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8 de Abril de 2020
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - AGRAVO DE INSTRUMENTO : AG 50401294620194040000 5040129-46.2019.4.04.0000 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, 6º andar - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51) 3213-3161 - Email: [email protected]

Agravo de Instrumento Nº 5040129-46.2019.4.04.0000/SC

AGRAVANTE: IZOTA - COMERCIO E SERVICOS ELETRONICOS LTDA

ADVOGADO: ADRIANA ADADA (OAB SC023584)

AGRAVADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL

DESPACHO/DECISÃO

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por IZOTA - COMERCIO E SERVICOS ELETRONICOS LTDA, em face de decisão proferida no processo originário, nos seguintes termos:

Trata-se de PROCEDIMENTO COMUM ajuizado por IZOTA - COMERCIO E SERVICOS ELETRONICOS LTDA em face da UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, objetivando, in verbis:

a) LIMINARMENTE, a concessão da tutela antecipada, com fundamento nos arts. 294 a 300 do CPC, para determinar a imediata suspensão do processo administrativo n. 10925.722005/2019-37 de exclusão do Simples Nacional enquanto perdurar a discussão judicial sobre o Auto de Infração;

(...)

c) o julgamento totalmente procedente da ação, para:

c.1) reconhecer a nulidade do Auto de Infração com base na afronta ao princípio do contraditório e ampla defesa, em face da comprovação de que a Autora não foi intimada da apreensão da mercadoria, deslacre e prazo para apresentação de documentos, nos termos da lei;

c.2) reconhecer o direito ao cancelamento do Auto de Infração pela ausência do fato gerador imponível à Autora, pois, além de não se tratar de empresa importadora, inexiste obrigação legal de manter documentação que comprove o ingresso regular da mercadoria no País quando a Autora comprova que as mercadorias foram adquiridas e revendidas com as emissões das notas fiscais correspondentes;

c.3) reconhecer o direito ao cancelamento do Auto de Infração pela ausência de fundamentação legal que respalde o lançamento em face da Autora;

c.3) reconhecer o direito ao cancelamento do Auto de Infração, posto que as informações incompletas nas notas fiscais emitidas pelos fornecedores não pode ser causa para imputação de crime à Autora, considerando que essa obrigação acessória (descrição detalhada dos produtos), poderia ter sido verificada pelo fisco, quando da emissão, pelos fornecedores, das notas fiscais eletrônicas validadas pelo sistema posteriormente;

c.5) reconhecer o direito ao cancelamento do Auto de Infração, considerando a comprovação de que o produto apreendido coincide com o produto descrito no catálogo do fornecedor, e com as informações incluídas sobre o mesmo produto nas notas fiscais de saída emitidas pela Autora;

c.6) reconhecer o direito ao cancelamento do Auto de Infração por inexistir provas de qualquer benefício que a Autora obteve com a suposta prática de descaminho do fornecedor, inviabilizando a possibilidade de responsabilidade solidária por este crime, por ter a legislação aduaneira caráter personalíssimo;

c.7) reconhecer o direito ao cancelamento do Auto de Infração pela imputação de crime com base em presunção, o que não é admitido pela legislação que rege a matéria;

d) independente do cancelamento do Auto de Infração e a pena de perdimento, reconhecer o direito ao cancelamento do processo administrativo de exclusão do Simples Nacional, considerando que:

d.1) o artigo 29, VII, da Lei Complementar 123/2006 imputa a exclusão com base no crime de contrabando/descaminho, e que tal fato não restou demonstrado durante o curso do processo administrativo, inviabilizando sua imputação na forma presumida;

d.2) a descrição do crime apontado no artigo 334, do Código Penal, não se coaduna com os fatos, pois a Autora comprovou a aquisição e a revenda por meio de notas fiscais, demonstrando sua boa-fé no presente caso;

d.3) os princípios da proporcionalidade e razoabilidade devem ser aplicados ao presente caso, haja vista se tratar da pena de perdimento de mercadorias no valor de R$ 655,89, que trarão como consequência a exclusão da Autora da opção pelo Simples Nacional;

d.4) os princípios da proporcionalidade e razoabilidade devem ser aplicados ao presente caso, haja vista que a presunção do crime de descaminho, trará não somente a exclusão da forma de tributação diferenciada, mas também a impossibilidade de adesão nos próximos 3 (três) anos, medida essa, inclusive, superior aos prejuízos advindos pelos supostos responsáveis pela importação de forma irregular, que se beneficiarão do princípio da insignificância na esfera criminal.

(...)

Juntou documentos.

Declinada a competência para este Juízo, foi determinada a intimação da parte autora para emendar a petição inicial, indicando o endereço eletrônico das partes, bem como comprovar o recolhimento das custas iniciais, o que restou atentido no evento 13.

Intimada, a ré se manifestou acerca da tutela provisória requerida e juntou cópia dos processos administrativos n. 10925.738058/2018-9 e 10925.722005/2019-3.

Vieram os autos conclusos.

DECIDO.

A autora pleiteia a concessão da tutela antecipada para determinar a imediata suspensão do processo administrativo n. 10925.722005/2019-37 de exclusão do Simples Nacional enquanto perdurar a discussão judicial sobre o Auto de Infração discutido nos autos.

Conforme o novo Código de Processo Civil:

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

§ 1º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

§ 2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.

§ 3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

Portanto, constata-se que o novo diploma processual estabelece que, para concessão da tutela de urgência, o magistrado, ao apreciar tal pedido, deve fazê-lo em nível de cognição sumária, sendo que os requisitos para a concessão delas são (1) o juízo de probabilidade e (2) perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

No que concerne à probabilidade do direito, imperioso referir que os atos administrativos gozam da presunção de veracidade, sendo aferível nos autos que a parte autora teve ao seu dispor o exercício da ampla defesa, sendo rechaçada especificamente a tese ora deduzida.

Assim, tendo sido oportunizada à autora a defesa e o contraditório, nenhuma irregularidade existe neste ponto.

No mais, destaque-se que a comercialização de produtos associados ao contrabando ou descaminho contraria a Lei Complementar n. 123/2006, o que determina a exclusão do Simples, conforme abaixo transcrito.

Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á quando: [...]

VII - comercializar mercadorias objeto de contrabando ou descaminho; [...]

§ 1º Nas hipóteses previstas nