fases distintas, o que impede sua reunião (art. 55 do CPC).

Não é demais enfatizar que a ação originária foi ajuizada em agosto de 2002 e, até o momento, pende de solução definitiva.

O indeferimento dos pleitos formulados pela ANTV, contudo, não enseja a imposição de multa por litigância de má-fé, porquanto não se vislumbra na iniciativa manifesto dolo ou intenção deliberada de prejudicar a parte adversa ou a regular tramitação processual (artigo 80 do CPC), pelo menos a ponto de legitimar o sancionamento da conduta processual.

2. Dos agravos retidos

No agravo retido das fls. 3.151/3.166 (AGRRETID187 do evento 14 dos autos originários), interposto contra a decisão das fls. 2.961/2.971 dos autos físicos originários (DESPADEC144 do evento 14 dos autos originários), o agravante arguiu (i) a incompetência da Justiça Federal para o feito; (ii) o cerceamento de defesa; (iii) sua ilegitimidade passiva ad causam, e (iv) a impossibilidade de fixação de quota mínima de transportadores desvinculados da ANTV e do SINDICAN, a ser atendida pela montadora na distribuição do transporte de veículos novos, sob pena de multa diária no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Nos agravos retidos das fls. 11.016/11.032, fls. 11.036/11.046 e 11.057/11.067 dos autos físicos originários (AGRRETID867, 869 e 872 do evento 14 dos autos originários), interpostos contra as decisões das fls. 10.962/10.963 e 11.005/11.008v dos autos físicos originários (DESPADEC846 e 861 do evento 14 dos autos originários), os agravantes alegaram (i) a incompetência da Justiça Federal para o feito, notadamente após a exclusão do Conselho de Administração e Defesa Econômica da lide, (ii) a existência de coisa julgada formada na ação civil pública n.º 000.03.160535-4, que tramitou perante a 8ª Vara Federal de São Paulo, e (iii) a necessidade de o perito judicial ter formação técnica em engenharia de produção e experiência na área de contabilidade.

Eis o teor dos pronunciamentos judiciais impugnados:

fls. 2.961/2.971

Vistos em saneador.

I - PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS E CONDIÇÕES DA AÇÃO

Examino, a seguir a matéria processual suscitada nas contestações e manifestações posteriores das partes, à exceção das questões que já foram objeto de análise na decisão liminar.

1. Incompetência

A competência deste juízo já foi firmada, oportunamente, com a intervenção do CADE na lide, autarquia federal, cuja presença, nos termos do art. 109, l, da CF, atrai a competência da Justiça Federal.

A posterior alegação de que a intervenção se deu sob a figura do amicus curiae, que estaria prevista no parágrafo unicodo artt . art. , da Lei 9469/97 em nada altera a competência. Conforme já decidido anteriormente nos autos, o enquadramento da intervenção nos institutos processuais que a contemplam, não depende da vontade do interveniente, mas da existência de interesse jurídico ou de interesse meramente econômico. Cabe à parte, querendo, intervir, e assim fez e faz o CADE, sendo, porém, atribuição do juiz, definir, segundo a espécie de interesse que determina o ingresso do ente, em qual dos institutos conforma-se a intervenção. E não há dúvida que o CADE detém interesse jurídico, dadas as suas funções institucionais e a própria existência de processo na via administrativa, acerca dos fatos narrados à inicial. Em havendo interesse jurídico, evidentemente que a intervenção se amolda ao instituto da assistência.

2. Cerceamento de Defesa

Reiteram os réus ANTV e SINDICAM que tiveram cerceado o direito de defesa, por não terem sido convidados a esclarecer os fatos trazidos com a inicial no curso do inquérito civil público que antecedeu a presente ação.

A condução do inquérito, pelo Ministério Público, segue o principio inquisitivo. Destinado que é o Inquérito Civil Público à coleta de elementos para a apuração da ocorrência ou inocorrência de fatos, a ausência de tomada de depoimentos especificos ou de produção de outros meios de prova não invalida o procedimento, cujas conclusões, ademais, não vinculam o juiz, servindo à formação da convicção do órgão do MPF sobre a necessidade ou não de propositura de ação civil pública, esta sim, com rito pré-estabelecido, que garante ampla participação às partes em todo o seu curso. Ainda que fosse conveniente a ouvida dos representantes dos réus ANTV e SINDICAM no curso do ICP, e das eventuais testemunhas por estes indicadas, o fato é que tal ausência não compromete a validade do procedimento, e que tais provas, além de outras, podem ser produzidas no curso do processo judicial.

Assim, não há que falar em ofensa aos principios do contraditório e da ampla defesa.

3. Defeito de Representação Processual

Na decisão liminar as partes demandadas foram instadas à regularização de sua representação processual, restando pendente a juntada aos autos, pela GMB e pelo SINDICAM, de documentos comprobatórios de que os subscritores das procurações outorgadas detêm poderes de representação judicial dessas pessoas jurídicas. Quanto ao SINDICAM, que já trouxe aos autos cópia da ata de eleição de Diretoria, resta pendente a juntada dos estatutos. Quanto à GMB, faltam os estatutos e a prova da possibilidade de outorga de procuração pelo subscritor daquela que já foi juntada aos autos.

Assim, considerando o tempo decorrido, deverão ser tais rés intimadas para regularização, no prazo de 48 horas, sob as penas do art. 13, II, do CPC.

4. Ilegitimidade Ativa

Sustentam os réus que o Ministério Público não age nos presentes autos como substituto processual dos consumidores, nem defende direitos difusos ou coletivos, mas sim interesses privados dos transportadores gaúchos, o que viciaria de ilegalidade o objeto da ação, que deve servir à defesa do mercado como um todo e não de situações individualizadas.

A preliminar não se sustenta, pois veicula matéria de mérito. As condições da ação devem ser objeto de análise in statu assertionis, à luz das alegações trazidas na inicial e da narrativa dos fatos que constituem o direito à tutela requerida. É questão de mérito, definir se são inteiramente verdadeiros os fatos narrados pelo autor, se são suficientes para configurar hipótese de incidência dos dispositivos legais e constitucionais invocados, e se tais fatos justificam as medidas propostas. Afirma o MPF que a adoção de procedimento concertado entre as transportadoras de veiculo onera os consumidores e afasta, do mercado do transporte de veículos novos, transportadores que não estejam filiados à ANTV e ao SINDICAM, sejam eles gaúchos ou oriundos de outros Estados. Assim, não se colhe da inicial a defesa de interesses privados, mas a pretensão de defesa de direitos difusos e de direitos individuais homogêneos, para o que o Ministério Público está legitimado, nos termos da lei.

Vale referir que o art. 29 da lei assegura aos prejudicados, por si, ou pelos legitimados no art. 82 do Código de Defesa do Consumidor (dentre eles o Ministério Público), o ingresso em juízo, em defesa de seus interesses individuais ou individuais homogêneos, para obter a cessação de práticas que constituam infração da ordem econômica, bem como o recebimento de indenização por perdas e danos sofridos, independentemente do processo administrativo, que não será suspenso em virtude do ajuizamento da ação.

5. Ilegitimidade passiva do réu SINDICAN

Sustenta o SINDICAM que não pode sofrer as sanções da lei de defesa da concorrencia, porque é entidade sindical representativa de trabalhadores, não dispondo de poder econômico. Afirma que o legislador, ao mencionar as pessoas jurídicas, refere-se à empresa em sentido lato, razão pela qual não pode ser atribuída ao sindicato a prática de infração contra a ordem econômica.

A legitimidade do referido demandado, porém, afigura-se inequívoca. Trata-se de pessoa jurídica que, segundo alegações da inicial, em ação concertada com os representantes da categoria econômica do setor de transporte de veiculos novos e com as montadoras, vem prejudicando a livre concorrência no setor e lesando consumidores, em infringência às normas da Lei 8884/94, não se podendo excluir, a priori, a possibilidade de ser responsabilizada pelas respectivas sanções. Evidentemente que a veracidade das afirmações é questão de prova, mas apresentada a lide nos termos acima, impõe-se reconhecer a legitimidade passiva do SINDICAM.

6. Ilegitimidade passiva do réu Luiz Moan

Aponta a inicial uma série de atos que teriam sido conduzidos e outros que deixaram de ser realizados, pelo réu Luiz Moan, sustentando o autor que a participação do réu, na representação da GMB, teria sido determinante para permitir a hegemonia dos transportadores filiados à ANTV e ao SINDICAM e impedir a abertura do mercado aos demais transportadores, o que seria, segundo o parquet, fundamental para que os preços de frete estivessem superestimados.

A verdade do que foi afirmado, mais uma vez registro, é questão de mérito. Tendo sido apontada a participação do réu nos fatos que originaram a presente ação, e havendo, em tese, possibilidade de enquadramento de sua conduta como ilegal, e de sua responsabilização, estas circunstâncias são suficientes para determinar a legitimação passiva. Há relação de pertinência entre os sujeitos do processo e os sujeitos da lide, tal como apresentada pelo autor, estando, portanto, preenchida a condição da ação correspondente. As demais questões, inclusive se justificados ou não determinados pedidos dirigidos ao réu, circunscrevem-e[sic] ao mérito e na sentença serão examinados.

7. Ilegitimidade Passiva da ré GMB

Sustenta a ré que as montadoras não podem ser responsabilizadas pela existência de ação concertada, entendimento que foi determinante da exclusão da GMB e de Luiz Moan do processo administrativo, em tramitação na SDE.

Sem a participação das montadoras, no entanto, e ainda trabalhando in statu assertionis, não seria possível a concentração do mercado de transporte nas mãos de poucos, pois são elas que contratam o transporte de veiculos novos e, quando o fazem, buscam as empresas e transportadores individuais dentre os associados à ANTV e ao SINDICAM. Assim, considerados os fatos narrados na inicial e a lide tal qual exposta pelo autor, está a General Motors do Brasil legitimada para responder aos termos da presente ação. Além dos fatos que fundamentam a inicial, foram formulados pedidos que, se acolhidos, alcançarão diretamente sua mecânica de relações contratuais no transporte dos veículos que a ré disponibiliza ao mercado de distribuidoras e de consumidores, o que é suficiente para a caracterização da legitimidade passiva.

Rejeito, assim, a prefacial.

8. Impossibilidade Jurídica dos Pedidos

Por inúmeros argumentos os réus sustentam serem os pedidos formulados pelo parquet inviáveis juridicamente:

a) Alegam a ANTV e a GMB que em ação civil pública não é possível cumular-se obrigação de fazer com obrigação indenizatória e que, segundo posicionamento do STJ, os pedidos seriam incompatíveis.

A afirmação não se sustenta, considerada a hipótese dos autos. Os precedentes invocados partem de pedidos reparatórios efetivamente incompatíveis, em que condenadas indevidamente de forma cumulativa, v.g., empresas que poluiram o meio ambiente, a recuperá-lo, mediante obrigação de fazer e a indenizar, situação que configuraria, por duas formas, a reparação de um mesmo dano, em inequivoco bis in idem. No caso dos autos, porém, o que postula o autor parte de fatos diversos, conexos, que impõem conseqüências diversas e que por isso, geraram pedidos específicos e complementares. Não há apenas um pedido de reparação de danos, que poderia assumir uma forma ou outra, mas diversos pedidos, alguns tendentes a reparar danos já ocorridos e que não têm como ser solucionados senão mediante indenização, e outros, tendentes a evitar novos danos, o que a Lei 7347/85, no art. , não veda. Referido dispositivo afasta a possibilidade da formulação de pedido ressarcitório (mediante indenização e obrigação de fazer) em bis in idem, mediante ação civil pública, não impedindo, porém, a formulação de pedidos de providências diversas, conexos, compatíveis e complementares. Afasto, assim, a alegada impossibilidade.

b) Também a ANTV sustenta que a coletividade não pode ser vítima de dano moral, por não ter personalidade jurídica própria.

De ser afastada a preliminar. Há possibilidade em tese de responsabilização por dano moral coletivo. O ordenamento jurídico brasileiro protege os valores morais individuais, assim como os valores morais coletivos. A coletividade, ainda que despersonalizada, possui valores elevados a que a própria Constituição confere garantia. Configurado o dano moral coletivo, como o resultado de toda ação ou omissão lesiva significante, praticada por qualquer pessoa contra o patrimônio da coletividade, é cabível a indenização, mormente quando inviável o retorno ao statu quo ante. A concepção individualista dos conflitos vem dando lugar à socialização do direito. Ainda que se possa considerar que a honra, em seu sentido subjetivo, seja atributo típico das pessoas naturais, certo é que a Constituição não circunscreve a reparação de danos a tais pessoas. As pessoas jurídicas e a coletividade em geral gozam do direito de reclamar os danos que venham sofrer, notadamente porque os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos principios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que o Brasil seja parte (§ 2º art. , C.F.). A existência ou não de fundamento, no caso, para a pretendida condenação, mais uma vez, é questão de mérito e com este será examinada.

c) Sustenta a GMB a impossibilidade jurídica do pedido e do item 25 da inicial, consubstanciado na pretendida proibição à contestante de contratação de seus prestadores em co-autoria com a ANTV e na postulada obrigatoriedade de contratação de novas empresas de transporte ou agentes econômicos, o que atentaria contra o princípio da autonomia da vontade e que criaria novas regras processuais, pela previsão inusitada de audiências para reavaliar a situação a cada lapso predeterminado de tempo. A pretensão, de fato, passa pela relativização da autonomia da vontade, condição, segundo o autor, para que se afaste a alegada ação concertada entre os agentes econômicos envolvidos. Esta circunstância, porém, não é determinante do afastamento liminar do pleito por impossibilidade juridica. A própria lei civil prevê a relativização do referido princípio, diante da necessidade de sua compatibilização com outros, também considerados relevantes nas relações econômicas e de consumo, como os princípios da boa-fé e da salvaguarda do hipossuficiente. Referido princípio da autonomia da vontade deve ser compatibilizado com os princípios regedores da atividade econômica, arrolados na Constituição, que garantem a livre concorrência, a defesa do consumidor e a redução das desigualdades regionais e sociais. Já se examinou, quando da decisão liminar, a viabilidade do uso da ação afirmativa, no caso específico, o que torna desnecessário o reexame da questão.

Quanto à realização de audiências periódicas, insere-se nos poderes atribuídos pela lei processual ao juiz, nos casos de tutela específica de obrigação de fazer. O art. 461 disciplina o regime de processamento da execução de tais obrigações, sejam elas estabelecidas em antecipação de tutela ou em sentença, dispondo o respectivo § 5º que “para a efetivação da tutela específica ou a obtenção de resultado equivalente, poderá o juiz, de oficio ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial”. Assim, não vislumbro ilegalidade no procedimento sugerido, embora possa o mesmo vir a se tornar desnecessário, conforme o rumo dos acontecimentos, o que demandará oportuna apreciação.

d) Considera a GMB impossível, também, o pedido de publicação do conteúdo da medida liminar, às suas custas, à falta de guarida no ordenamento.

Ainda que não possa ser considerado impossível, já que, como visto acima, para dar efetividade às obrigações de fazer, mediante tutela específica, pode o juiz lançar mão de procedimentos não expressamente estabelecidos na lei processual, desde que licitos, evidentemente, impõe-se considerar prejudicado o pleito formulado à inicial, neste item, que já não foi acolhido quando do exame do pedido de liminar, por ter sido considerado desnecessário.

e) Sustentam os demandados, ainda, a impossibilidade jurídica do pedido g do item 25 da inicial, que se dirige à proibição ao réu Luiz Moan de participar de reuniões sobre o transporte para a GMB. No ponto, assiste razão aos réus. Tal medida atenta contra a liberdade individual, de trabalho e de associação, merecendo ser considerada inviável juridicamente. Acolho, assim, esta preliminar para excluir o pedido, por impossibilidade, nos termos do art. 267, VI, do CPC.

f) Quando ao pedido h do item 25 da inicial, que prevê que a GMB arque com o custo do seguro na contratação de novos transportadores, embora não se caracterize como impossível, impõe-se reconhecer que a montadora ré não detém legitimidade para responder pelo mesmo, já que não há relação juridica subjacente que justifique o surgimento desta obrigação. Medidas atentatórias contra a liberdade de transporte daqueles que, sem vinculo com a ANTV ou com o SINDICAM vierem a prestar serviços de translado de veículos novos para a GMB deverão ser evitadas através de fiscalização do Poder Público, através do atendimento aos termos da decisão liminar e, em caso de ocorrência, deverão ser duramente reprimidas pelos mecanismos jurídicos e processuais adequados. Destas eventuais situações, porém, não se extrai fundamento para que se transfira o risco à tomadora do serviço, que, ao contratar o transporte, já paga preço que traz ínsito o custo global da atividade. Assim, excluo, por ilegitimidade passiva da GMB, o referido pedido, nos termos do art. 267, VI.

9. Inexistência de Interesse Processual

A afirmação de que os pleitos formulados em face da GMB e Luiz Moan seriam desnecessários para o desmantelamento do suposto cartel não se sustenta. Invoco como razões de decidir as já lançadas acima, no exame da legitimidade passiva dos referidos demandados, para reafirmar, in statu assertionis, que, sem a participação da montadora e do respectivo dirigente, a concentração do mercado não estaria ocorrendo no transporte dos veiculos novos que saem de seu parque industrial.

Alegam, ainda, os réus, a inadequação da via processual eleita pelo autor, para a discussão sobre a existência do cartel.

A Lei 7347/85, porém, é expressa ao admitir o uso da ação civil pública de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados por infração da ordem econômica e da economia popular (art. 1º, V). De se afastar, portanto, a alegação de ausência de interesse por inadequação.

No que respeita à aplicação das penas da Lei 8884/94, entendo, neste exame preliminar, que o CADE não possui competência exclusiva para a repressão ao abuso do poder econômico, assim como a competência de outros órgãos e entidades não afasta a legitimidade de sua atuação, quando configuradas as hipóteses de exercicio abusivo do poder econômico. Neste sentido, e ressalvando a possibilidade de melhor exame do tema por ocasião da sentença, e afastando, desde já, a possibilidade de bis in idem, afasto a preliminar suscitada.

10. Valor da Indenização

A alegada arbitrariedade do valor da indenização em nada se confunde com a matéria processual, ora em exame, razão pela qual será examinada no julgamento do mérito.

Por todo o exposto, reconheço a ilegitimidade passiva da GMB para responder aos termos do pedido h do item 25 da inicial e a impossibilidade jurídica do pedido g do mesmo item, nos termos do art. 267, VI, do CPC.

Com a ressalva constante do item 3 da presente decisão, relativamente à representação processual dos réus SINDICAN e GMB, declaro saneado o feito.

(...) (grifos no original)

fls. 10.962/10.963

Vistos, etc.

A questão relativa à existência de coisa julgada, conforme já explicitado em decisões anteriores, será apreciada por ocasião da prolação da sentença.

A segunda questão, ou seja, quanto à competência para processar e julgar o presente feito, a questão já foi apreciada, inclusive, pelo egrégio STJ, quando ficou decidida a competência da Justiça Federal para tanto, conforme Recurso Especial nº 737.073/RS.

É certo que o CADE deve ser excluído do pólo ativo, conforme decidiu o STJ no Resp l.125.981. Assim, determinou sua exclusão do pólo ativo.

Em conseqüência, resta a produção da prova testemunhal ainda não produzida e referendada pelo MPF e GM e Luiz Moan, conforme petição da fl. 10.868 e fls. l0.957/10.959.

Designo a data de 25 de abril de 2013, às 1400hs, para a realização da audiência para a oitiva das testemunhas na forma acima explicitada.

Intimem-se as partes.

fls. 11.005/11.008v

DESPACHO/DECISÃO

Vistos.

Trata-se de decidir: 1) Embargos Declaratórios opostos pela GMB e por Luiz Moan Yabiku Jr., acerca da natureza da intervenção do CADE e da União Federal; 2) alegação de incompetência da Justiça Federal; 3) alegação de coisa julgada, relativamente à sentença prolatada nos autos da Ação Civil Pública nº 583.00.2003.160535, e 4) Agravo Retido interposto pela GMB em audiência e relativo à necessidade de produção de prova pericial.

Passo a analisar cada um dos pontos referidos.

1) Intervenção do CADE

Na audiência realizada no dia 25 de abril do corrente, foi determinada a conclusão dos autos para análise dos embargos de declaração opostos pela GMB, acerca da competência da Justiça Federal para processar e julgar a demanda.

Os réus GMB e Luiz Moan opuseram, às fls. 7388/7390, Embargos Declaratórios da decisão proferida às fls. 7350/7354, no ponto que determina a inclusão da União Federal e do CADE no pólo ativo, na condição de assistentes,"como determinado à fl. 953". Afirmam haver obscuridade no comando, eis que a União e o CADE requereram seu ingresso no feito como amicus curiae, e não na qualidade de assistentes litisconsorciais do MPF. Pendendo a análise de recursos sobre o tema, requerem seja declarado se a determinação de remessa dos autos à distribuição, para o fim de inclusão do CADE e da União na condição de assistentes, não violaria o art. 50 do Código de Processo Civil, segundo o qual a assistência é modalidade voluntária de intervenção.

Em que pese a insurgência dos embargantes, a decisão configura, no ponto, despacho de mero expediente (eis que a intervenção do CADE e da União foi apreciada, inicialmente, à fl. 953). Contra tal espécie de despacho, é incabível o recurso de Embargos Declaratórios, razão pela qual não devem ser conhecidos.

Contudo, tenho que a análise da questão suscitada merece guarida, eis que diversas decisões e recursos, atinentes a este ponto específico, podem ser encontrados nos autos.

Por tal razão, faz-se necessário um breve relato, a fim de estabelecer a natureza da modalidade de intervenção da autarquia, conforme decisões proferidas.

Às fls. 889/893, a União e o CADE requereram sua intervenção. Inicialmente, é dito que desejam fazê-lo na condição de assistentes, mas, no decorrer da petição, esclarecem que têm interesse em intervir" num verdadeiro papel de amicus curiae, com o fito de esclarecer questões de fato e de direito, aportar documentos, produzir provas, enfim, colaborando para elucidar questões de fato e de direito que conduzam a bom termo a pretensão de defesa da ordem econômica ".

O despacho exarado à fl. 953 determinou ingresso de ambos como assistentes do Ministério Público Federal, a teor do disposto no art. da Lei nº 9.469/97 e art. 89 da Lei nº 8.884/94.

No despacho saneador (fls. 2961/2971) decidiu-se que o CADE teria interesse jurídico, o que justificaria seu ingresso como assistente.

Foi interposto o Agravo de Instrumento nº 2004.04.01.006367-0, pela ANTV, no qual se questionou a competência da Justiça Federal, sob a premissa de o CADE atuar como amicus curiae. Em Embargos de Declaração, foi reconhecido erro material, pois tinha entendido pela inexistência de interesse jurídico do CADE, enquanto decisões anteriores foram proferidas em sentido contrário. A ANTV interpôs Recurso Especial (admitido e remetido ao STJ) e Recurso extraordinário (não admitido).

A fim de atribuir efeito suspensivo ao RESP, a ANTV ingressou com a Medida Cautelar nº 9576/RS perante o Superior Tribunal de Justiça. A liminar foi indeferida, afirmando que a condição do CADE era de assistente, por determinação expressa do art. 89 da Lei nº 8.884/94.

De outro lado, à fl. 4398 foi deferido o pedido formulado pelo CADE às fls. 3551/3552, nas quais requer a alteração dos registros processuais, para que passe a constar como amicus curiae, e não mais como assistente.

Nova decisão, proferida às fls. 4429/4430, revogou a decisão de fl. 4398, mantendo a intervenção como assistente, tendo em vista que a questão foi decidida, embora não definitivamente, em Agravo de Instrumento.

Às fls. 7314/7326, o CADE afirmou que em momento algum foi intimado a se manifestar a respeito dos vários recursos, interpostos pelas rés, nos quais se discute sua intervenção. Alega que, no caso dos autos, não há como intervir na qualidade de assistente, e que seria necessária uma" assistência mitigada ", sem indicação da parte assistida, pois o CADE ainda não decidiu, administrativamente, se houve ou não infração concorrencial, razão pela qual deve intervir como amicus curiae.

A decisão de fls. 8817/8818 indeferiu o pedido de desistência de intervenção na lide (CADE), pois a condição de assistente, embora ainda não de forma definitiva, foi reconhecida pelo STJ no RESP 737.073 (AI 2004.04.01.016579-9).

O CADE interpôs Agravo de Instrumento (fls. 8839/8849 - AI 2008.04.00.010707-3) da decisão que indeferiu o pedido de desistência. No respectivo Recurso Especial, foi acolhido, pelo STJ, o pedido de desistência de intervenção enquanto assistente do MPF, sob o fundamento de a assistência ser faculdade do CADE. Negado provimento ao Agravo Regimental do MPF, o acórdão transitou em julgado em 12/04/2012 (fl. 9853).

Conclui-se, pois, que restou definitivamente decidida a natureza da intervenção do CADE, o qual atua na demanda, hoje, como amicus curiae, e não mais como assistente do MPF.

2) Incompetência da Justiça Federal

Com fundamento na decisão acima referida, que excluiu o CADE da qualidade de assistente litisconsorcial do MPF, os requeridos GMB e Luiz Moan informam, às fls. 9777/9845, a ocorrência de fato novo, que geraria a incompetência desta Justiça Federal.

Contudo, a mera exclusão do CADE não pode ter o efeito pretendido. Vejamos os pontos relevantes.

Como acima referido, às fls. 889/893, a União e o CADE requereram sua intervenção, deixando claro, na petição, que o faziam na intenção de o serem enquanto amicus curiae, embora a petição tenha referido, inicialmente, a assistência. O despacho exarado à fl. 953, por sua vez, determinou ingresso de ambos como assistentes do Ministério Público Federal, a teor do disposto no art. da Lei nº 9.469/97 e art. 89 da Lei nº 8.884/94.

No despacho saneador (fls. 2961/2971), foi reiterada a competência da Justiça Federal, pela presença do CADE como assistente, bem como foi acolhida a legitimidade do Ministério Público Federal, por se estar diante de direitos difusos e direitos individuais homogêneos, cuja tutela se busca para a cessação de práticas que constituem infração à ordem econômica.

Contra a decisão contida no despacho saneador, a ANTV interpôs o Agravo de Instrumento nº 2004.04.01.006367-0.

No julgamento do Recurso Especial nº 737.073/RS, interposto contra o acórdão proferido no Agravo de Instrumento referido, dois aspectos essenciais ao deslinde da questão foram postas. De um lado, a União afirmou, naqueles autos, sua atuação enquanto assistente do MPF. De outro, restou inequívoca a legitimidade do Ministério Público Federal. Com base nessas duas decisões, entendeu-se pela competência desta Justiça Federal, como se vê, expressamente, do acórdão que ora transcrevo:

RECURSO ESPECIAL. ANTV. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. INTERVENÇÃO DO CADE COMO AMICUS CURIAE. INTERVENÇÃO DA UNIÃO COMO ASSISTENTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. 1. Recurso especial interposto contra acórdão proferido em sede de agravo de instrumento que desafiou decisão saneadora, verbis:"A competência deste juízo já foi firmada, oportunamente, com a intervenção do CADE na lide, autarquia federal, cuja presença, nos termos do art. 109, I, da CF, atrai a competência da Justiça Federal."2. É assente na Corte que inexiste ofensa ao art. 535 do CPC, quando o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. 3. A regra inscrita no art. , parágrafo único, da Lei nº 9.469/97 e art. 89 da Lei 8.884/94 contém a base normativa legitimadora da intervenção processual do amicus curiae em nosso Direito. Deveras, por força de lei, a intervenção do CADE em causas em que se discute a prevenção e a repressão à ordem econômica, é de assistência. 4. In casu, a própria União confirmou sua atuação como assistente do Ministério Público Federal (fls. 561/565 e fl. 375), o que, à luz do art. 109, I, da Constituição Federal, torna inarredável a competência da Justiça Federal. (grifei) 5. Por derradeiro, atuando o Ministério Público Federal no pólo ativo da Ação Civil Pública, inequívoca é a competência da Justiça Federal, consoante o entendimento deste Eg. STJ, verbis:"Em ação proposta pelo Ministério Público Federal, órgão da União, somente a Justiça Federal está constitucionalmente habilitada a proferir sentença que vincule tal órgão, ainda que seja sentença negando a sua legitimação ativa. E enquanto a União figurar no pólo passivo, ainda que seja do seu interesse ver-se excluída, a causa é da competência da Justiça Federal, a quem cabe, se for o caso, decidir a respeito do interesse da demandada (súmula 150/STJ)."( CC 40. 534, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 17/05/2004) (grifei) 6. Ademais, o amicus curiae opina em favor de uma das partes, o que o torna um singular assistente, porque de seu parecer exsurge o êxito de uma das partes, por isso a lei o cognomina de assistente. É assistente secundum eventum litis. 7. Recurso especial desprovido. ( REsp 737073/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/12/2005, DJ 13/02/2006, p. 700)

Foram opostos Embargos de Declaração e Agravo Regimental, ambos rejeitados.

Conforme informação obtida no sítio do Superior Tribunal de Justiça, o acórdão transitou em julgado em 27 de junho de 2006.

Em outras palavras, a competência da Justiça Federal foi reconhecida pela assistência prestada pela União ao MPF, e pela presença do Ministério Público Federal no pólo ativo, de modo que a exclusão do CADE da posição de assistente não poderá ter por efeito a declinação da competência para a Justiça Estadual.

3) Preliminar de coisa julgada

Às fls. 7861/7881, informaram os réus GMB e Luiz Moan a existência da Ação Civil Pública nº 000.03.160535-4, promovida pelo MPF e que tramitou perante a 8ª Vara Cível do Foro Central da Comarca de São Paulo, com objeto análogo à presente. Requereram a extinção da demanda, por ofensa à coisa julgada.

Prevê o art. 301 do Código de Processo Civil, em seus parágrafos, os institutos da litispendência e da coisa julgada, a saber:

" § 1º Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada, quando se reproduz ação anteriormente ajuizada ".

"§ 2º Uma ação é idêntica à outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.

§ 3º Há litispendência, quando se repete ação, que está em curso; há coisa julgada, quando se repete ação que já foi decidida por sentença, de que não caiba recurso.

Como se extrai da análise da petição inicial da Ação Civil Pública nº 000.03.160535-4, juntada às fls. 9411/9427, bem como da movimentação processual disponível no sítio do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na internet, aquela foi proposta pelo Ministério Público Federal contra as montadoras Volkswagen do Brasil, Peugeot Citröen do Brasil, Mercedes Benz do Brasil, Fiat do Brasil, Ford Motor Brasil, Iveco Latin América, General Motors do Brasil, Renault do Brasil, Toyota do Brasil e Honda Automóveis do Brasil.

Declinada a competência à Justiça Estadual de São Paulo, foi admitido o litisconsórcio ativo entre o Ministério Público Federal e o Estadual.

Na inicial, resta expresso que a demanda pretendia combater danos localizados no mercado relevante da Grande São Paulo, mercado este geograficamente definido pelo hábito dos consumidores e custo de transporte.

Afirmando o monopólio da ANTV no transporte de veículos novos, a venda casada (automóvel e frete) e a imposição, aos revendedores, da empresa transportadora a ser utilizada (com barreiras à entrada de novos concorrentes), teve por objeto a condenação das montadoras em obrigação de não fazer, qual seja permitir aos revendedores (que assim desejassem) contratar, por conta própria e para o transporte de veículos junto às montadoras, transportadora de sua livre escolha.

Prolatada sentença de improcedência, esta transitou em julgado em 25/02/2006.

De outro lado, a presente demanda, autuada sob nº 2002.71.00.028699-1, é promovida pelo Ministério Público Federal contra General Motors do Brasil Ltda. - GMB, Associação Nacional dos Transportadores de Veículos - ANTV, Sindicato Nacional dos Transportadores Rodoviários Autônomos de Veículos e Pequenas e Micro Empresas de Transporte Rodoviário de Veículos - SINDICAN e Luís MoanYabiku Junior.

Como de depreende da leitura da petição inicial, foi interposta a partir de Representação por Infração à Ordem Econômica, formulada pelo Sindicato dos Transportadores Autônomos de Veículos e das Pequenas e Micro-Empresas de Transporte Rodoviário de Veículos do Estado do Rio Grande do Sul - SINTRAVERS perante a Procuradoria da República no Estado do Rio Grande do Sul, para o fim de assegurar o restabelecimento da normalidade constitucional econômica no setor da prestação de serviços de transporte de veículos novos, saídos de plantas da GMB ou derivados de importação pela mesma empresa, destinados às concessionárias espalhadas em todo o território nacional ou ao exterior, quando o transporte for efetuado, total ou parcialmente, pela via rodoviária.

Seu objeto consiste, genericamente, em: 1) proibir o SINDICAN de atuar em território nacional, sendo fechadas suas sedes, arquivado seu pedido de registro junto ao Ministério do Trabalho e declarada sua irregularidade; 2) proibir a ANTV de instalar-se ou permanecer instalada em todo o território nacional; 3) desconstituir a ANTV, sendo, até decisão final, proibida de participar de processos de negociação, que envolvam a prestação do serviço de transporte de veículos novos junto à montadora; 4) proibir a GMB de contratar prestadores do serviço de transporte de veículos em co-autoria com a ANTV, sendo obrigada a contratar novas empresas de transporte ou novos agentes econômicos para o transporte de veículos novos, sejam saídos da unidade de Gravataí/RS, sejam provenientes de suas outras plantas, sejam decorrentes de importações, em que parte ou totalidade do transporte seja efetuada por via terrestre; 5) proibir o réu Luiz Moan de promover ou participar das negociações para a contratação de novas empresas de prestação de serviços de transporte à GMB; 6) impor sanções aos requeridos; 7) condenar os mesmos em danos morais.

Vê-se, com clareza, não ter sido reproduzida a ação anteriormente ajuizada. As partes são diversas e a causa de pedir, embora semelhante, não se confunde com a da Ação Civil Pública que tramitou na comarca de São Paulo/SP.

Ainda, como se viu, os pedidos são diversos. Ressalto que não consta, no processo ora em análise, qualquer pedido no sentido de que seja determinado à GMB permitir, aos revendedores, "contratar, por conta própria e para o transporte de veículos junto às montadoras, transportadora de sua livre escolha", pedido este que é objeto da ACP nº 000.03.160535-4.

Ausentes, pois, os requisitos legais à sua configuração, a ocorrência de coisa julgada deve ser afastada.

4) Agravo Retido (prova pericial)

Na audiência do dia 25 de abril do corrente, foi indeferida a realização de prova pericial, requerida pela GMB para o fim de comprovar o custo médio do frete face aos padrões exigidos pela montadora, pois tal informação seria desnecessária para a decisão de mérito.

A GMB interpôs Agravo Retido, transcrito na Ata de Audiência. Refere que, às fls. 3.508/3.527, foi determinada a realização da prova pericial, tendo formulado quesitos e apresentado assistente técnico. Alega que a prova visa contrapor os depoimentos colhidos, que indicam que a GM se vale de critérios não técnicos.

Considerando os argumentos da parte interessada, tenho que a realização de perícia técnica possibilitará sejam assegurados, no caso concreto, a ampla defesa e o contraditório.

Por tal razão, tenho que o pedido deve ser deferido, restando mantida a decisão proferida às fls. 3508/3527, que, no ponto, deferiu a perícia almejada, conforme excerto que ora transcrevo:

Sendo assim, ficaram delimitadas as questões sobre as quais ainda se pretende produzir provas. Ou seja: prova pericial requerida pela GMB visando a comprovação da complexidade do sistema de logística no transporte de veículos, bem como o custo médio do frete, e prova testemunhal requerida tanto pelo autor quanto pelos demandados.

Antes, contudo, de prosseguir com a produção das provas requeridas, entendo adequado reapreciar a questão relativa à prova pericial requerida pela GMB.

É que a complexidade do sistema de logística no transporte de veículos é fato público e notório e não depende de prova a ser produzida nos autos para sua comprovação.

Sendo assim, indefiro o pedido de prova pericial requerido pela GMB com tal desiderato, mantendo, contudo, a decisão quanto à produção da prova visando a comprovação do custo médio do frete vis-à-vis nos padrões exigidos pela montadora.

Deve-se, então, prosseguir com a instrução do feito mediante a realização da prova pericial, limitada nos termos acima, e a prova testemunhal já deferida.

Cumpre observar, também, em face do acima decidido, ser desnecessária a nomeação de perito com formação em engenharia de produção e com experiência na área de contabilidade. Para o caso, entendo mais adequada a nomeação de perito com formação na área de administração.

A nomeação, contudo, será feita após a preclusão da presente decisão.

Nomeio para o encargo o perito EDSON DE QUEIROZ PENNA, CRA nº 4085, com endereço na Rua Dr. Nei Cabral, 560, Bairro Nonoai, nesta capital, telefone (51) 3226.1094.

Intime-se o perito designado, com urgência, a fim de que diga se aceita a nomeação, devendo, no mesmo prazo, apresentar proposta de honorários, facultada a carga dos autos.

No retorno, intimem-se as partes da presente decisão, bem como da proposta de honorários apresentada.

Após, voltem conclusos.

Oportunamente, remetem-se os autos à SD, para inclusão da União na qualidade de assistente litisconsorcial do MPF.

A tais fundamentos, não foram opostos argumentos idôneos a infirmar o convencimento do julgador.

No tocante à competência da Justiça Federal para o feito, cumpre referir que, afora a preclusão que já havia se operado em relação à natureza jurídica da intervenção da União e do Conselho de Administração e Defesa Econômica na lide - aminus curiae ou assistente (artigo da Lei n.º 9.469/1997 e artigo 89 da Lei n.º 8.884/1994)-, haja vista as manifestações do juízo a quo às fls. 953 e 955, fls. 2.961/2.971, fls. 4.398, 4.429/4.430 e 8.817/8.818 e nas instâncias recursais (agravos de instrumento n.ºs 2004.04.01.006367-0, 2004.04.01.016579-9 e 2008.04.00.010707-3, recurso especial n.º 737.073 e medida cautelar n.º 9.576), a mera exclusão do CADE da lide não gera o efeito pretendido pelos réus, porque (1) a competência federal fora fixada na decisão interlocutória das fls. 1.786/1.805 dos autos físicos originários e no despacho saneador (fls. 2.961/2.971 dos autos físicos originários); (2) no recurso especial n.º 737.073 (originário do agravo de instrumento n.º 2004.04.01.006367-0), a União ratificou sua atuação como assistente do autor (terceiro interveniente - artigo , § 1º, da Lei n.º 9.469/1997) e houve o reconhecimento da legitimidade ativa ad causam do Ministério Público Federal, o que é suficiente para atrair a competência da Justiça Federal (artigo 109, inciso I, da Constituição Federal, e artigo 45 do CPC); (3) a competência da Justiça Federal foi reconhecida pela assistência prestada pela União ao MPF, e pela presença do Ministério Público Federal no pólo ativo, de modo que a exclusão do CADE da posição de assistente não poderá ter por efeito a declinação da competência para a Justiça Estadual; (4) de acordo com o referido julgado, o amicus curiae opina em favor de uma das partes, o que o torna um singular assistente, porque de seu parecer exsurge o êxito de uma das partes, por isso a lei o cognomina de assistente (assistente secundum eventum litis); (5) o interesse que o órgão ministerial pretende tutelar - a normalidade constitucional econômica no setor de prestação de serviços de transporte de veículos novos, por via rodoviária, com a inibição de práticas cartelizadas e abuso de poder econômico, em afronta ao princípio da igualdade - é de abrangência nacional (federal), o que lhe confere legitimidade ad causam; (6) o Ministério Público Federal atua na defesa da ordem econômica, visando evitar os abusos, dentre os quais a cartelização do transporte de automóveis de ilegalidade manifesta (STJ, 1ª Turma, REsp 677.585/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, julgado em 06/12/2005, DJ 13/02/2006, p. 679); (7) os artigos 129, inciso III, da Constituição Federal, 5º, inciso II, da Lei n.º 7.347/1985, e 1º, parágrafo único, 64 e 67, da Lei n.º 8.884/1994, amparam a defesa de direitos individuais, difusos ou coletivos, e do patrimônio público pelo Ministério Público, não se limitando à ação de reparação de danos. Em conseqüência, legitima-se o Ministério Público a toda e qualquer demanda que vise à defesa do patrimônio público (neste inserido o histórico, cultural, urbanístico, ambiental, etc), sob o ângulo material (perdas e danos) ou imaterial (lesão à moralidade), bem como à defesa da ordem econômica, consoante dispõe o parágrafo único do art. da lei 8.884/94 (STJ, 1ª Turma, REsp 702.573, Rel Min. Luiz Fux, j. 06/12/2005), e (8) a atuação do Ministério Público não representa violação ao princípio constitucional da livre concorrência, como alega o agravante, mas direciona-se à repressão ao abuso do poder econômico consistente, no caso, na formação ilegal de cartéis e na conduta comercial abusiva (STJ, 3ª Turma, AgRg no REsp 762.440/RS, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, julgado em 14/12/2010, DJe 17/12/2010).

ADMINISTRATIVO. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. O AJUIZAMENTO DE AÇÃO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL ATRAI A COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. USO IRREGULAR DE VERBA FEDERAL ORIUNDA DE CONVÊNIO FIRMADO COM O MINISTÉRIO DO TURISMO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. I - O art. 109, I, da Constituição Federal, elenca, em rol taxativo, a competência da Justiça Federal, mencionando as causas a serem julgadas pelo juízo federal em razão da pessoa (ratione personae). II - O enunciado n. 208 da Súmula do STJ diz respeito à seara criminal. Por consequência, no âmbito civil, deve-se observar uma distinção (distinguishing). Significa dizer que somente será possível se firmar uma conclusão pela competência da Justiça Federal na hipótese em que haja, efetivamente, a participação da União, de autarquia, de empresa pública e sociedade de economia mista federais, na condição de autores, rés, assistentes ou opoentes. III - No caso dos autos, nenhuma das entidades acima referidas integram o presente processo, bem como a União manifestou expressamente intenção de não intervir no feito. Porém, a presença do Ministério Público Federal no polo ativo da ação civil pública implica, por si só, a competência da Justiça Federal, nos termos do art. 109, I, supramencionado, tendo em vista que se trata de instituição federal. Precedente: REsp n. 1.513.925/BA, Recurso Especial 2014/0213491-1, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, Julgado em 5/9/2017, Dje: 13/9/2017. IV - No caso dos autos, o conflito de competência negativo foi suscitado nos autos da ação civil pública por ato de improbidade administrativa proposta pelo Ministério Público Federal, que objetiva a responsabilização das partes requeridas pela prática de irregularidades na contratação realizada mediante inexigibilidade de licitação com recursos federais provenientes de convênios celebrados com o Ministério do Turismo. V - Assim, considerando que se trata de ação civil pública na qual é a alegada malversação de recursos públicos transferidos por ente federal, no caso o Ministério do Turismo, justifica-se plenamente a atribuição do Ministério Público Federal, conforme prevê o art. , VII, b, da Lei Complementar n. 75/93 c/c o art. 17 da Lei n. 8.429/92. Sendo assim, está correta a decisão agravada ao declarar a competência da 1ª Vara Federal Mista de Jales para processar o feito. VI - Agravo interno improvido.
(STJ, 1ª Seção, AgInt no CC 157.073/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, julgado em 13/03/2019, DJe 22/03/2019 - grifei)

RECURSO ESPECIAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA ANTECIPADA. TRANSPORTADORAS DE VEÍCULOS. "CEGONHEIROS". INDÍCIOS DE ABUSO DE PODER ECONÔMICO E FORMAÇÃO DE CARTÉIS. 1. A violação do art. 535 do CPC ocorre quando há omissão, obscuridade ou contrariedade no acórdão recorrido. Inocorre o referido vício in procedendo posto não estar o juiz obrigado a tecer comentários exaustivos sobre todos os pontos alegados pela parte, mas antes, a analisar as questões relevantes para o deslinde da controvérsia. 2. O exame do preenchimento dos pressupostos para a concessão da tutela antecipada previstos no artigo 273, deve ser aferido pelo juiz natural, sendo defeso ao STJ o reexame desse pressuposto de admissibilidade, em face do óbice contido na súmula 07/STJ. (Precedentes da Corte: REsp 436.401/PR, 2ª T., Rel. Min. Franciulli Netto, DJ 28/06/2004; AGA 520.452/RJ, 1ª T., Rel. Min. Francisco Falcão, DJ 31/05/2004; REsp 521.814/SE, 5ª T., Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJ 08/03/2004; REsp 440.663/SP, 4ª T., Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJ 16/02/2004; REsp 515.536/AC, 3ª T., Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 19/12/2003.) 3. Aferição pelas instâncias inferiores de prática econômica abusiva violando a livre concorrência, posto estratégia tendente a limitar a participação nesse segmento aos integrantes da associação, influindo sobremodo no preço do frete. 4. Comprovação dos fatos, quantum satis na instância inferior que gerou a concessão de tutela antecipatória in itinere com a fixação de cotas para os trabalhadores autônomos. 5. Deveras, a atuação paralela das entidades administrativas do setor (CADE e SDE), não inibe a intervenção do Judiciário in casu, por força do princípio da inafastabilidade, segundo o qual nenhuma ameaça ou lesão a direito deve escapar à apreciação do Poder Judiciário, posto inexistente em nosso sistema o contencioso administrativo e, a fortiori, desnecessária a exaustão da via extrajudicial para invocação da prestação jurisdicional. 6. Decisão atacada que, analisando as condições de mercado, fixou percentuais de participação de trabalhadores autônomos com fulcro no pilar da livre iniciativa, um dos fundamentos da República, posto valorizar o trabalho humano, conspirando em prol de uma sociedade digna, justa e solidária, como promete o novel Estado Principiológico Brasileiro, delineado no ideário da nação, que é a nossa Constituição Federal. Aliás, o art. 170 da CF dispõe: "A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:" Para esse fim, presta-se a intervenção estatal no domínio econômico, que, dentre outras medidas, consubstancia-se na repressão ao abuso do poder econômico consistente em medidas estatais que positivam impedimentos à formação ilegal de cartéis ou a práticas comerciais abusivas. 7. Destarte, as digressões acerca da metodologia da estratégia econômica, cujo entendimento interdisciplinar retrata a antijuridicidade apontada pelo Ministério Público, revelam-se prematura de análise em sede de recurso especial voltado contra a má apreciação dos requisitos da concessão da tutela antecipada, mercê de insindicável por força da súmula 07/STJ. 8. Consectariamente, as decisões ao fixarem índices de participação, o fizeram analisando contratos adrede assinados, com o que, obliquamente, pretende-se que o E. STJ faça o mesmo, em afronta à Súmula 05. 9. Alegação de violação da Lei nº 8.894, que nas sanções ao eventual abuso do poder econômico não estabelece como penalidade a abertura compulsória do mercado, impondo contratados indesejados pelos contratantes. 10. Sob esse ângulo, é cediço que a possibilidade jurídica do pedido afere-se não pela previsão do mesmo no ordenamento, mas pela vedação do que se pretende via tutela jurisdicional, por isso que, em tema de direito processual, máxime quanto ao acesso à justiça, vige o princípio da liberdade, sendo lícito pleitear-se o que não é vedado. 11. Deveras, a efetividade da prestação jurisdicional implica em resultados práticos tangíveis e não meras divagações acadêmicas, porquanto, de há muito já afirmava Chiovenda, que o judiciário deve dar a quem tem direito, aquilo e justamente aquilo a que faz jus, posto não poder o processo gerar danos ao autor que tem razão. Ora, é da essência da ação civil pública gerar tutela específica, inibitória ou repressiva, sendo livre o juiz não só quanto às medidas de apoio para fazer valer a sua decisão, como também na prolação da mesma, impondo o que no direito anglo-saxônico se denomina specific performance. In casu, o Tribunal impôs uma prestação específica independentemente das multas, por isso que cada uma das medidas vem prevista em leis federais distintas a saber: a que veda as práticas abusivas econômicas (lei 8.884/94) e 7.437/85 ( lei da ação civil pública). 12. Ademais, o artigo 24, inciso V, 2ª parte da Lei 8.884 prevê tutela inibitória de cessação de atividades infringentes aos princípios da ordem econômica, oportunidade em que, coadjuvada pela lei da ação civil, determina o fazer que conjura prática abusiva. 13. A suposta violação de cláusulas constitucionais escapa à cognição do Eg. STJ. 14. O Ministério Público in casu atua na defesa da ordem econômica, visando evitar os abusos, dentre os quais a cartelização do transporte de automóveis de ilegalidade manifesta. 15. "A Lei nº 8.884, de 11.6.94, transformou o Conselho Administrativo da Defesa Econômica - CADE em autarquia, dispondo ainda sobre a prevenção e repressão das infrações contra a ordem econômica, revogando grande parte da legislação anterior e tendo, por sua vez, sido parcialmente modificada. A mencionada lei nº 7.347, incluindo no art. da mesma um inciso V, que tem a seguinte redação: 'Regem-se pelas disposições desta lei... as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: I- V - por infração da ordem econômica.' O art. , II, da mesma Lei n. 7.347, também foi modificado para nele incluir uma referência à ordem econômica e à livre concorrência. Trata-se de ampliação do âmbito de utilização da ação civil pública que, como vimos, só pode ser usada nos casos legalmente previstos, de modo que, a partir de 1994, também se torna um instrumento para defesa de direitos individuais, difusos ou coletivos no plano econômico. Explica-se a inovação legislativa pelas modificações sofridas pela economia brasileira, com a sua recente abertura para o capital estrangeiro, em virtude da globalização que impera no mundo inteiro. A fim de evitar situações de dumping ou outras manobras ilegais, a ação civil pública tem a necessária dimensão, densidade e velocidade (em virtude da possibilidade de obtenção de medida liminar) para a defesa dos direitos e interesses das empresas brasileiras, uma contra as outras ou em relação às multinacionais sediadas no Brasil ou que operam no país." (in Mandado de Segurança, Hely Lopes Meirelles, 26ª Edição, atualizada por Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes, pg. 198/199) 16. Inexiste violação ao princípio do ne bis in idem, tendo em vista a possibilidade de instauração concomitante de ação civil pública e de processo administrativo, in casu, perante a SDE - Secretaria de Desenvolvimento Econômico do Ministério da Justiça, para investigação e punição de um mesmo fato, porquanto as esferas de responsabilização civil, penal e administrativa são independentes. 17. O novel art. 129, III, da Constituição Federal habilitou o Ministério Público à promoção de qualquer espécie de ação na defesa do patrimônio público social não se limitando à ação de reparação de danos. 18. Em conseqüência, legitima-se o Ministério Público a toda e qualquer demanda que vise à defesa do patrimônio público (neste inserido o histórico, cultural, urbanístico, ambiental, etc), sob o ângulo material (perdas e danos) ou imaterial (lesão à moralidade), bem como à defesa da ordem econômica, consoante dispõe o parágrafo único do art. da lei 8.884/94. 19. É cediço no Eg. STJ que "em ação proposta pelo Ministério Público Federal, órgão da União, somente a Justiça Federal está constitucionalmente habilitada a proferir sentença que vincule tal órgão" ( CC 40.534, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 17/05/04). Ademais, o amicus curiae opina em favor de uma das partes, o que o torna um singular assistente, porque de seu parecer exsurge o êxito de uma das partes, por isso a lei o cognomina de assistente. É assistente secundum eventum litis. 20. Recurso especial desprovido.
(STJ, 1ª Turma, REsp 677.585/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, julgado em 06/12/2005, DJ 13/02/2006, p. 679 - grifei)

RECURSO ESPECIAL. ANTV. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. INTERVENÇÃO DO CADE COMO AMICUS CURIAE. INTERVENÇÃO DA UNIÃO COMO ASSISTENTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. 1. Recurso especial interposto contra acórdão proferido em sede de agravo de instrumento que desafiou decisão saneadora, verbis: "A competência deste juízo já foi firmada, oportunamente, com a intervenção do CADE na lide, autarquia federal, cuja presença, nos termos do arts. 109, I, da CF, atrai a competência da Justiça Federal." 2. É assente na Corte que inexiste ofensa ao art. 535 do CPC, quando o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. 3. A regra inscrita no art. , parágrafo único, da Lei nº 9.469/97 e art. 89 da Lei 8.884/94 contém a base normativa legitimadora da intervenção processual do amicus curiae em nosso Direito. Deveras, por força de lei, a intervenção do CADE em causas em que se discute a prevenção e a repressão à ordem econômica, é de assistência. 4. In casu, a própria União confirmou sua atuação como assistente do Ministério Público Federal (fls. 561/565 e fl. 375), o que, à luz do art. 109, I, da Constituição Federal, torna inarredável a competência da Justiça Federal. 5. Por derradeiro, atuando o Ministério Público Federal no pólo ativo da Ação Civil Pública, inequívoca é a competência da Justiça Federal, consoante o entendimento deste Eg. STJ, verbis: "Em ação proposta pelo Ministério Público Federal, órgão da União, somente a Justiça Federal está constitucionalmente habilitada a proferir sentença que vincule tal órgão, ainda que seja sentença negando a sua legitimação ativa. E enquanto a União figurar no pólo passivo, ainda que seja do seu interesse ver-se excluída, a causa é da competência da Justiça Federal, a quem cabe, se for o caso, decidir a respeito do interesse da demandada (súmula 150/STJ)." ( CC 40. 534, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 17/05/2004) 6. Ademais, o amicus curiae opina em favor de uma das partes, o que o torna um singular assistente, porque de seu parecer exsurge o êxito de uma das partes, por isso a lei o cognomina de assistente. É assistente secundum eventum litis. 7. Recurso especial desprovido.
(STJ, 1ª Turma, REsp 737.073/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, julgado em 06/12/2005, DJ 13/02/2006, p. 700)

Destarte, são inequívocas a legitimidade ativa ad causam do Ministério Público Federal e a existência de interesse jurídico federal tutelável, por meio de ação civil pública, na Justiça Federal.

No que tange à alegação de cerceamento de defesa, é irrelevante o fato de a ANTV e o SINDICAN não terem participado do inquérito civil que precedeu a propositura da ação civil pública, uma vez que (1) o expediente administrativo é pautado pelo princípio inquisitório e destinou-se, exclusivamente, à coleta de elementos para apuração da ocorrência ou não dos fatos reportados ao Ministério Público Federal; (2) a falta de oportunidade para prestar informações e produzir, antecipadamente, provas não inquina sua validade, nem implica restrição à defesa dos réus, a qual pode ser deduzida na via judicial, com ampla dilação probatória, e (3) as conclusões do procedimento administrativo não vinculam o juiz, servindo à formação da convicção do Órgão do MPF sobre a necessidade ou não de propositura de ação civil pública, esta sim, com rito pré-estabelecido, que garante ampla participação às partes em todo o seu curso (fls. 2.961/2.962 dos autos físicos originários).

Quanto à legitimidade passiva ad causam dos réus, impende considerar que (1) as condições da ação são averiguadas de acordo com a teoria da asserção, razão pela qual, para que se reconheça a legitimidade ativa [ou passiva], os argumentos aduzidos na inicial devem possibilitar a inferência, em um exame puramente abstrato, de que o autor e o réu podem ser os titulares da relação jurídica exposta ao juízo (STJ, 3ª Turma, REsp 1.671.315/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, julgado em 23/04/2019, DJe 26/04/2019); (2) a entidade sindical é a pessoa jurídica que, segundo alegações da inicial, em ação concertada com os representantes da categoria econômica do setor de transporte de veículos novos e com as montadoras, vem prejudicando a livre concorrência no setor e lesando consumidores, em infringência às normas da Lei 8884/94 [ou seja, tem, em tese, ligação direta com o direito material deduzido em juízo], não se podendo excluir, a priori, a possibilidade de ser responsabilizada pelas respectivas sanções, e (3) a viabilidade ou não de ela sofrer sanções previstas na Lei de Defesa da Concorrencia é matéria atinente ao mérito da lide, e a veracidade das afirmações é questão de prova (fl. 2.963 dos autos físicos originários).

Com relação à existência de coisa julgada, é infundada a irresignação recursal (artigo 301 do CPC/1973 e artigo 337 do CPC/2015).

Na dicção legal, há litispendência ou coisa julgada quando se reproduz ação anteriormente ajuizada, e uma ação só é idêntica a outra quando possui as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido. Em outros termos, para a caracterização desse fenômeno processual, é indispensável a reunião de três requisitos cumulativos: identidade de pedido (eadem res), identidade de causa de pedir (eadem causa petenti) e identidade de pessoas (eadem personae).

Na ação civil pública n.º 000.03.160535-4, o Ministério Público Federal investiu contra as montadoras Volkswagen do Brasil, Peugeot Citröen do Brasil, Mercedes Benz do Brasil, Fiat do Brasil, Ford Motor Brasil, Iveco Latin América, General Motors do Brasil, Renault do Brasil, Toyota do Brasil e Honda Automóveis do Brasil, com o intuito de "combater danos localizados no mercado relevante da Grande São Paulo, mercado este geograficamente definido pelo hábito dos consumidores e custo de transporte", tendo em vista o monopólio da ANTV no transporte de veículos novos, a venda casada (automóvel e frete) e a imposição, aos revendedores, da empresa transportadora a ser contratada (com barreiras à entrada de novos concorrentes).

Nesta demanda, autuada sob n.º 2002.71.00.028699-1, o Ministério Público Federal litiga contra General Motors do Brasil Ltda., Associação Nacional dos Transportadores de Veículos, Sindicato Nacional dos Transportadores Rodoviários Autônomos de Veículos e Pequenas e Micro Empresas de Transporte Rodoviário de Veículos e Luís Moan Yabiku Junior, objetivando "assegurar o restabelecimento da normalidade constitucional econômica no setor da prestação de serviços de transporte de veículos novos, saídos de plantas da GMB ou derivados de importação pela mesma empresa, destinados às concessionárias espalhadas em todo o território nacional ou ao exterior, quando o transporte for efetuado, total ou parcialmente, pela via rodoviária".

Em sendo distintas as partes e as causas de pedir, não há se falar em eficácia erga omnes da coisa julgada formada naquela ação, a impedir o processamento desta (artigo 16 da Lei n.º 7.347/1985), inclusive porque, como lá afirmado, "não há conduta uniforme das montadoras na formação do valor do frete cobrado no transporte de veículos novos" (fl. 11.026 dos autos físicos originários).

No que diz respeito à capacitação técnica do perito judicial, os apelantes não lograram demonstrar a insuficiência ou inadequação do trabalho por ele elaborado, sendo lícito supor que um profissional, com formação em Administração, tenha condições de apurar o custo médio do frete para os padrões de qualidade exigidos pela fabricante/montadora de veículos. Note-se que foi oportunizado às partes impugnar o laudo pericial e apresentar parecer de assistente técnico, não tendo sido apontados defeitos ou inconsistências que invalidassem a prova produzida.

No que se refere à impossibilidade de fixação de quota mínima de transportadores desvinculados da ANTV e do SINDICAN, a ser atendida pela empresa na distribuição do transporte de veículos novos, sob pena de multa diária no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a questão já foi apreciada nas instâncias recursais, nada havendo a acrescer ao que já fora deliberado:

RECURSO ESPECIAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA ANTECIPADA.
TRANSPORTADORAS DE VEÍCULOS. "CEGONHEIROS". INDÍCIOS DE ABUSO DE PODER ECONÔMICO E FORMAÇÃO DE CARTÉIS. 1. A violação do art. 535 do CPC ocorre quando há omissão, obscuridade ou contrariedade no acórdão recorrido. Inocorre o referido vício in procedendo posto não estar o juiz obrigado a tecer comentários exaustivos sobre todos os pontos alegados pela parte, mas antes, a analisar as questões relevantes para o deslinde da controvérsia. 2. O exame do preenchimento dos pressupostos para a concessão da tutela antecipada previstos no artigo 273, deve ser aferido pelo juiz natural, sendo defeso ao STJ o reexame desse pressuposto de admissibilidade, em face do óbice contido na súmula 07/STJ. (Precedentes da Corte: REsp 436.401/PR, 2ª T., Rel. Min. Franciulli Netto, DJ 28/06/2004; AGA 520.452/RJ, 1ª T., Rel. Min. Francisco Falcão, DJ 31/05/2004; REsp 521.814/SE, 5ª T., Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJ 08/03/2004; REsp 440.663/SP, 4ª T., Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJ 16/02/2004; REsp 515.536/AC, 3ª T., Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 19/12/2003.) 3. Aferição pelas instâncias inferiores de prática econômica abusiva violando a livre concorrência, posto estratégia tendente a limitar a participação nesse segmento aos integrantes da associação, influindo sobremodo no preço do frete. 4. Comprovação dos fatos, quantum satis na instância inferior que gerou a concessão de tutela antecipatória in itinere com a fixação de cotas para os trabalhadores autônomos. 5. Deveras, a atuação paralela das entidades administrativas do setor (CADE e SDE), não inibe a intervenção do Judiciário in casu, por força do princípio da inafastabilidade, segundo o qual nenhuma ameaça ou lesão a direito deve escapar à apreciação do Poder Judiciário, posto inexistente em nosso sistema o contencioso administrativo e, a fortiori, desnecessária a exaustão da via extrajudicial para invocação da prestação jurisdicional. 6. Decisão atacada que, analisando as condições de mercado, fixou percentuais de participação de trabalhadores autônomos com fulcro no pilar da livre iniciativa, um dos fundamentos da República, posto valorizar o trabalho humano, conspirando em prol de uma sociedade digna, justa e solidária, como promete o novel Estado Principiológico Brasileiro, delineado no ideário da nação, que é a nossa Constituição Federal. Aliás, o art. 170 da CF dispõe: ?A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:? Para esse fim, presta-se a intervenção estatal no domínio econômico, que, dentre outras medidas, consubstancia-se na repressão ao abuso do poder econômico consistente em medidas estatais que positivam impedimentos à formação ilegal de cartéis ou a práticas comerciais abusivas. 7. Destarte, as digressões acerca da metodologia da estratégia econômica, cujo entendimento interdisciplinar retrata a antijuridicidade apontada pelo Ministério Público, revelam-se prematura de análise em sede de recurso especial voltado contra a má apreciação dos requisitos da concessão da tutela antecipada, mercê de insindicável por força da súmula 07/STJ. 8. Consectariamente, as decisões ao fixarem índices de participação, o fizeram analisando contratos adrede assinados, com o que, obliquamente, pretende-se que o E. STJ faça o mesmo, em afronta à Súmula 05. 9. Alegação de violação da Lei nº 8.894, que nas sanções ao eventual abuso do poder econômico não estabelece como penalidade a abertura compulsória do mercado, impondo contratados indesejados pelos contratantes. 10. Sob esse ângulo, é cediço que a possibilidade jurídica do pedido afere-se não pela previsão do mesmo no ordenamento, mas pela vedação do que se pretende via tutela jurisdicional, por isso que, em tema de direito processual, máxime quanto ao acesso à justiça, vige o princípio da liberdade, sendo lícito pleitear-se o que não é vedado. 11. Deveras, a efetividade da prestação jurisdicional implica em resultados práticos tangíveis e não meras divagações acadêmicas, porquanto, de há muito já afirmava Chiovenda, que o judiciário deve dar a quem tem direito, aquilo e justamente aquilo a que faz jus, posto não poder o processo gerar danos ao autor que tem razão. Ora, é da essência da ação civil pública gerar tutela específica, inibitória ou repressiva, sendo livre o juiz não só quanto às medidas de apoio para fazer valer a sua decisão, como também na prolação da mesma, impondo o que no direito anglo-saxônico se denomina specific performance.In casu, o Tribunal impôs uma prestação específica independentemente das multas, por isso que cada uma das medidas vem prevista em leis federais distintas a saber: a que veda as práticas abusivas econômicas (lei 8.884/94) e 7.437/85 ( lei da ação civil pública). 12. Ademais, o artigo 24, inciso V, 2ª parte da Lei 8.884 prevê tutela inibitória de cessação de atividades infringentes aos princípios da ordem econômica, oportunidade em que, coadjuvada pela lei da ação civil, determina o fazer que conjura prática abusiva. 13. A suposta violação de cláusulas constitucionais escapa à cognição do Eg. STJ. 14. O Ministério Público in casu atua na defesa da ordem econômica, visando evitar os abusos, dentre os quais a cartelização do transporte de automóveis de ilegalidade manifesta. 15. "A Lei nº 8.884, de 11.6.94, transformou o Conselho Administrativo da Defesa Econômica - CADE em autarquia, dispondo ainda sobre a prevenção e repressão das infrações contra a ordem econômica, revogando grande parte da legislação anterior e tendo, por sua vez, sido parcialmente modificada. A mencionada lei nº 7.347, incluindo no art. da mesma um inciso V, que tem a seguinte redação: 'Regem-se pelas disposições desta lei... as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: I- V - por infração da ordem econômica.' O art. , II, da mesma Lei n. 7.347, também foi modificado para nele incluir uma referência à ordem econômica e à livre concorrência. Trata-se de ampliação do âmbito de utilização da ação civil pública que, como vimos, só pode ser usada nos casos legalmente previstos, de modo que, a partir de 1994, também se torna um instrumento para defesa de direitos individuais, difusos ou coletivos no plano econômico. Explica-se a inovação legislativa pelas modificações sofridas pela economia brasileira, com a sua recente abertura para o capital estrangeiro, em virtude da globalização que impera no mundo inteiro. A fim de evitar situações de dumping ou outras manobras ilegais, a ação civil pública tem a necessária dimensão, densidade e velocidade (em virtude da possibilidade de obtenção de medida liminar) para a defesa dos direitos e interesses das empresas brasileiras, uma contra as outras ou em relação às multinacionais sediadas no Brasil ou que operam no país." (in Mandado de Segurança, Hely Lopes Meirelles, 26ª Edição, atualizada por Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes, pg. 198/199) 16. Inexiste violação ao princípio do ne bis in idem, tendo em vista a possibilidade de instauração concomitante de ação civil pública e de processo administrativo, in casu, perante a SDE - Secretaria de Desenvolvimento Econômico do Ministério da Justiça, para investigação e punição de um mesmo fato, porquanto as esferas de responsabilização civil, penal e administrativa são independentes. 17. O novel art. 129, III, da Constituição Federal habilitou o Ministério Público à promoção de qualquer espécie de ação na defesa do patrimônio público social não se limitando à ação de reparação de danos. 18. Em conseqüência, legitima-se o Ministério Público a toda e qualquer demanda que vise à defesa do patrimônio público (neste inserido o histórico, cultural, urbanístico, ambiental, etc), sob o ângulo material (perdas e danos) ou imaterial (lesão à moralidade), bem como à defesa da ordem econômica, consoante dispõe o parágrafo único do art. da lei 8.884/94. 19. É cediço no Eg. STJ que "em ação proposta pelo Ministério Público Federal, órgão da União, somente a Justiça Federal está constitucionalmente habilitada a proferir sentença que vincule tal órgão" ( CC 40.534, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 17/05/04). Ademais, o amicus curiae opina em favor de uma das partes, o que o torna um singular assistente, porque de seu parecer exsurge o êxito de uma das partes, por isso a lei o cognomina de assistente. É assistente secundum eventum litis.
20. Recurso especial desprovido.
(STJ, 1ª Turma, REsp 677.585/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, julgado em 06/12/2005, DJ 13/02/2006, p. 679)

A atribuição legal do Conselho Administrativo da Defesa Econômica (CADE) de prevenção e repressão de infrações contra a ordem econômica (Lei n.º 8.884, de 11/06/1994) não afasta nem é incompatível com a função do Poder Judiciário de controle e aplicação correta da legislação de regência, notadamente quando a atuação administrativa não existe ou é deficiente. Afinal, nenhuma lesão ou ameaça de lesão a direito pode ser excluída da apreciação judicial (artigo , inciso XXXV, da Constituição Federal).

Nessa linha, aliás, o pronunciamento do e. Superior Tribunal de Justiça: a atuação paralela das entidades administrativas do setor (CADE e SDE), não inibe a intervenção do Judiciário in casu, por força do princípio da inafastabilidade, segundo o qual nenhuma ameaça ou lesão a direito deve escapar à apreciação do Poder Judiciário, posto inexistente em nosso sistema o contencioso administrativo e, a fortiori, desnecessária a exaustão da via extrajudicial para invocação da prestação jurisdicional (STJ, 1ª Turma, REsp 677.585/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, julgado em 06/12/2005, DJ 13/02/2006, p. 679)

Relativamente aos agravos retidos das fls. 11.124/11.136 e 11.141/11.153 (AGRRETID887 e 889 do evento 14 dos autos originários), em que a Associação Nacional das Empresas Transportadoras de Veículos insurgiu-se contra a decisão das fls. 11.109/11.111v (DESPADEC883 do evento 14 dos autos originários), que indeferiu dois quesitos formulados por ela, a decisão impugnada tem o seguinte teor:

DESPACHO/DECISÃO

Vistos.

Trata-se de decidir IMPUGNAÇÃO A QUESITOS do Ministério Público Federal, apresentada pela General Motors Brasil e Luiz Moan às fls. 11.092/11.101.

Alegam que, ao definir o objeto da prova pericial, o Juízo delimitou-o para abranger, apenas, "a comprovação do custo médio do frete vis-à-vis os padrões exigidos pela montadora", mas a quase totalidade dos quesitos formulados pelo Ministério Público Federal seriam estranhos e impertinentes aos fatos controvertidos e ao objeto da prova pericial. Afirmam que tais quesitos oneram sobremaneira os trabalhos periciais e seu custo, envolvendo a análise de elementos contábeis e econômicos absolutamente desnecessários ao deslinde da controvérsia. Impugnam os Quesitos 1, 2, por remeterem à análise da estrutura do mercado nacional de transporte rodoviário de automóveis novos, provenientes de diversas montadoras em operação no país, que sequer figuram como parte no processo. Discorre sobre os quesitos que entende serem impertinentes. Quanto aos Quesitos 7, 8, 13, 14 e 17, estes envolvem o levantamento de informações detidas por terceiros, empresas transportadoras e carreteiros, que não são parte no processo, cabendo unicamente àqueles verificar a necessidade, conveniência e obrigatoriedade de apresentarem as informações comerciais, tendo em vista sua guarda e sigilo. Os Quesitos 3, 4, 5, 6, 16, 20 e 29 têm por objeto a apuração da quantidade de veículos novos fabricados pela GMB, o percentual de veículos transportados por associados e não associados à ANTV ou SINDICAM, bem como pela empresa Júlio Simões, além de análise das condições contratuais. O Quesito 12 deverá ser ajustado, para que se atenha ao objeto da perícia, devendo o Sr. Perito esclarecer eventuais especificidades relativas ao transporte de veículos no trecho entre Gravataí e São Bernardo do Campo, e no percurso entre esta e Salvador, que certamente influenciam no custo do transporte (pedágios, topografia local, consumo de combustível, limite de velocidade, etc). O Quesito nº 19, por derradeiro, é impertinente por envolver a análise da quantidade de concessionárias da GMB que estão tendo os veículos novos transportados por não integrantes da ANTV. Requer o indeferimento dos Quesitos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 16, 17, 19, 20 e 29, e a retificação do Quesito 12 nos termos acima referidos.

Vieram os autos conclusos.

Relatei.

Decido.

Conforme restou afirmado por este Juízo às fls. 11.005/11.008, decisão proferida às fls. 3.508/3.527 delimitou o objeto da prova pericial a ser produzida, qual seja a "comprovação do custo médio do frete vis-à-vis nos padrões exigidos pela montadora".

Desta sorte, tenho que os quesitos formulados pelas partes, que extrapolem o objeto específico da prova pericial, devem ser rejeitados.

Passo a analisar os quesitos do MPF impugnados pela GMB e Luiz Moan, juntados às fls. 11.078/11.083.

Requer, no Quesito nº 1 (fl. 11.078), em síntese, que o perito designado "faça uma análise da estrutura do mercado nacional de transporte rodoviário (caminhão-cegonha ou carreta-cegonha) de automóveis novos, das montadoras às respectivas concessionárias", informando quantidades de automóveis transportados no país, totais e pelas 10 maiores transportadoras no país, nos anos de 2010 a 2012.

No Quesito nº 2, pede sejam informados valores contratados, pelas montadoras, para o transporte de veículos novos pela via rodoviária, nos anos de 2010 a 2012 e diferenciado-se transportadores/carreteiros sindicalizados e não sindicalizados.

Tenho que a análise da estrutura do mercado nacional de transporte de veículos novos, bem como dos valores pagos (a sindicalizados e não sindicalizados), refoge ao objeto da prova pericial.

O Quesito nº 3 diz respeito à quantidade de automóveis novos transportados das unidades de produção da GMB para as concessionárias no país, nos anos de 2010 a 2012, bem como à participação percentual de transportadores e carreteiros, sindicalizados/associados e não sindicalizados/associados, no transporte.

O Quesito nº 4, por sua vez, refere-se ao montante de valores contratados, nos moldes do Quesito nº 3.

No Quesito nº 5, é perguntada a quantidade total de automóveis novos transportados da GMB de Gravataí/RS para São Bernardo do Campo/SP e para as concessionárias, nos anos de 2010 a 2012, incluindo percentual correspondente a sindicalizados/ associados e não sindicalizados/associados.

O Quesito nº 6, nos moldes do Quesito nº 5, trata dos valores contratados nas operações.

Tenho que a quantidade de automóveis transportados das unidades de produção da GMB para as concessionárias no país, da planta da GMB de Gravataí/RS para São Bernardo do Campo/SP, ou mesmo percentuais e valores relativos a sindicalizados/associados ou não, efetivamente não diz respeito ao objeto da perícia deferida, que, repito, diz respeito, unicamente, à apuração do custo médio de frete conforme padrões exigidos pela montadora.

No Quesito nº 16, pretende, considerando a medida liminar que determinou a abertura de 10% do mercado de transporte de veículos novos, seja esclarecido quantos veículos a empresa JÚLIO SIMÕES entregou e entrega nas concessionárias, por mês, nomeando-as. Tal quesito visa, evidentemente, a verificação do cumprimento da liminar deferida, e deve ser indeferido neste momento processual, enquanto objeto da perícia técnica, eis que eventual descumprimento da medida liminar deverá ser apurado em momento oportuno.

O mesmo ocorre em relação ao Quesito nº 20, que, expressamente, pede explicações acerca do cumprimento da liminar.

O Quesito nº 29 pretende a informação, em valores, do percentual de carros novos produzidos pela GMB que não é transportado por empresas ligadas à ANTV e ao SINDICAM. Da mesma sorte que quesitos acima analisados, tal análise é impertinente ao objeto da prova pericial (custo médio do frete x padrões da montadora).

Relativamente ao Quesito nº 12, requerem a GMB e Luiz Moan que este seja adaptado à prova pericial deferida, a fim de que o perito esclareça eventuais especificidades relativas ao transporte de veículos no trecho entre Gravataí e São Bernardo do Campo, e no percurso entre esta e Salvador, que certamente influenciam no custo do transporte (pedágios, topografia local, consumo de combustível, limite de velocidade, etc). Contudo, neste quesito é requerida, apenas, a elaboração de planilha comparativa dos valores que a empresa Júlio Simões recebe por quilômetro quadrado rodado entre Gravataí e São Bernardo do Campo, e valores que outras empresas contratadas pela GMB recebem no trecho seguinte (São Bernardo - Salvador). A alteração pretendida alteraria a essência do quesito apresentado. De outra sorte, o quesito em si, tal como redigido, não refoge ao objeto da prova a ser produzida, devendo ele também ser indeferido.

De outro lado, embora não tenha havido pedido expresso de indeferimento dos Quesitos nº 7, 8, 13, 14 e 17, GMB e Luiz Moan alegam que o MPF, nestes, requer o levantamento de informações detidas por terceiros (empresas transportadoras e carreteiros), que não são parte no processo, e que só estes poderiam verificar a necessidade, conveniência e obrigatoriedade de apresentar as informações descritas nos quesitos, dado o dever de guarda e de sigilo.

Inicialmente, esclareça-se que mesmo deveres de guarda e sigilo não podem se sobrepor à ordem judicial, de modo que, havendo necessidade de apresentação de tais informações para o deslinde da demanda, tal será determinado por este Juízo.

Impõe-se, aqui, referir que a decisão que delimitou o objeto da prova a ser produzida há de ser observada por todas as partes da demanda, de modo que passo a analisar, de ofício, a pertinência dos demais quesitos formulados.

Além dos quesitos expressamente impugnados, verifico que outros quesitos formulados pelo MPF não dizem respeito ao objeto específico da prova pericial.

Os Quesitos 7 e 8 do MPF solicitam levantamento e identificação de quais carreteiros estão atuando no trecho Gravataí - São Bernardo do Campo nos anos de 2010 a 2013, bem como dos valores pagos para empresas de transporte e carreteiros.

Os Quesitos 9, 10 e 11, por sua vez, pedem sejam informados os valores pagos pelo transporte de carros novos pela GMB (unidade de Gravataí) para transportadoras e para a empresa JÚLIO SIMÕES, bem como seja esclarecida qual a justificativa econômica da GMB para não contratar a empresa JÚLIO SIMÕES, que apresenta valor de frete mais vantajoso.

O Quesito 13 pede que seja informado quanto as empresas TRANSZERO, BRASUL, SADA e TEGMA pagaram para seus carreteiros nos anos de 2011 e 2012, com indicação dos descontos havidos. O Quesito 14, por sua vez, pretende a informação do valor mensal pago à empresa TEGMA pelo serviço de logística, e por quanto tal empresa aluga seu espaço para as empresas SADA e TRANSZERO.

O Quesito 17 pretende a elaboração de quadro comparativo de valores recebidos por carreteiros sindicalizados e não sindicalizados, em vista da decisão liminar. Também acerca da liminar, o Quesito 18 visa à comparação entre os preços praticados pela empresa Júlio Simões, no cumprimento da liminar, e os preços praticados pelas demais empresas. Por sua vez, o Quesito 19 versa sobre quantidade e descrição de concessionárias que estão tendo os veículos transportados por não integrantes da ANTV, tendo em vista a decisão liminar.

O Quesito 21 solicita a informação acerca de quanto a GMB pagou e paga, mensal e anualmente, para empresas de transporte e logística, de acordo com os contratos firmados e demonstrativos contáveis daquelas empresas.

Por fim, o Quesito 30 pergunta se o CADE instaurou novos procedimentos em decorrência das manifestações dos Cegonheiros em Brasília.

Todos estes quesitos, por impertinentes, igualmente deverão ser afastados.

Quanto aos quesitos apresentados pela Associação Nacional dos Transportadores de Veículos - ANTV (fls.11.069/11.073), tenho que não dizem respeito ao objeto da prova o Quesito 7 (descrição da estrutura patrimonial e de gestão de pessoas das empresas pertencentes à ANTV, disponibilizada para a prestação dos serviços de logística de transporte para a GMB) e o Quesito 10 (informar se as relações entre a GMB e suas transportadoras eram amparadas por contratos, prevendo responsabilidades, obrigações e penalidades aplicáveis).

Por derradeiro, o Quesito 9, dos réus General Motors do Brasil - GMB e Luiz Moan (fls. 11.055/11.056), igualmente deverá ser afastado, eis que pretende seja informada qual a conclusão do CADE em relação ao Processo Administrativo instaurado para a apuração de suposto cartel no setor de transporte de veículos.

ANTE O EXPOSTO, acolho a impugnação de fls. 11.092/11.101, para o fim de indeferir os Quesitos nº 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 29 e 30 do Ministério Público Federal, bem como indefiro, de ofício, os Quesitos nº 7 e 10 da ANTV e o Quesito 9 formulado por GMB e Luiz Moan, eis que impertinentes ao objeto da prova pericial, mantendo os demais quesitos apresentados.

Intimem-se.

Preclusa esta decisão, retornem os autos ao perito designado, para que elabore proposta de honorários, prosseguindo-se conforme despacho de fl. 11.010.

Conquanto a ANTV argumente ser imprescindível para sua defesa a consideração pelo perito judicial dos custos suportados por suas associadas (infraestrutura, caminhos de logística, pessoal, dentre outros), para prestação de um serviço de excelência, não se vislumbra cerceamento ou violação aos princípios da ampla defesa e do contraditório (artigo , incisos LIV e LV, da Constituição Federal), uma vez que a "decisão proferida às fls. 3.508/3.527 delimitou o objeto da prova pericial a ser produzida, qual seja a"comprovação do custo médio do frete vis-à-vis nos padrões exigidos pela montadora"", o que impõe - por lógica dedução - a rejeição de todos "os quesitos formulados pelas partes, que extrapolem o objeto específico da prova pericial". Como já salientado pelo juízo a quo, a solução do litígio prescinde da (i) descrição da estrutura patrimonial e de gestão de pessoas das empresas vinculadas à ANTV, para prestação de serviços de logística de transporte para a General Motors do Brasil (quesito 7), (ii) informação sobre a existência ou não de contratos entre a General Motors do Brasil e suas transportadoras, prevendo responsabilidades, obrigações e penalidades (quesito 10), ou (iii) informação sobre a conclusão do processo administrativo, instaurado pelo CADE, para apuração de suposto cartel no setor de transporte de veículos (quesito 9), seja porque tais dados em nada contribuiriam para a aferição do "custo médio do frete vis-à-vis nos padrões exigidos pela montadora" (os investimentos, as especificidades dos serviços de logística e transporte e os riscos, imposições e obrigações já foram considerados na apuração do custo médio do frete), seja porque poderiam ser supridos por documentos juntados pela própria interessada, independentemente da atuação do expert.

A par disso, é possível extrair da decisão agravada os motivos do convencimento do julgador (fundamentação adequada e suficiente), inexistindo qualquer prejuízo processual às partes (artigos , inciso LIV, e 93, inciso IX, da Constituição Federal, artigo 165 do CPC/1973 e artigo 11 do CPC/2015). A "jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o referido dispositivo constitucional [art. 93, IX, da Constituição Federal] exige a explicitação, pelo órgão jurisdicional, das razões do seu convencimento. Enfrentadas todas as causas de pedir veiculadas pela parte, capazes de, em tese, influenciar no resultado da demanda, fica dispensando o exame detalhado de cada argumento suscitado, considerada a compatibilidade entre o que alegado e o entendimento fixado pelo órgão julgador" (STF, 1ª Turma, ARE 971.889 AgR, Relator (a): Min. ROSA WEBER, julgado em 29/03/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-069 DIVULG 04/04/2019 PUBLIC 05/04/2019).

3. Do reexame necessário

Consoante a orientação jurisprudencial consolidada por esta Corte e pelo Superior Tribunal de Justiça, a sentença de improcedência proferida em ação civil pública está sujeita à remessa necessária, por aplicação subsidiária das regras do Código de Processo Civil (artigos 475 do CPC/1973 e 496 do CPC/2015) e aplicação analógica do art. 19 da Lei da Ação Popular (Lei n.º 4.717/1965).

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SENTENÇA QUE EXTINGUIU O PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, POR CARÊNCIA DE AÇÃO (FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL). REEXAME NECESSÁRIO. CABIMENTO. APLICAÇÃO DO ART. 19 DA LEI 4.717/1965. ENTENDIMENTO DESTA CORTE SUPERIOR. AGRAVO INTERNO DA FEDERAÇÃO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Nos termos do que decidido pelo Plenário do STJ, aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (Enunciado Administrativo 2). 2. Conforme o entendimento desta Corte Superior, o art. 19 da Lei 4.717/1965 aplica-se analogicamente, também, às Ações Civis Públicas, para submeter as sentenças de improcedência ao reexame necessário. Julgados: AgInt no REsp. 1.264.666/SC, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 22.9.2016; AgRg no REsp. 1.219.033/RJ, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 25.4.2011. 3. Ao contrário do que alegado pela parte agravante, o art. 19 da Lei 4.717/1965 incide, também, para as hipóteses de carência de ação, conforme a expressa dicção do dispositivo legal. 4. No presente caso, tendo a sentença julgado extinto o processo sem resolução de mérito, justamente pela carência de ação (fls. 347/351) - falta de interesse processual, prevista no art. 267, VI do CPC/1973 -, e considerando a jurisprudência deste STJ quanto à aplicação analógica do sobredito art. 19 às Ações Civis Públicas, é mesmo imprescindível o reexame necessário. 5. Ainda que existisse eventual vício na decisão singular, este seria convalidado pelo julgamento do presente Agravo Interno perante o Órgão Colegiado, sendo incabível o reconhecimento de nulidade. Julgados: AgInt no REsp. 1.709.018/SP, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 2.8.2018; AgInt no REsp. 1.533.044/AC, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 2.2.2017. 6. Agravo Interno da Federação a que se nega provimento. ( AgInt no REsp 1547569/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/06/2019, DJe 27/06/2019)

Diante da parcial procedência da ação, deve ser conhecida, de ofício, a remessa oficial.

4. Das preliminares arguidas em apelação

Como já ressaltado pelo juízo a quo, as "preliminares argüidas pelas partes já foram analisadas nas fls. 1786/1805 e nas fls. 2961/2971, bem como nova análise da arguição de incompetência do Juízo e da ocorrência de coisa julgada foi feita nas fls. 11005/1108", operando-se a preclusão.

O argumento de que, "ante a nova lei processual civil, as questões resolvidas na fase de conhecimento, se a decisão a seu respeito não comportar agravo de instrumento, não são cobertas pela preclusão e devem ser suscitadas em preliminar de apelação, eventualmente interposta contra a decisão final, ou nas contrarrazões" (fl. 16.007 dos autos físicos originários), não aproveita a defesa dos réus, uma vez que (1) ao tempo da prolação das decisões antes referidas (10/04/2003, 21/01/2004 e 03/05/2013, respectivamente - DESPADEC74, 144 e 861 do evento 14 dos autos originários), estavam em vigor as disposições do CPC/1973, que não previa tal regra, e (2) o sistema recursal rege-se pela lei processual vigente na data em que praticado o ato judicial impugnado. Nesse sentido: "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do SuperiorTribunal de Justiça (Enunciado Administrativo 2)" (STJ, 1ª Turma, AgInt no AREsp 1.196.503/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, julgado em 29/04/2019, DJe 10/05/2019).

Ademais, a devolutividade da apelação não tem a amplitude pretendida (artigo 515 do CPC/1973 e artigo 1.013 do CPC/2015)- qual seja, submeter ao conhecimento do tribunal questões já decididas pelas instâncias superiores.

PROCESSUAL CIVIL - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DE SÓCIO E PRESCRIÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO - QUESTÕES DISCUTIDAS EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE E DECIDIDAS EM AGRAVO DE INSTRUMENTO - JULGAMENTO EM APELAÇÃO - PRECLUSÃO. 1. Descabe o julgamento em apelação de questão relacionada à prescrição e à legitimidade ad causam de sócio de empresa quando tais matérias já foram objeto de julgamento em agravo de instrumento. 2. "O fato de a apelação ser recurso de ampla devolutividade não significa que questões anteriormente discutidas e decididas em outra sede recursal possam ser novamente apresentadas quando de sua interposição" ( REsp 1048193/MS, DJe 23/03/2009). 3. Recurso especial não provido.
(STJ, 2ª Turma, REsp 1.418.136/AL, Rel. Ministra ELIANA CALMON, julgado em 17/12/2013, DJe 07/02/2014 - grifei)

E ainda que assim não fosse, é irretocável a sentença nos pontos impugnados pelos réus, acrescendo-se ao que já foi dito as considerações que seguem.

4.1. Incompetência da Justiça Federal

Houve o reconhecimento da legitimidade ativa do Ministério Público Federal, o que, por si só, atrai a competência da Justiça Federal (artigo 109, inciso I, da Constituição Federal, e artigo 45 do CPC).

4.2. Nulidade da sentença, por impossibilidade de declaração de existência de cartel em demanda da qual não participaram as empresas ditas cartelizadas

Além de a alegação de impossibilidade de declaração de existência de cartel em demanda da qual não participaram as empresas ditas cartelizadas constituir inovação de defesa inviável em sede recursal, o objeto específico desta ação - a conduta dos réus, no setor da prestação de serviços de transporte de veículos novos pela via rodoviária, impõe preços abusivos e inviabiliza a livre concorrência, com efeitos nefastos sobre os consumidores (abuso do poder econômico) - pode ser sindicado na via judicial, ainda que não figurem no polo passivo da demanda todos agentes econômicos que operam irregularmente no país.

4.3. Ilegitimidade ativa ad causam do Ministério Público Federal e ilegitimidade passiva ad causam

A legitimidade ativa ad causam do Ministério Público Federal e a legitimidade passiva dos réus foi reconhecida em decisão interlocutória já preclusa, inclusive em sede recursal:

RECURSO ESPECIAL. ANTV. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. INTERVENÇÃO DO CADE COMO AMICUS CURIAE. INTERVENÇÃO DA UNIÃO COMO ASSISTENTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. 1. Recurso especial interposto contra acórdão proferido em sede de agravo de instrumento que desafiou decisão saneadora, verbis: "A competência deste juízo já foi firmada, oportunamente, com a intervenção do CADE na lide, autarquia federal, cuja presença, nos termos do arts. 109, I, da CF, atrai a competência da Justiça Federal." 2. É assente na Corte que inexiste ofensa ao art. 535 do CPC, quando o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. 3. A regra inscrita no art. , parágrafo único, da Lei nº 9.469/97 e art. 89 da Lei 8.884/94 contém a base normativa legitimadora da intervenção processual do amicus curiae em nosso Direito. Deveras, por força de lei, a intervenção do CADE em causas em que se discute a prevenção e a repressão à ordem econômica, é de assistência. 4. In casu, a própria União confirmou sua atuação como assistente do Ministério Público Federal (fls. 561/565 e fl. 375), o que, à luz do art. 109, I, da Constituição Federal, torna inarredável a competência da Justiça Federal. 5. Por derradeiro, atuando o Ministério Público Federal no pólo ativo da Ação Civil Pública, inequívoca é a competência da Justiça Federal, consoante o entendimento deste Eg. STJ, verbis: "Em ação proposta pelo Ministério Público Federal, órgão da União, somente a Justiça Federal está constitucionalmente habilitada a proferir sentença que vincule tal órgão, ainda que seja sentença negando a sua legitimação ativa. E enquanto a União figurar no pólo passivo, ainda que seja do seu interesse ver-se excluída, a causa é da competência da Justiça Federal, a quem cabe, se for o caso, decidir a respeito do interesse da demandada (súmula 150/STJ)." ( CC 40. 534, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 17/05/2004) 6. Ademais, o amicus curiae opina em favor de uma das partes, o que o torna um singular assistente, porque de seu parecer exsurge o êxito de uma das partes, por isso a lei o cognomina de assistente. É assistente secundum eventum litis. 7. Recurso especial desprovido. (STJ, 1ª Turma, REsp 737.073/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, julgado em 06/12/2005, DJ 13/02/2006, p. 700)

RECURSO ESPECIAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA ANTECIPADA. TRANSPORTADORAS DE VEÍCULOS. "CEGONHEIROS". INDÍCIOS DE ABUSO DEPODER ECONÔMICO E FORMAÇÃO DE CARTÉIS. 1. A violação do art. 535 do CPC ocorre quando há omissão, obscuridade ou contrariedade no acórdão recorrido. Inocorre o referido vício in procedendo posto não estar o juiz obrigado a tecer comentários exaustivos sobre todos os pontos alegados pela parte, mas antes, a analisar as questões relevantes para o deslinde da controvérsia. 2. O exame do preenchimento dos pressupostos para a concessão da tutela antecipada previstos no artigo 273, deve ser aferido pelo juiz natural, sendo defeso ao STJ o reexame desse pressuposto de admissibilidade, em face do óbice contido na súmula 07/STJ.(Precedentes da Corte: REsp 436.401/PR, 2ª T., Rel. Min. Franciulli Netto, DJ 28/06/2004; AGA 520.452/RJ, 1ª T., Rel. Min. Francisco Falcão, DJ 31/05/2004; REsp 521.814/SE, 5ª T., Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJ 08/03/2004; REsp 440.663/SP, 4ª T., Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJ 16/02/2004; REsp 515.536/AC, 3ª T., Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 19/12/2003.) 3. Aferição pelas instâncias inferiores de prática econômica abusiva violando a livre concorrência, posto estratégia tendente a limitar a participação nesse segmento aos integrantes da associação, influindo sobremodo no preço do frete. 4. Comprovação dos fatos, quantum satis na instância inferior que gerou a concessão de tutela antecipatória in itinere com a fixaçãode cotas para os trabalhadores autônomos. 5. Deveras, a atuação paralela das entidades administrativas do setor (CADE e SDE), não inibe a intervenção do Judiciário in casu, por força do princípio da inafastabilidade, segundo o qual nenhuma ameaça ou lesão a direito deve escapar à apreciação do Poder Judiciário, posto inexistente em nosso sistema o contencioso administrativo e, a fortiori, desnecessária a exaustão da viaextrajudicial para invocação da prestação jurisdicional. 6. Decisão atacada que, analisando as condições de mercado, fixou percentuais de participação de trabalhadores autônomos com fulcro no pilar da livre iniciativa, um dos fundamentos da República, posto valorizar o trabalho humano, conspirando em prol de uma sociedade digna, justa e solidária, como promete o novel Estado Principiológico Brasileiro, delineado no ideário da nação, que é a nossa Constituição Federal. Aliás, o art. 170 da CF dispõe: "A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livreiniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:" Para esse fim, presta-se a intervenção estatal no domínio econômico, que, dentre outras medidas, consubstancia-se na repressão ao abuso do poder econômico consistente em medidas estatais que positivam impedimentos à formação ilegal de cartéis ou a práticas comerciais abusivas. 7. Destarte, as digressões acerca da metodologia da estratégia econômica, cujo entendimento interdisciplinar retrata a antijuridicidade apontada pelo Ministério Público, revelam-se prematura de análise em sede de recurso especial voltado contra a má apreciação dos requisitos da concessão da tutela antecipada, mercê de insindicável por força da súmula 07/STJ. 8. Consectariamente, as decisões ao fixarem índices de participação, o fizeram analisando contratos adrede assinados, com o que, obliquamente, pretende-se que o E. STJ faça o mesmo, em afronta à Súmula 05. 9. Alegação de violação da Lei nº 8.894, que nas sanções ao eventual abuso do poder econômico não estabelece como penalidade a abertura compulsória do mercado, impondo contratados indesejados pelos contratantes. 10. Sob esse ângulo, é cediço que a possibilidade jurídica do pedido afere-se não pela previsão do mesmo no ordenamento, mas pela vedação do que se pretende via tutela jurisdicional, por isso que, em tema de direito processual, máxime quanto ao acesso à justiça, vige o princípio da liberdade, sendo lícito pleitear-se o que não é vedado. 11. Deveras, a efetividade da prestação jurisdicional implica em resultados práticos tangíveis e não meras divagações acadêmicas, porquanto, de há muito já afirmava Chiovenda, que o judiciário deve dar a quem tem direito, aquilo e justamente aquilo a que faz jus, posto não poder o processo gerar danos ao autor que tem razão. Ora, é da essência da ação civil pública gerar tutela específica, inibitória ou repressiva, sendo livre o juiz não só quanto às medidas de apoio para fazer valer a sua decisão, como também na prolação da mesma, impondo o que no direito anglo-saxônico se denomina specific performance. In casu, o Tribunal impôs uma prestação específica independentemente das multas, por isso que cada uma das medidas vem prevista em leis federais distintas a saber: a que veda as práticas abusivas econômicas (lei 8.884/94) e 7.437/85 (lei da ação civil pública). 12. Ademais, o artigo 24, inciso V, 2ª parte da Lei 8.884 prevê tutela inibitória de cessação de atividades infringentes aos princípios da ordem econômica, oportunidade em que, coadjuvada pela lei da ação civil, determina o fazer que conjura prática abusiva. 13. A suposta violação de cláusulas constitucionais escapa à cognição do Eg. STJ. 14. O Ministério Público in casu atua na defesa da ordem econômica, visando evitar os abusos, dentre os quais a cartelização do transporte de automóveis de ilegalidade manifesta. 15. "A Lei nº 8.884, de 11.6.94, transformou o Conselho Administrativo da Defesa Econômica - CADE em autarquia, dispondo ainda sobre a prevenção e repressão das infrações contra a ordem econômica, revogando grande parte da legislação anterior e tendo, por sua vez, sido parcialmente modificada. A mencionada lei nº 7.347, incluindo no art. da mesma um inciso V, que tem a seguinte redação: 'Regem-se pelas disposições desta lei... as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: I - V - por infração da ordem econômica.' O art. , II, da mesma Lei n. 7.347, também foi modificado para nele incluir uma referência à ordem econômica e à livre concorrência. Trata-se de ampliação do âmbito de utilização da ação civil pública que, como vimos, só pode ser usada nos casos legalmente previstos, de modo que, a partir de 1994, também se torna um instrumento para defesa de direitos individuais, difusos ou coletivos no plano econômico. Explica-se a inovação legislativa pelas modificações sofridas pela economia brasileira, com a sua recente abertura para o capital estrangeiro, em virtude da globalização que impera no mundo inteiro. A fim de evitar situações de dumping ou outras manobras ilegais, a ação civil pública tem a necessária dimensão, densidade e velocidade (em virtude da possibilidade de obtenção de medida liminar) para a defesa dos direitos e interesses das empresas brasileiras, umacontra as outras ou em relação às multinacionais sediadas no Brasilou que operam no país." (in Mandado de Segurança, Hely Lopes Meirelles, 26ª Edição,atualizada por Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes, pg. 198/199) 16. Inexiste violação ao princípio do ne bis in idem, tendo em vista a possibilidade de instauração concomitante de ação civil pública e de processo administrativo, in casu, perante a SDE - Secretaria de Desenvolvimento Econômico do Ministério da Justiça, para investigação e punição de um mesmo fato, porquanto as esferas de responsabilização civil, penal e administrativa são independentes. 17. O novel art. 129, III, da Constituição Federal habilitou o Ministério Público à promoção de qualquer espécie de ação na defesa do patrimônio público social não se limitando à ação de reparação dedanos. 18. Em conseqüência, legitima-se o Ministério Público a toda e qualquer demanda que vise à defesa do patrimônio público (neste inserido o histórico, cultural, urbanístico, ambiental, etc), sob o ângulo material (perdas e danos) ou imaterial (lesão à moralidade), bem como à defesa da ordem econômica, consoante dispõe o parágrafoúnico do art. da lei 8.884/94. 19. É cediço no Eg. STJ que "em ação proposta pelo Ministério Público Federal, órgão da União, somente a Justiça Federal está constitucionalmente habilitada a proferir sentença que vincule tal órgão" ( CC 40.534, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 17/05/04). Ademais, o amicus curiae opina em favor de uma das partes, o que o torna um singular assistente, porque de seu parecer exsurge o êxitode uma das partes, por isso a lei o cognomina de assistente. Éassistente secundum eventum litis. 20. Recurso especial desprovido. (STJ, REsp 677.585/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, julgado em 06/12/2005, DJ 13/02/2006, p. 679 - grifei)

4.4. Nulidade da sentença por cerceamento de defesa no inquérito civil

A não participação da ANTV e do SINDICAN no inquérito civil que precedeu a propositura da ação civil pública não inquina de nulidade a sentença, pelas razões já mencionadas quando da análise do agravo retido interposto pelo Sindicato.

4.5. Coisa julgada

O pronunciamento do CADE em sede administrativa não vincula o Poder Judiciário, na medida que, no nosso sistema jurídico, vigora o princípio da independência das instâncias, e a decisão lá proferida está fundada em insuficiência de provas para aplicação de sanções aos réus, o que - em tese - pode ser suprida na esfera judicial.

Outrossim, a coisa julgada formada na ação civil pública n.º 000.03.160535-4, que tramitou perante à Justiça Estadual de São Paulo, não constitui óbice ao processamento desta demanda, ante a ausência de tríplice identidade (artigo 301 do CPC/1973 e artigo 337 do CPC/2015).

4.6. Impossibilidade de aplicação de sanções administrativas pelo Poder Judiciário

A competência do CADE para investigar denúncia de violação da ordem econômica e impor, administrativamente, as sanções pertinentes (Lei n.º 8.884/1994) não afasta o controle judicial de sua atuação na aplicação da legislação de regência, uma vez que não é exclusiva, sendo legítima a intervenção judicial quando configurada hipótese de exercício abusivo do poder econômico.

Essa diretriz - reitere-se - restou assentada pelo e. Superior Tribunal de Justiça, que, no REsp 677.585/RS (STJ, 1ª Turma, REsp 677.585/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, julgado em 06/12/2005, DJ 13/02/2006, p. 679), consignou, textualmente, que "a atuação paralela das entidades administrativas do setor (CADE e SDE), não inibe a intervenção do Judiciário in casu, por força do princípio da inafastabilidade, segundo o qual nenhuma ameaça ou lesão a direito deve escapar à apreciação do Poder Judiciário, posto inexistente em nosso sistema o contencioso administrativo e, a fortiori, desnecessária a exaustão da via extrajudicial para invocação da prestação jurisdicional".

Também é infundada a assertiva de que a via judicial é inadequada à apuração de infrações contra a ordem econômica (competência dos órgãos de defesa da concorrência), porque (1) a pretensão do órgão ministerial é "assegurar o restabelecimento da normalidade constitucional econômica no setor da prestação de serviços de transporte de veículos novos pela via rodoviária, denunciando a prática de ação concertada e de abuso do poder econômico, no setor, a impor preços abusivos no transporte de veículos novos, e inviabilizar a livre concorrência, com efeitos nefastos sobre os consumidores" - o que, em tese, está ao alcance do Poder Judiciário, enquanto órgão estatal encarregado de garantir o efetivo cumprimento das normas legais e coibir lesão a direitos; (2) "Não há possibilidade de dupla penalização, pela atuação na via administrativa e na via judicial" - que, gize-se, não são excludentes -, até porque naquela nenhuma sanção foi imposta aos réus; (3) "A Lei 7.347 7/85 prevê expressamente que a ação civil pública possa ser manejada com vistas à responsabilização" por infração da ordem econômica e da economia popular "(inciso V do art. 1º). A eventual penalização, na via administrativa, decorrerá das possíveis infrações à ordem econômica identificadas. Nestes autos, o que se busca é a responsabilização civil dos autores e co-autores dos danos afirmados e a imposição a estes de obrigações de fazer ou de não fazer. E se ambas as esferas (judicial e administrativa) são provocadas a impedir a manutenção de um estado de ilicitude, e a evitar que novos danos ocorram, não há falar em bis in idem ou dupla punição, mas em conjugação de iniciativas para o restabelecimento da ordem jurídica" , e (4) "não se exige o prévio esgotamento da via administrativa, nem poderia ser o Poder Judiciário impedido de conhecer de qualquer lesão ou ameaça a direito, por estar a mesma matéria em exame e tratamento no seio administrativo. Trata-se da garantia constitucional da inafastabilidade da tutela jurisdicional".

5. Do mérito

Ao apreciar os pleitos deduzidos na petição inicial, o juízo a quo manifestou-se nos seguintes termos:

SENTENÇA

Vistos, etc.

O Ministério Público Federal - MPF ajuizou a presente Ação Civil Pública, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela, em face da Associação Nacional dos Transportadores de Veículos (ANTV), do Sindicato Nacional dos Transportadores Rodoviários Autônomos de Veículos e Pequenas e Micro Empresas de Transporte Rodoviário de Veículos (SINDICAM), da General Motors do Brasil Ltda (GMB) e de Luís Moan Yabiku Junior, inicialmente distribuída para a 11ª Vara Federal de Porto Alegre, na qual o demandante imputa aos réus a atuação em conjunto para cobrar preço de frete ilicitamente majorado, caracterizando práticas cartelizantes de domínio de mercado, mediante hermética estrutura em que poucos agentes se beneficiam e se locupletam, em detrimento de toda a sociedade brasileira.

Informou o demandante que instaurou expediente de investigação de fatos após receber Representação por Infração à Ordem Econômica, formulada pelo Sindicato dos Transportadores Autônomos de Veículos e das Pequenas e Micro-empresas de Transporte Rodoviário de Veículos do Estado do Rio Grande do Sul (SINTRAVERS), entidade sindical de primeiro grau, com abrangência territorial no Estado do Rio Grande do Sul.

Transcreveu em parte os fatos atribuídos na referida representação a cada um dos réus da presente ação (fls. 12/13).

Referiu que, frente às denúncias constantes na representação, instaurou o Procedimento Administrativo n.º 418/2000, ao fim do qual chegou à conclusão da ocorrência das irregularidades apontadas na representação.

Referiu que procurou encaminhar extrajudicialmente parte da questão, expedindo recomendação à montadora General Motors do Brasil Ltda, a qual manifestou intenção de não alterar sua sistemática de trabalho, concluindo que a contratação dos serviços de transporte passava necessariamente pela ANTV e SINDICAM.

Referiu a existência de uma atuação conjunta das empresas ligadas à ANTV, inclusive com a imposição de penalidades aos contratantes de transportadores não ligados ao pool de empresas que compõem a associação. (fl. 27).

Afirmou que o SINDICAM requereu pedido de registro junto ao Ministério do Trabalho, para atuação em todo o território nacional, o qual teria sofrido 55 (cinqüenta e cinco) impugnações em razão de suposta violação ao art. , inciso II, da Constituição da Republica, uma vez que esse sindicato estaria, dessa forma, sobrepondo-se à base territorial dos demais sindicatos (fl. 34).

Aduziu que os transportadores autônomos, filiados ao SINDICAM, prestam serviços às empresas que compõem a ANTV e deduz que o SINDICAM, embora se intitule sindicato nacional do seguimento econômico dos transportes de veículos, constitui-se em entidade privada que congrega os proprietários de caminhões que compram vagas para trabalhar nas transportadoras do Estado de São Paulo, agregadas às empresas que formam a ANTV (fls. 50/51).

Informou que o SINDICAM fornece uma tabela na qual estão consignados os valores de frete pagos aos carreteiros (agregados das empresas associadas à ANTV), conforme fl. 57.

Colacionou as conclusões formuladas, em 14.6.2002, pelo Analista Pericial em contabilidade do Ministério Público Federal (fls. 60/61) e citou os casos das empresas Ford (fls. 64/75) e Renault (fls. 75/82).

Afirmou que a General Motors do Brasil Ltda. dá exclusividade à ANTV na prestação de serviços de transportes de veículos (fl. 88).

Afirmou, também, que a atuação dos réus causa prejuízos, caracterizando crimes não apurados e outras mazelas (fls. 98/104).

Teceu considerações sobre a concorrência e a livre iniciativa como princípios da ordem econômica e seus reflexos no princípio da defesa do consumidor (fls. 130/136) e sobre as infrações à Ordem Econômica (fls. 136/140) e sobre a inversão do ônus da prova (fls. 160/164).

Formulou pedido de antecipação dos efeitos da tutela (fls. 167/172), onde requer:

"1. Proibir o SINDICAM de atuar, permanecer instalado ou vir a instalar-se, de operar ou de proceder a qualquer atividade em qualquer parte do território nacional, cuja representatividade da classe deverá ocorrer através dos Sindicatos locais, pela sua patente ilegitimidade formal e material;

2. Fechar a sede do SINDICAM no Rio Grande do Sul (em Gravataí/RS) e em todas as demais localidades no território nacional, sendo lacrados os estabelecimentos, anotados os equipamentos encontrados, apreendidos telefones e outros equipamentos e relacionadas as pessoas encontradas nos recintos;

3. Proibir a ANTV de instalar-se ou permanecer instalada no RS e em todo o território nacional;

4. Proibir a ANTV de participar de processos de negociação que envolvam a prestação do serviço de transporte de veículos novos junto às montadoras, o que somente poderá dar-se através de cada empresa de transporte, individualmente, e não mais através da" mesa "ANTV-ANFAVEA-FENABRAVE, de modo que a atuação no mercado seja livre e independente, sem a adoção de práticas cartelizantes, sem se reunirem para atuação concertada e uniforme, permitindo a competitividade e a livre concorrência;

5. Proibir a General Motors do Brasil Ltda. de contratar seus prestadores de serviços de transportes de veículos na forma como vem fazendo, em co-autoria com a ANTV, determinando a obrigatoriedade de proceder à contratação de novas empresas de transporte (ou outros agentes econômicos) para o transporte de veículos novos, seja com saída da unidade de Gravataí, seja com saídas de outras plantas, seja decorrentes de importações, em que parte, ou totalmente, o transporte seja feito pela via rodoviária, em percentuais mínimos;

6. Obrigar a GMB a publicar, na imprensa estadual e nacional, o conteúdo da medida liminar, pelo menos uma vez por semana, durante cinco semanas, bem como divulgar a mesma notícia em meio televisivo, nos mesmos canais e horários em que a montadora divulga seus produtos, em pelo menos cinco oportunidades. A publicidade deverá ter início até quinze dias após o deferimento da liminar e, em meio televisivo, não poderá ter duração inferior a dez segundos, não podendo incluir anúncios publicitários de veículos;

7. Proibir o réu LUÍS MOAN YABIKU JUNIOR de promover ou participar das negociações para a contratação de novas empresas de transporte para a prestação de serviços à GMB, face à sua responsabilidade para com os fatos narrados;

8. Obrigar a GMB a arcar com o custo de seguro eventualmente contratado pelas novas transportadoras contratadas em virtude da liminar deferida, que vierem a assim proceder por necessidade de precaução e acautelamento contra eventuais atos de vandalismo cometidos contra as pessoas (motoristas), equipamentos (cavalo e cegonha) e seus próprios veículos transportados (carros novos saídos das montadoras), pelo prazo de dois anos, após o qual a medida será reavaliada em audiência a ser designada;

Ao final, formula o pedido principal:

1. Confirmação dos pleitos liminares;

2. Declaração de irregularidade e ilegitimidade do SINDICAM, de modo que o mesmo não possa mais operar, sendo definitivamente desconstituído, sendo seus bens arrecadados e promovida a sua extinção, sendo proibida a sua atuação em território nacional como representante da categoria e participação em movimentos grevistas, reivindicatórios e de protesto, cuja representatividade de classe deverá ocorrer através dos Sindicatos locais que agreguem pessoas desse segmento econômico;

2.1) Seja noticiado ao Ministério Público do Trabalho o conteúdo das decisões proferidas na ACP, liminarmente ou definitivas, no que disser respeito ao SINDICAM, para que adote as providências cabíveis;

3) A desconstituição da ANTV, por tratar-se de associação cuja prática associativa está voltada para fins ilícitos com reflexos no domínio de mercado no setor de transporte, impedindo o ingresso de novos agentes econômicos no setor e liderando a atuação de suas associadas;

4) Imposição de sanção a LUÍS MOAN YABIKU JUNIOR (art. 23, II, Lei nº 8.884/94, em, no mínimo, 10% do que for estabelecido à GMB);

5) Imposição de sanções à ANTV (art. 23, III e 24, I, II e III, da Lei nº 8.884/94);

6) Imposição de sanções ao SINDICAM (art. 23, III e 24, I, da Lei nº 8.884/94);

7) Imposição de sanções à GMB (art. 23, I e 24, I, II e III, da Lei nº 8.884/94);

8) Comunicação da sentença ao cartório competente para baixa do registro do SINDICAM (que está em desacordo com o art. 119 da Lei nº 6.015/73);

9) Arquivamento definitivo do pedido de registro do SINDICAM junto ao Ministério do Trabalho, com os devidos reflexos sobre a apreciação dos demais pedidos de registros sindicais na categoria dos cegonheiros (autônomos, micro e pequenas empresas);

10) Lacre e fechamento de todos os endereços em que o réu SINDICAM funcione no Brasil;

11) Comunicação, pelo SINDICAM a seus sindicalizados, de que poderão filiar-se ao Sindicato local;

12) Condenação dos requeridos ao pagamento de indenização, inclusive por dano moral coletivo;

13) Aplicação de multas por descumprimento.

Juntou documentos, a saber:

Representação do SINTRAVERS junto ao Ministério Público Federal (fls. 192/199 - volume 1).

Estatuto Consolidado da ANTV (fls. 211/233 - volume 2).

Tabela de preços dos carretos - SINDICAM (fls. 235/245 - volume 2).

Atas de fundação e constituição da ANTV (fls. 352/458 - volumes 2 e 3).

Esclarecimentos da GM ao Ministério Público Federal (fls. 476/478 - volume 3).

Informação do Ministério do Trabalho e Emprego em relação ao pedido de registro do SINDICAM (fls. 688/689 - volume 3).

Cópia de correspondência eletrônica onde se encontra registrada a atuação do SINDICAM em caso de contratação de empresa não ligada ao sindicato (fls. 661/662 - volume 4).

Conforme contido nas fls. 855/859 (Volume 5), determinou-se a intimação do Conselho de Administração e Defesa Econômica (CADE) e da União Federal para que se manifestassem sobre eventual interesse em ingressar no feito.

De acordo com o contido nas fls. 885/886, determinou-se a intimação do CADE e da União Federal, através da Advocacia-Geral da União, para que se manifestassem no prazo improrrogável de 48 (quarenta e oito) horas sobre o ingresso no feito, em razão da inexistência de manifestação da autarquia e do ente no prazo que lhes fora concedido, os quais, entretanto, às fls. 889 e 889-A, requereram a intervenção no feito na qualidade de amicus curiae, com o fito de esclarecer questões de fato e de direito, aportar documentos e produzir provas.

O Ministério Público Federal peticionou requerendo a imediata concessão da liminar, nos termos do item 25 da exordial (fls. 894/898), bem como noticiou decisão no âmbito da Secretaria de Direito Econômico que impôs"medida preventiva"em desfavor da ANTV e do SINDICAM (fls. 900/909), ocasião em que reiterou o deferimento do pedido liminar e requereu a alteração dos prazos inicialmente estipulados na petição inicial.

Nas fls. 953 e 955 foi deferido o ingresso da União Federal e do CADE como assistentes, com base no disposto no art. da Lei nº 9.469/97 e art. 89 da Lei nº 8.884/94, determinando-se a citação dos réus. Foram expedidas as cartas precatórias nº 03/03, 04/03 e 05/03 (fls. 956/958).

Os réus General Motors do Brasil Ltda e Luiz Moan Yabiku Junior apresentaram manifestação em relação ao pedido de antecipação de tutela, postulando o seu indeferimento (fls. 969/989).

O réu Luiz Moan Yabiku Júnior foi citado e intimado, conforme certidão da fl. 1000.

O réu SINDICAM juntou Ata de Posse, Procuração e Substabelecimento (fls. 1002/1006).

Os réus SINDICAM e ANTV foram citados e intimados, conforme certidão da fl. 1012.

O SINDICAM apresentou manifestação quanto ao pedido de antecipação de tutela (fls. 1014/1028), assim como a ANTV (fls. 1031/1053).

Os réus General Motors do Brasil e Luiz Moan Yabiku Júnior contestaram nas fls. 1161/1210 (Volume 6). Em preliminar, argüiram: I) a ilegitimidade ativa e a falta de interesse processual, bem como a inadequação da via judicial para aferição de infrações à ordem econômica (competência exclusiva dos órgãos de defesa da concorrência); II) ilegitimidade passiva da GMB e do senhor Luiz Moan; III) ilegitimidade passiva do senhor Luiz Moan quanto ao pleito indenizatório; IV) impossibilidade jurídica da cumulação de pedidos indenizatórios e de obrigação de fazer/não fazer em ação civil pública; V) impossibilidade jurídica dos pedidos e, f, g e h do item 25 da petição inicial; VI) impossibilidade jurídica do pedido e do item 29 da petição inicial. Afirmam que não há interesse da coletividade a ser tutelado pela aplicação da Lei da Defesa da Concorrência, mas apenas interesse privado dos cegonheiros gaúchos, afirmando que estes, inclusive, já participam do transporte dos veículos da planta de Gravataí da GMB. Discorrem acerca dos critérios de contratação das empresas transportadoras de veículos. Defendem a inexistência de danos materiais e morais, bem como inexistência de nexo causal entre estes e os réus GMB e Luiz Moan. Impugnam o quantum indenizatório postulado a título de danos materiais. Apontam a inexistência de infração à ordem econômica. Juntaram documentos.

O réu SINDICAM contestou a ação nas fls. 1263/1313 (Volume 7). Argüiu exceção de incompetência em razão do lugar, afirmando que os fatos narrados pelo MPF (ocorridos no Paraná, Santa Catarina, Rio de Janeiro, Bahia e Minas Gerais) extrapolam o âmbito territorial do Rio Grande do Sul, e que, tendo o SINDICAM sua sede central no Município de São Bernardo do Campo, e atuando o MPF em todo o país, requereu a redistribuição da demanda ao Distrito Federal. Em preliminar, arguiu a ilegitimidade ativa do Ministério Público Federal, por não se estar diante de direitos coletivas, difusos ou individuais homogêneos, bem como suscitou a incompetência funcional e ilegitimidade passiva. Requereu o indeferimento da petição inicial, sob o argumento de que falece competência ao Poder Judiciário para decidir acerca da existência ou não de infração à ordem econômica. No mérito, alega inobservância ao princípio da ampla defesa no curso do Processo Administrativo MPF n.º 418/2000. Discorre sobre a natureza jurídica do SINTRAVERS, alegando não ter este o registro junto ao Ministério do Trabalho. Faz referência aos serviços prestados pelo SINDICAM aos caminhoneiros. Afasta a alegação de prejuízos à ordem econômica. Juntou documentos.

A ré ANTV contestou o feito nas fls. 1612/1669 (Volume 8). Alega que a ACP possui objeto ilegal e inconstitucional por defender interesse particular, e não geral, ao pretender garantir reserva de mercado aos transportadores do Rio Grande do Sul, ferindo o Princípio da Igualdade; desrespeito do MPF aos princípios do contraditório e da ampla defesa no transcurso do Processo Administrativo n.º 418/2000; falta de interesse de agir; ilegitimidade ativa; impossibilidade jurídica da cumulação de pedidos indenizatórios e de obrigação de fazer/não fazer em ação civil pública; descabimento de indenização por danos sofridos; impossibilidade do pedido de inversão do ônus da prova. Afirma que ela, ANTV, não tem qualquer poder de impor a prestação de serviços de logística de transporte às montadoras.

Nas fls. 1786/1805 foi proferida decisão interlocutória, a qual, resumidamente, fixou a competência da Subseção Judiciária de Porto Alegre/RS, afirmando que, alcançando o dano dimensão nacional, a qualquer Juiz federal de Capital é atribuída competência concorrente para processo e julgamento do feito. Afirmou que, na inicial, o MPF pretende assegurar o restabelecimento da normalidade constitucional econômica no setor da prestação de serviços de transporte de veículos novos pela via rodoviária, denunciando a prática de ação concertada e abuso de poder econômico, inviabilizando a livre concorrência, tratando-se de ação afirmativa que visa à tutela do princípio da igualdade. Entendeu pela possibilidade jurídica dos pedidos, deixando para momento oportuno a análise da justificação ou não das medidas postuladas, à vista de situação de fato efetivamente existente. Quanto ao cerceamento de defesa no Inquérito Civil Público, afirmou que, se existente, não vicia o processo judicial que lhe é subseqüente, sendo certo que eventuais omissões poderão ser supridas por iniciativa dos interessados, no curso da instrução processual. Afastou a alegação do SINDICAM de bis in idem na situação descrita nos autos (que busca idênticos resultados aos pretendidos no processo administrativo), afirmando que as penalizações nas vias administrativa e judicial não são excludentes. Ratificou as medidas impostas pela Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça, dando-lhes eficácia jurisdicional, mas entendendo absolutamente necessária a participação da montadora (GMB) no processo de abertura do mercado de transporte e deferiu em parte o pedido de antecipação dos efeitos da tutela entendendo que a ação veicula pretensão acerca de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos (fl. 1804), determinou a publicação da decisão em jornal de grande circulação e na imprensa oficial (art. 94 CDC), determinando fosse oficiada a Secretaria de Direito Econômico para que informe acerca do cumprimento da medida administrativa imposta aos réus, bem como determinou à GMB a juntada das cópias dos contratos em andamento (vigência). Por fim, entendeu que o pedido de inversão do ônus probatório seria apreciado em despacho saneador. Foi deferida parcialmente a medida antecipatória postulada na inicial, ratificando-se as medidas impostas pela Secretaria de Direito Econômico, no que não colidissem com o que fora examinado, para dar-lhes eficácia jurisdicional.

Em 22 de abril de 2003 foi publicado no jornal Correio do Povo, na página 16, o Edital de Intimação, em cumprimento ao disposto no art. 94 da Lei nº 8.078/90, para que eventuais interessados pudessem intervir no processo como litisconsortes (fl. 1815).

A ré ANTV opôs embargos de declaração nas fls. 1819/1822 contra a decisão das fls. 1786/1805 (Volume 9) e interpôs o Agravo de Instrumento nº 2003.04.01.018147-8 (fls. 1861/1883), buscando a revogação da antecipação dos efeitos da tutela deferida.

A ré General Motors do Brasil opôs embargos de declaração nas fls. 2351/2356 (Volume 11), e o Ministério Público Federal postulou a aplicação de multa aos réus ANTV e SINDICAM (fls. 2357/2358).

O Edital de intimação foi publicado no Diário Oficial da Justiça na edição do dia 02 de maio de 2003, na fl. 114 (fl. 2365).

O réu SINDICAM interpôs o Agravo de Instrumento nº 2003.04.01.018454-6 (fls. 2370/2383) contra a decisão das fls. 1786/1805, assim como os réus General Motors do Brasil e Luiz Moan Yabiku Junior interpuseram o Agravo de Instrumento nº 2003.04.01.018434-0 (fls. 2384/2402).

Os embargos declaratórios opostos pelos réus ANTV, GMB e Luiz Moan Yabiku Júnior foram rejeitados (fls. 2419/2426).

O Ministério Público Federal apresentou a réplica (2467/2508) e interpôs o Agravo de Instrumento nº 2003.04.01.031814-9 (fls. 2509/2564) e o pedido de aplicação de multa, acerca do alegado descumprimento da decisão judicial (fls. 2569/2571, Volume 12).

A ré ANTV peticionou nas fls. 2695/2701 requerendo a extinção da ação sem julgamento do mérito ou a revogação da medida liminar deferida em parte.

A ré ANTV juntou um sumário, em formato de memorial, de fatos e evidências novos (fls. 2770/2912 - Volume 13).

Foi proferido despacho saneador nas fls. 2961/2971, onde ficou reafirmada a competência do Juízo Federal, foi afastada a alegação de inobservância aos princípios do contraditório e da ampla defesa no inquérito presidido pelo Ministério Público Federal, bem como foi afastada a alegação de ilegitimidade passiva dos réus, assim como foram afastados por impossibilidade jurídica os pedidos g e h do item 25 da petição inicial, dirigidos contra a General Motors do Brasil. Na mesma decisão ficou afastada a alegação de inexistência de interesse processual quanto aos réus General Motors e Luiz Moan. Ainda, foram fixados os pontos controvertidos. Quanto ao cumprimento da medida liminar, foi fixado percentual mínimo de contratação de transportadoras desvinculadas da ANTV/SINDICAM, a ser observado pela General Motors.

Intimado, o Ministério Público Federal requereu a produção de prova testemunhal e depoimento pessoal, indicando o respectivo rol de testemunhas, e as provas documentais pretendidas (fls. 2973/2977).

A ré ANTV especificou as provas que pretendia produzir (fls. 2978/2983), enquanto os réus GMB e Luiz Moan Yabiku Júnior opuseram embargos de declaração (fls. 2984/2987).

O Ministério Público Federal interpôs o Agravo de Instrumento nº 2004.04.01.005971-9 contra a decisão das fls. 2961/2971 (fls. 3073/3091, Volume 14); a ANTV, por sua vez, interpôs o Agravo de Instrumento nº 2004.04.01006367-0 (fls. 3095/3110), para ser distribuído por dependência ao agravo nº 2003.04.01.01847-8.

Nas fls. 3112/3114 foi proferida decisão interlocutória que acolheu os embargos de declaração manejados pela ré ANTV (fls. 2982/2983) para que fosse examinada, quando da apreciação da questão de fundo, a matéria atinente à complexidade do mercado de logística de transporte de veículos, e que rejeitou os embargos declaratórios oferecidos pela GMB.

O Ministério Público Federal, a ANTV, a GMB e Luiz Moan Yabiku Júnior manifestaram-se nas fls. 3116/3118, 3119 e 3120, respectivamente.

Nos autos do Agravo nº 200404010059719 foi concedido efeito suspensivo ativo, elevando os percentuais de contratação a serem observados pela GMB e foi fixado o valor da multa em caso de descumprimento (fls. 3121/3123), e no Agravo nº 200404010063670 (contra a decisão que determinou as quotas mínimas a serem observadas na contratação dos transportadores) foi indeferido o efeito suspensivo pretendido (fls. 3128/3130).

Em decisão interlocutória foi concedido às partes o prazo de cinco dias para que se manifestassem sobre o interesse na composição da lide mediante acordo nos autos (fls. 3144/3146). A ré ANTV informou ter interesse no acordo (fl. 3148).

O réu SINDICAM interpôs o Agravo Retido das fls. 3151/3166 contra a decisão das fls. 2961/2971, e a ré ANTV interpôs o Agravo de Instrumento nº 2004.04.01.016915-0 (fls. 3169/3180), para ser distribuído por dependência ao Agravo nº 20040401006367-0).

Nos autos dos Agravos nº 200404010165799 e nº 200404010169150 foram indeferidos os pedidos de agregação do efeito suspensivo (fls. 3182/3183 e 3187/3188).

Os réus General Motors do Brasil e Luiz Moan Yabiku Júnior interpuseram o Agravo de Instrumento nº 2004.04.01.016579-9 (fls. 3194/3223).

O Ministério Público Federal relatou fatos novos e pediu a aplicação de multa por descumprimento (fls. 3228/3241).

Em razão da Resolução nº 42, de 25 de junho de 2004, da Presidência do egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes autos foram redistribuídos para esta 6ª Vara Federal de Porto Alegre.

Na fl. 3289 noticiou-se a negativa de provimento ao agravo nº 200404010169150.

O Ministério Público Federal manifestou-se formulando uma série de requerimentos, culminando com pedido de fixação de multa por eventual descumprimento (fls. 3291/3320).

Foi designada pelo Juízo a data de 24 de setembro de 2004, às 14h, para realização de audiência de conciliação.

O Ministério Público Federal requereu a juntada de documentos e o reconhecimento do descumprimento de ordem judicial pelo SINDICAM (fls. 3340/3342, Volume 15). Por sua vez, os réus GMB e Luiz Moan informaram o cumprimento das decisões judiciais (fls. 3351/3357) e opuseram embargos de declaração (fls. 3389/3391).

A audiência para conciliação foi redesignada para o dia 27 de setembro de 2004.

Nas fls. 3358/3362 foi juntada cópia do agravo regimental n.º 2004.04.01.005971-9, interposto pela parte ré, onde foi proferida decisão excluindo o"prazo inicialmente fixado para a Planta de Gravataí, de 4% com prazo de 60 dias, mantendo o prazo de 10% (dez por cento), o qual ficou reduzido para 120 (cento e vinte dias), mantendo os demais percentuais já fixados, bem como os prazos anotados. Da mesma forma, quanto às "Demais Plantas", foram excluídos os percentuais ali fixados, fixando apenas o percentual de 10% (dez por cento) com prazo de 150 dias".

A empresa BRAZUL TRANSPORTE DE VEÍCULOS LTDA. requereu a sua admissão no pólo passivo do feito como assistente litisconsorcial ou na modalidade intervenção de terceiro (fls. 3410/3412). O mesmo pedido foi formulado pela empresa TRANZERO TRANSPORTADORA DE VEÍCULOS LTDA. (fls. 3443/3444), os quais foram indeferidos (fls. 3461/3462).

Foi realizada audiência de conciliação (fl. 3465), tendo ficado afastada a possibilidade de acordo naquele momento.

Os réus GMB e Luiz Moan apresentaram proposta de conciliação (fls. 3470/3473) e a ré ANTV requereu a concessão de prazo para o MPF apreciar as propostas apresentadas (fls. 3494/3495).

Às fls. 3508/3527 foi proferida nova decisão interlocutória e, às fls. 3532/3537, foram expedidas cartas precatórias.

Novo pedido da ré ANTV foi juntado aos autos no qual buscava o reconhecimento de que não houve descumprimento da decisão judicial (fls. 3539/3543).

O CADE requereu o ingresso no feito na qualidade de amicus curae.

O réu SINDICAM opôs embargos de declaração (fls. 3555/3557), os quais foram rejeitados (fls. 3572/3573); e a ANTV informou a interposição do Agravo de Instrumento nº 200404010479400 (fls. 3558/3571).

Os réus GMB e Luiz Moan interpuseram o Agravo de Instrumento nº 200404010480553 (fls. 3579/3598, Volume 16).

Os réus SINDICAM, ANTV, GMB e Luiz Moan apresentaram rol de testemunhas (respectivamente fls. 3913/3915, 3916/3917 e 3918/3920, Volume 17), sendo que os dois últimos requereram a realização de perícia e indicaram a especialidade do profissional que entendem estar apto a realizá-la.

Os réus GMB e Luiz Moan juntaram aos autos documentos e informações para fins de produção de prova documental (fls. 4003/4007), assim como a ré ANTV (fls. 4008/4308).

Em 01 de dezembro de 2004 foi proferida decisão nos autos do Agravo de Instrumento nº 200404010519720 (fax de fl. 4309), e à fl. 4398 foi deferido o pedido formulado pelo Conselho Administrativo de Direito Econômico para ingresso no feito.

A General Motors do Brasil LTDA. e Luiz Moan peticionaram informando a finalização do processo de seleção e cotação de transportadoras desvinculadas da ANTV, bem como a confecção de minuta de acordo com o Ministério Público Federal e as demais partes envolvidas na ação, conjuntamente com o Sindicato dos Transportadores do Rio Grande do Sul (Nas fls. 4333/4335).

O Sindicato dos Transportadores Autônomos de Veículos e Pequenas e Micro Empresas de Transporte de Veículos do Estado do Rio Grande do Sul - SINTRAVERS/RS requereu seu ingresso no feito na condição de assistente litisconsorcial (fls. 4399/4416).

O Ministério Público Federal manifestou-se nas fls. 4418/4426 impugnando a pretensão do SINTRAVERS. Na mesma oportunidade, apontou a inexistência de comprovação do cumprimento da liminar pela ré GMB e reiterou os termos propostos nesta ação, os quais pretende ver atendidos, inclusive quanto à comprovação do cumprimento da decisão liminar, para viabilização de acordo com a ré GMB.

Foi determinado o desentranhamento da petição do SINTRAVERS e da respectiva impugnação para que se procedesse à sua autuação em apenso, nos termos do art. 51 do CPC (fl. 4427).

O pedido do SINTRAVERS de ingresso no feito foi indeferido, considerando a manifestação do MPF neste sentido (fl. 4427).

Nova decisão interlocutória foi exarada, indeferindo o pedido liminar formulado pelo SINTRAVERS, em função de não ter sido aceito seu ingresso no feito (fls. 4429/4430). Na mesma decisão foi revogada a decisão da fl. 4398 que admitiu o ingresso do CADE na condição de amicus curiae, ressalvando que seu ingresso na ação deve se dar na condição de assistência. Por fim, foi determinada à ré GMB que comprovasse a ventilada contratação de novos transportadores desvinculados dos demais réus.

Os réus GMB e Luiz Moan prestaram as informações das fls. 4432/4436.

O Sindicato dos Transportadores Autônomos de Veículos e Pequenas e Micro Empresas de Transporte de Veículos do Estado do Rio Grande do Sul - SINTRAVERS/RS interpôs o Agravo de Instrumento nº 200504010066315 (fls. 4443/4462), contra a decisão que indeferiu o seu ingresso no feito.

Os réus GMB e Luiz Moan informaram que o SINTRAVERS realizava manifestação em frente ao estabelecimento industrial da General Motors, em Gravataí, em 11 de março de 2005, impedindo a livre circulação nesse local, e requereram provimento deste Juízo para impedir a ocorrência de tais fatos (fls. 4531/4585, Volume 19). Entretanto, esse pedido não foi apreciado por ser estranho ao objeto da lide, nos termos da decisão da fl. 4588.

Esses réus informaram, em 14 de março de 2005, da impossibilidade de obedecer a decisão judicial das fls. 4424/4425 (fl. 4590), e em 15 de março desse ano, informaram da continuidade das manifestações (fl. 4595).

O Agravo de Instrumento n.º 2003.04.01018454-6, interposto pelo SINDICAM contra a decisão que antecipou os efeitos da tutela, foi indeferido (fls. 4615/4620).

O Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE interpôs o Agravo de Instrumento nº 200504010113202 contra a decisão que determinou que sua intervenção se desse na forma de assistência, e não como amicus curiae (fls. 4648/4662).

O Ministério Público Federal manifestou-se sobre as alegações da ré General Motors acerca das manifestações do SINTREVERS em frente ao seu estabelecimento industrial (fls. 4818/4843, Volume 20), requerendo a intimação desta para juntar aos autos relatório de entrada e saída de veículos e a relação de cegonheiros contratados não filiados ao SINDICAM, bem como requereu a intimação da ANTT para que justificasse sua presença na lide, a comprovação pela GM das exigências que estão sendo feitas às empresas transportadoras para sua contratação, bem como a decretação pelo SINDICAM das decisões judiciais vigentes.

A empresa Transportes Gabardo requereu o seu cadastramento como interessada no feito (fls. 5000/5001).

Foi proferida nova decisão (fls. 5062/5063), na qual foi indeferido o pedido da Transportes Gabardo Ltda e também foi determinado à GMB que juntasse aos autos relatório diário de saída de veículos da planta de Gravataí e das demais plantas da GMB do país, a relação de cegonheiros autônomos não filiados ao SINDICAM contratados, bem como a documentação exigida das empresas, nos termos do requerimento do MPF

A ré General Motors do Brasil peticionou nas fls. 5146/5162, refutando os argumentos do MPF quanto ao descumprimento da decisão judicial, afirmando inexistir descumprimento de decisão judicial e pendência de definição pelo E. TRF da definição do dies a quo para contagem dos prazos para contratação de novas empresas de transportes. Comprovou a interposição do Agravo de Instrumento nº 200504010358855 (fls. 5163/5182), contra a decisão das fls. 5062/5063.

Foi proferida decisão nos autos do Agravo de Instrumento n.º 200504010358855, reconhecendo a nulidade da decisão agravada, revogando assim os seus efeitos até decisão final do recurso.

O Ministério Público Federal e os réus General Motors do Brasil e Luis Moan requereram a suspensão da tramitação do feito, pelo prazo de noventa dias, para entabularem negociações quanto ao objeto do litígio (fl. 5371).

A Agência Nacional de Transportes Terrestres manifestou-se informando que não possuía interesse jurídico em ingressar no feito (fls. 5375/5378).

O SINDICAM concordou com o pedido de suspensão da tramitação do feito (fl. 5658).

O SINTRAVEC do Paraná denunciou manobras que entende espúrias por parte dos réus a fim de mascarar as novas contratações de empresas para realização do transporte de veículos novos (fls. 5659/5660).

A ré ANTV também concordou com a suspensão da tramitação do feito (fl. 5667), a qual foi efetivamente suspensa (fl. 5668).

Trasladou-se para estes autos a decisão proferida no Agravo nº 200404010519720, ao qual foi negado seguimento (fls. 5674/5679).

O autor informou que não houve acordo entre as partes (fl. 5684) e requereu o prosseguimento do feito, o qual foi deferido (fl. 5685).

O Ministério Público Federal peticionou requerendo ao Juízo a intimação do CADE para que se manifestasse nos autos, bem como manifestou-se sobre o cumprimento da liminar e postulou que se determinasse à ré GMB o esclarecimento sobre a atuação das empresas ELTA e SADA (fls. 5692/5696).

Em cumprimento à decisão da fl. 6880 (Volume 21), os réus GMB e Luiz Moan manifestaram-se nas fls. 7052/7055 requerendo o indeferimento dos pedidos do Ministério Público Federal, constantes das fls. 4818/4843 e 5692/5696, discordando da produção de prova testemunhal anteriormente à realização de perícia técnica. Ainda, referiram haver omissão por parte do MPF quanto a medidas preventivas quanto aos"atos violentos contra a GMB"e, ao final, prestaram esclarecimentos acerca da contratação da empresa Julio Simões.

O Conselho Administrativo de Defesa Econômica requereu a desistência de sua intervenção na lide, na qualidade de amicus curiae, a que fora convertida (fls. 7314/7326).

Os réus GMB e Luiz Moan informaram da inviabilidade de composição da lide (fl. 7328).

Foi proferida nova decisão interlocutória, na qual se determinou o desentranhamento de documentos, a produção de prova testemunhal (com expedição de carta precatória para oitiva de testemunhas domiciliadas fora da sede deste Juízo) e inclusão da União Federal e do CADE no pólo ativo, na condição de assistentes, nos termos da decisão de fl. 953 (fls. 7350/7354).

Os réus GMB e Luiz Moan opuseram embargos de declaração nas fls. 7388/7390 e, nas fls. 7539/7540, prestaram esclarecimentos quanto às providências que vinham sendo empreendidas.

Foi juntada aos autos cópia do agravo de instrumento n.º 2004.04.01.016579-9, interposto pela General Motors do Brasil contra a decisão das fls. 2961/2971, que decidiu as preliminares suscitadas pelas partes e fixou os pontos controvertidos (fls. 7391/7515).

O Ministério Público Federal manifestou-se (fls. 7602/7606, Volume 22) informando estar ciente da expedição de cartas precatórias e requerendo o indeferimento do pedido do CADE, formulado às fls. 7314/7326.

A ré ANTV interpôs o Agravo de Instrumento nº 200604000340317 contra a decisão que determinou a oitiva de testemunhas anteriormente à realização de eventual prova pericial (fls. 7612/7631).

Foi juntada carta precatória com a transcrição do depoimento das testemunhas arroladas pelo SINDICAM, Maria Cristina Cacciamali, Luiz Bianchi Giglio e Landerson Giglio (fls. 7683/7689).

Juntada carta precatória com o depoimento da testemunha Ceverino Smidler, arrolada pela parte ré (fls. 7719/7721).

Deferido pedido de efeito suspensivo nos autos do agravo de instrumento n.º 2002.71.00.028699-1, da decisão que determinou à GMB a juntada de documentos e, posteriormente, foi provido o agravo (fls. 7744/ 7745).

Nas fls. 7840/7841 foi proferida decisão indeferindo o pedido de Paulo Roberto Guedes para ser dispensado do dever de prestar testemunho.

Os réus GMB e Luiz Moan manifestaram-se nos autos apresentando fato novo e, por esse motivo, formularam novos requerimentos (fls. 7861/7864), trazendo aos autos cópia das decisões do processo nº 2000.03.160535-4, que tramitou na 8ª Vara Cível Central de São Paulo - SP (fls. 7865/7882), e requereram a extinção da ação sem julgamento do mérito.

Foi juntado termo de depoimento da testemunha ALEXANDRE ARAÚJO DALLECIO (fls. 7912/7918).

Foram juntados os termos de depoimento das testemunhas RICARDO DE CASTRO, PAULO ROBERTO GUEDES e THIAGO ALMEIDA MORENO (fls. 7953/7978).

Foi juntada carta precatória com transcrição do depoimento da testemunha ROBERTO RODRIGUES FIÚZA (fls. 8028/8030) e da testemunha MARCOS DA SILVA RAMOS (fl. 8083).

O depoimento da testemunha MÁRCIO BIAZUS foi juntado às fls. 8133/8144, e da testemunha RICARDO EMÍLIO COSTIN foi juntado nas fls. 8181/8185.

O SINDICAM requereu sua intimação para fins de eventual impugnação do documento da degravação da audiência de testemunha, realizada em 27.11.2006 (fl. 8146, Volume 23).

Nas fls. 8217/8219 (Volume 24) foi juntada a transcrição do depoimento da testemunha JOSÉ CARLOS VANZO, e às fls. 8340/8353 das testemunhas EDSON EVERALDO MENDONÇA, CASSIUS FERREIRA ARAÚJO, DOUGLAS AIRTON LOPES DE CAMARGO e ELIAS BSAIBIS FAZAN. O depoimento da testemunha WALTER SCHLATTER foi juntado às fls. 8387/8391.

Nas fls. 8708/8715 (Volume 25) foi juntada a transcrição do depoimento de Silvio Luiz Payão.

O Ministério Público Federal informou o endereço atualizado de suas testemunhas (fls. 8727/8729 e 8750,) e informou que a fl. 2970 do despacho saneador, Volume 13, não se encontrava nos autos.

Foi proferida decisão interlocutória determinando a expedição de novas deprecatas, estabelecendo a oitiva, neste Juízo, das testemunhas residentes na cidade de Porto Alegre, Gravataí e Esteio, e indeferindo o pedido de desistência de intervenção na lide feito pelo CADE (fls. 8817/8818).

O Ministério Público Federal manifestou-se (fls. 8831/8834) sobre as alegações dos réus GMB e Luiz Moan sobre a existência de coisa julgada (sentença das fls. 7865/7881).

A transcrição do depoimento da testemunha VITTORIO MIDIOLI e EDSON LUIZ PEREIRA foi juntada, respectivamente, nas fls. 8781/8783 e nas fls. 8812/8816.

Às fls. 8817/8819 foi indeferido o pedido do CADE de desistência de sua intervenção na lide.

O MPF peticionou às fls. 8831/8834 manifestando-se sobre a petição da GMB das fls. 7868/7881, refutando a alegação de coisa julgada.

O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) interpôs o Agravo de Instrumento nº 200804000107073 da decisão que indeferiu o pedido de desistência (fls. 8839/8848 - Volume 26).

A transcrição do depoimento das testemunhas VALMOR SCAPINI e ALBERTO ALVES foi juntada, respectivamente, nas fls. 8900/8904 e nas fls. 8956/8961.

Os Réus GMB e Luiz Moan juntaram aos autos parecer elaborado pelo advogado Ruy Rosado de Aguiar Júnior (fls. 8963/9027).

As decisões do Agravo nº 200504010066315 foram trasladadas para as fls. 9050/9056, ao qual foi negado provimento.

Foi trasladada para estes autos a decisão proferida no Agravo de Instrumento nº 200404010479400, ao qual foi dado parcial provimento para reformar a decisão que determinou a juntada de documentos de terceiros ao feito (fls. 9242/9247, Volume 27).

Os réus GMB e Luiz Moan reiteraram o pedido de extinção do feito sem julgamento do mérito, sob a alegação de ocorrência de coisa julgada (fls. 9409/9410, Volume 28), e juntaram os documentos das fls. 9411/9427.

Juntada transcrição do depoimento da testemunha SERGIO RICARDO ROSSETTI na fl. 9441.

Foram trasladadas para estes autos as cópias do Agravo de Instrumento contra decisão denegatória de recurso extraordinário nº 20050401045341-4 nos autos do agravo de instrumento n.º 2004.04.01.016579-9 (autuado no c. STF sob nº 692.937-7, às fls. 9729/9737, Volume 29).

Em sua manifestação das fls. 9740/9743, os réus GMB e Luiz Moan Yabiku Júnior aduziram que"...não se pode impor a terceiros que intervenham numa lide neste ou naquele pólo como assistentes, sob pena de violação do art. 50, caput do Código de Processo Civil ("CPC"), segundo o qual a assistência é uma modalidade de intervenção voluntária..."e requereram que os embargos declaratórios das fls. 7388/7390 e a petição das fls. 7861/7864 fossem apreciados antes de designada audiência de instrução e julgamento, anunciada na decisão da fl. 9724, em razão de trazerem questões prejudiciais ao prosseguimento do feito. Requereram a manifestação expressa deste Juízo quanto à inclusão da União e do CADE no pólo passivo, e se haveria afronta ao art. 50 do CPC.

Os autos foram remetidos ao Cejuscon, para tentativa de solução do caso pela via consensual, por meio de tratativas diretamente entre as partes sobre os pontos da causa que pudessem ser enfrentados à luz do contexto fático atual.

O Ministério Público Federal requereu o prosseguimento da ação com a oitiva das testemunhas residentes na região de Porto Alegre.

Por despacho do MM. Juízo do Sistema de Conciliação, os autos foram devolvidos à esta 6ª Vara Federal, tendo em vista a impossibilidade de composição amigável da ação.

O MPF informou, às fls. 9758/9759, da impossibilidade de realização de acordo.

No mesmo sentido manifestou-se o SINDICAM nas fls. 9764/9767.

Os autos foram devolvidos a este Juízo (fl. 9774).

Os réus GMB e Luiz Moan Yabiku Júnior informaram a prolação de decisão monocrática proferida pelo Ministro Relator Napoleão Nunes Maia Filho, que teria dado provimento ao Recurso Especial nº 1.125.981/RS para o fim de acolher o pedido de desistência de intervenção nesta lide formulado pelo CADE, o qual atua como assistente do Ministério Público Federal. Em razão disso, requereram o reconhecimento da incompetência absoluta da Justiça Federal para processar e julgar este feito. Ainda, repisaram os argumentos no sentido de extinção da presente demanda face à ocorrência de coisa julgada. Juntaram cópia do referido recurso (fls. 9777/9799).

Foram trasladadas peças do RExt nº 0632485/Agravo de Instrumento nº 200404010059719 para os Volumes 30 e 31 destes autos, onde o MPF requereu a fixação de percentuais de veículos a serem transportados por transportadores desvinculados da ANTV e do SINDICAM e fixação de multa no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) pelo descumprimento da decisão. Em decisão monocrática, foi deferida a antecipação da tutela recursal para o fim de elevar os percentuais de contratação a serem observados, bem como a elevação da pena pecuniária. Contra tal decisão a ANTV, o SINDICAM, a GMB e Luiz Moan Yabiku ingressaram com Agravo Regimental. A tais recursos, julgados simultaneamente (fls. 9957/9961), foi dado parcial provimento ao recurso para o fim de alterar o percentual de contratação anteriormente fixado, bem como foi alterado o prazo fixado. Em decisão referente ao agravo de instrumento, foi dado parcial provimento ao agravo de instrumento, nos termos da decisão proferida em sede de Agravo Regimental. O SINDICAM ingressou com Recurso Especial. A GMB apresentou Recurso Extraordinário. O MPF ingressou com Recurso Especial e Recurso Extraordinário e a ANTV com recursos Especial e Extraordinário adesivos.

Foi negado seguimento ao Recurso Especial interposto pelo SINDICAM, e admitidos os Recursos Especiais do MPF, da ANTV e da GMB

Admitidos os Recursos Extraordinários da GMB, MPF e ANTV (fls. 10323/10325).

Os Recursos Especiais opostos pelo MPF e pela ANTV não foram conhecidos (fls. 10355/10363).

Os Recursos Extraordinários opostos pelo MPF, GMB e ANTV não foram conhecidos pelo STF (fls. 10372/10374).

Foram trasladadas peças do Agravo de Instrumento nº 200304010318149 para o Volume 32 destes autos, interposto pelo MPF. No referido recurso foi deferido em parte o pedido de efeito suspensivo"para vedar ao Agravado SINDICAM qualquer participação, direta ou indiretamente, na atividade de contratação ou intermediação de transporte rodoviário perante a G.M.B., ou qualquer outra montadora, seja na planta de Gravataí, seja com a saída em outras plantas, inclusive nos decorrentes de importações, sujeitando-o para a hipótese de eventual descumprimento desta ordem à sanção pecuniária já imposta". Tal decisão foi mantida em decisão colegiada (fl. 10551).

Contra tal decisão o SINDICAM e o MPF apresentaram Recurso Especial, tendo sido negado seguimento ao Recurso Especial interposto pelo SINDICAM (fl. 10587).

O Resp 801.106, interposto pelo SINDICAM, não foi conhecido pelo e. STJ.

O Ministério Público Federal peticionou requerendo que os réus juntassem ao feito os documentos mencionados nas fls. 10769/10771 (Volume 33).

Foram trasladadas para os autos as peças do Agravo nº 200504010240340 contra decisão denegatória de Recurso Extraordinário (autuado no c. STF como AI nº 0849584), nos autos do agravo interposto pela ANTV contra decisão que indeferiu a suspensão das recomendações emitidas pelo MPF (AI 2004.04.01.016915-0), ao qual foi dado provimento para determinar a remessa dos autos ao e. STF.

A ANTV juntou documentos e requereu a declaração de incompetência do Juízo Federal ante a exclusão do CADE da condição de assistente (fls. 10818/10824).

A GMB peticionou nas fls. 10853/10855 informando, em atenção aos documentos requeridos pelo MPF às fls. 10770/10771, que vem prestando informações sobre as contratações para o transporte de veículos mensalmente, em cumprimento à decisão liminar, e que não possui legitimidade para trazer os documentos requeridos aos autos, e que as informações de IRPJ estão protegidas por sigilo fiscal. Ainda, afirma que a placa, o número do chassi e a rota dos veículos da empresa Júlio Simões Transportes e Serviços Ltda são informações desnecessárias para comprovação do cumprimento da medida liminar.

O SINDICAM requereu a juntada de documentos, com cópia de depoimento de Afonso Rodrigues de Carvalho - presidente do Sintravec (fls. 10857/10859).

O MPF peticionou na fl. 10868 requerendo a oitiva de duas testemunhas e, nas fls. 10857/10953, juntou denúncia formulada por José Baia Junior contra o SINTRAVERS apontando irregularidades no sorteio de vagas para veículos novos, formulada junto à Procuradoria da República de São Bernardo do Campo, requerendo a intimação das partes acerca da documentação juntada aos autos.

Nas fls. 10957/10959 a GMB e Luiz Moan peticionaram requerendo a apreciação dos embargos de declaração das fls. 7388/7390, a apreciação do pedido de extinção do feito sem resolução do mérito das fls. 7861/7864 e 9740/9743, bem como a argüição de incompetência da Justiça Federal, formulado na petição das fls. 9777/9844. Na mesma oportunidade, impugnaram os documentos juntados pelo MPF nas fls. 10873/10954 (denúncia apresentada pelo Sr. José Baia de Oliveira).

Foi proferida decisão postergando a análise da existência de coisa julgada para o momento da prolação da sentença, referindo que a argüição de incompetência já foi decidida pelo e. STJ, quando foi mantida a competência deste Juízo para processar e julgar o feito. Ainda, na mesma oportunidade, foi determinada a exclusão do CADE do pólo ativo, conforme decisão no Resp 1.125.981 (fls. 10.962/10.963).

De tal decisão a GMB e Luiz Moan interpuseram embargos de declaração com efeitos infringentes, para o fim de ser reconhecida a incompetência deste Juízo Federal (fls. 10973/10975).

Foi realizada audiência para oitiva de testemunhas neste Juízo (fls. 10994/11004). As testemunhas Sergio Gabardo e Afonso Rodrigues de Carvalho foram contraditadas, contradita acolhida por este Juízo. De tal decisão o MPF agravou de forma retida. Ainda, foi indeferida a produção de prova pericial, cuja decisão foi agravada de forma retida pela GMB.

Em despacho saneador foram rejeitados os embargos de declaração da GMB e Luiz Moan das fls. 7388/7389, quando houve manifestação no sentido de que restou definitivamente decidida a natureza da intervenção do CADE, o qual atua na demanda como amicus curiae, e não mais como assistente do MPF. Na mesma decisão, restou reafirmada a competência da Justiça Federal para o feito, em atenção à petição dos mesmos demandados das fls. 9777/9845. Ainda, restou afastada a preliminar de coisa julgada. Quanto ao pedido formulado pela GMB e Luiz Moan em agravo retido, para a realização de prova pericial, em juízo de retratação, foi deferida a produção da prova, sendo nomeado o perito Edson de Queiroz Penna (fls. 11005/11008).

Os demandados GMB e Luiz Moan apresentaram agravo retido (fls. 11016/11034), bem como a ANTV (fls. 11036/11046), que apresentou seus quesitos às fls. 11048/11053.

A GMB e Luiz Moan apresentaram seus quesitos (fls. 11054/11056).

O MPF apresentou quesitos (fls. 11077/11083).

Em atenção à impugnação de quesitos foi proferida decisão com o seguinte teor:"(...) acolho a impugnação das fls. 11.092/11.101 para o fim de indeferir os Quesitos nº 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 29 e 30 do Ministério Público Federal, bem como indefiro, de ofício, os Quesitos nº 7 e 10 da ANTV e o Quesito 9 formulado por GMB e Luiz Moan, eis que impertinentes ao objeto da prova pericial, mantendo os demais quesitos apresentados"(fls. 11109/11111).

A ré ANTV apresentou agravo retido da decisão que indeferiu os quesitos (fls. 11142/11153).

Foi trasladada cópia do agravo de instrumento n.º 2004.04.01.016915-0, interposto pela ANTV contra a decisão do dia 01/04/2004, que indeferiu o pedido da agravante no sentido de que fosse oficiado ao MPF para interromper o envio de recomendações a entidades privadas para que promovessem a abertura do setor de transporte de veículos. O recurso foi rejeitado pelo e. TRF 4ª Região. Os respectivos Recurso Especial e Extraordinário tiveram negado seguimento (fls. 11154/12492).

A demandada ANTV foi condenada, em decisão de embargos de declaração em Agravo Regimental junto ao STF, ao pagamento de multa de 1% sobre o valor da causa.

O perito designado apresentou proposta de honorários (fls. 12509/12511).

Os réus GMB e Luiz Moan efetuaram o depósito dos honorários periciais (fls. 12529/12530).

O perito apresentou o laudo pericial (fls. 15235/15270).

O MPF juntou aos autos, termo de depoimento do Sr. Afonso Rodrigues de Carvalho (fls. 15299/15300).

Foi juntada cópia da decisão proferida nos autos do AgRg no Resp 977.267 interposto por GMB e Luiz Moan contra decisão que inadmitiu Recurso Especial. O recurso foi provido, com parcial provimento ao Recurso Especial para fixar o termo inicial do descumprimento da obrigação (liminar) imposta no acórdão (AI 2004.04.01.005971-9) na data de sua publicação.

Os réus GMB e Luiz Moan juntaram parecer de seu assistente técnico (fls. 15338/15392), e manifestaram-se acerca do laudo pericial (fls. 15393/15397).

A demandada ANTV juntou sua manifestação quanto ao laudo pericial (fls. 15471/15487).

Foram apresentados memoriais pela ANTV (fls. 15535/15555), pelo MPF (fls. 15562/15609), pela GMB e Luiz Moan (fls. 15628/15639) e SINDICAM (fls. 15641/15645)

Vieram os autos conclusos para sentença.

É o relatório. Decido.

Preliminares

As preliminares argüidas pelas partes já foram analisadas nas fls. 1786/1805 e nas fls. 2961/2971, bem como nova análise da arguição de incompetência do Juízo e da ocorrência de coisa julgada foi feita nas fls. 11005/1108, cujo teor transcrevo:

1. Incompetência

Alega o SINDICAM que este juízo seria incompetente ratione loci, já que o palco dos acontecimentos narrados à inicial, não se restringe ao Rio Grande do Sul, e que, como sindicato, tem base territorial nacional e sede em São Paulo. Com fundamento no art. 93 do Código de Defesa do Consumidor, e no art. , da Lei 7347/85, pretende o reconhecimento da incompetência.

A ação civil pública, porém, submete-se ao regime da competência funcional, e não meramente territorial, e assim é, seja porque a Lei 7347/85, em seu art. , assim estabelece, seja porque tal fixação é pautada em razões de ordem pública, em que priorizado o interesse do próprio processo. Nestas condições, trata-se de competência improrrogável, passível de reconhecimento de oficio, pelo juiz.

A Lei 7347/85 estabelece que a ação deverá ser ajuizada no foro do local em que ocorrido o dano, cujo juízo terá competência funcional para processar e julgar a causa.

No caso dos autos, o dano noticiado à inicial, e que se pretende afastar e reparar, embora não se restrinja ao território do Estado do Rio Grande do Sul, tem aqui origem certa. Dirigiu o autor a ação, também, à General Motors do Brasil, com parque industrial neste Estado, que estaria agindo de modo a impedir o acesso de trabalhadores deste Estado, e de outros Estados à realização do serviço de transporte de veículos novos. O dano noticiado, portanto, aqui se manifesta de forma evidente, o que é suficiente para o estabelecimento da Competência do Juízo Federal da Capital do Estado.

A incidência do art. 93 do CDC à situação dos autos, embora revele-se, em princípio, adequada, demanda compatibilização das regras que estabelece, à distribuição da competência entre os juízes federais, já que referido dispositivo é expresso ao ressalvar sua aplicabilidade à Justiça Federal, e deve ser compreendido de forma a permitir a incidência do princípio lógico pelo qual, na ação civil pública, os efeitos da sentença e o alcance da coisa julgada devem ter sua amplitude estabelecida pelo alcance do dano e não pela delimitação da competência territorial do juiz.

Valho-me da lição do Desembargador Amir Sarti, eminente processualista, lançada em artigo publicado na Revista do TRF da 4ª Região nº 38, págs. 155/176:

"Isso significa que: a) quando o dano ultrapassa os limites municipais, dentro do mesmo Estado ou não, mas sem atingir dimensões nacionais, deverá ser considerado de "âmbito regional"; b) se ultrapassar os limites estaduais, atingindo expressiva porção do território nacional, embora não necessariamente todo o país, o dano caracteriza-se como de "âmbito nacional"; c) nessas hipóteses, dano regional e dano nacional, a competência será do foro da Capital de qualquer um dos Estados afetados, considerando-se o Distrito Federal, para todos os efeitos, como mais uma capital; d) no caso do dano regional limitado a um só Estado, a competência evidentemente será exclusiva do foro da respectiva capital; e) se o dano abranger mais de um Estado ou for de âmbito nacional, a competência do foro de qualquer das capitais ou do Distrito Federal será concorrente, resolvendo-se eventual conflito pela prevenção; f) o foro do Distrito Federal não tem nenhuma primazia sobre o foro das capitais, não é privativo para os casos de "âmbito nacional", nem possui, enfim, nenhuma competência melhor do que as concorrentes: o legislador só falou em Distrito Federal, ao lado das capitais dos Estados, porque ele é, como essas, sede de uma unidade político-administrativa da República; g) a competência para a ação civil pública é absoluta, pois o princípio fixado no art. da lei 7347/85 ("competência funcional") não parece incompatível com o regime estabelecido no art. 93 da Lei 8.078/90, notadamente a partir da Lei 9.494/97, que estabeleceu a delimitação territorial da coisa julgada nas ações civis públicas. "

Em outras palavras, é o dano e sua extensão que delimitam o território da jurisdição e dos efeitos na ação civil pública. Alcançando o dano dimensão nacional, a qualquer juiz federal de capital é atribuída competência concorrente para o processo e julgamento do feito, nenhuma razão justificando que a competência se estabeleça com exclusividade no juízo do Distrito Federal. Eventual duplicidade ou multiplicidade de demandas, resolve-se nos termos da lei, pelos critérios de prevenção ou por litispendência.

A nova redação atribuída ao art. 16 da lei 7347/85 :"a sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator ...", bastante criticada pelo defeito técnico de misturar competência com extensão subjetiva da coisa julgada, não vem impedindo a prevalência do princípio lógico, que atrela à extensão do dano, os efeitos da sentença e o alcance da coisa julgada, justamente porque na ação civil pública, por expressa disposição, a competência do juiz rege-se pelo dano, sendo o critério funcional o determinante do juízo competente.

Ainda que se pretendesse levar a cabo uma aplicação literal do referido dispositivo, permitindo-se, v.g., que os danos aos consumidores e à ordem econômica pudessem ser tratados de forma diversa em cada um dos Estados em que se perpetraram, de maneira que em um Estado fosse possível a influência de cartel e em outro não, a situação trazida aos autos permitiria a fixação da competência no juízo da capital de qualquer dos Estados em que se pretendesse o restabelecimento da ordem jurídica.

Na situação inversa, aplicando-se o art. 16 em compatibilização com o art. da Lei 7347/85, ter-se-ia a possibilidade da decisão gaúcha repercutir sobre todo o território dos danos, que, na hipótese, é o território nacional.

Em qualquer dos caminhos, porém, este juízo teria competência funcional para processar e julgar a demanda.

Assim, fixo, desde já, a competência para o julgamento do feito.

2. Possibilidade jurídica

Alguns dos pedidos da inicial foram, desde logo, caracterizados pelos réus, como juridicamente impossíveis, porque seriam incompatíveis com os princípios da livre concorrência, da autonomia da vontade, da liberdade de associação e de exercício de profissão. Afirmam os demandados que o Estado, ao invés de limitar sua atuação às funções de agente normativo e regulador da atividade econômica, estaria se substituindo aos particulares, para por estes decidir, em questões que lhes são privativas.

Na inicial, porém, o Ministério Público Federal pretende assegurar o restabelecimento da normalidade constitucional econômica no setor da prestação de serviços de transporte de veículos novos pela via rodoviária, denunciando a prática de ação concertada e de abuso do poder econômico, no setor, a impor preços abusivos no transporte de veículos novos, e inviabilizar a livre concorrência, com efeitos nefastos sobre os consumidores.

Os pedidos formulados partem, portanto, da afirmação, que vem fundada em prévia investigação, de que os réus estariam a ferir os princípios antes arrolados e infringindo a ordem econômica. Entende o autor que apenas a garantia de ingresso de terceiros no mercado de transporte, desvinculados do alegado cartel, seria efetiva para fazer prevalecer tais princípios e normas.

Trata-se de ação afirmativa, destinada, por natureza, a fazer prevalecer e a positivar o princípio da igualdade, quando seus destinatários se encontrem em situações substancialmente diferentes, como na hipótese.

A ação afirmativa constitui-se em meio jurídico-processual destinado a superar o isolamento e a discriminação a que ficam sujeitas as minorias, mediante a adoção de medidas positivas, que promovam a igualação jurídica. A ação afirmativa partiu de uma modificação na concepção tradicional do princípio da igualdade, que, originalmente, impunha a adoção de condutas meramente negativas, ao vedar ações discriminatórias, para uma concepção ativa, buscando-se, agora, igualar pela imposição de convivência, em quantidades mínimas, entre os integrantes de grupos substancialmente desiguais, com o objetivo de propiciar a superação gradativa da desigualdade.

Feitas tais considerações, concluo pela viabilidade jurídica dos pedidos, restando examinar, nos momentos oportunos, se são ou não justificáveis as medidas postuladas, e em que medida devem ser implementadas, à vista da situação de fato efetivamente existente.

3. O cerceamento de defesa

Denunciam os réus SINDICAM e ANTV que tiveram suas defesas cerceadas na condução do inquérito civil público, o que viciaria a presente ação civil pública e, segundo a Associação, conduziria à sua extinção.

O inquérito civil é procedimento de caráter investigativo e inquisitorial, destinado à coleta de elementos para eventual propositura de ação civil pública. Não traz, como conseqüência, qualquer condenação, nem a privação dos investigados de seus bens ou de sua liberdade.

Nestas condições, à semelhança do inquérito policial, não vicia o processo judicial que lhe é subseqüente, sendo certo que eventuais omissões na coleta de elementos de prova, que de alguma forma possam influir no julgamento da demanda judicial, serão supridas, pela iniciativa dos interessados, no curso da instrução do processo judicial, esta sim, vinculante para o futuro provimento de mérito.

Evidente que o exame do pedido de antecipação da tutela na medida em que formulado com fundamento nas provas obtidas no procedimento administrativo, terá em consideração a circunstância de que os representantes dos réus não foram ouvidos diretamente pelo parquet.

Na identificação da verossimilhança das alegações, porém, não se exige a certeza jurídica, necessária à prolação da sentença. O juízo antecipatório é de probabilidade, conforta-se, pois, em elementos que conduzem ao provável, e que podem ser extraídos de prova pré-constituída, à semelhança do que ocorre no mandado de segurança.

Assim, não há falar em extinção do processo. As provas que se fizerem necessárias à formação do convencimento serão admitidas, oportunamente.

4. O Bis in idem

Em sua manifestação, o SINDICAM afirma que há indevido bis in idem na situação dos autos, pois idênticos resultados são pretendidos em processo administrativo em trâmite na Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça (SDE), que foi instaurado para apuração de infrações à ordem econômica. Considerando que haveria possibilidade de imposição de penalidades e de condenação pelos mesmos fatos, na presente ação e na via administrativa, pede a extinção da presente demanda sem julgamento do mérito.

Não há possibilidade de dupla penalização, pela atuação na via administrativa e na via judicial, que, ademais, não são excludentes. A Lei 7.347/85 prevê expressamente que a ação civil pública possa ser manejada com vistas à responsabilização"por infração da ordem econômica e da economia popular"(inciso V do art. 1º). A eventual penalização, na via administrativa, decorrerá das possíveis infrações à ordem econômica identificadas. Nestes autos, o que se busca é a responsabilização civil dos autores e co-autores dos danos afirmados e a imposição a estes de obrigações de fazer ou de não fazer. E se ambas as esferas (judicial e administrativa) são provocadas a impedir a manutenção de um estado de ilicitude, e a evitar que novos danos ocorram, não há falar em bis in idem ou dupla punição, mas em conjugação de iniciativas para o restabelecimento da ordem jurídica. De resto, não se exige o prévio esgotamento da via administrativa, nem poderia ser o Poder Judiciário impedido de conhecer de qualquer lesão ou ameaça a direito, por estar a mesma matéria em exame e tratamento no seio administrativo. Trata-se da garantia constitucional da inafastabilidade da tutela jurisdicional.

(...)

1. Incompetência

A competência deste JUÍZO já foi firmada, oportunamente, com a intervenção do CADE na lide, autarquia federal, cuja presença, nos termos do art. 109, I, da CF, atrai a competência da Justiça Federal.

A posterior alegação de que a intervenção se deu sob a figura do amícus curíae, que estaria prevista no parágrafo unicodo artt . art. , da Lei 9469/97 em nada altera a competência. Conforme já decidido anteriormente nos autos, o enquadramento da intervenção nos institutos processuais que a contemplam, não depende da vontade do interveniente, mas da existência de interesse jurídico ou de interesse meramente econômico. Cabe à parte, querendo, intervir, e assim fez e faz o CADE, sendo, porém, atribuição do juiz, definir, segundo a espécie de interesse que determina o ingresso do ente, em qual dos institutos conforma-se a intervenção. E não há dúvida que o CADE detém interesse jurídico, dadas as suas funções institucionais e a própria existência de processo na via administrativa, acerca dos fatos narrados à inicial. Em havendo interesse jurídico, evidentemente que a intervenção se amolda ao instituto da assistência.

2. Cerceamento de Defesa

Reiteram os réus ANTV e SINDICAM que tiveram cerceado o direito de defesa, por não terem sido convidados a esclarecer os fatos trazidos com a inicial no curso do inquérito civil público que antecedeu a presente ação.

A condução do inquérito, pelo Ministério Público, segue o princípio inquisitivo. Destinado que é o Inquérito Civil Público à coleta de elementos para a apuração da ocorrência ou inocorrência de fatos, a ausência de tomada de depoimentos específicos ou de produção de outros meios de prova não invalida o procedimento, cujas conclusões, ademais, não vinculam o juiz, servindo à formação da convicção do órgão do MPF sobre a necessidade ou não de propositura de ação civil pública, esta sim, com rito pré-estabelecido, que garante ampla participação às partes em todo o seu curso. Ainda que fosse conveniente a ouvida dos representantes dos réus ANTV e SINDICAM no curso do ICP, e das eventuais testemunhas por estes indicadas, o fato é que tal ausência não compromete a validade do procedimento, e que tais provas, além de outras, podem ser produzidas no curso do processo judicial.

Assim, não há que falar em ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

3. Defeito de Representação Processual

Na decisão liminar as partes demandadas foram instadas à regularização de sua representação processual, restando pendente a juntada aos autos, pela GMB e pelo SINDICAM, de documentos comprobatórios de que os subscritores das procurações outorgadas detêm poderes de representação judicial dessas pessoas jurídicas. Quanto ao SINDICAM, que já trouxe aos autos cópia da ata de eleição de Diretoria, resta pendente a juntada dos estatutos. Quanto à GMB, faltam os estatutos e a prova da possibilidade de outorga de procuração pelo subscritor daquela que já foi juntada aos autos.

Assim, considerando o tempo decorrido, deverão ser tais rés intimadas para regularização, no prazo de 48 horas, sob as penas do art. 13, 11, do CPC.

4. Ilegitimidade ativa

Sustentam os réus que o Ministério Público não age nos presentes autos como substituto processual dos consumidores, nem defende direitos difusos ou coletivos, mas sim interesses privados dos transportadores gaúchos, o que viciaria de ilegalidade o objeto da ação, que deve servir à defesa do mercado como um todo e não de situações individualizadas.

A preliminar não se sustenta, pois veicula matéria de mérito. As condições da ação devem ser objeto de análise in statu assertionis, à luz das alegações trazidas na inicial e da narrativa dos fatos que constituem o direito à tutela requerida. É questão de mérito, definir se são inteiramente verdadeiros os fatos narrados pelo autor, se são suficientes para configurar hipótese de incidência dos dispositivos legais e constitucionais invocados, e se tais fatos justificam as medidas propostas. Afirma o MPF que a adoção de procedimento concertado entre as transportadoras de veículo onera os consumidores e afasta, do mercado do transporte de veículos novos, transportadores que não estejam filiados à ANTV e ao SINDICAM, sejam eles gaúchos ou oriundos de outros Estados. Assim, não se colhe da inicial a defesa de interesses privados, mas a pretensão de defesa de direitos difusos e de direitos individuais homogêneos, para o que o Ministério Público está legitimado, nos termos da lei.

Vale referir que o art. 29 da lei assegura aos prejudicados, por si, ou pelos legitimados no art. 82 do Código de Defesa do Consumidor (dentre eles o Ministério Público), o ingresso em juízo, em defesa de seus interesses individuais ou individuais homogêneos, para obter a cessação de práticas que constituam infração da ordem econômica, bem como o recebimento de indenização por perdas e danos sofridos, independentemente do processo administrativo, que não será suspenso em virtude do ajuizamento da ação.

5. Ilegitimidade passiva do réu SINDICAM

Sustenta o SINDICAM que não pode sofrer as sanções da lei de defesa da concorrencia, porque é entidade sindical representativa de trabalhadores, não dispondo de poder econômico. Afirma que o legislador, ao mencionar as pessoas jurídicas, refere-se à empresa em sentido lato, razão pela qual não pode ser atribuída ao sindicato a prática de infração contra a ordem econômica.

A legitimidade do referido demandado, porém, afigura-se inequívoca. Trata-se de pessoa jurídica que, segundo alegações da inicial, em ação concertada com os representantes da categoria econômica do setor de transporte de veículos novos e com as montadoras, vem prejudicando a livre concorrência no setor e lesando consumidores, em infringência às normas da Lei 8884/94, não se podendo excluir, a priori, a possibilidade de ser responsabilizada pelas respectivas sanções. Evidentemente que a veracidade das afirmações é questão de prova, mas apresentada a lide nos termos acima, impõe-se reconhecer a legitimidade passiva do SINDICAM.

6. Ilegitimidade passiva do réu Luiz Moan

Aponta a inicial uma série de atos que teriam sido conduzidos e outros que deixaram de ser realizados, pelo réu Luiz Moan, sustentando o autor que a participação do réu, na representação da GMB, teria sido determinante para permitir a hegemonia dos transportadores filiados à ANTV e ao SINDICAM e impedir a abertura do mercado aos demais transportadores, o que seria, segundo o parquet, fundamental para que os preços de frete estivessem superestimados.

A verdade do que foi afirmado, mais uma vez registro,é questão de mérito. Tendo sido apontada a participação do réu nos fatos que originaram a presente ação, e havendo, em tese, possibilidade de enquadramento de sua conduta como ilegal, e de sua responsabilização, estas circunstâncias são suficientes para determinar a legitimação passiva. Há relação de pertinência entre os sujeitos do processo e os sujeitos da lide, tal como apresentada pelo autor, estando, portanto, preenchida a condição da ação correspondente. As demais questões, inclusive se justificados ou não determinados pedidos dirigidos ao réu, circunscrevem-se ao mérito e na sentença serão examinados.

7. Ilegitimidade Passiva da ré GMB

Sustenta a ré que as montadoras não podem ser responsabilizadas pela existência de ação concertada, entendimento que foi determinante da exclusão da GMB e de Luiz Moan do processo administrativo, em tramitação na SDE.

Sem a participação das montadoras, no entanto, e ainda trabalhando in statu assertionis, não seria possível a concentração do mercado de transporte nas mãos de poucos, pois são elas que contratam o transporte de veículos novos e, quando o fazem, buscam as empresas e transportadores individuais dentre os associados à ANTV e ao SINDICAM. Assim, considerados os fatos narrados na inicial e a lide tal qual exposta pelo autor, está a General Motors do Brasil legitimada para responder aos termos da presente ação. Além dos fatos que fundamentam a inicial, foram formulados pedidos que, se acolhidos, alcançarão diretamente sua mecânica de relações contratuais no transporte dos veículos que a ré disponibiliza ao mercado de distribuidoras e de consumidores, o que é suficiente para a caracterização da legitimidade passiva.

Rejeito, assim, a prefacial.

8. Impossibilidade Jurídica dos Pedidos

Por inúmeros argumentos os réus sustentam serem os pedidos formulados pelo parquet inviáveis juridicamente:

a) Alegam a ANTV e a GMB que em ação civil pública não é possível cumular-se obrigação de fazer com obrigação indenizatória e que, segundo posicionamento do STJ, os pedidos seriam incompatíveis.

A afirmação não se sustenta, considerada a hipótese dos autos. Os precedentes invocados partem de pedidos reparatórios efetivamente incompatíveis, em que condenadas indevidamente de forma cumulativa, v.g., empresas que poluíram o meio ambiente, a recuperá-lo, mediante obrigação de fazer e a indenizar, situação que configuraria, por duas formas, a reparação de um mesmo dano, em inequívoco bis in idem. No caso dos autos, porém, o que postula o autor parte de fatos diversos, conexos, que impõem conseqüências diversas e que por isso, geraram pedidos específicos e complementares. Não há apenas um pedido de reparação de danos, que poderia assumir uma forma ou outra, mas diversos pedidos, alguns tendentes a reparar danos já ocorridos e que não têm como ser solucionados senão mediante indenização, e outros, tendentes a evitar novos danos, o que a Lei 7347/85, no art. , não veda. Referido dispositivo afasta a possibilidade da formulação de pedido ressarcitório (mediante indenização e obrigação de fazer) em bis in idem, mediante ação civil pública, não impedindo, porém, a formulação de pedidos de providências diversas, conexos, compatíveis e complementares. Afasto, assim, a alegada impossibilidade.

b) Também a ANTV sustenta que a coletividade não pode ser vítima de dano moral, por não ter personalidade jurídica própria

De ser afastada a preliminar. Há possibilidade em tese de responsabilização por dano moral coletivo. O ordenamento jurídico brasileiro protege os valores morais individuais, assim como os valores morais coletivos. A coletividade, ainda que despersonalizada, possui valores elevados a que a própria Constituição confere garantia. Configurado o dano moral coletivo, como o resultado de toda ação ou omissão lesiva significante, praticada por qualquer pessoa contra o patrimônio da coletividade, é cabível a indenização, mormente quando inviável o retorno ao status quo ante. A concepção individualista dos conflitos vem dando lugar à socialização do direito. Ainda que se possa considerar que a honra, em seu sentido subjetivo, seja atributo típico das pessoas naturais, certo é que a Constituição não circunscreve a reparação de danos a tais pessoas. As pessoas jurídicas e a coletividade em geral gozam do direito de reclamar os danos que venham sofrer, notadamente porque os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que o Brasil seja parte (§ 2º art. , C.F.). A existência ou não de fundamento, no caso, para a pretendida condenação, mais uma vez, é questão de mérito e com este será examinada.

c) Sustenta a GMB a impossibilidade jurídica do pedido e do item 25 da inicial, consubstanciado na pretendida proibição à contestante de contratação de seus prestadores em co-autoria com a ANTV e na postulada obrigatoriedade de contratação de novas empresas de transporte ou agentes econômicos, o que atentaria contra o princípio da autonomia da vontade e que criaria novas regras processuais, pela previsão inusitada de audiências para reavaliar a situação a cada lapso predeterminado de tempo. A pretensão, de fato, passa pela relativização da autonomia da vontade, condição, segundo o autor, para que se afaste a alegada ação concertada entre os agentes econômicos envolvidos. Esta circunstância, porém, não é determinante do afastamento liminar do pleito por impossibilidade jurídica. A própria lei civil prevê a relativização do referido princípio, diante da necessidade de sua compatibilização com outros, também considerados relevantes nas relações econômicas e de consumo, como os princípios da boa-fé e da salvaguarda do hipossuficiente. Referido princípio da autonomia da vontade deve ser compatibilizado com os princípios regedores da atividade econômica, arrolados na Constituição, que garantem a livre concorrência, a defesa do consumidor e a redução das desigualdades regionais e sociais. Já se examinou, quando da decisão liminar, a viabilidade do uso da ação afirmativa, no caso específico, o que torna desnecessário o reexame da questão.

Quanto à realização de audiências periódicas, insere-se nos poderes atribuídos pela lei processual ao juiz, nos casos de tutela específica de obrigação de fazer. O art. 461 disciplina o regime de processamento da execução de tais obrigações, sejam elas estabelecidas em antecipação de tutela ou em sentença, dispondo o respectivo § 5º que"para a efetivação da tutela específica ou a obtenção de resultado equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial". Assim, não vislumbro ilegalidade no procedimento sugerido, embora possa o mesmo vir a se tornar desnecessário, conforme o rumo dos acontecimentos, o que demandará oportuna apreciação.

d) Considera a GMB impossível, também, o pedido de publicação do conteúdo da medida liminar, às suas custas, à falta de guarida no ordenamento.

Ainda que não possa ser considerado impossível, já que, como visto acima, para dar efetividade às obrigações de fazer, mediante tutela específica, pode o juiz lançar mão de procedimentos não expressamente estabelecidos na lei processual, desde que lícitos, evidentemente, impõe-se considerar prejudicado o pleito formulado à inicial, neste item, que já não foi acolhido quando do exame do pedido de liminar, por ter sido considerado desnecessário.

e) Sustentam os demandados, ainda, a impossibilidade jurídica do pedido g do item 25 da inicial, que se dirige à proibição ao réu Luiz Moan de participar de reuniões sobre o transporte para a GMB. No ponto, assiste razão aos réus. Tal medida atenta contra a liberdade individual, de trabalho e de associação, merecendo ser considerada inviável juridicamente. Acolho, assim, esta preliminar para excluir o pedido, por impossibilidade, nos termos do art. 267, VI, do CPC.

f) Quanto ao pedido h do item 25 da inicial, que prevê que a GMB arque com o custo do seguro na contratação de novos transportadores, embora não se caracterize como impossível, impõe-se reconhecer que a montadora ré não detém legitimidade para responder pelo mesmo, já que não há relação jurídica subjacente que justifique o surgimento desta obrigação. Medidas atentatórias contra a liberdade de transporte daqueles que, sem vínculo com a ANTV ou com o SINDICAM vierem a prestar serviços de translado de veículos novos para a GMB deverão ser evitadas através de fiscalização do Poder Público, através do atendimento aos termos da decisão liminar e, em caso de ocorrência, deverão ser duramente reprimidas pelos mecanismos jurídicos e processuais adequados. Destas eventuais situações, porém, não se extrai fundamento para que se transfira o risco à tomadora do serviço, que, ao contratar o transporte, já paga preço que traz ínsito o custo global da atividade. Assim, excluo, por ilegitimidade passiva da GMB, o referido pedido, nos termos do art. 267, VI.

9. Inexistência de Interesse Processual

A afirmação de que os pleitos formulados em face da GMB e Luiz Moan seriam desnecessários para o desmantelamento do suposto cartel não se sustenta. Invoco como razões de decidir as já lançadas acima, no exame da legitimidade passiva dos referidos demandados, para reafirmar, in statu assertionis, que, sem a participação da montadora e do respectivo dirigente, a concentração do mercado não estaria ocorrendo no transporte dos veículos novos que saem de seu parque industrial.

Alegam, ainda, os réus, a inadequação da via processual eleita pelo autor, para a discussão sobre a existência do cartel.

A Lei 7347/85, porém, é expressa ao admitir o uso da ação civil pública de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados por infração da ordem econômica e da economia popular (art. 1º, V). De se afastar, portanto, a alegação de ausência de interesse por inadequação.

No que respeita à aplicação das penas da Lei 8884/94, entendo, neste exame preliminar, que o CADE não possui competência exclusiva para a repressão ao abuso do poder econômico, assim como a competência de outros órgãos e entidades não afasta a legitimidade de sua atuação, quando configuradas as hipóteses de exercício abusivo do poder econômico. Neste sentido, e ressalvando a possibilidade de melhor exame do tema por ocasião da sentença, e afastando, desde já, a possibilidade de bis in idem, afasto a preliminar suscitada.

10. Valor da Indenização

A alegada arbitrariedade do valor da indenização em nada se confunde com a matéria processual, ora em exame, razão pela qual será examinada no julgamento do mérito.

Por todo o exposto, reconheço a ilegitimidade passiva da GMB para responder aos termos do pedido h do item 25 da inicial e a impossibilidade jurídica do pedido g do mesmo item, nos termos do art. 267, VI, do CPC.

Com a ressalva constante do item 3 da presente decisão, relativamente à representação processual dos réus SINDICAM e GMB, declaro saneado o feito.

(...)

2) Incompetência da Justiça Federal

Com fundamento na decisão acima referida, que excluiu o CADE da qualidade de assistente litisconsorcial do MPF, os requeridos GMB e Luiz Moan informam, às fls. 9777/9845, a ocorrência de fato novo, que geraria a incompetência desta Justiça Federal.

Contudo, a mera exclusão do CADE não pode ter o efeito pretendido. Vejamos os pontos relevantes.

Como acima referido, às fls. 889/893, a União e o CADE requereram sua intervenção, deixando claro, na petição, que o faziam na intenção de o serem enquanto amicus curiae, embora a petição tenha referido, inicialmente, a assistência. O despacho exarado à fl. 953, por sua vez, determinou ingresso de ambos como assistentes do Ministério Público Federal, a teor do disposto no art. da Lei nº 9.469/97 e art. 89 da Lei nº 8.884/94.

No despacho saneador (fls. 2961/2971), foi reiterada a competência da Justiça Federal, pela presença do CADE como assistente, bem como foi acolhida a legitimidade do Ministério Público Federal, por se estar diante de direitos difusos e direitos individuais homogêneos, cuja tutela se busca para a cessação de práticas que constituem infração à ordem econômica.

Contra a decisão contida no despacho saneador, a ANTV interpôs o Agravo de Instrumento nº 2004.04.01.006367-0.

No julgamento do Recurso Especial nº 737.073/RS, interposto contra o acórdão proferido no Agravo de Instrumento referido, dois aspectos essenciais ao deslinde da questão foram postas. De um lado, a União afirmou, naqueles autos, sua atuação enquanto assistente do MPF. De outro, restou inequívoca a legitimidade do Ministério Público Federal. Com base nessas duas decisões, entendeu-se pela competência desta Justiça Federal, como se vê, expressamente, do acórdão que ora transcrevo:

RECURSO ESPECIAL. ANTV. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. INTERVENÇÃO DO CADE COMO AMICUS CURIAE. INTERVENÇÃO DA UNIÃO COMO ASSISTENTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. 1. Recurso especial interposto contra acórdão proferido em sede de agravo de instrumento que desafiou decisão saneadora, verbis:"A competência deste juízo já foi firmada, oportunamente, com a intervenção do CADE na lide, autarquia federal, cuja presença, nos termos do art. 109, I, da CF, atrai a competência da Justiça Federal."2. É assente na Corte que inexiste ofensa ao art. 535 do CPC, quando o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. 3. A regra inscrita no art. , parágrafo único, da Lei nº 9.469/97 e art. 89 da Lei 8.884/94 contém a base normativa legitimadora da intervenção processual do amicus curiae em nosso Direito. Deveras, por força de lei, a intervenção do CADE em causas em que se discute a prevenção e a repressão à ordem econômica, é de assistência. 4. In casu, a própria União confirmou sua atuação como assistente do Ministério Público Federal (fls. 561/565 e fl. 375), o que, à luz do art. 109, I, da Constituição Federal, torna inarredável a competência da Justiça Federal. (grifei) 5. Por derradeiro, atuando o Ministério Público Federal no pólo ativo da Ação Civil Pública, inequívoca é a competência da Justiça Federal, consoante o entendimento deste Eg. STJ, verbis:"Em ação proposta pelo Ministério Público Federal, órgão da União, somente a Justiça Federal está constitucionalmente habilitada a proferir sentença que vincule tal órgão, ainda que seja sentença negando a sua legitimação ativa. E enquanto a União figurar no pólo passivo, ainda que seja do seu interesse ver-se excluída, a causa é da competência da Justiça Federal, a quem cabe, se for o caso, decidir a respeito do interesse da demandada (súmula 150/STJ)."( CC 40. 534, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 17/05/2004) (grifei) 6. Ademais, o amicus curiae opina em favor de uma das partes, o que o torna um singular assistente, porque de seu parecer exsurge o êxito de uma das partes, por isso a lei o cognomina de assistente. É assistente secundum eventum litis. 7. Recurso especial desprovido. ( REsp 737073/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/12/2005, DJ 13/02/2006, p. 700)

Foram opostos Embargos de Declaração e Agravo Regimental, ambos rejeitados.

Conforme informação obtida no sítio do Superior Tribunal de Justiça, o acórdão transitou em julgado em 27 de junho de 2006.

Em outras palavras, a competência da Justiça Federal foi reconhecida pela assistência prestada pela União ao MPF, e pela presença do Ministério Público Federal no pólo ativo, de modo que a exclusão do CADE da posição de assistente não poderá ter por efeito a declinação da competência para a Justiça Estadual.

3) Preliminar de coisa julgada

Às fls. 7861/7881, informaram os réus GMB e Luiz Moan a existência da Ação Civil Pública nº 000.03.160535-4, promovida pelo MPF e que tramitou perante a 8ª Vara Cível do Foro Central da Comarca de São Paulo, com objeto análogo à presente. Requereram a extinção da demanda, por ofensa à coisa julgada.

Prevê o art. 301 do Código de Processo Civil, em seus parágrafos, os institutos da litispendência e da coisa julgada, a saber:

" § 1º Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada, quando se reproduz ação anteriormente ajuizada ".

"§ 2º Uma ação é idêntica à outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.

§ 3º Há litispendência, quando se repete ação, que está em curso; há coisa julgada, quando se repete ação que já foi decidida por sentença, de que não caiba recurso.

Como se extrai da análise da petição inicial da Ação Civil Pública nº 000.03.160535-4, juntada às fls. 9411/9427, bem como da movimentação processual disponível no sítio do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na internet, aquela foi proposta pelo Ministério Público Federal contra as montadoras Volkswagen do Brasil, Peugeot Citröen do Brasil, Mercedes Benz do Brasil, Fiat do Brasil, Ford Motor Brasil, Iveco Latin América, General Motors do Brasil, Renault do Brasil, Toyota do Brasil e Honda Automóveis do Brasil.

Declinada a competência à Justiça Estadual de São Paulo, foi admitido o litisconsórcio ativo entre o Ministério Público Federal e o Estadual.

Na inicial, resta expresso que a demanda pretendia combater danos localizados no mercado relevante da Grande São Paulo, mercado este geograficamente definido pelo hábito dos consumidores e custo de transporte.

Afirmando o monopólio da ANTV no transporte de veículos novos, a venda casada (automóvel e frete) e a imposição, aos revendedores, da empresa transportadora a ser utilizada (com barreiras à entrada de novos concorrentes), teve por objeto a condenação das montadoras em obrigação de não fazer, qual seja permitir aos revendedores (que assim desejassem) contratar, por conta própria e para o transporte de veículos junto às montadoras, transportadora de sua livre escolha.

Prolatada sentença de improcedência, esta transitou em julgado em 25/02/2006.

De outro lado, a presente demanda, autuada sob nº 2002.71.00.028699-1, é promovida pelo Ministério Público Federal contra General Motors do Brasil Ltda. - GMB, Associação Nacional dos Transportadores de Veículos - ANTV, Sindicato Nacional dos Transportadores Rodoviários Autônomos de Veículos e Pequenas e Micro Empresas de Transporte Rodoviário de Veículos - SINDICAM e Luís Moan Yabiku Junior.

Como de depreende da leitura da petição inicial, foi interposta a partir de Representação por Infração à Ordem Econômica, formulada pelo Sindicato dos Transportadores Autônomos de Veículos e das Pequenas e Micro-Empresas de Transporte Rodoviário de Veículos do Estado do Rio Grande do Sul - SINTRAVERS perante a Procuradoria da República no Estado do Rio Grande do Sul, para o fim de assegurar o restabelecimento da normalidade constitucional econômica no setor da prestação de serviços de transporte de veículos novos, saídos de plantas da GMB ou derivados de importação pela mesma empresa, destinados às concessionárias espalhadas em todo o território nacional ou ao exterior, quando o transporte for efetuado, total ou parcialmente, pela via rodoviária.

Seu objeto consiste, genericamente, em: 1) proibir o SINDICAM de atuar em território nacional, sendo fechadas suas sedes, arquivado seu pedido de registro junto ao Ministério do Trabalho e declarada sua irregularidade; 2) proibir a ANTV de instalar-se ou permanecer instalada em todo o território nacional; 3) desconstituir a ANTV, sendo, até decisão final, proibida de participar de processos de negociação, que envolvam a prestação do serviço de transporte de veículos novos junto à montadora; 4) proibir a GMB de contratar prestadores do serviço de transporte de veículos em co-autoria com a ANTV, sendo obrigada a contratar novas empresas de transporte ou novos agentes econômicos para o transporte de veículos novos, sejam saídos da unidade de Gravataí/RS, sejam provenientes de suas outras plantas, sejam decorrentes de importações, em que parte ou totalidade do transporte seja efetuada por via terrestre; 5) proibir o réu Luiz Moan de promover ou participar das negociações para a contratação de novas empresas de prestação de serviços de transporte à GMB; 6) impor sanções aos requeridos; 7) condenar os mesmos em danos morais.

Vê-se, com clareza, não ter sido reproduzida a ação anteriormente ajuizada. As partes são diversas e a causa de pedir, embora semelhante, não se confunde com a da Ação Civil Pública que tramitou na comarca de São Paulo/SP.

Ainda, como se viu, os pedidos são diversos. Ressalto que não consta, no processo ora em análise, qualquer pedido no sentido de que seja determinado à GMB permitir, aos revendedores, "contratar, por conta própria e para o transporte de veículos junto às montadoras, transportadora de sua livre escolha", pedido este que é objeto da ACP nº 000.03.160535-4.

Ausentes, pois, os requisitos legais à sua configuração, a ocorrência de coisa julgada deve ser afastada.

Mérito

Trata-se de ação civil pública em que pretende o MPF comprovar a atuação em conjunto dos réus para estipulação de preço de frete ilicitamente majorado, caracterizando práticas cartelizantes de domínio de mercado, mediante hermética estrutura em que poucos agentes se beneficiam e se locupletam, em detrimento de toda a sociedade brasileira.

A ordem econômica brasileira rege-se, dentre outros, pelos princípios constitucionais da livre iniciativa e concorrência, ressalvados os direitos dos consumidores, nos termos do art. 170, caput, e incisos IV e V, da Constituição Federal.

Assim dispõe o art. 170 da Constituição Federal:

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

(...)

IV - livre concorrência;

V - defesa do consumidor;

(...)

Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.

Nesse contexto, o texto constitucional veda, explicitamente, "o abuso do poder econômico que vise a dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e o aumento arbitrário dos lucros" (art. 173, § 4º, da CF/88).

Outra não era a finalidade esculpida na Lei n.º 8.884/94 (vigente à época dos fatos e posteriormente revogada pela Lei n.º 12.529/2011), a qual, dentre outras disposições, buscava instrumentalizar a concretização dos princípios constitucionais acima citados. Por oportuno, confira-se a redação do artigo 36 da Lei n.º 12.529/2011:

Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:

I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;

II - dominar mercado relevante de bens ou serviços;

III - aumentar arbitrariamente os lucros; e

IV - exercer de forma abusiva posição dominante.

§ 1º. A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficiência de agente econômico em relação a seus competidores não caracteriza o ilícito previsto no inciso II do caput deste artigo.

§ 2º. Presume-se posição dominante sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo CADE para setores específicos da economia.

§ 3º. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica:

I - acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma:

a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente;

b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços;

c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos;

d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública;

II - promover, obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes;

III - limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado;

IV - criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços;

V - impedir o acesso de concorrente às fontes de insumo, matérias-primas, equipamentos ou tecnologia, bem como aos canais de distribuição;

VI - exigir ou conceder exclusividade para divulgação de publicidade nos meios de comunicação de massa;

VII - utilizar meios enganosos para provocar a oscilação de preços de terceiros;

VIII - regular mercados de bens ou serviços, estabelecendo acordos para limitar ou controlar a pesquisa e o desenvolvimento tecnológico, a produção de bens ou prestação de serviços, ou para dificultar investimentos destinados à produção de bens ou serviços ou à sua distribuição;

IX - impor, no comércio de bens ou serviços, a distribuidores, varejistas e representantes preços de revenda, descontos, condições de pagamento, quantidades mínimas ou máximas, margem de lucro ou quaisquer outras condições de comercialização relativos a negócios destes com terceiros;

X - discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços;

XI - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais;

XII - dificultar ou romper a continuidade ou desenvolvimento de relações comerciais de prazo indeterminado em razão de recusa da outra parte em submeter-se a cláusulas e condições comerciais injustificáveis ou anticoncorrenciais;

XIII - destruir, inutilizar ou açambarcar matérias-primas, produtos intermediários ou acabados, assim como destruir, inutilizar ou dificultar a operação de equipamentos destinados a produzi-los, distribuí-los ou transportá-los;

XIV - açambarcar ou impedir a exploração de direitos de propriedade industrial ou intelectual ou de tecnologia;

XV - vender mercadoria ou prestar serviços injustificadamente abaixo do preço de custo;

XVI - reter bens de produção ou de consumo, exceto para garantir a cobertura dos custos de produção;

XVII - cessar parcial ou totalmente as atividades da empresa sem justa causa comprovada;

XVIII - subordinar a venda de um bem à aquisição de outro ou à utilização de um serviço, ou subordinar a prestação de um serviço à utilização de outro ou à aquisição de um bem; e

XIX - exercer ou explorar abusivamente direitos de propriedade industrial, intelectual, tecnologia ou marca.

Por sua vez, a Lei n.º 8.078/90 - Código de Defesa do Consumidor prevê como direitos básicos do consumidor a "proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços" (art. 6º, IV), dentre outros.

Ainda, nos termos previstos no texto constitucional, a elevação injustificada de preços de produtos ou serviços é classificada como prática comercial abusiva vedada ao fornecedor, conforme art. 173, § 4º, da CF/88 e do art. 39, X, do CDC.

Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. CADE. PROCESSO ADMINISTRATIVO. IMPOSIÇÃO DE MULTAS E PUBLICAÇÃO EM JORNAIS DO EXTRATO DA DECISÃO. LEI Nº 8.884/94. PARALELISMO DE CONDUTA. CARTEL. ACORDO DE PREÇOS. 1. Não configura cerceamento de defesa o indeferimento do pedido de arrolamento como testemunha de professor economista, que não presenciou fatos relevantes para o deslinde de causa, mas que a parte pretende seja ouvida na condição de especialista em ciência econômica. 2. Cuidando-se de pretensão de invalidação de processo administrativo em que o CADE entendeu demonstrada a existência de cartel, aplicando às empresas envolvidas penalidades de multa e publicação da decisão em jornais de grande circulação, a intervenção do MPF justifica-se por se tratar de causa em que discutido direito difuso à proteção da livre concorrência, fundamento da ordem econômica, cujo escopo é justamente assegurar a atuação das forças de mercado em benefício do consumidor ( CF, art. 127, caput, art. 129, II, CPC, art. 82, III, CF, art. 170, incisos IV e V). 3. A Companhia Siderúrgica Nacional, a COSIPA e a USIMINAS, as três únicas empresas produtoras de aço plano comum no mercado nacional, após mais de um ano sem alteração nos preços de seus produtos, decidiram, em meados de 1996, elevá-los em patamares e condições de pagamento semelhantes e datas próximas. À época não havia causa determinante para a continuidade do exercício da atividade econômica desenvolvida pelas empresas que impedisse a manutenção, por mais algum tempo, dos preços que vinham sendo por ela praticados, como o aumento dos custos de produção ou alteração significativa na demanda. Esta decisão contemporânea das três empresas não foi independente, conforme resulta dos fatos e circunstâncias apurados pela Secretaria de Direito Econômico no trâmite do procedimento administrativo; houve comunicação entre elas na fase de negociação dos preços - cujo aumento já fora anunciado aos clientes, mas ainda não efetivado. 4. O paralelismo de conduta não é ilícito desde que haja autonomia entre as condutas de cada empresa. O que a lei veda é o acordo entre as empresas (formal ou informal, expresso ou velado) a respeito de preços e condições de pagamento, na medida em que tal conduta impede a normalidade da atuação das forças de mercado, prejudicando a posição do consumidor, o qual tem dificultada ou mesmo impedida a negociação em busca de condições a ele mais vantajosas. 5. Comprovada no processo administrativo, após regular tramitação, a prática de cartel, com prejuízo potencial ao princípio da concorrência. A infração administrativa tipificada no art. 20, inciso I, c/c art. 21, I, ambos da Lei 8.884/94, prescinde de elemento subjetivo e de resultado material, já que são puníveis, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir, dentre outros efeitos, o de prejudicar a livre a concorrência, ainda que não sejam alcançados. 6. Agravo retido e apelação da autora não providos. 7. Apelação do CADE e remessa oficial providas para restabelecer o fundamento integral da decisão administrativa, ou seja, infração à ordem econômica com adequação da conduta da autora ao disposto no art. 20, I, c/c art. 21, I, ambos da Lei 8.884/94. (Processo AC 00251561020004013400 - Relator (a) DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA ISABEL GALLOTTI RODRIGUES - TRF1 - SEXTA TURMA - DATA:02/08/2010). (Grifei).

No caso dos autos, foi proferida decisão liminar com base nas peças do inquérito civil instaurado na Procuradoria da República no Rio Grande do Sul para apurar a conduta dos réus, sendo determinado que se abstivessem da prática dos atos tendentes à regulação dos preços de fretes praticados. Após ampla instrução probatória da presente ação pública, restaram confirmados os fatos narrados e assim compreendidos.

Durante a instrução do feito, os fatos examinados foram objeto de análise na seara administrativa pelo órgão competente - CADE. Naquela esfera, entendeu a autoridade administrativa pela inexistência de elementos aptos a amparar a imposição de sanção pela suposta formação de cartel.

As partes demandadas alegam, conforme petições nos autos cujo teor restou reafirmado em sede de memoriais, que tal decisão administrativa afasta a possibilidade de sua responsabilização, porquanto o CADE deteria o conhecimento técnico específico para a análise da situação posta em Juízo. Todavia, ressalto que o fato de terem sua responsabilidade afastada na esfera administrativa não impede a análise judicial da questão, na qual são levadas em consideração outras provas, ausentes na análise administrativa.

Portanto, é preciso distinguir os casos em que o Judiciário analisa o mérito do ato administrativo - é o caso dos cartéis - daqueles casos em que evita imiscuir-se na questão de fundo. Por mais que o caso do cartel das licitações possa ser considerado isolado (se é que se pode falar nisso quando se há um número muito reduzido de lides), não se pode compactuar com a idéia de que "a tecnicidade das decisões do CADE não constitui argumento considerado de plano pelo Poder Judiciário para afastar a análise de mérito da decisão administrativa". Não se pode ignorar que o campo de exploração é muito pequeno e que devem ser levadas em conta as nuances do caso concreto, ou seja, é preciso verificar a matéria levada à apreciação ao Judiciário. Além disso, mesmo que houvesse pretenso exame de mérito, repetir as razões dos Conselheiros do CADE, ou adotá-las como fundamento de sentenças e acórdãos não pode ser considerada análise de mérito.

Por mais que o Poder Judiciário tenha deficiências na hora de explorar o mérito do ato administrativo, não é possível colocar certas matérias como não reapreciáveis pela Justiça. O controle de atos é função típica do Judiciário e, por vezes, esbarrará em questões de mérito de alta complexidade. É por isso que existem as perícias, as audiências para indagação de peritos, o papel dos assistentes técnicos e as audiências públicas. Portanto, cada vez mais o Judiciário tem que investir na formação de juízes aptos a julgar matérias envolvendo economia. É claro que todo esse procedimento demanda tempo. No entanto, esse é o preço que todos temos que pagar por viver em um Estado Democrático de Direito.

Além disso, antes de analisar o mérito propriamente dito, o Judiciário pode verificar se o ato do CADE preenche os elementos (conteúdo e forma) e pressupostos (de existência e validade) do ato administrativo. Como ensina Eros Roberto Grau, mesmo naqueles atos em que há ampla discricionariedade, o que não é o caso dos atos do CADE, o Judiciário pode verificar se o ato é correto. Ou seja, se até nos atos discricionários o Judiciário pode avaliar aspectos da escolha do administrador, em processos decisórios como os do direito antitruste, em que há subsunção da conduta à lei, o Judiciário não apenas pode, mas deve, efetuar o controle dessas decisões técnicas.(MAYER, Giovanna. O direito antitruste brasileiro e o papel do Poder Judiciário. Revista de Direito Público da Economia - RDPE, Belo Horizonte, ano 10, n. 40, p. 155-173, out./dez. 2012).

A prova dos autos confirmou a atuação uniforme das demandadas na centralização da contratação do frete para transporte de veículos novos, conforme se verifica do teor dos depoimentos tomados.

As testemunhas inquiridas relataram a forma de atuação das rés. Transcrevo trechos de alguns depoimentos.

Testemunha Paulo Roberto Guedes (fl. 7956):

(...) Posteriormente foi convidado a ser diretor da ANTV, nos dois anos seguintes veio a ser vice-presidente, e a partir do ano 2000 foi eleito presidente, tendo exercido o cargo até julho de 2001. (...) Enquanto presidente recebeu apenas um pedido formal de associação, feito pela COPERTRAVERS. A associação através do conselho decidiu não analisar o pedido e deu um tempo para a cooperativa juntar documentos que comprovassem a sua existência (...). O depoente saiu da associação em julho de 2001. O primeiro conflito da ANTV foi exatamente a partir da inauguração da fábrica de Gravataí pela General Motors.

Prossegue a testemunha:

(...) As próprias montadoras não queriam que a negociação ficasse individualmente com as empresas, porque na discussão do modelo operacional de tarifas, ela acabava abrangendo todo o setor. De fato, para compor as cargas normalmente é necessário que um mesmo caminhão transportasse veículos de diversas marcas, visando ao mesmo tempo que uma racionalização do uso do caminhão, que houve redução do custo operacional. Com isso, os fretes tornavam-se equivalentes, entre as várias montadoras, daí a razão da associação ser a interlocutora da negociação. Isto acabava interferindo na definição do nível de qualidade, segurança, seguro e tempo de entrega. O preço do frete era calculado a partir de uma planilha de custos, que vinha dos tempos do CIP, e posteriormente, pelas Câmaras Setoriais, reconhecido pela ANFAVEA, pela FENABRAVE e por órgãos de controle de preços. Até o momento em que saiu da ANTV este era o modelo de fixação de frete. O depoente esclarece que jamais se conseguiu obter os valores das planilhas, todavia, era em cima delas que se negociava o preço do frete. O depoente observa que a ANFAVEA sempre foi vigilante em relação aos custos suportados pelas montadoras, bem como a FENABRAVE, que era quem pagava o frete. Em relação à venda de vagas o depoente esclarece que ela de fato acontece entre os carreteiros (...).

Testemunha Sérgio Ricardo Rossetti (fl. 9441):

(...) Que inicialmente as montadoras Ford, Volkswagen e GM, quando foram instaladas no denominado ABC Paulista, para realização de transportes dos veículos 0Km, realizavam contratação de carreteiros autônomos ou "cegonheiros autônomos", os quais acabaram por constituir o SINDICAM, que se trata de sindicato representativo da categoria no estado de São Paulo, apesar de intitular representante da categoria em todo o território nacional; Que a ASSOCIAÇÃO NACIONAL DE TRANSPORTADORES DE VEÍCULOS - ANTV, por sua vez, foi constituída por um grupo de empresas, sendo um grupo italiano identificado como SADA e outro grupo americano identificado como TEGMA; Que a partir da constituição dessa associação, todas as empresas constituídas desde então e que integram os dois grupos, são as únicas que contratam os carreteiros do SINDICAM; Que como os carreteiros são do ABC e integram a referida associação, foi firmado um acordo em que as empresas dos dois grupos referidos somente contratam os carreteiros associados ao SINDICAM; Que com isso outras empresas de transportes não são contratadas para realizar o transporte de qualquer montadora do Brasil (...)

Enfim, a prova dos autos revela que o SINDICAM, a ANTV, a General Motors do Brasil e o senhor Luís Moan Yabiku Junior agiram em conjunto com a intenção de infringir a ordem econômica, causando prejuízos em última instância aos consumidores, que acabam pagando valor acima daquele que seria cobrado em caso de justa concorrência entre os prestadores de serviço, em nítida atuação com o ilegal fim de dominação do mercado.

A mais grave das práticas anticoncorrenciais consiste na formação de cartéis, que constituem acordos entre concorrentes sobre questões comerciais fundamentais, como preços, volume de produção, divisão territorial de mercados. Dados da Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico apontam que cartéis são responsáveis pelo incremento dos preços em cerca de 10 a 20% acima do que seria esperado se o mercado atuasse sob os padrões de concorrência. (SAMPAIO, Patrícia Regina Pinheiro. A relevância da defesa da concorrência para a concretização da democracia econômica. In: FREITAS, Daniela Bandeira de; VALLE, Vanice Regina Lírio do (Coord.). Direito administrativo e democracia econômica. Belo Horizonte: Fórum, 2012. p. 167-181. ISBN 978-85-7700-619-9).

A atuação concertada entre a ANTV e o SINDICAM, além do objetivo de dominação de mercado com a fixação própria de preços visava excluir das contratações aqueles trabalhadores não filiados a essas entidades. Ademais, em desacordo com a legislação (art. 36, I, II, IV e §º I, a, II, III e IV da lei n.º 12.529/11) o SINDICAM proibia seus associados de transportarem para empresas não filiadas à ANTV quando estas praticassem preços e condições consideradas prejudiciais pelos réus, conforme referido à fl. 51 da petição inicial e comprovado pelo documento da fl. 738, onde o SINDICAM, por intermédio de seu Presidente à época, ano de 1996, comunica à ANTV que "nossos associados não mais transportarão veículos com valor inferior ao praticado nos veículos nacionais. Tal medida torna-se necessária, visto que algumas empresas estão praticando frete de carros importados até 20% menor que o praticado no frete nacional". Adiante, na mesma comunicação, afirma que "Em reunião com nossos associados, ficou acertado que não mais transportaremos veículos para empresas que não façam parte da A.N.T.V., e aqueles que insistirem serão punidos com suspensão de 90 dias, e reincidir com corte de sua frota".

Tal modo de atuação mostra que o SINDICAM atuava mobilizando seus associados para que exercessem pressão externa a fim de garantir o domínio do mercado por parte das empresas que constituem a ANTV.

Por sua vez, a ré General Motors do Brasil, por meio de seu diretor LUIZ MOAN YABIKU JÚNIOR, participou dessa forma de atuação ao não contratar transportadores autônomos não filiados à ANTV, exigindo a vinculação à referida entidade (prestação de serviço a empresa filiada à referida entidade) como requisito para contratação dos serviços de transporte. Conforme documento n.º 38 que acompanhou a petição inicial desta ação (fl. 510), reprodução de notícia veiculada no Jornal Correio do Povo do dia 13/03/2001 informa que a "General Motors divulgou uma nota no início da noite de ontem ressaltando a necessidade de os cegonheiros gaúchos se filiarem à Associação Nacional de Transportadoras de Veículos para serem incluídos na lista de fornecedores qualificados pela GM. De acordo com a nota, os filiados estão aptos a participar das licitações de transporte de veículos efetuadas pela empresa. O diretor de Assuntos Institucionais, Luiz Moan Yabiku Júnior, ressalta que o posicionamento da categoria contra o processo de negociação prejudica todas as partes envolvidas.".

Ao assim proceder, a General Motors do Brasil e LUIZ MOAN YABIKU JÚNIOR infringiram a ordem econômica nos termos do art. 36, § 3º, II, III e XII, da lei n.º 12.529/11, antecedido pelo art. 21 e seus incisos da Lei nº 8.884/94.

A exigência de filiação à ANTV, e consequentemente ao SINDICAM, para que o transportador pudesse ingressar no mercado, aliada ao fato de que a ANTV negociava diretamente junto à ANFAVEA e FENABRAVE (documento das fls. 493/501), não deixa dúvidas quanto à caracterização de cartel com o intuito de dominar o mercado e excluir os demais concorrentes: a obrigatoriedade de filiação à ANTV (formada por poucas empresas), a utilização do SINDICAM como braço político a fim de exercer pressão externa para dominação do mercado, a conivência da GM por meio de seu diretor Luiz Moan Yabiku Júnior e, por fim, a estipulação direta dos preços praticados através da elaboração de tabelas a serem observadas pelas empresas associadas, detentoras da totalidade do mercado de transporte de veículos 0 Km no país. Ademais, a própria ANTV informa que "Suas associadas movimentam 100% de toda a produção da indústria automobilística nacional" (fl. 529).

Cabe aqui referência ao e-mail constante da fl. 248 onde duas empresas transportadoras pressionam a empresa de logística CATLOG para que preste esclarecimentos sobre a participação da empresa GABARDO em transporte de veículos para o Uruguai "sem o conhecimento do pool" e exigem compensação nas próximas contratações pela "irregular" contratação de empresa não pertencente à ANTV.

Ainda que não houvesse a prova objetiva nos autos, a doutrina especializada admite a utilização de indícios em casos que tais, porque, via de regra, difícil a prova direta da formação do cartel:

"Como visto, o cartel é, assim, uma organização informal, nascida e mantida na clandestinidade. Sendo assim, torna-se quase impossível a obtenção de prova direta de sua constituição - acordo escrito e assinado, por exemplo. Jurisprudência e doutrina têm admitido provas indiretas - como presunções e indícios - como indicativos da existência de acordo de colusão. A prova do acordo, assim, seria feita através do contexto do caso e seus efeitos." (Forena, Duciran Van Marsen. O papel do Ministério Público no combate aos cartéis. In Boletim dos Procuradores da República. Ano V, n. 51, julho de 2002, p. 7).

Importante, ainda, referir a decisão proferida nos autos da ação penal n.º 2003.71.00.007397-5 (fl. 15612/15626 dos autos), da 22ª Vara Federal de Porto Alegre onde o réu foi denunciado por abuso de poder econômico, "dominando o mercado de transporte rodoviário de veículos novos mediante ajuste ou acordo firmado entre as empresas prestadoras de serviço quer integram a ANTV, os filiados ao SINDICAM e a empresa contratante General Motors Ltda., impedindo o funcionamento e o desenvolvimento das empresas concorrentes no setor de transporte de veículos, impondo a exigência, como condição de contratação pela distribuidora de veículos, de que a empresa concorrente fosse filiada à ANTV e de filiação dos motoristas ao SINDICAM, ao mesmo tempo em que a ANTV negava a filiação às demais empresas, eliminando a livre concorrência no ramo de transporte rodoviário de veículos novos (fl. 15612, verso)".

Pela prática dos atos descritos e apurados na presente ação civil restou condenado o réu Luiz Moan "por cometimento do delito previsto no artigo , I, a, da Lei nº 8.137/90, c/c o artigo 71 do Código Penal, à pena de 3 (três) anos e 9 (nove) meses de reclusão, mais 1/3 (um terço) das custas processuais", cuja pena restritiva de liberdade restou substituída por pena restritiva de direito. O processo criminal aguarda apreciação pelo E. STF.

Dos fundamentos utilizados pela Juíza Federal Eloy Bernst Justo nos autos da ação penal referida, transcrevo:

"O réu LUIZ MOAN YABIKU JÚNIOR" portou-se com relevante culpabilidade, porquanto, com inteira compreensão e entendimento de seus atos, aderiu ao acordo de empresas para, em abuso de poder econômico, exercer domínio sobre o mercado de transporte de veículos novos, eliminando a concorrência. (...) as conseqüências do ato criminoso residem na infringência à tutela de valores constitucionalmente protegidos, subvertendo a efetividade de uma ordem econômica justa e equilibrada em face dos efeitos negativos provocados no mercado com a exclusão de transportadoras que não estivessem vinculadas ao poder dominante".

Nestes autos, a pedido da GMB, foi realizada perícia com o objetivo de demonstrar a complexidade do sistema de transporte de veículos novos no país, em função da logística envolvida em todo o procedimento, bem como os altos padrões técnicos exigidos para a realização do transporte.

Foram abordadas as diferentes formas de operacionalização do sistema de transporte de veículos novos utilizados pela GM, desde a utilização do modelo FOB, onde o frete era pago diretamente pelas concessionárias de veículos, e CIF, onde o valor do frete integra o custo do veículo, pois a montadora paga os valores, com a descrição detalhada dos critérios observados pela General Motors do Brasil para a contratação dos prestadores de serviço de transporte.

De fato, e isso é público e notório, o sistema de logística e de transporte de veículos novos envolve uma estrutura complexa, que demanda a exigência de rigorosos critérios técnicos a serem observados por aqueles que pretendem participar da atividade. Todavia, tal circunstância não confere aos envolvidos em tal atividade a liberdade de atuação na forma como vinha sendo realizada, sob o pretexto de que assim agiam como forma de garantir a qualidade e a segurança do serviço, considerando que as empresas envolvidas, integrantes da ANTV, não eram as únicas detentoras de tal qualificação para a realização do serviço de transporte de veículos novos no país.

Assim, tendo ficado comprovada nos autos a atuação concertada dos réus com o fim de obter exclusividade do mercado de transporte de veículos novos, com verdadeira formação de cartel, causando lesão à Ordem Econômica e aos consumidores, devem ser penalizados em função de suas condutas.

Da forma de contratação a ser observada pela GMB

Ao analisar o pedido liminar, no que diz respeito à ré General Motors do Brasil, assim decidiu a Juíza Federal Thais Schilling Ferraz:

" À primeira vista, a concentração do mercado de transporte nas mãos de alguns parece decorrer do processo natural de escolha dos mais qualificados à prestação do serviço, no caso, as chamadas "empresas de logística", já que o transporte de veículos novos no país não se faz através de um processo simples, envolvendo, ao contrário, grandes investimentos em tecnologia, qualificação profissional e estratégias de transporte.

Uma análise pouco mais profunda do quadro, porém, permite inferir, sem dificuldade, que, na situação dos autos, a qualificação excepcional dos que hoje prestam serviço às montadoras, não teria sido alcançada senão por meio da concentração de mercado.

(...)

Vista sob este prisma, a logística de transporte, não pode ser erigida à condição de justificativa para a manutenção do mercado nas mãos de alguns. Necessário permitir que os demais, atualmente alijados, tenham oportunidade de prestar o serviço e de alcançar, gradativamente, quiçá a mesma qualificação.

Nestas condições, outra via não há, para a garantia da livre concorrência, senão a que encaminha as tomadoras (montadoras/concessionárias) para a contratação de serviços fora do grupo dominante e do modelo atual.

(...)

A afirmação de que a GMB teria apenas a perder, acaso contribuísse, de algum modo, à concentração aqui examinada, peca por inverossímel e distanciada da realidade dos autos. Não se trata apenas de adesão a um modelo de transporte que eleva o frete e, com isto, o preço do produto, de modo a torná-lo menos competitivo. Tal raciocínio seria válido se a totalidade das montadoras não estivesse adotando o mesmo modelo, submetendo-se e aos consumidores dos seus produtos, aos mesmos fretes.

Ao Estado a Constituição atribui a função de regular a atividade econômica, intervindo acaso anomalias sejam constatadas, capazes de impedir a observância e a efetividade dos princípios elencados no art. 170 da Constituição.

Evidente que na abertura do mercado, as condições de adequado transporte são plenamente exigíveis, e partem da tomadora do serviço. Tais condições, aliás, vêm identificadas na contestação da própria GMB (fl. 1192), impondo-se presumir que os transportadores que atendam a tais condições, possam ser admitidos à prestação do serviço.

(...)

Ao final, assim decidiu a Juíza Federal Thais Schilling Ferraz, em sede de liminar:

"d) Determinar à ré General Motors do Brasil que passe a admitir, dentre os que realizam serviços de transporte à montadora e respectivas concessionárias, empresas e transportadores autônomos, desvinculados do modelo atual de transporte na medida em que se forem vencendo os contratos em curso, e que se forem habilitando ao transporte tais empresas e cegonheiros, devendo demonstrar nos autos, durante toda a tramitação do feito, que medidas vêm adotando para a abertura do mercado de transporte de veículos novos".

Em sede de agravo de instrumento, foram fixados percentuais a serem observados pela GMB na contratação de transportadores:

"Cotejadas tais circunstâncias reconheço que há relevância nos fundamentos, bem como o risco de dano irreparável, na medida que a inércia quanto a fixação de percentuais mínimos de transportadores desvinculados às Requeridas, manterá o status quo que se pretende combater com a ação civil pública em trâmites perante o douto Juízo" a quo ", daí porque pertinente a fixação de percentuais progressivos, até por questão de eficiência do controle e fiscalização quanto à implementação da decisão guerreada. O mesmo se o diga quanto a fixação da pena pecuniária que deve guardar correlação entre a possibilidade econômica do Devedor e o risco de dano que pretende coibir, no caso os hipossuficientes/consumidores.

Face ao exposto elevo os percentuais mínimos para a" Planta de Gravataí ": 4% (quatro por cento) num prazo de 60 dias; 10% (dez por cento) em 150 dias; 20% (vinte por cento) em 360 dias; e 35% (trinta e cinco por cento) em até dois anos, observado o dies a quo a data da ciência desta decisão. Para as demais" Plantas da GMB ", 1% (um por cento) num prazo de 60 dias; 2% (dois por cento) em 150 dias; 5% (cinco por cento) em 360 dias; e 15% (quinze por cento) em até dois anos. Fixo ainda a pena pecuniária diária, atenta às peculiaridades do caso, em R$ 50.000,00 (cincoenta mil reais) para a hipótese de descumprimento desta decisão".

Não vejo razões a ensejar a modificação da decisão quanto à obrigatoriedade de contratação de prestadores de serviço desvinculados da ANTV.

Todavia, com a extinção da ANTV, ora determinada e adiante fundamentada, se torna logicamente incabível a fixação de percentuais para a contratação de cegonheiros desvinculados da ANTV, ficando a GM proibida de contratar seus prestadores de serviço de transporte de veículos novos da forma como vinha fazendo, abstendo-se de praticar qualquer ato que atente contra a livre concorrência por meio da estipulação da necessidade de vinculação a determinada empresa/sindicato/associação como critério de contratação, excludente dos demais prestadores de serviço do mercado de transporte.

Do pedido de extinção do SINDICAM

O MPF requer a declaração de irregularidade e ilegitimidade do SINDICAM, de modo que o mesmo não possa mais operar, sendo definitivamente desconstituído. Alega que o sindicato réu tem finalidade ilícita, ocasionando desvio de finalidade do direito constitucional de filiação.

Ao analisar o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, assim decidiu a Juíza Federal Thaís Schilling Ferraz, na então 11ª Vara Federal de Porto Alegre, no ponto:

"(...)

Assim, e tendo em vista que há sindicatos regionais, em diversos Estados da Federação, inclusive no Rio Grande do Sul, devidamente registrados no Ministério do Trabalho, e exercendo a representação da categoria, na respectiva base territorial, inviável admitir-se ao autor a condição de representante nacional dos cegonheiros. Não tendo obtido o registro, o autor apenas está autorizado a agir, como qualquer associação, na defesa do interesse dos seus associados, ou, nas localidades onde não haja sindicato regional, na defesa dos interesses dos cegonheiros daquele local. Não se pode admitir, entretanto, sob pena de ver tornado letra morta o princípio da unicidade sindical, que o réu avoque a representatividade, em nível nacional, dos transportadores de veículos.

O fato, porém, é que assim tem agido, e, sentando à mesa com os representantes da Associação Nacional dos Transportadoras de Veículos e com as Montadoras, o SINDICAM vêm exercendo forte influência na fixação de preços de fretes, condições e rotas de transporte, e na adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes.

(...)

De toda a sorte, afastada, por ora, a hipótese de vandalismo ou violência, é certo que a atuação do SINDICAM dirige-se aos objetivos relacionados, de defender os interesses de seus associados, restringindo ou impedindo o acesso ao mercado de transporte de veículos novos, de transportadores não filiados. Evidente que, se não representa de direito a categoria, sua atuação, a pretexto de fazê-lo, na medida que influencia sobremaneira no mercado de transporte, acaba por servir aos interesses de alguns, em detrimento do todo maior da categoria, que se vê alijado das negociações e da própria possibilidade de concorrência, especialmente nos locais em que há sindicatos regionais, como no Rio Grande do Sul.

De ser coibida, assim a atuação, com vistas ao restabelecimento da livre concorrência, garantia da ordem constitucional-econômica.

(...)

a) Determinar à ANTV e ao SINDICAM que se abstenham de elaborar tabelas de preços de frete, ainda que a pretexto de estabelecer" custos mínimos ", bem como de participar das negociações referentes ao preço e às condições de frete, mantidas entre os transportadores autônomos e/ou empresas transportadoras e as montadoras, na condição de representantes das respectivas categorias econômicas. A atuação das entidades, que se mantém livre, na exclusiva representação dos interesses de seus integrantes (e não de toda a categoria, ressalva feita ao SINDICAM, relativamente às localidades não cobertas por sindicatos regionais), não poderá, de qualquer forma, contribuir para a concentração do mercado de transporte aos associados à ANTV e aos filiados SINDICAM.

b) Determinar à ANTV e ao SINDICAM que não impeçam, por qualquer modo, o ingresso no mercado em análise, de empresas e de transportadores autônomos, não filiados a tais instituições; não praticar qualquer ato que possa ter como efeito a adoção de conduta uniforme entre os prestadores de serviço de transporte de veículos novos, bem como de promover a distribuição de rotas de transporte entre os respectivos associados.

c) Estabelecer que a representação da categoria deverá se fazer através dos Sindicatos regionais, a fim de que se preserve o princípio da unicidade sindical."

Em decisão em sede de agravo de instrumento, interposto pelo réu SINDICAM (AI n.º 2003.04.01.018454-6), assim decidiu o TRF4ª, mantendo a decisão agravada:

Registro, inicialmente, meu ponto de vista pessoal no sentido de que, apenas em casos excepcionais, se revela tolerável a intervenção da Instância Superior na Inferior, vez que ao "juiz da causa" compete o exame sobre a presença ou não dos requisitos legais para a concessão de liminar. A generalização dessa providência implicaria evidente hipótese de supressão do primeiro grau de jurisdição, devendo-se, portanto, prestigiar as decisões monocráticas.

Superada tal prefacial, passo, de imediato, ao exame do mérito da questão posta no Agravo de Instrumento, examinando os fatos e fundamentos aduzidos nas razões recursais, bem como as peças trasladadas aos autos.

A lei processual prevê, explicitamente, os requisitos à antecipação de tutela, nas disposições dos incisos do art. 273 do CPC, desde que havendo prova inequívoca - capaz de convencer o Magistrado da verossimilhança da alegação e:

"I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou

II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu."

A disciplina legal, ainda, exclui da possibilidade de antecipar os efeitos da sentença os casos em que haja perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.

Compulsando os autos, e adstrito aos dados vislumbrados na decisão interlocutória - ora atacada -, entendo por mantê-la como posta.

E assim o faço, porque a decisão prestigia a liberdade de concorrência, a liberdade de fixação de preços em face dos custos que cada prestador de serviços de transporte efetivamente tem. A atividade econômica - fundada na valorização do trabalho humano e nas livres iniciativa e concorrência - deve pautar-se no sentido de assegurar a todos uma existência digna e justa ( CF/88, art. 170).

Nos autos, há fortes indícios de abuso de poder econômico no tocante ao uso de práticas de fixação de preços e condições de venda de bens ou de prestação de serviços de transporte de veículos novos, saídos das montadoras ou originados de importação pela montadora General Motors do Brasil Ltda., além de limitações e empecilhos de acesso de novas empresas no mercado "cegonheiro". O que não se pode admitir é que o bem e o serviço ingressem no mercado de consumo de forma tabelada, com preços pré-fixados, sem liberdade de escolha de rota/trecho/trajeto de transporte.

Quanto à representação da categoria profissional, o que a decisão coroou foi o contido na própria Constituição Federal, art. , II, não se justificando, de igual modo, sua reforma. Se as atividades desempenhadas pela parte agravante não se confundem com as realizadas por um sindicato regularmente constituído, não se justifica sua irresignação.

Portanto, tenho como verossímeis as alegações apontadas pela parte agravada.

Pelo exposto, nego provimento ao agravo de instrumento. É o voto.

Da mesma forma, o MPF interpôs recurso de Agravo de Instrumento (AI 2003.04.01.031814-9), ao qual foi dado parcial provimento, ampliando o alcance da decisão liminar, nos seguintes termos:

Ora, da análise da questão posta, estão presentes na espécie os requisitos para concessão da liminar, em virtude das peculiaridades do caso.

(...)

Quando do exame preambular, manifestei-me no seguinte sentido:

(...)

Examinando os elementos contidos aos autos entendo que procede, em parte, o pedido de agregação de efeito suspensivo ativo, em cotejo com os requisitos legais exigidos, como também, diante da elogiável decisão judicial vergastada, da lavra da ilustre Juíza Federal, Dra. TAÍS SCHILLING FERRAZ (fls. 854 "usque" 873 dos autos) que ora se reforma, em parte, sem embargo, por óbvio, a sua invejável cultura jurídica.

Se por um lado correta a assertiva formulada pela Agravante quanto a irregularidade de constituição (existência em torno de 55 impugnações ao pedido de registro) do Sindicato Nacional dos Transportadores Rodoviários Autônomos de Veículos e Pequenas e Micro Empresas de Transporte Rodoviário de Veículos - SINDICAM, haja vista que para a existência da personalidade jurídica dos sindicatos de classe, não basta o mero registro do ato constitutivo em órgão oficial (no caso o Cartório do Registro Civil das Pessoas Jurídicas), mas também, e necessariamente, o registro de tais atos junto ao Ministério do Trabalho, órgão responsável para zelar a respeito do princípio da unicidade sindical (art. , II, da CF/88), conforme iterativa jurisprudência, conforme colacionado às razões recursais, tese, aliás, recentemente sufragada pelo Pretório Excelso no Enunciado n. 62 no sentido de que "Até que lei venha dispor a respeito, incumbe ao Ministério do Trabalho proceder ao registro das entidades sindicais e zelar pela observância do princípio da unicidade".

Pois bem, tal circunstância, se por um lado não o legitima para todos os efeitos sindicais que o seu estatuto social contempla, não o impede por outro, s.m.j., ao exercício de atividades que não se prescinda de tais predicamentos, ainda mais quando se pede a decretação da proibição do mesmo permanecer instalado ou vir a instalar-se; de operar ou de proceder a qualquer atividade em qualquer parte do território nacional; bem como se proceda ao fechamento (com lacração e apreensão de bens) de sua sede neste Estado e em todas as demais localizadas no território nacional, afinal, embora irregular, não se me afigura exerça atividade ilegal - mesmo porque é bom que se registre o fato de que a demanda tem seu pedido e causa de pedir distinta, aplicável aqui o princípio do due process of law, aplicável aqui a idêntica conclusão adotada no decisum hostilizado -. O mesmo ocorre quanto o litisconsorte passivo ANTV, daí porque não vislumbro como agregar o efeito postulado em toda a extensão conforme postulado nos ítens a e b e c do recurso. Assim o faço para ampliar os limites da liminar concedida, o que faço tão somente para vedar à Agravada SINDICAM qualquer participação, direta ou indiretamente, na atividade de contratação ou intermediação de transporte rodoviário perante a G.M.B., ou qualquer outra montadora, seja na planta de Gravataí, seja com saída em outras plantas, inclusive nos decorrentes de importações, sujeitando-a para a hipótese de eventual descumprimento desta ordem à sanção pecuniária já imposta.

No mais restam mantidas as determinações contidas na decisão monocrática profligada de fls. 854/73. (...)

Diante do exposto, dou parcial provimento ao agravo de instrumento.

É o voto.

Dessa forma, ainda vigentes quanto ao SINDICAM as limitações quanto à sua atuação, devendo se restringir aos estados onde não exista sindicato da mesma categoria profissional a interceder frente a seus associados na defesa de seus interesses profissionais. Ainda, deverá observar as limitações de sua atuação, quanto à não intervenção em qualquer atividade de negociação tendente a regular preços e condições dos fretes em todo o país.

Nesse sentido, cabe analisar as finalidades da entidade sindical no Brasil.

Assim prevê a Constituição Federal:

"Art. 8º. É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:

(...)

III - ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativa."

No âmbito infraconstitucional, a Consolidação das Leis do Trabalho - CLT prevê:

Art. 513. São prerrogativas dos sindicatos :

a) representar, perante as autoridades administrativas e judiciárias os interesses gerais da respectiva categoria ou profissão liberal ou interesses individuais dos associados relativos à atividade ou profissão exercida;

b) celebrar contratos coletivos de trabalho;

c) eleger ou designar os representantes da respectiva categoria ou profissão liberal;

d) colaborar com o Estado, como órgãos técnicos e consultivos, no estudo e solução dos problemas que se relacionam com a respectiva categoria ou profissão liberal;

e) impor contribuições a todos aqueles que participam das categorias econômicas ou profissionais ou das profissões liberais representadas.

Parágrafo Único. Os sindicatos de empregados terão, outrossim, a prerrogativa de fundar e manter agências de colocação.

Art. 514. São deveres dos sindicatos:

a) colaborar com os poderes públicos no desenvolvimento da solidariedade social;

b) manter serviços de assistência judiciária para os associados;

c) promover a conciliação nos dissídios de trabalho;

d) sempre que possível, e de acordo com as suas possibilidades, manter no seu quadro de pessoal, em convênio com entidades assistenciais ou por conta própria, um assistente social com as atribuições específicas de promover a cooperação operacional na empresa e a integração profissional na Classe. (Incluída pela Lei nº 6.200, de 16.4.1975)

Parágrafo único. Os sindicatos de empregados terão, outrossim, o dever de :

a) promover a fundação de cooperativas de consumo e de crédito;

b) fundar e manter escolas de alfabetização e prevocacionais.

Da análise dos dispositivos constitucionais e legais referidos, conclui-se que a intervenção de entidade sindical em negociação ou intermediação de contratação de transporte não se encontra entre as atividades a que tal tipo de entidade se destina.

Nesse sentido, transcrevo a lição de Mozart Victor Russomano:

"(...)

O aspecto mais relevante do problema está no âmbito do poder de representação atribuído ao sindicato e que, sem dúvida, ultrapassa os lindes até então demarcados na área do direito privado.

Em dois sentidos a questão pode ser formulada.

Em primeiro lugar, o poder de representação sindical é duplo. Abrange a representação dos interesses individuais de seus associados; mas, indo além, abarca, igualmente, os interesses coletivos da categoria profissional ou econômica. Essa categoria encontra no sindicato o órgão de sua expressão social, jurídica e política, no sentido adequado desta última palavra.

(...)

A representação dos interesses coletivos da categoria, porém, é mais complexa e, juridicamente, mais profunda. É claro que, pelo fato de representar e defender, inclusive perante o Estado, os interesses coletivos da categoria, o sindicato não se transforma em pessoa de direito público, pois, como acentuamos anteriormente, interesses de grupos não se identificam com os interesses gerais da comunidade ou do Estado.

(...)

O sindicato, modernamente, é órgão de colaboração com o Estado, mantendo suas características tradicionais de instrumento de reivindicação e negociação com o empregador. Mas, nesse conjunto de atribuições, nunca será excessivo lembrar que ele desempenha, também, um papel moral, cultural, técnico e, inclusive, político.

Assim, o sindicato penetra em todos os setores da vida social para colaborar com o Estado em nome do interesse nacional ou para defender - perante ele ou perante o empresário - a solução adequada dos problemas relacionados com a respectiva categoria.(Russomano, Mozart Victor, 1922 - Princípios gerais de direito sindical - 2. ed. (ampliada e atualizada) - Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 61/63).

A defesa dos interesses de seus filiados no âmbito profissional não abrange o papel de negociador das atividades por eles exercidas, devendo ser limitada à representação dos interesses, individuais ou coletivos, no âmbito profissional de seus associados.

Dessa forma, é certo que a função atribuída aos sindicatos nos termos estabelecidos pela Constituição Federal e pela legislação não abrange a atuação coordenada com outras entidades com a finalidade de dominação de mercado, com viés estritamente corporativista e nocivo à concorrência.

Assim, é de ser mantida a decisão proferida em sede de agravo de instrumento para determinar ao SINDICAM que se abstenha de participar de qualquer negociação tendente à contratação ou intermediação dos prestadores de serviço às montadoras.

Quanto ao pedido de desconstituição do SINDICAM, conforme requerido pelo MPF, entendo que não restaram comprovados motivos que levem a tal conclusão.

É que a constituição do sindicato réu com o único desiderato de servir de elo entre as empresas que prestam os serviços de transporte de veículos novos no país não se afigura comprovada nos autos. Em que pese a indiscutível participação do SINDICAM na intermediação das referidas contratações, coibida nos termos da decisão liminar, tal ingerência indevida não conduz à determinação de sua extinção.

Quando do ajuizamento da presente demanda, o SINDICAM ainda não possuía registro junto ao Ministério do Trabalho e Emprego, o qual restou combatido por diversas impugnações. Todavia, conforme documento juntado aos autos pelo MPF (fls. 15610/15611), o SINDICAM obteve o registro, não como entidade de âmbito nacional, mas interestadual, com limitações de atuação impostas no cadastro.

Em que pese a Constituição Federal tenha adotado o princípio da liberdade sindical, traz, no inciso I do art. , limitação ao ressalvar a necessidade de registro no órgão competente, considerando-se não apenas o registro no Cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas, mas, também o registro junto ao Ministério do Trabalho e Emprego, consoante Súmula 677 do STF.

Tal registro junto ao Ministério do Trabalho e Emprego tem, entre outras, a finalidade de verificar a unicidade sindical pelo referido órgão federal, nos termos do inciso II do referido art. 8º, a fim de impedir que dois entes sindicais representem uma categoria na mesma base territorial.

Nesse sentido, o ato do Ministério do Trabalho que reconheceu a abrangência interestadual do sindicato réu, presume-se tendo como verdadeiro o seu conteúdo, ante a presunção de veracidade dos atos administrativos, emprestando, pois, indiscutível personalidade jurídica ao SINDICAM.

Por outro lado, ainda que comprovadas irregularidades na atuação do sindicato réu no que diz respeito à interferência na contratação dos prestadores de serviço, entendo, conforme já referido, que não restou comprovado nos autos que a sua constituição se deu unicamente no intuito de realizar tal intermediação, conjuntamente com a ANTV, com a interferência nos valores praticados quanto aos fretes no transporte de veículos automotores.

Conforme comprovado nos autos, o sindicato réu oferece uma série de serviços aos seus filiados, cujos benefícios são usufruídos pelos integrantes da categoria, afigurando-se a delimitação da área de atuação do sindicato - já efetuado no âmbito do Ministério do Trabalho - e a proibição da prática das condutas analisadas no transcorrer da ação, ao invés de sua extinção, a medida mais adequada.

Sobre os serviços prestados pelo SINDICAM aos seus associados, transcrevo trecho do depoimento da testemunha Thiago Almeida Moreno, proprietário de transportadora que presta serviço às montadoras Renault e Nissan (fl. 7966):

(...) A empresa do depoente não é associada à ANTV, e os trabalhadores terceirizados são todos filiados ao SINDICAM, que não tem causado problemas para a empresa do depoente. No entender do depoente o SINDICAM aparentemente traz benefícios para os seus associados (...)

A referência no inciso VII da lei n.º 12.529/11"a qualquer outro ato ou providência necessários para a eliminação dos efeitos nocivos à sociedade"deve, sem dúvida, ser observada. Todavia, a extinção da referida entidade não se afigura a solução mais adequada. Conforme já referido, a limitação de atuação do SINDICAM, em atenção ao princípio da unicidade sindical, bem como a imposição de proibição de práticas cartelizantes, esta última também dirigida à ANTV, mostram-se as medidas mais adequadas no combate a tal prática.

Indeferido o pedido de extinção do SINDICAM, restam prejudicados os pedidos (item 26 da petição inicial) de comunicação da sentença ao Cartório de Registro (item h dos pedidos da petição inicial), arquivamento definitivo de registro do SINDICAM (item i dos pedidos da petição inicial) de lacre e fechamento de todos os seus prédios (item j dos pedidos da petição inicial), bem como que este proceda à comunicação a cada sindicalizado de que poderá filiar-se a sindicato local (item k dos pedidos da petição inicial).

Do pedido de extinção da ANTV

Requer o Ministério Público Federal a desconstituição da ANTV, por tratar-se de associação cuja prática associativa está voltada para fins ilícitos com reflexos no domínio do mercado no setor de transporte, impedindo o ingresso de novos agentes econômicos no setor e liderando a atuação de suas associadas.

O art. 1.218 do Código de Processo Civil assim prevê:

Art. 1.218. Continuam em vigor até serem incorporados nas leis especiais os procedimentos regulados pelo Decreto-lei nº 1.608, de 18 de setembro de 1939, concernentes:

(...)

VII - à dissolução e liquidação das sociedades (arts. 655 a 674);

(...).

Por sua vez, o antigo Código de Processo Civil previa no artigo referido:

Art. 670. A sociedade civil com personalidade jurídica, que promover atividade ilícita ou imoral, será dissolvida por ação direta, mediante denúncia de qualquer do povo, ou do órgão do Ministério Público.

Da mesma forma, a Constituição Federal assim prevê em seu art. , inciso XVII:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

XVII - é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar;

(...) (grifei).

A norma contida no Código de Processo Civil de 1973 vai ao encontro da previsão constitucional, que por via indireta não autoriza a associação com fins ilícitos.

No caso dos autos, restou provado que a ANTV foi criada única e exclusivamente com a finalidade de regulação do mercado de transportes em proveito das - poucas - empresas que a compõem. Conforme depoimento transcrito acima do senhor Sérgio Ricardo Rossetti, a ANTV foi constituída com a intenção de dominação do mercado por parte das empresas que a integram. Transcrevo novamente trecho do depoimento da referida testemunha:

"Que a ASSOCIAÇÃO NACIONAL DE TRANSPORTADORES DE VEÍCULOS - ANTV, por sua vez, foi constituída por um grupo de empresas, sendo um grupo italiano identificado como SADA e outro grupo americano identificado como TEGMA; Que a partir da constituição dessa associação, todas as empresas constituídas desde então e que integram os dois grupos, são as únicas que contratam os carreteiros do SINDICAM".

Conforme o denominado Estatuto Consolidado da Associação Nacional das Empresas Transportadoras de Veículos (fl. 383), trata-se de entidade que busca, entre outras," propiciar melhores condições para a exploração econômica do transporte de veículos sob forma empresarial em todas as suas modalidades e especializações ". Todavia, concentra a possibilidade de exercício dos cargos de Presidente, Vice Presidente e Diretor Suplente aos associados fundadores (empresas signatárias da Ata de fundação da ANTV). Ainda, todos os sócios fundadores são, por força do estatuto, integrantes do Conselho Superior. Assim, ao mesmo tempo em que afirma propiciar melhores condições para a exploração dos serviços que prestam, concentra as decisões nas mãos de poucas empresas, justamente aquelas que assinam a criação da ANTV.

Ao agir exclusivamente com a intenção de monopolizar o transporte de veículos novos no país em favor das empresas que a constituem, a ANTV agiu em ofensa aos princípios da livre concorrência e da livre iniciativa, realizando atividade ilícita com efeitos danosos ao mercado e à sociedade de um modo geral, gerando prejuízo ao consumidor.

Assim, impõe-se a extinção da ANTV, com base nos dispositivos legais acima mencionados.

Das penas de multa

O Ministério Público Federal pugna pela condenação dos réus ao pagamento de multa prevista na legislação antitruste.

À época dos fatos, vigia, conforme já referido, a lei n.º 8.884/94, a qual teve seus dispositivos revogados pela lei n.º 12.529/11. No que tange às sanções aplicáveis ao caso em comento, a novel legislação reproduziu praticamente de forma idêntica as disposições anteriormente previstas, com as adequações necessárias (como, por exemplo, substituição dos parâmetros monetários face à extinção da Unidade Fiscal de Referência - UFIR).

Assim, revogada a legislação que regulava a matéria quando da prática dos atos delituosos, faz-se necessária a adequação das penalidades conforme a legislação em vigor, ante a inexistência de incompatibilidade na sua aplicação, mormente em função do caráter continuado das práticas combatidas na presente demanda. Por oportuno, transcrevo o conteúdo da Súmula 711 do STF, cuja aplicação analógica encontra guarida na situação dos autos:

SÚMULA 711 A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência.

Comprovada nos autos a prática de atos atentatórios à Ordem Econômica pelos réus, aplicáveis as penas previstas na Lei n.º 12.529/11 previstas no art. 37, verbis:

Art. 37. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas:

I - no caso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação;

II - no caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais);

III - no caso de administrador, direta ou indiretamente responsável pela infração cometida, quando comprovada a sua culpa ou dolo, multa de 1% (um por cento) a 20% (vinte por cento) daquela aplicada à empresa, no caso previsto no inciso I do caput deste artigo, ou às pessoas jurídicas ou entidades, nos casos previstos no inciso II do caput deste artigo.

§ 1º. Em caso de reincidência, as multas cominadas serão aplicadas em dobro.

§ 2º. No cálculo do valor da multa de que trata o inciso I do caput deste artigo, o Cade poderá considerar o faturamento total da empresa ou grupo de empresas, quando não dispuser do valor do faturamento no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, definido pelo Cade, ou quando este for apresentado de forma incompleta e/ou não demonstrado de forma inequívoca e idônea.

Ainda, dispõe o art. 45 da referida lei:

Art. 45. Na aplicação das penas estabelecidas nesta Lei, levar-se-á em consideração:

I - a gravidade da infração;

II - a boa-fé do infrator;

III - a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator;

IV - a consumação ou não da infração;

V - o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros;

VI - os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado;

VII - a situação econômica do infrator; e

VIII - a reincidência.

No caso dos autos, os réus ANTV, SINDICAM, GM DO BRASIL e LUIZ MOAN YABIKU JÚNIOR atuaram conjuntamente na formação do cartel, com o fim de dominação do mercado de transporte de veículos novos, infringindo diversas disposições do artigo citado.

Assim, considerando a gravidade das infrações cometidas no mercado de transporte de veículos, as vantagens aferidas com a conduta, a concretização da formação do cartel e a lesão à livre concorrência, passo à fixação das penas de multa, com a observação dos critérios dispostos no art. 45, I, III, IV, V, VI, VII, da lei n.º 12.529/11.

ANTV

Tratando-se de associação sem fins lucrativos que reúne empresas, a penalidade deve ser aplicada com base no art. 37, II, da lei n.º 12.529/11.

Da análise dos autos, verifico que restou comprovada a atuação da ANTV com a intenção de formação de cartel com objetivo de favorecer as empresas associadas, infringindo o disposto no art. 36, I, II, III, IV e § 3º,III, IV, V, X.

Considerando a gravidade dos fatos apurados e a conduta da ANTV, bem como a sua capacidade econômica, arbitro como multa a quantia de R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais).

SINDICAM

Da mesma forma como a ANTV, a ação do SINDICAM em orientar seus filiados a não prestarem serviço a empresas não filiadas à ANTV e exercer pressão externa foi de encontro ao previsto no art. 36, I, II, III, IV e § 3º, III, IV, V, X, sujeitando-se à penalidade prevista no art. 37, II, da lei n.º 12.529/11.

Tendo em vista a gravidade dos fatos apurados, e considerando a conduta do réu em desvio de suas finalidades sindicais com interferência indevida nas negociações entre as transportadoras e montadoras e imposição de limitação da atuação de seus filiados com o intuito de domínio do mercado por meio da criação de cartel no segmento de transporte de veículos novos, arbitro a multa na quantia de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais).

GM e Luiz Moan

No caso da General Motors do Brasil, a fixação da multa deve ocorrer com base no art. 37, I, da lei n.º 12.529/11.

Analisando as condutas narradas no transcurso da presente ação, conjuntamente com a prova testemunhal produzida, restou comprovada a atuação por parte da ré em exigir dos"cegonheiros"que quisessem prestar serviço de transporte de veículos que o fizessem por meio de uma das empresas componentes da ANTV em infração às disposições do art. 36, I, e § 3º, III e X, da Lei Antitruste.

Assim, levando em consideração as condutas apuradas e a condição econômica do réu, fixo multa no percentual de 1% do faturamento bruto da empresa no último exercício anterior à instauração da presente ação (2001), e assim o faço em interpretação analógica do art. 37, I, que fixa o processo administrativo como marco temporal.

Tendo o réu Luiz Moan, na condição de diretor da empresa ré GM, atuado, comprovadamente, exigindo que o procedimento acima narrado fosse observado pelos cegonheiros para que assim pudessem ser contratados, agiu em desacordo com os mesmos dispositivos legais.

Levando em consideração sua capacidade econômica frente aos demais, fixo o percentual de 1% do valor a ser apurado na condenação imposta à ré GM, com base no art. 37, III, da Lei n.º 12.529/11.

As multas fixadas levam em consideração, além do caráter punitivo e pedagógico, o prejuízo suportado pela coletividade de consumidores e o respectivo dano causado.

Das demais penalidades

Requer, ainda, o MPF a condenação dos réus com base nas penas previstas no art. 24 da lei n.º 8.884/94, substituído pelo art. 38 da Lei n.º 12.529/11. Transcrevo:

Art. 38. Sem prejuízo das penas cominadas no art. 37 desta Lei, quando assim exigir a gravidade dos fatos ou o interesse público geral, poderão ser impostas as seguintes penas, isolada ou cumulativamente:

I - a publicação, em meia página e a expensas do infrator, em jornal indicado na decisão, de extrato da decisão condenatória, por 2 (dois) dias seguidos, de 1 (uma) a 3 (três) semanas consecutivas;

II - a proibição de contratar com instituições financeiras oficiais e participar de licitação tendo por objeto aquisições, alienações, realização de obras e serviços, concessão de serviços públicos, na administração pública federal, estadual, municipal e do Distrito Federal, bem como em entidades da administração indireta, por prazo não inferior a 5 (cinco) anos;

III - a inscrição do infrator no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor;

IV - a recomendação aos órgãos públicos competentes para que:

a) seja concedida licença compulsória de direito de propriedade intelectual de titularidade do infrator, quando a infração estiver relacionada ao uso desse direito;

b) não seja concedido ao infrator parcelamento de tributos federais por ele devidos ou para que sejam cancelados, no todo ou em parte, incentivos fiscais ou subsídios públicos;

V - a cisão de sociedade, transferência de controle societário, venda de ativos ou cessação parcial de atividade;

VI - a proibição de exercer o comércio em nome próprio ou como representante de pessoa jurídica, pelo prazo de até 5 (cinco) anos; e

VII - qualquer outro ato ou providência necessários para a eliminação dos efeitos nocivos à ordem econômica.

Quanto à GMB e ANTV, requer a imposição das penas previstas nos incisos I, II e III, e quanto ao SINDICAM, apenas a pena prevista no inciso I.

Considerando o alcance da decisão e conseqüente interesse coletivo quanto aos seus reflexos em função da gravidade dos fatos apurados, entendo aplicável aos réus a pena prevista no inciso I referido, a fim de que publiquem a decisão, após o trânsito em julgado, nos dois jornais de maior circulação do Estado do Rio Grande do Sul e, especificamente em relação à GMB, a inscrição no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor, prevista no inciso III do art. 38 da lei Antitruste.

Fica prejudicado o pedido de inscrição da ANTV em tal cadastro ante a determinação de extinção e cessação das suas atividades.

Quanto à penalidade prevista no inciso II, entendo desproporcional em virtude da natureza das infrações cometidas pelos réus, as quais não guardam relação direta com a Administração Pública, sendo tal penalidade, se aplicada, dissociada dos fatos apurados neste feito, traduzindo-se em penalidade não indicada a coibir as condutas aqui narradas.

Do pedido de condenação por dano moral coletivo

Já em relação ao pedido de condenação das rés à indenização por danos morais coletivos, entendo que não tem lugar o acolhimento de tal pretensão, considerando-se que para a configuração dessa espécie de dano se pressupõe a ocorrência de abalo tal, capaz de submeter a vítima ou expô-la à situação vexatória, comprometendo a imagem que faz de si mesma ou sua imagem perante terceiros, o que in casu não restou comprovado.

Ressalto que a moderna teoria do dano moral coletivo baseia-se na existência de direitos fundados em valores transindividuais que, quando violados, atingem a um número indeterminado de pessoas pertencentes a uma comunidade.

Dentre os doutrinadores adeptos desta teoria está o jurista Carlos Alberto Bittar Filho, que definiu este tipo de dano como " ...a injusta lesão da esfera moral de uma dada comunidade, ou seja, é a violação antijurídica de um determinado círculo de valores coletivos ". A seguir defende que "Quando se fala em dano moral coletivo, está-se fazendo menção ao fato de que o patrimônio valorativo de uma certa comunidade (maior ou menor), idealmente considerado, foi agredido de maneira absolutamente injustificável do ponto de vista jurídico: quer isso dizer, em última instância, que se feriu a própria cultura, em seu aspecto imaterial".

Nesse contexto, deve ser refutada a pretensão do MPF, pois, do exposto se depreende que o caso dos autos não configura hipótese de dano moral coletivo.

Do pedido de indenização pela lesão em função do dano patrimonial

Requer o MPF a condenação dos demandados ao pagamento de indenização pelos danos experimentados pela coletividade dos consumidores, pelo fato de terem suportado preços abusivos pelos fretes dos veículos adquiridos face à sua exposição a práticas cartelizantes.

Entende que deve ser estipulado o valor de" R$ 150,00 (cento e cinquenta reais) para cada veículo "zero km" saído das montadoras em que atuam as transportadoras associadas à ANTV e SINDICAM, referente ao período de 1995 até o dia da propositura da ação, sendo condenado cada réu de acordo com a sua participação no mercado (maiores lucros, maiores sanções), ou outro valor (...). "

Após extensa dilação probatória restou comprovada a atuação ilícita e coordenada dos réus visando à dominação do mercado de transporte de veículos novos. Ao assim procederem, geraram prejuízo à coletividade de consumidores que suportaram custos exageradamente elevados em relação aos fretes dos veículos adquiridos. Dessa forma, existente o dano, surge a necessidade de reparação, conforme previsão legal. Assim dispõe o art. do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

(...)

VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;

Analisando as respostas aos quesitos formulados pelas partes ao perito designado por este Juízo, verifico que não foi quantificada a extensão do dano patrimonial suportado pela coletividade dos consumidores, não havendo parâmetro para a condenação precisa dos réus ao pagamento de indenização, mormente em função do pedido formulado pelo Ministério Público de buscar a condenação de cada réu" de acordo com a sua participação no mercado ", o que da mesma forma não foi individualizado com as provas produzidas no transcorrer do feito.

Dessa forma, como acima referido, as penas de multa arbitradas (as quais observaram a proporcionalidade e capacidade econômica dos réus) são fixadas também em função da necessidade de reparação do dano, considerando, ainda, que ambos os valores (multa e indenização) tem a mesma destinação (Fundo de Defesa de Direitos Difusos), conforme art. 28, § 3º da Lei n.º 12.529/11 e art. 13 da Lei n.º 7.347/85, regulamentado pelo Decreto n.º 1.306/94.

Em que pese a parcial procedência da ação, descabe a condenação em honorários, em função da natureza da ação de autoria do Ministério Público Federal, conforme jurisprudência majoritária. Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. AMBIENTAL. RECURSOS ESPECIAIS. EXTRAÇÃO DE CASCALHO PARA APROVEITAMENTO NA CONSTRUÇÃO CIVIL. NECESSIDADE DE EIA/RIMA. ANÁLISE DE RESOLUÇÕES DO CONAMA E DA SMA. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO PASSÍVEL DE REVISÃO PELO PODER JUDICIÁRIO. DESCUMPRIMENTO DOS TERMOS DE COMPROMISSO DE RECUPERAÇÃO AMBIENTAL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM FAVOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DESCABIMENTO. (...). 5. É firme a jurisprudência da Primeira Seção no sentido de que, por critério de simetria, não cabe a condenação da parte vencida em ação civil pública ao pagamento de honorários advocatícios. (...) - Processo RESP 201100887281 - Relator (a) ELIANA CALMON - STJ - SEGUNDA TURMA - DJE DATA:14/08/2013.

Dispositivo:

Ante o exposto, acolho a preliminar de impossibilidade jurídica do pedido g do item 25 da inicial, bem como acolho a preliminar de ilegitimidade passiva da GMB quanto ao pedido h do item 25 da inicial. Rejeito as demais preliminares. Ficam prejudicados os pedidos relativos às letras"h, i, j e k do item 26 da inicial. Confirmo a antecipação dos efeitos da tutela, ficando prejudicadas as questões relativas à Associação Nacional dos Transportadores de Veículos - ANTV, conforme fundamentação.

No mérito, julgo parcialmente procedente a ação para:

a) determinar aos réus que se abstenham de atuar em processos de negociação com a adoção de práticas tendentes à dominação de mercado, permitindo a livre concorrência no setor de transporte de veículos Zero Km, mantendo, para o caso de descumprimento desta sentença, a multa arbitrada na decisão liminar, no valor e proporção fixados;

b) determinar a extinção da Associação Nacional dos Transportadores de Veículos - ANTV;

c) determinar ao Sindicato Nacional dos Transportadores Rodoviários Autônomos de Veículos e Pequenas e Micro Empresas de Transporte Rodoviário de Veículos - SINDICAM que limite sua atuação aos estados em que inexistente entidade representativa da categoria a ele filiada, sendo vedada qualquer participação na contratação ou intermediação de transporte rodoviário perante a General Motors do Brasil Ltda. - GMB, ou qualquer outra montadora, seja na planta de Gravataí, seja com saída em outras plantas, inclusive nos decorrentes de importações, bem como participação na fixação de tabelas de preços de frete;

d) determinar à General Motors do Brasil Ltda. e ao réu Luiz Moan Yabiku Júnior que se abstenham de exigir para a contratação dos prestadores de serviços de transportes de veículos por ela contratados a filiação a qualquer entidade/associação/sindicato, seja para os serviços com saída da unidade da cidade de Gravataí/RS, seja com saída de outras plantas, seja decorrentes de importações, em que, parte ou totalmente, o transporte seja feito pela via rodoviária;

e) Condenar a General Motors - GMB ao pagamento de multa/indenização no percentual de 1% (hum por cento) sobre o seu faturamento bruto apurado no ano anterior ao ajuizamento da ação (2001), cujo montante deverá ser atualizado pelo IPCA-e desde 1º de janeiro de 2002 até o efetivo pagamento, e juros de 1% ao mês a partir do trânsito em julgado;

f) Condenar o réu Luiz Moan Yabiku Júnior ao pagamento de multa na proporção de 1% (hum por cento) do valor da multa imposta à ré General Motors do Brasil;

g) Condenar o do Sindicato Nacional dos Transportadores Rodoviários Autônomos de Veículos e Pequenas e Micro Empresas de Transporte Rodoviário de Veículos - SINDICAM ao pagamento de multa/indenização no valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais) atualizados pelo IPCA-e desde a data desta sentença até o efetivo pagamento, e juros de 1% ao mês a partir do trânsito em julgado;

h) Condenar a Associação Nacional dos Transportadores de Veículos - ANTV ao pagamento de multa/indenização no valor de R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais) atualizados pelo IPCA-e desde a data desta sentença até o efetivo pagamento, e juros de 1% (hum por cento) ao mês a partir do trânsito em julgado;

i) Condenar os réus a providenciar a publicação a que se refere o art. 38, I, da lei n.º 12.529/11 por dois dias seguidos durante três semanas consecutivas, nos dois jornais de maior circulação do Estado do Rio Grande do Sul;

j) Determinar a inscrição da ré General Motors do Brasil Ltda. no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor;

O valor das indenizações/multas será destinado ao Fundo a que se refere o art. 13 da Lei 7.347/85, conforme requerido pelo Ministério Público.

Sem condenação em honorários de sucumbência, nos termos da fundamentação.

Os honorários periciais deverão ser suportados pela General Motors do Brasil - GMB por ter sido quem requereu a prova e, ainda, por ser sucumbente na ação, cujo pagamento já foi efetuado.

Transitada em julgado a presente decisão, oficie-se ao Ministério do Trabalho, dando-lhe ciência da presente decisão, para as providências cabíveis com relação ao cadastro do SINDICAM. (grifei)

Os embargos de declaração interpostos pela General Motors do Brasil LTDA e Luiz Moan Yabiku Junior, pelo Sindicato Nacional dos Transportadores Rodoviários Autônomos de Veículos e Pequenas e Micro Empresas de Transporte Rodoviário de Veículos (SINDICAN), pela Associação Nacional dos Transportadores de Veículos (ANTV) e pelo Sindicato dos Transportadores Autônomos e Microempresas de Veículos, Congêneres do Estado de Pernambuco, Cegonheiro - CINTRAVEIC - PE foram decididos de forma conjunta, nos seguintes termos:

SENTENÇA

Trata-se de decidir embargos de declaração opostos contra a sentença das fls. 15654/15727 por GMB - General Motors do Brasil LTDA e Luiz Moan Yabiku Junior, pelo Sindicato Nacional dos Transportadores Rodoviários Autônomos de Veículos e Pequenas e Micro Empresas de Transporte Rodoviário de Veículos (SINDICAM), pela Associação Nacional dos Transportadores de Veículos (ANTV) e pelo Sindicato dos Transportadores Autônomos e Microempresas de Veículos, Congêneres do Estado de Pernambuco, Cegonheiro - CINTRAVEIC - PE, que requereu esclarecimentos e sua admissão no feito como terceiro interessado, alegando que os fatos narrados nesta ação atingem diretamente sua esfera jurídica.

Intimado, o MPF apresentou manifestação nas fls. 15838/15840 concordando com a admissão do CINTRAVEIC-PE na condição de assistente e, nas fls. 15841/15844, apresentou contrarrazões aos demais embargos de declaração acostados aos autos.

A União, intimada, deixou transcorrer in albis o prazo para manifestação.

A ANTV peticionou nas fls. 15852/15853 postulando não seja conhecida a manifestação do CINTRAVEIC-PE. No mesmo sentido, apresentou manifestação o SINDICAM (fls. 15854/15855), requerendo o indeferimento da intervenção como assistente.

É o breve relatório. Decido.

Passo à análise dos embargos de declaração.

General Motors do Brasil Ltda e Luiz Moan Yabiku Junior

Apontam os embargantes omissão na decisão quanto à base de cálculo das condenações impostas a título de multa. Entendem que não foi considerada a expressão contida no art. 37, I, da Lei n.º 12.529/11, que determina a incidência da multa em relação ao "ramo de atividade empresarial". Afirma, assim, que deve ser declarado expressamente que a condenação imposta "tem como base de cálculo o faturamento bruto à GM relativo aos serviços de transportes de veículos novos, e não o faturamento bruto da empresa".

Sem razão os embargantes. A GMB não possui faturamento referente à atividade de transportes de veículos, mas sim pela comercialização de veículos. O inciso I do art. 37 da Lei n.º 12.529/11 faz ressalva a empresas com diversos ramos de autuação, o que não é o caso da GM, considerando que o faturamento pelo serviço de transporte de veículos por ela produzidos não se enquadra na hipótese legal referida.

Rejeito, assim, os embargos.

ANTV

Entende a ANTV que a sentença incorre em contradições e omissões, na medida em que não apontou objetivamente as condutas que teria praticado a ponto de ensejar sua condenação nos diversos incisos do art. 36 da Lei n.º 12.529/11 referidos na sentença. Ainda, entende que não foram valoradas de igual modo as provas produzidas nos autos. Afirma que foi feita referência ao art. do CDC, sem, todavia, apontar qualquer prática da embargante tendente a significar "proteção contra publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais". Aponta, igualmente, a utilização de precedente jurisprudencial incompatível com a situação verificada nos autos, requerendo esclarecimento sobre a razão da sua utilização como motivação para a condenação. Entende, ainda, que não poderia este Juízo ignorar as decisões e pareceres do CADE e da SDE "sem fundamentar ou expor seus motivos". Quanto à afirmação de que a perícia chegou à conclusão diversa quanto ao preço do frete, entende a embargante que não foi considerado tal fato, estando no ponto a sentença sem fundamentação, o que se dá também quanto à afirmação de que as empresas que compunham a ANTV detinham 100% do mercado de transporte de veículos novos. Afirma que a decisão referida na sentença, proferida em processo criminal, foi utilizada sem a devida argumentação a justificar a sua citação.

Refere que a dosimetria da pena não foi devidamente justificada, e que não há fundamento que justifique a diferença de condenação imposta à ANTV e ao SINDICAN.

As considerações tecidas pela embargante de declaração são, em verdade, pedido de reconsideração, uma vez que atacam pontos da sentença sem demonstrar de fato onde reside a omissão, obscuridade ou contradição, requisitos para a admissão dos embargos de declaração.

A conduta da ré está devidamente apontada na sentença, a qual considerou o conjunto das provas produzidas nos autos, fazendo referência expressa àquelas que firmaram seu convencimento, não isoladamente. A atuação da ora embargante conjuntamente com os demais réus infringiu os diversos dispositivos legais apontados, não havendo se falar em condutas específicas para cada uma das implicações legais. Todos os dispositivos legais e decisões referidos na sentença, assim como a referência ao laudo pericial, indicam o entendimento deste Juízo quanto ao dever de lealdade nas práticas concorrenciais e embasamento exemplificativo acerca da inobservância de tal conduta, inclusive referindo os motivos que levam à conclusão de independência da decisão judicial com eventual decisão proferida em sentido diverso na seara administrativa (CADE).

Quanto ao valor da multa imputada à ré, a sentença aponta a fixação do quantum levando em consideração a gravidade da conduta e a capacidade econômica dos demandados, não havendo motivo que enseje a interposição dos presentes embargos.

Rejeito, pois, os embargos de declaração opostos pela ANTV.

SINDICAM

Entende o SINDICAM haver omissão na sentença, por, segundo seu entendimento, não terem sido apontadas as provas utilizadas para proferir decisão em sentido diverso daquela proferida pelo CADE, não tendo sido levadas em consideração outras provas. Ainda, refere a existência de parecer nos autos, segundo o qual o embargante realiza atividade atinente ao fator "trabalho", e não "capital", não podendo, dessa forma praticar infração à ordem econômica.

Valho-me dos argumentos já expostos acima para afastar os embargos de declaração opostos pela ANTV quanto à valoração das provas, considerando a semelhança dos argumentos trazidos.

Quanto à alegação de que o SINDICAM, por sua natureza, não poderia praticar "infração à ordem econômica", tenho que, se trata, em verdade, de tentativa de rediscussão do mérito da demanda, o que não encontra espaço em sede de embargos de declaração.

CINTRAVEIC - PE

Inicialmente, impugnado o pedido de ingresso como terceiro interessado ante a falta de interesse jurídico, cumpre decidir o pedido, nos termos do art. 120, § 1º, do CPC.

O pedido deve ser indeferido. Em realidade, o interesse do embargante na presente demanda não é propriamente jurídico, mas econômico. Conforme referido pelo Ministério Público Federal na fl. 4419 dos autos, ao se manifestar acerca do pedido de ingresso na ação do SINTRAVE/RS, entidade análoga a ora embargante, "como agente econômico que procura abarcar uma parte do referido segmento de mercado - de modo a neste poder atuar prestando seus serviços - tem-se que o específico interesse do SINTRAVE-RS não se confunde com o amplíssimo objeto da demanda, afigurando-se, à evidência, como um interesse meramente econômico (...)".

É o caso do CINTRAVEIC-PE, que busca proteger seu justo direito de ingresso e participação no mercado de transporte de veículos. Todavia, tal interesse não justifica o ingresso na ação na condição de assistente, razão pela qual indefiro o pedido.

Quanto aos argumentos trazidos com a intenção de aperfeiçoamento da decisão, em que pese o indeferimento do ingresso formal na demanda, esclareço, de ofício, que a determinação contida na alínea a do dispositivo se destina a coibir as práticas cartelizantes verificadas na instrução processual, seja diretamente pelos réus, com atuação formal destes, ou através de terceiros (empresas) que permaneçam atuando, ainda que sem a constituição de uma associação ou entidade similar.

Ressalto que este Juízo ao decidir a ação fica limitado aos pedidos vertidos na petição inicial com as especificidades dirigidas a cada um dos réus, inclusive quanto ao SINDICAM no que diz respeito às alegações do requerente, de modo que a eventual verificação por parte do requerente quanto ao descumprimento da decisão pode ser dirigida ao Ministério Público federal como subsídio a auxiliar a fiscalização do cumprimento das decisões tomadas neste feito.

Por fim, frente ao exposto, entendo que se os embargantes não concordam com algum elemento da sentença, devem opor o recurso cabível para modificar o julgado, que não foi omisso, contraditório ou obscuro, conforme acima referido. Sobre a questão, confira-se o seguinte aresto:

"Os embargos de declaração não constituem recurso idôneo para corrigir os fundamentos de uma decisão." (Bol. AASP 1.536/122).

Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração, apenas fazendo os esclarecimentos acima a fim de dar efetividade à decisão. (grifei)

Os artigos 20 e 21 da Lei n.º 8.884/1994 - vigentes à época dos fatos e substituídos, posteriormente, pelo art. 36 da Lei n.º 12.529/2011 - definem como infrações contra a ordem econômica, "independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; e IV - exercer de forma abusiva posição dominante".

À luz de tais prescrições legais, afigura-se irretocável a sentença, a cujos fundamentos faço remissão, destacando que:

(1) é firme na jurisprudência o entendimento no sentido de que (1.1) "A atividade econômica - fundada na valorização do trabalho humano e nas livres iniciativa e concorrência - deve ser pautada no sentido de assegurar a todos uma existência digna e justa, a teor da CF/88 8, art. 170 0", e (1.2) "As atividades econômicas surgem e se desenvolvem por força de suas próprias leis, decorrentes da livre empresa, da livre concorrência e do livre jogo dos mercados. Essa ordem, no entanto, pode ser quebrada ou distorcida em razão de monopólios, oligopólios, cartéis, trustes e outras deformações que caracterizam a concentração do poder econômico nas mãos de um ou de poucos. Essas deformações da ordem econômica acabam, de um lado, por aniquilar qualquer iniciativa, sufocar toda a concorrência e por dominar, em conseqüência, os mercados e, de outro, por desestimular a produção, a pesquisa e o aperfeiçoamento. Em suma, desafiam o próprio Estado, que se vê obrigado a intervir para proteger aqueles valores, consubstanciados nos regimes da livre empresa, da livre concorrência e do livre embate dos mercados, e para manter constante a compatibilização, característica da economia atual, da liberdade de iniciativa e do ganho ou lucro com o interesse social" (STF, 1ª Turma, RE 648.622 AgR, Relator (a): Min. LUIZ FUX, julgado em 20/11/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-035 DIVULG 21/02/2013 PUBLIC 22/02/2013 - grifei);

(2) o princípio constitucional da livre iniciativa não constitui uma "carta em branco" para a atuação dos particulares sem qualquer limite, constituindo a defesa do consumidor um dos pilares da ordem econômica (artigos , inciso XXXII, e 170, inciso V, da Constituição Federal). Nessa linha, aliás, a Lei n.º 8.884/1994 (vigente à época dos fatos e, posteriormente, substituída pela Lei n.º 12.529/2011) veda, explicitamente, "o abuso do poder econômico que vise a dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e o aumento arbitrário dos lucros" (art. 173, § 4º, da CRFB);

(3) os fortes "indícios de abuso de poder econômico por uso de práticas de fixação de preços e condições de venda de bens ou de prestação de serviços de transporte de veículos novos, saídos das montadoras ou originados de importação por montadoras", foram confirmados ao longo da instrução probatória, sendo "Identificadas limitações e empecilhos de acesso de novas empresas no mercado"cegonheiro". O que, à primeira vista, parecia decorrer de um processo natural de escolha dos mais qualificados à prestação do serviço revelou-se uma concentração de mercado viciosa."Na medida em que parte das transportadoras, mediante a utilização de meios de eliminação de concorrentes, adquire a prerrogativa de realizar o serviço para a quase totalidade das montadoras, ocorre a concentração de riqueza e, em decorrência, a qualificação do serviço prestado, com a maior possibilidade de investimento em tecnologia. Esta melhor tecnologia, por seu turno, é o que determina que a escolha das tomadoras do serviço permaneça recaindo sobre um mesmo grupo de prestadores que, concentrando renda, adquirem ainda maior capacitação técnica e justificam, com isto, a manutenção do domínio sobre o mercado de transporte, e assim sucessivamente"(DESPADEC74 do evento 14 dos autos originários);

(4) a "atuação concertada entre a ANTV e o SINDICAM, além do objetivo de dominação de mercado [de transporte rodoviário de veículos novos, envolvendo tanto empresas de logísticas como transportadores] com a fixação própria de preços, visava excluir das contratações aqueles trabalhadores não filiados a essas entidades. Ademais, em desacordo com a legislação (art. 36, I, II, IV e §º I, a, II, III e IV da lei n.º 12.529/11) o SINDICAM proibia seus associados de transportarem para empresas não filiadas à ANTV quando estas praticassem preços e condições consideradas prejudiciais pelos réus";

(5) a ANTV, formada por algumas empresas (em tese" concorrentes "), estabelecia e negociava os valores dos fretes, diretamente junto a ANFAVEA - Associação Nacional dos Fabricantes de Veículos Automotores e a FENABRAVE - Federação Nacional da Distribuição de Veículos Automotores;

(6) o" SINDICAM atuava mobilizando seus associados, para que exercessem pressão externa, a fim de garantir o domínio do mercado por parte das empresas que constituem a ANTV ", e proibia seus filiados de transportar para empresas não associadas à ANTV quando essas não oferecessem o valor previamente definido;

(7) a General Motors do Brasil, por intermédio de Diretor, contribuiu para a formação do cartel, porque, embora fosse a empresa contratante dos serviços, fomentava essa forma de atuação economicamente abusiva, " ao não contratar transportadores autônomos não filiados à ANTV, exigindo a vinculação à referida entidade (prestação de serviço a empresa filiada à referida entidade) como requisito para contratação dos serviços de transporte ". Além disso, repassava os custos com os fretes aos consumidores, o que reforça sua participação no esquema;

(8) as alegações de que (i) a GMB só atuava no mercado de fabricação de veículos, e não no de transporte, (ii) não foi comprovada posição dominante de mercado relevante e (iii) se concluio existisse, ela seria afetada negativamente, com a elevação dos preços finais de seus veículos, não excluem sua responsabilidade pelo ilícito, uma vez que qualquer ato/conduta tendente a limitar, falsear ou prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa, ou, ainda, dominar mercado relevante de bens ou serviços, é tipificado como infração contra a ordem econômica, mesmo que tais efeitos não sejam alcançados. Ademais, "Não se trata apenas de adesão a um modelo de transporte que eleva o frete e, com isto, o preço do produto, de modo a torná-lo menos competitivo. Tal raciocínio seria válido se a totalidade das montadoras não estivesse adotando o mesmo modelo, submetendo-se e aos consumidores dos seus produtos, aos mesmos fretes"(DESPADEC74 do evento 14 dos autos originários);

(9)"a exigência de filiação à ANTV, e consequentemente ao SINDICAM, para que o transportador pudesse ingressar no mercado, aliada ao fato de que a ANTV negociava diretamente junto à ANFAVEA e FENABRAVE (documento das fls. 493/501), não deixa dúvidas quanto à caracterização de cartel com o intuito de dominar o mercado e excluir os demais concorrentes: a obrigatoriedade de filiação à ANTV (formada por poucas empresas), a utilização do SINDICAM como braço político a fim de exercer pressão externa para dominação do mercado, a conivência da GM por meio de seu diretor Luiz Moan Yabiku Júnior e, por fim, a estipulação direta dos preços praticados através da elaboração de tabelas a serem observadas pelas empresas associadas, detentoras da totalidade do mercado de transporte de veículos 0 Km no país. Ademais, a própria ANTV informa que "Suas associadas movimentam 100% de toda a produção da indústria automobilística nacional" (fl. 529)";

(10) o argumento de que a sentença não distingue os diferentes conceitos de" frete "- o valor pago à empresa de logística (ANTV) e o valor pago por esta ao transportador (cegonheiro) - não aproveita a defesa dos réus, porque, como já dito, a ação coordenada na contratação do transporte de veículos novos não só impedia/dificultava a participação de terceiros como também interferia na definição dos preços praticados ao longo da cadeira econômica. E a centralização do mercado de prestadores de serviços e a estipulação de preços de frete ilicitamente majorado (em valores superiores àos que seriam cobrados, caso houvesse justa concorrência entre os prestadores de serviço) caracterizam" práticas cartelizantes de domínio de mercado, mediante hermética estrutura em que poucos agentes se beneficiam e se locupletam, em detrimento de toda a sociedade brasileira (artigos 170, incisos IV e V, e 173, § 4º, da CRFB)";

(11) a pretensão veiculada pelo Ministério Público Federal não visa a subtrair das fabricantes/montadoras o direito de contratarem as empresas de logística de transporte que melhor lhes aprouver, mas, sim, assegurar a liberdade de iniciativa dos agentes econômicos;

(12) conquanto o sistema de logística e de transporte de veículos novos envolva uma estrutura complexa, que exige rigorosos critérios técnicos e logísticos e elevado padrão de qualidade, segurança e especialização, a serem observados por quem presta o serviço, essa circunstância não justifica a manutenção da forma de atuação dos réus, com o fechamento do mercado, em notório prejuízo aos consumidores;

(13) já por ocasião da concessão de liminar, fora enfatizado, acertadamente, que: (13.1) "a logística de transporte, não pode ser erigida à condição de justificativa para a manutenção do mercado nas mãos de alguns. Necessário permitir que os demais, atualmente alijados, tenham oportunidade de prestar o serviço e de alcançar, gradativamente, quiçá a mesma qualificação"; (13.2)"outra via não há, para a garantia da livre concorrência, senão a que encaminha as tomadoras (montadoras/concessionárias) para a contratação de serviços fora do grupo dominante e do modelo atual"; (13.3) "A afirmação de que a GMB teria apenas a perder, acaso contribuísse, de algum modo, à concentração aqui examinada, peca por inverossímel e distanciada da realidade dos autos. Não se trata apenas de adesão a um modelo de transporte que eleva o frete e, com isto, o preço do produto, de modo a torná-lo menos competitivo. Tal raciocínio seria válido se a totalidade das montadoras não estivesse adotando o mesmo modelo, submetendo-se e aos consumidores dos seus produtos, aos mesmos fretes"; (13.4)"Ao Estado a Constituição atribui a função de regular a atividade econômica, intervindo acaso anomalias sejam constatadas, capazes de impedir a observância e a efetividade dos princípios elencados no art. 170 da Constituição", e (13.5)"Evidente que na abertura do mercado, as condições de adequado transporte são plenamente exigíveis, e partem da tomadora do serviço. Tais condições, aliás, vêm identificadas na contestação da própria GMB (fl. 1192), impondo-se presumir que os transportadores que atendam a tais condições, possam ser admitidos à prestação do serviço";

(14) a impugnação aos depoimentos mencionados na sentença não tem o condão de esvaziar a força probatória de todos que foram colhidos em juízo e no inquérito civil, os quais complementam a documentação acostada aos autos, corroborando a versão dos fatos narradas na inicial - qual seja, a existência de atuação concertada dos réus para centralização e controle da contratação do frete para transporte de veículos novos nacionais, o que - repita-se - constitui prática econômica abusiva, por violar a livre concorrência e impedir a atuação de não associados nesse segmento, influindo, significativamente, na formação dos preços do frete;

(15) ainda que algumas testemunhas tenham sido qualificadas como informantes, não há razão para desconsiderar seus depoimentos. A formação de cartéis é sempre de difícil comprovação documental, justamente por envolver a atuação de organizações informais, mantidas na clandestinidade, a qual evita registrar seus acordos ilícitos, o que torna legítima a prova indireta (presunções e indícios), extraída do contexto fático e seus efeitos;

(16) a despeito de alguns documentos terem sido produzidos há mais de cinco anos do ajuizamento da ação (em 13/08/2002), não se operou a prescrição da pretensão deduzida em juízo (artigo 28 da Lei n.º 8.884/1994), porque, afora a novidade de tal argumentação, o prazo prescricional só começa a fluir a partir do momento em que aquele que pode agir toma conhecimento do fato irregular (princípio actio nata) - no caso, o Ministério Público Federal, com o recebimento de representação, apresentada pelo Sindicato dos Transportadores Autônomos de Veículos e das Pequenas e Microempresas de Transporte Rodoviário de Veículos do Estado do Rio Grande do Sul, em agosto de 2000 -, e, em se tratando de infração permanente ou continuada, no dia em que tiver cessado - na espécie, o esquema ilícito persistiu pelo menos até 13/08/2002 (CAPA1 e ANEXOSPET4 do evento 14 dos autos originários);

(17) é infundada a assertiva de que não restou comprovada a ocorrência de danos materiais resultantes de atos praticados pelos réus. Afora os inúmeros subsídios probatórios que corroboram a existência de reserva de mercado no setor de transporte de veículo, com repercussão nos preços de frete nele praticados, a mera frustração da livre concorrência entre os prestadores de serviços gera, por si só, prejuízos aos consumidores, independentemente de resultados concretos. Ao restringirem a participação de não filiados ou associados e centralizarem as contratações dos fretes de veículos novos, os réus criaram óbices intransponíveis à livre atuação dos agentes econômicos, prejudicando a posição dos consumidores, os quais tiveram dificultada a negociação em busca de condições mais vantajosas para eles. Além disso,"o cartel não reclama, necessariamente, o ajuste prévio, sendo suficiente a uniformização, ainda que tácita, dos preços, a teor do que consigna o artigo 20, I, da Lei n.º 8.884/94. Ademais, não é imprescindível que haja o concerto, exclusivamente, para majorar os preços. Também existe cartel, quando as empresas reduzem, artificialmente, os preços, até abaixo do valor total de seus custos, porque este procedimento pode ensejar a inviabilização da atividade de concorrentes, forçando o encerramento de suas atividades, com danos ao livre mercado e ao consumidor, através do chamado dumping"(STJ, 1ª Turma, REsp n.º 1.519.473/PE, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, decisao em 28/08/2019 - grifei).

(18) tanto o artigo200 da Lei n.º8.88444/1994 - vigente à época das práticas ditas abusivas - como o artigo366 da Lei n.º12.52999/2011 - que o sucedeu - prescrevem que constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os efeitos ali enumerados (incluídos qualquer forma prejudicial à livre concorrência ou à livre iniciativa e o domínio de mercado relevante de bens ou serviços), ainda que não sejam alcançados, o que se coaduna com as prescrições da Lei n.º 8.078 8/1990 ( Código de Defesa do Consumidor), que prevê como direitos básicos do consumidor a"proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços"(artigo 6º, inciso IV - grifei), dentre outros, coibindo a elevação injustificada de preços (artigo 39, inciso X), e da própria Constituição o, que veda a prática comercial abusiva (artigo 173, § 4º);

(19) a viabilidade fática e técnica da abertura do mercado foi confirmada no curso do processo, com o cumprimento da medida liminar deferida, e ratificada na ação penal n.º 2003.71.00.007397-5, em cuja sentença há expressa referência à realização de transporte de veículos novos, por empresas não-filiadas, para algumas fabricantes/montadoras/concessionárias - o que, inobstante, não foi suficiente para descaracterizar a prática monopolística, porquanto (19.1) os serviços eram prestados esporadicamente (carros importados ou de fabricantes com pouca expressão no mercado ou, ainda, operações com demasiada dificuldade ou maior exigência de cautela pelo elevado custo da unidade - fl. 1.422), e/ou envolvia a cobrança de preços idênticos ou muito próximos, por imposição da ANTV; (19.2) a hipótese fática não se enquadrava na ressalva contida no artigo 36 6, § 1ºº, da Lei n.º 12.529 9/2011 ("A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficiência de agente econômico em relação a seus competidores não caracteriza o ilícito previsto no inciso II do caput deste artigo"), e (19.3)"o fato de a Gabardo ser contratada por uma montadora como a Hyundai não atesta a existência de verdadeira concorrência, uma vez tal empresa detém, segundo reportagem do site www.industriahoje.com.br, de novembro de 2014, uma participação de apenas 6,60% do mercado nacional, contra nada menos que 73,5% de Chevrolet, Volkswagen, Ford, FIAT e Renault somadas"(PET954 do evento 14 dos autos originários);

(20) como já ressaltado pelo juízo criminal, (20.1) " Os autos dão conta da existência de um mercado fechado no setor de transporte de veículos novos, apontando para determinados grupos que monopolizam tal atividade "; (20.2) o " monopólio é exercido pela ANTV - Associação Nacional de Transportes de Veículos, presidido, entre 2000 a 2002, pelo réu PAULO ROBERTO GUEDES, formada à época pelas empresas SADA TRANSPORTES E ARMAZENAGENS Ltda., TRANSZERO TRANSPORTADORA DE VEÍCULOS, BRAZUL TRANSPORTES, DACUNHA TRANSPORTES, TNORTE TRANSPORTADORA NORDESTINA DE VEÍCULOS, TRANSAUTO, BF, CTV, AXIS SINIMBU e TRANSLOR, a qual, juntamente com o SINDICAN - Sindicato Nacional de Cegonheiros, representado pelo réu ALIBERTO ALVES, exerce interferência e pressão sobre as montadoras e sobre qualquer empresa independente que queira entrar no mercado "; (20.3) " Segundo a testemunha EDUARDO FONSECA FILHO, "desde a adesão da empresa CTV em 1986, não se recorda de que outra empresa tivesse se filiado à ANTV" (fl. 1028). Já a testemunha ROBERTO COSTA DE CARVALHO, presidente do SINDICAN no período de 1979 a 1989, declarou que "na licitação realizada em 1997 pela montadora FORD, a empresa AUTO PORTE foi a vencedora, no entanto foi impedida pelo Sindicato Nacional dos Cegonheiros de transportar os veículos (...) através da paralisação de grandes rodovias federais, bloqueios das entradas e saídas da montadora FORD, incêndio de caminhões cegonheiros, entre outras pressões" (fl. 503)"; (20.4)"o SINDICAN funciona como "braço político" da ANTV, agregando interesses voltados a determinar quem deve ser excluído do mercado, quais os preços a serem praticados e de que forma o mercado seria dividido, desvinculando-se de sua função representativa. Na verdade, o SINDICAN apenas encobre a qualidade de sindicato pois trata-se de uma conexão de pessoas com alto poder político e econômico que buscam garantir a manutenção do cartel no setor de transporte de veículos novos no país, decorrente, à evidência, da alta lucratividade auferida pelas empresas associadas, haja vista a diferença de valores praticados pelas empresas associadas e aquelas desvinculadas do cartel, evidenciando que estar agregado ao SINDICAN/ANTV significa garantia de mercado e de obtenção de lucros incompatíveis com o livre exercício da atividade"; (20.5)"as empresas associadas à ANTV praticam preços em muito superiores aos das demais transportadoras de veiculos novos, sem qualquer justa causa para tanto, utilizando tabelas de valores de frete uniformes, tirante as diferenças dos preços dos seguros, pedágios e características do veiculo, impedindo a livre concorrência e a busca de um preço justo para o consumidor. Tal uniformidade demonstra a conduta concertada das empresas que compõem a ANTV. (...) o SINDICAN e a ANTV são os responsáveis pela fixação do preço do frete nacional do carro novo, impondo às empresas associadas à ANTV que se guiem pela tabela por eles lançada"; (20.6)"a fixação artificial do preço do frete tomou-se possível porque praticamente todas as empresas que participam do transporte de veículo zero quilômetro no território nacional fazem parte da ANTV, enquanto os caminhoneiros que prestam serviços para estas empresas são filiadas ao SINDICAN. os fabricantes de veículos somente contratam para transporte empresas filiadas àquela Associação"; (20.7)"A exigência de que as concessionárias somente recebam os carros por meio de empresas contratadas pelas montadoras possibilita que os representantes da ANTV e do SINDICAN fixem os preços dos fretes da maneira que lhes aprouver, porquanto detém o monopólio do transporte de veículos produzidos pelas fabricantes brasileiras"; (20.8)"a ANTV, a despeito de seus estatutos, não tem admitido o ingresso de novos associados, congregando somente cegonheiros que já prestam serviços à Associação"; (20.9) "as provas demonstraram ainda que o cegonheiro avulso que quisesse participar do mercado seria obrigado a "comprar vaga" de um carreteiro agregado às empresas associadas e filiado ao SINDICAN"; (20.10)"os elementos trazidos à guiza de prova acerca do setor de transporte de veículos novos no mercado nacional, abrangendo as importações e as saídas das montadoras, revela a existência de práticas anticoncorrenciais, cartelizantes e de atuação concertada por parte de detenninados agentes que operam neste segmento econômico - a ANTV e o SINDICAN -, seja nas negociações por aumento de preço, seja no estabelecimento de exigências aos cegonheiros empregados (motoristas) ou aos agregados (transportadores autônomos), acarretando a oneração do custo do serviço para o consumidor brasileiro, que acaba por pagar, na compra de veículo novo, um valor a título de frete significativamente maior do que o incidente, em operações idênticas, se houvesse liberdade de contratação"; (20.11)"O que se verifica neste segmento econômico, portanto, é a dominação do mercado por parte de poucas pessoas e empresas e o aumento arbitrário dos lucros, em clara ofensa às garantias constitucionais da liberdade de iniciativa, da livre concorrência e da defesa do consumidor (artigos 170, caput, IV e V, e 173, § 4º, da Constituição Federal), condutas estas tipificadas como crimes contra a ordem econômica (artigo 4º da Lei nº 8.137/90)"; (20.12)"ao exigir a ANTV e o SINDICAN, por meio de seus representantes, que apenas os seus sindicalizados e transportadores associados possam prestar serviços às montadoras, e ao usar de ajuste, acordo, ação concertada para a adoção de condutas comerciais uniformes, incorrem em abuso de poder econômico, concentrando o domínio e o controle do mercado em detrimento da livre concorrência, impedindo o acesso de novas empresas ao mercado, valendo-se da posição dominante para elevar o preço dos serviços. Da mesma forma a GENENRAL MOTORS DO BRASIL, por meio do diretor LUÍS MOAN, por não prescindir da exigência de filiação à ANTV a qualquer empresa que quisesse participar do setor"; (20.13) a "igualdade do preço dos fretes e a impossibilidade de que outras empresas venham a competir no setor, aniquila a livre concorrência, impedindo que as concessionárias de veículos possam contratar serviços mais baratos, disponibilizando um preço final mais acessível aos consumidores"; (20.14)"as empresas do circuito ANTV/SINDICAN compartilham da exclusividade do transporte dos veiculos das montadoras CHEVROLET, FIAT e VOLKSWAGEN, as quais, como é sabido, detêm percentual considerável de participação no mercado de automóveis do Brasil, além de dominar quase que inteiramente o transporte das montadoras FORD e RENAULT, o que assegura ao cartel uma fatia próxima de 100% do setor"; (20.15)"Tampouco cabe considerar a alegação do réu ALIBERTO, repetida pelo co-réu PAULO, de que vários cegonheiros gaúchos são filiados ao SINDICAN e de que prestariam serviços a montadoras onde há o domínio da ANTV. E isto porque tais profissionais estão ligados a micro empresas ou de pequeno/médio porte, sendo contratadas como agregadas de transportadoras vinculadas à Associação, uma vez que as montadoras não contratam diretamente os cegonheiros, mantendo, desta forma, a dominação do mercado"; (20.16)"embora sem estarem formalmente ligadas àquelas entidades, a vinculação se estabelece veladamente, em forma de poder de mercado e de conduta uniforme, na medida em que a oferta de serviços é feita a preços idênticos ou muito similares aos praticados pelas associadas da ANTV na mesma unidade fabril, contando tais transportadores com o respeito dos colegas sindicalizados ao SINDICAN no tocante à cessão daquela porção do transporte, além do que a participação destas empresas junto à montadora dá-se de modo permanente. Tais empresas, não raro, possuem vinculação com dirigentes de empresas que compõem ou compuseram os quadros da ANTV ou com atuais ou anteriores dirigentes e prepostos do SINDICAN"; (20.17) a recomendação do Ministério Público Federal, dirigida à GMB em 16/06/2002, não surtiu o efeito esperado,"tendo a montadora continuado a manter relação comercial exclusiva com a ANTV, suas associadas e o SINDICAN. Com efeito, o transporte de veículos novos no país é feito somente por empresas filiadas à ANTV, sendo as demais excluídas do mercado. E tudo com a aceitação das empresas automobilísticas que sempre se coadunaram com essa prática, inclusive a GENERAL MOTORS DO BRASIL, que condicionou o transporte de veiculos na unidade de Gravataí/RS à filiação da ANTV"; (20.18) "Ao estabelecer de forma explícita critério de filiação à ANTV para a realização do transporte dos veículos da GMB, o réu LUIZ MOAN atuou de forma cartelizada, ocasionando lesão à livre iniciativa, atingindo não apenas as entidades representativas - SINTRAVERS/COOPTRAVERS -, mas também todos os cegonheiros excluídos, gerando prejuízos aos consumidores e efeitos econômicos negativos à economia nacional, haja vista que a atuação cartelizada ocorreu em âmbito nacional, incorrendo, portanto, na prática de infração contra a ordem econômica, nos termos do artigo , I, g e f, da Lei nº 8.137/90"; (20.19) "LUIZ FELIPE LIMA LAITANO, dono de concessionárias RENAULT, declarou que os serviços prestados pela GABARDO TRANSPORTES e por outras empresas independentes que transportam veículos novos no interior do Rio Grande do Sul, "têm a mesma qualidade e às vezes até superior" do serviço prestado pela AXIS SINIMBU e pela TEGMA, vinculadas à ANTV, que transportam veículos de Curitiba/PR até Novo Hamburgo/RS (fl. 576, 903/906). Da mesma forma, GERALDO NICOLLI JÚNIOR disse que as empresas filiadas ao SINTRAVERS - Sindicato dos Transportadores Autônomos de Veiculos e das Pequenas e Micro-empresas de Transporte Rodoviário de Veículos do Estado do Rio Grande do Sul, teriam condições de prestar serviços de transporte e de administração de pátio na fábrica da GM em Gravatai (fl. 748), enquanto VALMOR SCAPINI, proprietário de revendas MITSUBISHI em Lajeado e Caxias do Sul, informou que o serviço de administração de pátio é inerente ao transporte de veículos zero, sendo que todas as empresas - filiadas à ANTV ou não - fazem o mesmo trabalho, por isso que outras também teriam capacidade de ser contratadas (fls. 588/589). Já ROBERTO COSTA DE CARVALHO ponderou que a GABARDO e a SERVICARGA têm condições de prestar serviços de logística no pátio da GMB, em Gravataí, a primeira porque já operou com veículo zero, e a outra porque faz logistica da empresa MARCOPOLO (fl. 456)", e (20.20)"o réu LUIZ MOAN YABIKU JÚNIOR portou-se com relevante culpabilidade, porquanto, com inteira compreensão e entendimento de seus atos, aderiu ao acordo de empresas para, em abuso de poder econômico, exercer domínio sobre o mercado de transporte de veículos novos, eliminando a concorrência. (...) as conseqüências do ato criminoso residem na infringência à tutela de valores constitucionalmente protegidos, subvertendo a efetividade de uma ordem econômica justa e equilibrada em face dos efeitos negativos provocados no mercado com a exclusão de transportadoras que não estivessem vinculadas ao poder dominante"(PET954 do evento 14 dos autos originários);

(21) não há nos autos notícia de que tal apreciação dos fatos tenha sido modificada em sede recursal (TRF4, 7ª Turma, ACR 2003.71.00.007397-5, Relator TADAAQUI HIROSE, D.E. 10/03/2010; TRF4, 7ª Turma, RECURSO CRIMINAL EM SENTIDO ESTRITO Nº 2003.71.00.007397-5/RS, Rel. CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI, D.E. 07/11/2018; STF, 2ª Turma, AgReg no Recurso Extraordinário com Agravo n.º 838.583, Rel. Min. Teori Zavaski, j. 25/11/2016), não tendo esse efeito eventual extinção de punibilidade, em face da ocorrência de prescrição;

(22) a despeito da independência entre as instâncias penal, civil e administrativa, é relevante pontuar que as conclusões do magistrado que conduziu a ação penal n.º 2003.71.00.007397-5 assemelham-se às do juiz que sentenciou este feito e são aqui mencionadas como mero reforço argumentativo - e não como" prova "propriamente dita -, até porque o pronunciamento do juízo a quo tem lastro em acervo probatório próprio (e suficiente), já submetido ao crivo das partes;

(23) com idêntido propósito, cumpre mencionar o pronunciamento do e. Superior Tribunal de Justiça no recurso especial n.º 677.585, o qual ratificou a decisão proferida por esta Corte, em caráter liminar, em face da riqueza de seus subsídios teóricos:

(...) Nada obstante, a decisão atacada que, analisando as condições de mercado, fixou percentuais de participação de trabalhadores autônomos com fulcro no pilar da livre iniciativa, um dos fundamentos da República, posto valorizar o trabalho humano, conspirando em prol de uma sociedade digna, justa e solidária, como promete o novel Estado Principiológico Brasileiro, delineado no ideário da nação, que é a nossa Constituição Federal l.
Aliás, o art. 170 da CF assim dispõe:
“Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:”
Sob as luzes do magistério de WERTER FARIA, na sua importante obra" Constituição Econômica Liberdade de Iniciativa e de Concorrência", tece valiosas
considerações sobre a evolução conceitual do princípio da livre concorrência:
"Outro princípio geral da ordem econômica é o da livre concorrência. Como a propriedade, a concorrência é um corolário da liberdade de iniciativa e de atuação econômica . (...) A lei que reprime os comportamentos que tenham em vista a dominação dos mercados, a eliminação da concorrência e o aumento arbitrário dos lucros é defensiva do regime de competição chamada imperfeita. Alberto Pinheiro Xavier (Repressão ao Abuso do Poder Econômico, vol. III, São Paulo, 1976, p. 78) observa que "o primeiro ponto ao abordar o tema da defesa da livre concorrência, consiste, logicamente, em saber que espécie de concorrência deve ser defendida. 0 que é, no mundo de hoje, a concorrência objeto dessa defesa? Efetivamente, da obra dos economistas clássicos resulta uma concepção de concorrência pura e perfeita, que seria caracterizada por dois atributos essenciais: a atomicidade e a fluidez do mercado. Em palavras mais simples, haveria concorrência no mercado sempre que houvessem vários vendedores e compradores - isto é, a atomicidade - de maneira que nenhum deles, isoladamente, pudesse influenciar o comportamento dos demais. E aqui reside a fluidez. Eis aí a concorrência nos primeiros clássicos caracterizada, portanto, pela estrutura do mercado. Era um mercado concorrencial, era um mercado de estrutura atomística e fluida. A verdade é que um certo adensamento e uma maior complexidade do processo econômico no mundo contemporâneo conduziram a que a análise moderna encarasse a concorrência não tanto como uma
estrutura, mas como um comportamento. 0 essencial para a existência de concorrência não era tanto um grande número de compradores e vendedores, mas um comportamento competitivo, ainda que de número restrito." (obra citada, Sérgio Antonio Fabris Editor, 1990, p. 58).
Nesse sentido, a defesa da livre concorrência decorre da repulsa do direito ao abuso do poder econômico, que ganhou novos contornos a partir da contemporânea dinâmica da economia de mercado. AURÉLIO WANDER BASTOS, em artigo publicado na Revista de Direito do Consumidor, analisa com bastante lucidez as lesões causadas por uma conduta abusiva economicamente:
"Abuso do poder econômico é uma violação ao mercado e à ordem jurídica, na medida em que o mercado é um bem protegido pela ordem jurídica. Esta não é também uma infração contra terceiros diretamente, mas um ato excessivo e prejudicial às condições básicas de mercado, pois afeta interesses de terceiros, os quais precisam, nele, desenvolver suas atividades. 0 mercado é um bem juridicamente protegido com bem coletivo. Pertence a todos, inclusive aqueles que não exercem atividades comerciais diretas e têm o direito de exigir ou buscar proteção legal e institucional para se alcançar o seu funcionamento equilibrado. Por isso, o ato ou conduta que fere o mercado não é, propriamente, uma infração contra terceiro, titular de um bem específico, mas uma prática infrativa contra as regras de funcionamento de mercado, que é direito de todos. Esta é a razão pela qual dominar mercado, eliminar a concorrência ou obter lucros arbitrários em si não são infrações ou atos infrativos, porque são a negação, pura e simples, do bem coletivo que se protege: equilíbrio de mercado, concorrência e lucro" (obra citada, vol. 23-24, p. 108)
Para esse fim, presta-se a intervenção estatal no domínio econômico, que, dentre outras medidas, consubstancia-se na repressão ao abuso do poder econômico consistente em medidas estatais que positivam impedimentos à formação ilegal de cartéis ou a práticas comerciais abusivas. É sob essa ótica que exsurge a legitimação do Ministério Público na defesa da ordem econômica.
Releva notar, como destacou o Ministério Público em apertado parecer, que:
a) tanto o CADE como a UNIÃO requereram sua intervenção no feito na qualidade de assistente. Assim procedeu o magistrado após ampla benevolência em relação aos prazos processuais.
b) a idéia, em tese, de que a melhor intervenção para o CADE toma a natureza jurídica de amicus curiae, para a preservação das instâncias, não ficou devidamente acautelada pela própria autarquia, quando de suas manifestações iniciais nos autos c) manifestações mais recentes debatem-se novamente contra a natureza jurídica da intervenção. A preclusão já atingiu este aspecto da ação civil pública como acima demonstrado.
d) independente da querela relativa a condição do CADE na presente Ação Civil Pública, a condição de assistente, atribuído àquela autarquia, não é, nem nunca foi, a única razão para a fixação da competência federal para a presente causa. Nem a mais importante delas.
e) a dimensão inter-estadual dos ilícito ofensivos à ordem econômica, abrangendo mesmo a totalidade do território nacional (e mesmo com efeitos no exterior devido ao transporte rodoviário para outros países) é justificativa suficiente, por si só, para a fixação da competência federal para a causa.
f) isto não significa supressão de competência estadual para causas relativas à ordem econômica. Ao contrário, tal a importância nuclear da Constituição Econômica (aqui nestes autos, de um modo especial, busca da efetividade/concreção do princípio da livre concorrência - art. 170, inciso IV) para todo o sistema, que ambas as Justiças, entenda-se, ambos os Ministérios Públicos, haverão de ter seu espaço de atuação para que exista mínima efetividade na concretização dos princípios constitucionais econômicos. Os exemplos dos cartéis de postos de gasolina de Florianópolis e Lages, desbaratados pelo Ministério Público Estadual (com atuação na Justiça Estadual de Santa Catarina) constituem evidentes testemuhos dos indiscutíveis benefícios que essas instituições podem dar à economia em geral na promoção da livre concorrência.
g) O critéiro utilizado no exame do habeas corpus citado, da lavra do E. Min. José Arnaldo da Fonseca constitui notável contribuição do Poder Judiciário para este devido equacionamento. A reclamada aptidão do Direito para com o ponto de vista econômico, aqui encontra exemplar clarificação e receptividade. Esse julgado - afiance-se: o magistrado é o positivador derradeiro da lei e da Constituição - encontra amparo na Constituição Federal e na idéia de unidade e coerência que o sistema jurídico possui. A idéia de exame meramente literal do artigo 109 da Constituição Federal não configura autêntica interpretação, sendo apenas momento inicial de uma verdadeira exegese jurídica.
h) a idéia formulada de que as decisões judiciais ventiladas não estão amparadas em correspondente análise econômica não é verdadeira (a não ser que se compreenda por essa afirmativa a análise que é feita no âmbito da Secretaria de Acompanhamento Econômico). Junto à inicial foram colacionados preços e perícia comparativa nas práticas dos agentes econômicos do cartel e nos preços praticados por agentes econômicos que operam no "mercado livre". A informação ao Juízo - publicado em site da ANTV - de que esta é responsável por 100% do transporte de veículos novos junto às montadoras - absoluto domínio de mercado, com a prática de delitos não apurados mas que fortalecem aquela situação de controle absoluto do mercado constituíram - em grau variado - fundamento para as decisões monocráticas adotadas."
Nada obstante, no julgamento do Habeas Corpus 32.292, justamente em ação penal movida pelo Ministério Público Federal em complementaridade à presente ação civil pública, ou seja, pela prática de delito-crime econômico - previsto no art. da Lei n. 8.137/90, debateu-se, naqueles autos, a tese da competência estadual versus a tese da competência federal para o julgamento do delito atribuído ao réu (ex-presidente da ANTV).
O E. STJ, reconhecendo o espectro translocal da questão assentou:
"HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM ECONÔMICA. CARTELIZAÇÃO. LEI N.º 8.137/90. COMPETÊNCIA. INTERESSE NACIONAL. RESTRIÇÃO À ATIVIDADE PROFISSIONAL EM VÁRIOS ESTADOS. JUSTIÇA FEDERAL.
Inexistindo determinação expressa, os crimes contra a ordem econômica, previstos na Lei 8.137/90, reclamam a jurisdição estadual ou federal na medida em que restar comprovado o interesse em jogo, se local ou se nacional.
In casu, ante a figura do crime sobrevindo da prática de cartel, onde a atuação do agente teve reflexo em vários estados-membros, restringindo o livre exercício da atividade profissional de transportadores pelo Brasil afora, resta patente o interesse supra-regional pelo qual se firmam a necessidade de interferência da União e a competência da Justiça Federal.
Tal se dá porque, apesar de a conduta ilícita ser oriunda de um núcleo determinado, a sua propensão ofensiva à ordem econômica se faz sentir em localidades diversas e em territórios distintos. Ordem denegada."
Extrai-se do voto:
"O writ reconduz a mesma discussão do originário, ou seja, a falta de competência da Justiça Federal para julgamento do caso. Aduz-se, orientando-se por precedentes desta Corte, que o crime previsto na Lei n.º 8.137/90 só reclama a atuação do foro federal se presente interesse de bens e entidades federais. Do contrário, cabe à Justiça Estadual o deslinde da ação penal. Com isso, pretendeu-se, por liminar, a suspensão do procedimento e, no mérito, pretende-se a sua anulação com a declaração da incompetência da Justiça Federal.
(...)
O Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por sua Sétima Turma, apreciando a controvérsia, entendeu por autenticar a visão acusatória. É necessária a citação dos
fundamentos da decisão, delineados pelas seguintes passagens (fls. 135/6):
(...)
Além dessa robusta indicação da existência do interesse federal, há que se ater ao caso concreto, ou seja, à ação penal em andamento. Pois bem, nos devidos termos da exordial acusatória, foram perpetrados graves delitos em detrimento da ordem econômica nacional, da livre concorrência.
A tese de incompetência da Justiça Federal para o presente habeas corpus se baseia na suposta inexistência de lesão à União. Contudo, discordo, com a devida vênia, de tal assertiva, porque, mesmo que inocorrente o prejuízo econômico, é de se ressaltar que o abuso do poder econômico nas proporções descritas na exordial acusatória afronta interesse de órgão federal, de vez que maculou a integridade do princípio constitucional da liberdade de iniciativa, as relações de consumo, apresentando enorme potencial lesivo. E, de acordo com a Lei 8884/94, a qual fez do CADE uma autarquia federal, o titular dos bens atingidos pela suposta atuação do Paciente é a coletividade. Como não se ver, no caso, dano à integridade da ordem econômica como um todo? Assim, entendo que a fraude a esses bens, por si só, conclama a fixação de competência da Justiça Federal.
Em resumo, percebo ser objeto da persecução penal interesses gerais da sociedade, pois sem a higidez da ordem econômica nacional e suas conseqüentes relações de consumo, o desenvolvimento do país, seu progresso econômico é lesado. E são esses fatores que dependem de firme fiscalização do órgão de controle, no caso, o CADE. Nesse passo, patente o interesse da União a sustentar a competência da Justiça Federal no presente feito, nos termos do art. 109, IV, da Constituição Federal."
(...)
Afasta-se, portanto, a tese da defesa. Diga-se, outrossim, que na hipótese de prosperar o argumento defensivo de que o interesse local detém prevalência, chegar-se-ia à conclusão de serem permitidas várias ações penais em vários estados da federação, o que me parece não ser da pretensão do Paciente.
É certo que há citação de julgados deste Tribunal acerca de situações casuais, nas quais houve a indicação do foro estadual quando presente crime contra a ordem econômica.
Contudo, os precedentes não averbaram o interesse supra-regional, a exemplo do caso em questão, mas tão-somente vincularam a lesividade da operação ao contexto local. Ante o exposto, denego a ordem."
Não obstante, merece destaque o entendimento da Corte no sentido de que "em ação proposta pelo Ministério Público Federal, órgão da União, somente a Justiça Federal está constitucionalmente habilitada a proferir sentença que vincule tal órgão, ainda que seja sentença negando a sua legitimação ativa. E enquanto a União figurar no pólo passivo, ainda que seja do seu interesse ver-se excluída, a causa é da competência da Justiça Federal, a quem cabe, se for o caso, decidir a respeito do interesse da demandada (súmula 150/STJ)."
Destarte, as digressões acerca da metodologia da estratégia econômica, cujo entendimento interdisciplinar retrata a antijuridicidade apontada pelo Ministério Público, revelam-se prematura de análise em sede de recurso especial voltado contra a má apreciação dos requisitos da concessão da tutela antecipada, mercê de insindicável por força da súmula 07/STJ.
Consectariamente, as decisões ao fixarem índices de participação, o fizeram analisando contratos adrede assinados, com o que, obliquamente, pretende-se que o E. STJ faça o mesmo, em afronta à Súmula 05 da Corte.
Ademais, à vista do aresto recorrido, sobressai notório o óbice da Súmula 07 do E. STJ, interditando a análise fático-probatória . Ademais, a alegação de violação da Lei nº 8.894, sob a invocação de que as sanções ao eventual abuso do poder econômico não estabelece como penalidade a abertura compulsória do mercado, impondo contratos indesejados pelos contratantes, é tese que inclusive já foi rechaçada na cautelar rejeitada por esta Turma.
Sob esse ângulo, é cediço que a possibilidade jurídica do pedido afere-se não pela previsão do mesmo no ordenamento, mas pela vedação do que se pretende via tutela jurisdicional, por isso que, em tema de direito processual, máxime quanto ao acesso à justiça, vige o princípio da liberdade, sendo lícito pleitear-se o que não é vedado.
Deveras, a efetividade da prestação jurisdicional implica em resultados práticos tangíveis e não meras divagações acadêmicas, porquanto, de há muito já afirmava Chiovenda, que o judiciário deve dar a quem tem direito, aquilo e justamente aquilo a que faz jus, posto não poder o processo gerar danos ao autor que tem razão. Ora, é da essência da ação civil pública gerar tutela específica, inibitória ou repressiva, sendo livre o juiz não só quanto às medidas de apoio para fazer valer a sua decisão, como também na prolação da mesma, impondo o que no direito anglo-saxônico se denomina specific performance.
In casu, o Tribunal impôs uma prestação específica independentemente das multas consistente na abertura do mercado dos denominados "cegonheiros" em face de ter constatada a prática abusiva de dominação de mercado, por isso que cada uma das medidas vem prevista em leis federais distintas a saber: a que veda as práticas abusivas econômicas (lei 8.884/94) e 7.437/85 ( lei da ação civil pública).
Ademais, o artigo 24, inciso V, 2ª parte da Lei 8.884 prevê tutela inibitória de cessação de atividades infringentes aos princípios da ordem econômica, oportunidade em que, coadjuvada pela lei da ação civil, determina o fazer que conjura prática abusiva.
Nesse sentido, a lição de Hely Lopes Meirelles:
"A Lei nº 8.884, de 11.6.94, transformou o Conselho Administrativo da Defesa Econômica - CADE em autarquia, dispondo ainda sobre a prevenção e repressão das infrações contra a ordem econômica, revogando grande parte da legislação anterior e tendo, por sua vez, sido parcialmente modificada.
A mencionada lei nº 7.347, incluindo no art. da mesma um inciso V, que tem a seguinte redação:
'Regem-se pelas disposições desta lei... as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: I - (...) V - por infração da ordem econômica.'
O art. , II, da mesma Lei n. 7.347, também foi modificado para nele incluir uma referência à ordem econômica e à livre concorrência.
Trata-se de ampliação do âmbito de utilização da ação civil pública que, como vimos, só pode ser usada nos casos legalmente previstos, de modo que, a partir de 1994, também se torna um instrumento para defesa de direitos individuais, difusos ou coletivos no plano econômico.
Explica-se a inovação legislativa pelas modificações sofridas pela economia brasileira, com a sua recente abertura para o capital estrangeiro, em virtude da globalização que impera no mundo inteiro. A fim de evitar situações de dumping ou outras manobras ilegais, a ação civil pública tem a necessária dimensão, densidade e velocidade (em virtude da possibilidade de obtenção de medida liminar) para a defesa dos direitos e interesses das empresas brasileiras, uma contra as outras ou em relação às multinacionais sediadas no Brasil ou que operam no país." (in Mandado de Segurança, Hely Lopes Meirelles, 26ª Edição, atualizada por Anrnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes, pg. 198/199)
Por derradeiro, inexiste violação ao princípio do ne bis in idem, tendo em vista a possibilidade de instauração concomitante de ação civil pública e de processo administrativo, in casu, perante a SDE - Secretaria de Desenvolvimento Econômico do Ministério da Justiça, para investigação e punição de um mesmo fato, porquanto as esferas de responsabilização civil, penal e administrativa são independentes.
Por fim, subjaz a questão da legitimidade do Ministério Público para ajuizar a presente demanda civil pública.
É de sabença que, consoante o art. 5º, da Lei n.º 7.347/85, o Ministério Público é parte legítima para propor a ação civil pública para tutelar interesses difusos ou coletivos.
Deveras, o novel art. 129, III, da Constituição Federal habilitou o Ministério Público à promoção de qualquer espécie de ação na defesa do patrimônio público social não se limitando à ação de reparação de danos.
Destarte, nessa legislação especialíssima, consagra-se amiúde que nas hipóteses em que o representante do parquet não for autor, deverá intervir como custos legis. ( LACP, art. , § 1º; CDC, art. 92; ECA, art. 202 e LAP, art. 9º).
Com o advento da carta de 1988, evidenciando a importância da cidadania no controle dos atos da administração, com a eleição dos valores imateriais do art. 37, da CF como tuteláveis judicialmente, coadjuvados por uma série de instrumentos processuais de defesa dos interesses transindividuais, criou-se um microssistema de tutela de interesses difusos referentes à probidade da administração pública, nele encartando-se a ação popular, a ação civil pública e o mandado de segurança coletivo, como instrumentos concorrentes na defesa desses direitos eclipsados por cláusulas pétreas.
Em conseqüência, legitima-se o Ministério Público a toda e qualquer demanda que vise à defesa do patrimônio público (neste inserido o histórico, cultural, urbanístico, ambiental, etc), sob o ângulo material (perdas e danos) ou imaterial (lesão à moralidade), bem como à defesa da ordem econômica, consoante dispõe o parágrafo único do art. da lei 8.884/94.
Com essas considerações, NEGO PROVIMENTO ao recurso especial.
É o voto. (grifei)

E, em complementação, excertos do parecer exarado pelo Ministério Público Federal nas ADIs n.ºs 5.956, 5.959 e 5.964,

(...)

A liberdade de iniciativa foi elevada pela Constituição de 1988 ao status de fundamento da República Federativa do Brasil, segundo estipula o art. 1.º-IV.1 A livre iniciativa consubstancia direito fundamental relativo à garantia que todos possuem de se inserir no mercado de produção de bens e serviços. Para além da perspectiva individual, a expressão “valores sociais da livre iniciativa”, à qual faz menção o art. 1.º-IV da Constituição, transmite a perspectiva transindividual da livre iniciativa, que deve ser considerada no contexto de sua função social. Nas palavras do Min. Eros Grau, “[i]sso significa que a livre iniciativa não é tomada, enquanto fundamento da República Federativa do Brasil, como expressão individualista, mas sim no quanto expressa de socialmente valioso”.

Por outro lado, a livre concorrência é consignada pela Constituição como princípio da ordem econômica, nos termos do art. 170-IV. Refere-se à competição livre entre os integrantes do mercado, em um quadro de igualdade jurídico-formal, de modo que nenhum dos competidores tenha capacidade para dominá-lo. Possui caráter instrumental, que viabiliza a correspondência de preços de produtos e serviços com a oferta e a procura.

(...)

O art. 174 da Constituição define o papel do Estado na ordem econômica como agente normativo e regulador e atribui-lhe as funções de fiscalização, incentivo e planejamento. A atuação estatal deve orientar-se pelos princípios e fundamentos da ordem econômica, de modo a evitar abusos, distorções, desequilíbrios e violações de direitos. Isso porque o desempenho livre das atividades econômicas, em algumas circunstâncias, pode acarretar a quebra do equilíbrio das relações de mercado, com prejuízo aos próprios princípios ordenadores do sistema. Assim, muitas vezes, faz-se necessária a intervenção estatal como instrumento de proteção da livre iniciativa e da livre concorrência, bem como dos demais preceitos constitucionais que fundamentam a ordem econômica.

(...) (grifei)

(24) a afirmação de que a sentença desviou-se da definição de cartel - conluio ou acordo entre concorrentes -, admitindo uma espécie de 'cartel vertical', travado entre agentes com interesses comerciais conflitantes, ou, ainda, que desconsiderou que a categoria econômica representada pelo Sindicato não detém poder econômico que possa ser abusado, por estar afeta ao fator trabalho, e não ao fator capital, não resiste a um exame mais criterioso da realidade fática. Conquanto sustentável a tese de que "a forma de trabalhar autonoma dos caminhoneiros é usual em diferentes países do mundo e sua classificação se dá, sem dúvida alguma, sob a forma do fator trabalho e sob a dominação [sic] de assalariado encoberto (...) mesmo sendo detentor dos meios de produção, ou seja, caminhão e a cegonha, o caminhoneiro continua sendo considerado um assalariado, porque este instrumento de trabalho compõe a próprio ocupação (...)" (fls. 7.684/7.685 dos autos físicos originários), é fato incontroverso que, sob a forma associativa, esses profissionais agiram de modo irregular, gerando prejuízos aos consumidores e efeitos econômicos negativos à economia nacional, e os interesses dos diversos protagonistas do esquema ilícito eram convergentes - a atuação de um complementava a do outro, como já amplamente explicitado acima.

Nessa perspectiva, as providências estabelecidas na sentença são legítimas, uma vez que tem por finalidade assegurar não uma reserva de mercado a empresas e prestadores de serviços desvinculados da ANTV ou do SINDICAN, mas, sim, o regular funcionamento do mercado concorrencial, impedindo a formação ilícita de cartéis e/ou práticas comerciais abusivas. Os preceitos da livre concorrência e da livre iniciativa devem coexistir harmonicamente com os fundamentos constitucionais de valorização do trabalho humano e da existência digna, o que justifica a adoção de medidas tendentes a coibir forte distorção no mercado e garantir a normalidade na atuação das forças econômicas.

Reitere-se que a decisão liminar deferida pelo juízo a quo foi ratificada nas instâncias recursais, ao fundamento de que, nas condições de mercado então vigentes, a fixação de percentuais de participação de trabalhadores autônomos era medida idônea, para inibir a continuidade de atividades infringentes aos princípios da ordem econômica, até que cessassem efetivamente, com o estrito cumprimento das normas legais pelos réus.

Acresça-se a tais fundamentos que (1) os precedentes que dizem respeito à (in) constitucionalidade de leis estaduais que impõem a contratação de um percentual mínino de prestadores de serviço no setor de transporte (p.ex. STF, Tribunal Pleno, ADI 5.472, Relator (a): Min. EDSON FACHIN, julgado em 01/08/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-164 DIVULG 13/08/2018 PUBLIC 14/08/2018) não se amoldam ao caso concreto, uma vez que as providências aqui determinadas objetivam eliminar os efeitos nocivos da atuação dos réus à ordem econômica, sem provocar qualquer desequilíbrio concorrencial no mercado interno, e (2) a manifestação do Ministério Público nas ADIs n.ºs 5.956, 5.959 e 5.964 - que tem por objeto a constitucionalidade da Medida Provisória n.º 832/2018, convertida na Lei n.º 13.703/2018 - é consentânea com o que sustenta nesta demanda. Naquelas ações, o órgão ministerial defendeu a legitimidade da regulação estatal de preços, justificada e limitada no tempo, em situação excepcional de crise (política pública), "a fim de assegurar a regularidade do mercado e preservar os princípios da dignidade humana e da valorização do trabalho" (valores constitucionalmente protegidos); nesta demanda, pleiteou, via judicial, a adoção de providências para fazer cessar prática abusiva - consistente na negociação/tabelamento dos preços de frete de veículos novos por uma Associação e na centralização da contratação dos serviços de transporte rodoviário, com graves prejuízos à sociedade -, ou seja, a intervenção do Estado para, em caráter excepcional, assegurar um ambiente competitivo para o regular desempenho da atividade econômica.

Configurada a prática de infrações contra a ordem econômica, é de se manter (i) a aplicação de multas aos réus, na forma da legislação de regência; (ii) a imposição de restrições à atuação do SINDICAN - cujas atividades, com viés corporativo e nocivo à concorrência, "não se confundem com as realizadas por um sindicato regularmente constituído" (TRF4, 4ª Turma, AG 2003.04.01.018454-6, Rel. Des. Edgard A. Lippmann Junior, j. 05/11/2003) -, com fundamento no princípio constitucional da unicidade sindical (artigo , inciso II, da Constituição Federal) e na necessidade de resgate de sua finalidade genuína, e (iii) a extinção da ANTV, nos termos do artigo 5º, incisos XVII (exigência de fins lícitos) e XIX (possibilidade de dissolução compulsória por força de decisão judicial), da Constituição Federal, e do artigo 24, inciso V, da Lei n.º 8.884/1994 (e artigo 38, incisos V e VII, da Lei n.º 12.529/2011).

Ainda que o Código de Processo Civil de 2015 não preveja a dissolução de sociedade civil, por prática de ato ilícito, a extinção da ANTV justifica-se pelo fato de ter sido criada unicamente para promover a prática de atos tendentes à dominação do mercado de transporte de veículos novos, em prejuízo da ordem econômica. Como bem destacado na sentença, "Ao agir exclusivamente com a intenção de monopolizar o transporte de veículos novos no país em favor das empresas que a constituem, a ANTV agiu em ofensa aos princípios da livre concorrência e da livre iniciativa, realizando atividade ilícita com efeitos danosos ao mercado e à sociedade de um modo geral, gerando prejuízo ao consumidor".

Em contrapartida, a extinção do SINDICAN revela-se medida drástica e injustificada, pois, "ainda que comprovadas irregularidades na atuação do sindicato réu no que diz respeito à interferência na contratação de prestadores de serviço (...) não restou comprovado nos autos que sua constituição se deu unicamente no intuito de realizar tal intermediação, conjuntamente com a ATNV". O Sindicato oferece aos seus filiados diversos serviços afins à sua natureza jurídica, sendo suficiente para conter a prática de atos irregulares o que já fora determinado pelo juízo a quo.

No tocante às sanções pecuniárias, a condenação dos réus tem amparo nas Leis n.ºs 8.884/1994 e 12.529/2011, e, como já realçado, a competência do CADE para investigar denúncia de violação da ordem econômica e impor as sanções pertinentes (Lei n.º 8.884/1994) não obsta o controle judicial de sua atuação na aplicação da legislação de regência.

Ressalve-se, contudo, que as multas impostas na sentença não tem por finalidade a reparação de danos em si, mas, sim, o sancionamento de condutas infracionais, com finalidades punitiva e pedagógica. Os prejuízos suportados pela coletividade constituem mero referencial para a fixação de valores, dentro dos limites estabelecidos pela Lei, enquanto parâmetro idôneo à aferição da gravidade das infrações cometidas e respectivos efeitos.

No que tange ao quantum arbitrado a esse título, não há reparos à sentença, uma vez que:

(i) "revogada a legislação que regulava a matéria quando da prática dos atos delituosos, faz-se necessária a adequação das penalidades conforme a legislação em vigor, ante a inexistência de incompatibilidade na sua aplicação, mormente em função do caráter continuado das práticas combatidas na presente demanda" (súmula n.º 711 do STF);

(ii) em relação à GMB, o percentual de 1% (um por cento) sobre o seu faturamento bruto apurado no ano anterior ao ajuizamento da ação (2001) observa os limites previstos na Lei n.º 12.529 9/2011 (artigo 37, inciso I - no caso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação) e na Lei n. 8.884 84/1994 (artigo 23, inciso I - no caso de empresa, multa de um a trinta por cento do valor do faturamento bruto no seu último exercício) e afigura-se consentâneo com a gravidade da infração e sua efetiva consumação, o grau de lesão à livre concorrência, à economia nacional e aos consumidores, os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado e sua situação econômica (artigo 45 da Lei n.º 12.529/2011);

(iii) quanto ao réu Luiz, o percentual de 1% (um por cento) do valor da multa imposta à ré General Motors do Brasil está adequado ao estabelecido na Lei n.º 12.529 9/2011 (artigo 37, inciso III - no caso de administrador, direta ou indiretamente responsável pela infração cometida, quando comprovada a sua culpa ou dolo, multa de 1% (um por cento) a 20% (vinte por cento) daquela aplicada à empresa, no caso previsto no inciso I do caput deste artigo, ou às pessoas jurídicas ou entidades, nos casos previstos no inciso II do caput deste artigo) e afigura-se consentâneo com a gravidade da conduta por ele praticada e a efetiva consumação da infração, o grau de lesão à livre concorrência, à economia nacional e aos consumidores, os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado e sua situação econômica (art. 45 da Lei n.º 12.529/2011);

(iv) para a ANTV, o valor estipulado na sentença - R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais) - situa-se dentro dos limites previstos no artigo377, inciso II, da Lei n.º12.52999/2011 (entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais)), e afigura-se consentâneo com a gravidade da infração e sua efetiva consumação, o grau de lesão à livre concorrência, à economia nacional e aos consumidores, os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado e sua situação econômica (art. 45 da Lei n.º 12.529/2011). Embora se trate de associação sem fins lucrativos, ela foi constituída por empresas que representam grandes conglomerados de transportadoras e exercem o seu controle, e

(v) quanto ao SINDICAM, o valor estipulado na sentença - R$ 300.000,00 (trezentos mil reais) - também está adequado aos parâmetros legais (artigo 37, inciso II, da Lei n.º 12.529/2011) e afigura-se consentâneo com a gravidade da infração e sua efetiva consumação, o grau de lesão à livre concorrência, à economia nacional e aos consumidores, os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado e sua situação econômica (art. 45 da Lei n.º 12.529/2011).

O argumento de que a base de cálculo das multas fixadas em percentuais deve corresponder ao faturamento obtido com a venda de veículos novos da linha Celta ou dos produtos transportados carece de respaldo legal, uma vez que (1) a ordem de contratação exclusivamente de empresas associadas à ANTV não se restringia à unidade de Gravataí, alcançando a atuação da empresa em todo o país; (2) a GMB não possui faturamento referente à atividade de transportes de veículos, mas sim pela comercialização de veículos, e o inciso I do art. 37 da Lei n.º 12.529/11 faz ressalva a empresas com diversos ramos de autuação, o que não é o caso da GM, considerando que o faturamento pelo serviço de transporte de veículos por ela produzidos não se enquadra na hipótese legal referida, e (3) a Lei elege como referencial o "faturamento bruto" da empresa no seu último exercício.

No que se refere à proibição de contratar com o Poder Público, não há razão para modificar a sentença nesse tópico específico, porquanto as infrações "não guardam relação direta com a Administração Pública, sendo tal penalidade, se aplicada, dissociada dos fatos apurados nesse feito, traduzindo-se em penalidade não indicada a coibir as condutas aqui narradas".

Já a inscrição no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor e a publicação da sentença em jornais de grande circulação constituem providências que se mostram desnecessárias, diante dos contornos da lide. Ainda que consumidores tenham sido afetados pela elevação injustificada dos preços de veículos novos fabricados/montados pela GMB, os prejuízos ocorreram de forma indireta e atingiram, concretamente, um universo restrito de pessoas, sendo suficientes para o sancionamento das condutas ilegais as demais penalidades que se mantém.

Quanto à indenização por danos materiais, é irretocável o posicionamento adotado pelo juízo a quo. A despeito da ilicitude da atuação coordenada dos réus, com graves prejuízos aos consumidores (art. , inciso VI, do CDC), não há elementos (concretos ou referenciais) suficientes para fixação de uma indenização específica, "mormente em função do pedido formulado pelo Ministério Público de buscar a condenação de cada réu"de acordo com a sua participação no mercado", o que da mesma forma não foi individualizado com as provas produzidas no transcorrer do feito". Nem há parâmetros que possam ser predefinidos, para fins de liquidação de sentença, isso sem considerar que as infrações consumam-se, independentemente de resultados concretos, e a extensão dos prejuizos suportados por consumidores efetivos e potenciais é de dificil mensuração.

O mesmo diga-se em relação à indenização por dano moral coletivo - que não se confunde com interesse público (primário), nem com direito individual -, porque, ainda que alguns consumidores tenham sido afetados por práticas comerciais desleais, não restou configurada lesão à esfera extrapatrimonial da coletividade, pelo menos a ponto de ensejar uma reparação pecuniária dessa natureza. E mesmo que se entenda evidenciada afronta a valores normativos fundamentais, em detrimento de segmento relevante e vulnerável da sociedade (os consumidores), não há referenciais seguros para o arbitramento de uma indenização, pois a delimitação do universo dos que foram afetados pela atuação dos réus (ou seja, os compradores potenciais e efetivos de veículos novos fabricados pela GMB e transportados pelos prestadores de serviços indicados pelos corréus) é excessivamente genérica, o que inviabiliza a adoção de critérios objetivos para esse fim.

(...) O dano moral coletivo, compreendido como o resultado de lesão à esfera extrapatrimonial de determinada comunidade, dá-se quando a conduta agride, de modo ilegal ou intolerável, os valores normativos fundamentais da sociedade em si considerada, a provocar repulsa e indignação na consciência coletiva (arts. da Lei 7.347/1985, 6º, VI, do CDC e 944 do CC, bem como Enunciado 456 da V Jornada de Direito Civil). XXIII - Entenda-se o dano moral coletivo como o de natureza transindividual que atinge classe específica ou não de pessoas. É passível de comprovação pela presença de prejuízo à imagem, a sentimento e à moral coletiva dos indivíduos como síntese das individualidades envolvidas, a partir de uma mesma relação jurídica-base. "O dano extrapatrimonial coletivo prescinde da comprovação de dor, de sofrimento e de abalo psicológico, suscetíveis de apreciação na esfera do indivíduo, mas inaplicável aos interesses difusos e coletivos" ( REsp 1.410.698/MG, Rel.Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe 30/6/2015). XXIV - O dano moral extrapatrimonial atinge direitos de personalidade do grupo ou coletividade como realidade massificada, que a cada dia reclama mais soluções jurídicas para sua proteção. Isso não importa exigir que da coletividade "dor, repulsa, indignação tal qual fosse um indivíduo isolado, pois a avaliação que se faz é simplesmente objetiva, e não personalizada, tal qual no manuseio judicial da boa-fé objetiva. Na noção inclui-se tanto o dano moral coletivo indivisível (por ofensa a interesses difusos e coletivos de uma comunidade) como o divisível (por afronta ai nteresses individuais homogêneos)" ( REsp 1574350/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/10/2017, DJe06/03/2019). Nesse sentido também o precedente desta E. Segunda Turma: REsp 1.057.274, SEGUNDA TURMA, Rel. Ministra ELIANA CALMON, Dje 26.2.2010. XXV (...) (STJ, 2ª Turma, AgInt no AREsp 1.137.714/MG, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, julgado em 11/06/2019, DJe 14/06/2019 - grifei)

Cumpre, ainda, referir que a pretensão do Ministério Público Federal de impor às empresas que agem ou agiram em nome da ANTV as sanções aplicadas a ela não foi veiculada na petição inicial, inexistindo fundamentos fáticos e jurídicos que respaldem tal solução no caso concreto, sob pena de violação do devido processo legal.

Ante o exposto, voto por negar provimento aos agravos retidos, dar parcial provimento às apelações da General Motors do Brasil, de Luiz Moan Yabiku Júnior, da ANTV e do SINDICAN, negar provimento à apelação do Ministério Público Federal e à remessa necessária.


Documento eletrônico assinado por VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, Desembargadora Federal, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001043675v639 e do código CRC 8f566c21.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Data e Hora: 20/9/2019, às 11:3:59

40001043675 .V639

Conferência de autenticidade emitida em 23/09/2019 20:51:09.

Documento:40001043676
Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5080116-37.2016.4.04.7100/RS

RELATORA: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA

APELANTE: SINDICAN - SIND NAC DOS TRANSPORT RODOV AUTONOMOS DE VEICULOS E PEQ E MICROS EMPRESAS DE TRANSP RODOV DE VEIC (RÉU)

ADVOGADO: HUMBERTO JARDIM MACHADO

APELANTE: ANTV - ASSOCIACAO NACIONAL DOS TRANSPORTADORES DE VEICULOS (RÉU)

ADVOGADO: DECIO FLAVIO GONCALVES TORRES FREIRE

ADVOGADO: HUMBERTO JARDIM MACHADO

ADVOGADO: SERGIO GILBERTO PORTO

ADVOGADO: José Zatti Faccioni

ADVOGADO: ÉDERSON GARIN PORTO

ADVOGADO: LUIZ FELIPE MALLMANN DE MAGALHÃES

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

APELANTE: LUIZ MOAN YABIKU JUNIOR (RÉU)

ADVOGADO: SERGIO GILBERTO PORTO

ADVOGADO: ÉDERSON GARIN PORTO

APELANTE: GENERAL MOTORS DO BRASIL LTDA (RÉU)

ADVOGADO: SERGIO GILBERTO PORTO

ADVOGADO: ÉDERSON GARIN PORTO

APELADO: OS MESMOS

APELADO: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (AUTOR)

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL, ADMINISTRATIVO E ECONÔMICO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. INFRAÇÃO CONTRA A ORDEM ECONÔMICA. LEIS NºS 8.884, DE 1994, E 12.529, DE 2011. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. INTERVENÇÃO DA UNIÃO. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. INTERESSE JURÍDICO DE ABRANGÊNCIA NACIONAL. COISA JULGADA OU LITISPENDÊNCIA. CONEXÃO. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. CERCEAMENTO DE DEFESA. PARTICIPAÇÃO EM INQUÉRITO CIVIL. PERÍCIA JUDICIAL. QUESITOS. INDEFERIMENTO. INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. ADEQUAÇÃO DA VIA JUDICIAL. MEDIDAS TENDENTES À NORMALIZAÇÃO DO funcionamento do mercado concorrencial. MULTAS. EXTINÇÃO DE ASSOCIAÇÃO. RESTRIÇÃO À ATUAÇÃO DO SINDICATO. INDENIZAÇÃO POR DANOS PATRIMONIAIS E MORAIS COLETIVOS.

1. A competência da Justiça Federal para apreciar o feito decorre da intervenção da União como assistente do autor, da legitimidade ativa ad causam do Ministério Público Federal (artigo 109, inciso I, da Constituição Federal, e artigo 45 do CPC) e da existência de interesse jurídico de abrangência nacional, tutelável por meio de ação civil pública - qual seja, a normalidade constitucional econômica no setor de prestação de serviços de transporte de veículos novos, por via rodoviária, com a inibição de práticas cartelizadas e abuso de poder econômico, em afronta ao princípio da igualdade.

2. Os artigos 129, inciso III, da Constituição Federal, 5º, inciso II, da Lei n.º 7.347/1985, e 1º, parágrafo único, 64 e 67, da Lei n.º 8.884/1994, amparam a defesa de direitos individuais, difusos ou coletivos, e do patrimônio público pelo Ministério Público, a qual não está adstrita à ação de reparação de danos.

3. Embora a decisão proferida na ação civil pública n.º 0033603-06.2008.4.01.3400 (apelação cível n.º 2008.34.00.033773-0/DF) faça referência à (in) existência de cartel no mercado de transporte de veículos novos, seu conteúdo não afeta a análise do mérito da controvérsia sub judice, porquanto adstrito aos limites do pedido formulado na inicial - ou seja, o reconhecimento da invalidade do pronunciamento do CADE no processo administrativo n.º 08012.005669/2002-31, com a determinação de novo julgamento naquela seara -, e a manifestação do órgão administrativo não vincula o Judiciário, especialmente quando fundada em insuficiência de provas para imposição de sanção. Tampouco resta configurada litispendência, a obstar o prosseguimento desta demanda, por inexistência da tríplice identidade entre as ações (artigo 337, §§ 1º e , do CPC). Além disso, a apelação cível n.º 2008.34.00.033773-0/DF já foi apreciada na instância recursal, estando os processos em fases distintas, o que impede sua reunião (artigo 55 do CPC).

4. À míngua de tríplice identidade entre esta ação civil pública e a de n.º 000.03.160535-4, por meio da qual o Ministério Público Federal investiu contra as montadoras Volkswagen do Brasil, Peugeot Citröen do Brasil, Mercedes Benz do Brasil, Fiat do Brasil, Ford Motor Brasil, Iveco Latin América, General Motors do Brasil, Renault do Brasil, Toyota do Brasil e Honda Automóveis do Brasil, com o intuito de combater danos localizados no mercado relevante da Grande São Paulo, não há coisa julgada a impor a extinção do feito (artigo 301 do CPC/1973 e artigo 337 do CPC/2015).

5. A não participação dos réus no inquérito civil que precedeu a propositura da ação civil pública não gera a nulidade da sentença, uma vez que (1) o expediente administrativo é pautado pelo princípio inquisitório e destinou-se, exclusivamente, à coleta de elementos para apuração da ocorrência ou não dos fatos reportados ao Ministério Público Federal; (2) a falta de oportunidade para prestar informações e produzir, antecipadamente, provas não inquina sua validade, nem implica restrição à defesa dos réus, a qual pode ser deduzida na via judicial, com ampla dilação probatória, e (3) as conclusões do procedimento administrativo não vinculam o juiz, servindo à formação da convicção do Órgão do MPF sobre a necessidade ou não de propositura de ação civil pública, esta sim, com rito pré-estabelecido, que garante ampla participação às partes em todo o seu curso.

6. As condições da ação, inclusive a legitimidade passiva ad causam, são aferidas com base na teoria da asserção, sendo suficiente para sua configuração a existência de congruência (pertinência subjetiva) em abstrato entre a versão dos fatos narrada na inicial e os litigantes em face dos quais é formulada a pretensão. A viabilidade ou não de o réu sofrer sanções previstas na Lei de Defesa da Concorrencia é matéria atinente ao mérito da lide, e a veracidade das afirmações é questão de prova, a ser produzida no curso da demanda.

7. Nem a falta de capacitação técnica do perito judicial, nem a insuficiência/inadequação de seu trabalho, restaram demonstradas nos autos, sendo lícito supor que um profissional, com formação em Administração, tenha condições de apurar o custo médio do frete para os padrões de qualidade exigidos pela montadora. Além disso, foi oportunizado às partes impugnar o laudo pericial e apresentar parecer de assistente técnico, não tendo sido apontados defeitos ou inconsistências que invalidassem a prova produzida.

8. Não há se falar em cerceamento de defesa ou violação aos princípios da ampla defesa e do contraditório (artigo , incisos LIV e LV, da Constituição Federal), porque, em decisão anterior, foi delimitado o objeto da prova pericial a ser produzida, o que impõe - por lógica dedução - a rejeição de todos os quesitos que o extrapolem. A par disso, é possível extrair da decisão agravada os motivos do convencimento do julgador (fundamentação adequada e suficiente), inexistindo qualquer prejuízo à defesa das partes (artigos 5º, inciso LIV, e 93, inciso IX, da Constituição Federal, art. 165 do CPC/1973 e art. 11 do CPC/2015)

9. A atribuição legal do Conselho Administrativo da Defesa Econômica - CADE de prevenção e repressão das infrações contra a ordem econômica na esfera extrajudicial (Lei n.º 8.884, de 11/06/1994) não afasta nem é incompatível com a função do Judiciário de controle e aplicação correta da legislação de regência, quando a atuação administrativa não existe ou é deficiente. Afinal, nenhuma lesão ou ameaça de lesão a direito pode ser excluída da apreciação judicial (artigo , inciso XXXV, da Constituição Federal).

10. É infundada a assertiva de que a via judicial é inadequada à apuração de infrações contra a ordem econômica, porque (i) a pretensão do órgão ministerial é assegurar o restabelecimento da normalidade constitucional econômica no setor da prestação de serviços de transporte de veículos novos pela via rodoviária, o que, em tese, está ao alcance do Judiciário, enquanto órgão estatal encarregado de garantir o efetivo cumprimento das normas legais e coibir lesão a direitos; (ii) não há risco de dupla penalização, na via administrativa e na judicial, que não são excludentes; (iii) a Lei n.º 7.347/1985 prevê, expressamente, a possibilidade de manejo da ação civil pública, com vistas à responsabilização "por infração da ordem econômica e da economia popular" (artigo 1º, inciso V), e (iv) "não se exige o prévio esgotamento da via administrativa, nem poderia ser o Poder Judiciário impedido de conhecer de qualquer lesão ou ameaça a direito, por estar a mesma matéria em exame e tratamento no seio administrativo. Trata-se da garantia constitucional da inafastabilidade da tutela jurisdicional".

11. Além de a alegação de impossibilidade de declaração de existência de cartel em demanda da qual não participaram as empresas ditas cartelizadas constituir inovação de defesa inviável em sede recursal, o objeto específico desta ação - a conduta dos réus, no setor da prestação de serviços de transporte de veículos novos pela via rodoviária, que impõe preços abusivos e inviabiliza a livre concorrência, com efeitos nefastos sobre os consumidores (abuso do poder econômico) - pode ser sindicado na via judicial, ainda que não figurem no polo passivo da demanda todos agentes econômicos que operam irregularmente no país.

12. A despeito de alguns documentos terem sido produzidos há mais de cinco anos do ajuizamento da ação, não se operou a prescrição da pretensão veiculada em juízo (artigo 28 da Lei n.º 8.884/1994), porque, afora a novidade de tal argumentação, o prazo prescricional só começa a fluir a partir do momento em que aquele que pode agir toma conhecimento do fato irregular (princípio actio nata), e, em se tratando de infração permanente ou continuada, no dia em que tiver cessado.

13. A atividade econômica, fundada na valorização do trabalho humano e nas livres iniciativa e concorrência, está vocacionada a assegurar a todos uma existência digna e justa (art. 170 da Constituição Federal). Nessa perspectiva, as deformações da ordem econômica que aniquilam iniciativas legítimas e sufocam a concorrência, promovendo o domínio de mercados e desestimulando a produção, a pesquisa e o aperfeiçoamento, desafiam o próprio Estado, "que se vê obrigado a intervir para proteger aqueles valores, consubstanciados nos regimes da livre empresa, da livre concorrência e do livre embate dos mercados, e para manter constante a compatibilização, característica da economia atual, da liberdade de iniciativa e do ganho ou lucro com o interesse social" (STF, 1ª Turma, RE 648.622 AgR, Relator (a): Min. LUIZ FUX, julgado em 20/11/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-035 DIVULG 21/02/2013 PUBLIC 22/02/2013).

14. Os artigos 20 e 21 da Lei n.º 8.884/1994 - vigentes à época dos fatos e substituídos, posteriormente, pelo art. 36 da Lei n.º 12.529/2011 - definem como infrações contra a ordem econômica, "independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; e IV - exercer de forma abusiva posição dominante".

15. A atuação coordenada dos réus, para a estipulação de preços de frete ilicitamente majorados (em valores superiores àqueles que seriam cobrados, caso houvesse justa concorrência entre os prestadores de serviço) e a centralização do mercado de prestadores de serviços, caracteriza "práticas cartelizantes de domínio de mercado, mediante hermética estrutura em que poucos agentes se beneficiam e se locupletam, em detrimento de toda a sociedade brasileira (artigos 170, incisos IV e V, e 173, § 4º, da CRFB)". Embora a General Motors do Brasil fosse a empresa contratante dos serviços, fomentava essa forma de atuação economicamente abusiva, ao não contratar transportadores autônomos não filiados à Associação, exigindo a vinculação à referida entidade como requisito para tanto.

16. Conquanto o sistema de logística e de transporte de veículos novos envolva uma estrutura complexa, que exige rigorosos critérios técnicos e logísticos e elevado padrão de qualidade, segurança e especialização, a serem observados por quem presta o serviço, essa circunstância não justifica a manutenção da forma de atuação dos réus, com o fechamento do mercado, em notório prejuízo aos consumidores.

17. A formação de cartel é de difícil comprovação documental, por envolver a atuação de organização informal, mantida na clandestinidade, a qual evita registrar seus acordos ilícitos, o que torna legítima, para esse fim, a prova indireta (presunções e indícios), extraída do contexto fático e seus efeitos.

18. Afora os inúmeros subsídios probatórios que corroboram a existência de reserva de mercado no setor de transporte de veículo, com repercussão nos preços de frete nele praticados, a mera frustração da livre concorrência entre os prestadores de serviços gera, por si só, prejuízos aos consumidores, independentemente de resultados concretos. Ao restringirem a participação de não filiados ou associados e centralizarem as contratações dos fretes de veículos novos, os réus criaram óbices intransponíveis à livre atuação dos agentes econômicos, prejudicando a posição dos consumidores, os quais tiveram dificultada a negociação em busca de condições mais vantajosas para eles.

19. As providências estabelecidas na sentença são legítimas, uma vez que tem por finalidade assegurar não uma reserva de mercado a empresas e prestadores de serviços desvinculados da ANTV ou do SINDICAN, mas o regular funcionamento do mercado concorrencial, impedindo a formação ilícita de cartéis e/ou práticas comerciais abusivas. Os preceitos da livre concorrência e da livre iniciativa devem coexistir harmonicamente com os fundamentos constitucionais de valorização do trabalho humano e da existência digna, o que justifica a adoção de medidas tendentes a coibir forte distorção no mercado e garantir a normalidade na atuação das forças econômicas.

20. Configurada a prática de infrações contra a ordem econômica, é de se manter (i) a aplicação de multas aos réus, na forma da legislação de regência; (ii) a imposição de restrições à atuação do SINDICAN - cujas atividades, com viés corporativo e nocivo à concorrência, não se confundem com as realizadas por um sindicato regularmente constituído -, com fundamento no princípio constitucional da unicidade sindical (artigo , inciso II, da Constituição Federal), e (iii) a extinção da ANTV, nos termos dos artigos , incisos XVII (exigência de fins lícitos) e XIX (possibilidade de dissolução compulsória por força de decisão judicial), da Constituição Federal, e 24, inciso V, da Lei n.º 8.884/1994 (artigo 38, incisos V e VII, da Lei n.º 12.529/2011).

21. A despeito da ilicitude da atuação coordenada dos réus, com graves prejuízos aos consumidores (art. , inciso VI, do CDC), não há elementos (concretos ou referenciais) suficientes para fixação de uma indenização específica, "mormente em função do pedido formulado pelo Ministério Público de buscar a condenação de cada réu"de acordo com a sua participação no mercado", o que da mesma forma não foi individualizado com as provas produzidas no transcorrer do feito".

22. Ainda que alguns consumidores tenham sido afetados por práticas comerciais desleais, não restou configurada lesão à esfera extrapatrimonial da coletividade, pelo menos a ponto de ensejar uma reparação pecuniária dessa natureza. E mesmo que se entenda evidenciada afronta a valores normativos fundamentais, em detrimento de segmento relevante e vulnerável da sociedade, não há parâmetros seguros para o arbitramento de uma indenização por dano moral coletivo, pois a delimitação do universo dos que foram afetados pela atuação dos réus (ou seja, os compradores potenciais e efetivos de veículos novos fabricados pela GMB e transportados pelos prestadores de serviços indicados pelos corréus) é excessivamente genérica, o que inviabiliza a adoção de critérios objetivos para esse fim.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AOS AGRAVOS RETIDOS, DAR PARCIAL PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES DA GENERAL MOTORS DO BRASIL, DE LUIZ MOAN YABIKU JÚNIOR, DA ANTV E DO SINDICAN, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL E À REMESSA NECESSÁRIA, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 04 de setembro de 2019.


Documento eletrônico assinado por VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, Desembargadora Federal, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001043676v63 e do código CRC 9dc69b95.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Data e Hora: 20/9/2019, às 11:4:19

40001043676 .V63

Conferência de autenticidade emitida em 23/09/2019 20:51:09.

Extrato de Ata
Poder Judiciário
Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 04/09/2019

Apelação Cível Nº 5080116-37.2016.4.04.7100/RS

RELATORA: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA

PRESIDENTE: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR

PROCURADOR (A): JUAREZ MERCANTE

SUSTENTAÇÃO ORAL: LAERCIO NILTON FARINA por SINDICAN - SIND NAC DOS TRANSPORT RODOV AUTONOMOS DE VEICULOS E PEQ E MICROS EMPRESAS DE TRANSP RODOV DE VEIC

SUSTENTAÇÃO ORAL: LUIZ FELIPE MALLMANN DE MAGALHÃES por ANTV - ASSOCIACAO NACIONAL DOS TRANSPORTADORES DE VEICULOS

SUSTENTAÇÃO ORAL: TATIANA DRATOVSKY SISTER por LUIZ MOAN YABIKU JUNIOR

SUSTENTAÇÃO ORAL: JOSE ALEXANDRE BUAIZ NETO por GENERAL MOTORS DO BRASIL LTDA

SUSTENTAÇÃO ORAL: JUAREZ MERCANTE por MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

APELANTE: ANTV - ASSOCIACAO NACIONAL DOS TRANSPORTADORES DE VEICULOS (RÉU)

ADVOGADO: DECIO FLAVIO GONCALVES TORRES FREIRE (OAB MG056543)

ADVOGADO: HUMBERTO JARDIM MACHADO (OAB RS009657)

ADVOGADO: SERGIO GILBERTO PORTO (OAB RS047271)

ADVOGADO: José Zatti Faccioni (OAB RS037296)

ADVOGADO: ÉDERSON GARIN PORTO (OAB RS058647)

ADVOGADO: LUIZ FELIPE MALLMANN DE MAGALHÃES (OAB RS063192)

APELANTE: SINDICAN - SIND NAC DOS TRANSPORT RODOV AUTONOMOS DE VEICULOS E PEQ E MICROS EMPRESAS DE TRANSP RODOV DE VEIC (RÉU)

ADVOGADO: HUMBERTO JARDIM MACHADO (OAB RS009657)

ADVOGADO: LAERCIO NILTON FARINA (OAB SP041823)

APELANTE: GENERAL MOTORS DO BRASIL LTDA (RÉU)

ADVOGADO: SERGIO GILBERTO PORTO (OAB RS047271)

ADVOGADO: ÉDERSON GARIN PORTO (OAB RS058647)

APELANTE: LUIZ MOAN YABIKU JUNIOR (RÉU)

ADVOGADO: SERGIO GILBERTO PORTO (OAB RS047271)

ADVOGADO: ÉDERSON GARIN PORTO (OAB RS058647)

APELADO: OS MESMOS

APELADO: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (AUTOR)

Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária do dia 04/09/2019, na sequência 212, disponibilizada no DE de 21/08/2019.

Certifico que a 4ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:

A 4ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AOS AGRAVOS RETIDOS, DAR PARCIAL PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES DA GENERAL MOTORS DO BRASIL, DE LUIZ MOAN YABIKU JÚNIOR, DA ANTV E DO SINDICAN, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL E À REMESSA NECESSÁRIA. DETERMINADA A JUNTADA DO VÍDEO DO JULGAMENTO.

RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA

Votante: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA

Votante: Juíza Federal MARIA ISABEL PEZZI KLEIN

Votante: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR

MÁRCIA CRISTINA ABBUD

Secretária


Conferência de autenticidade emitida em 23/09/2019 20:51:09.

Disponível em: https://trf-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/760216455/apelacao-civel-ac-50801163720164047100-rs-5080116-3720164047100/inteiro-teor-760216495

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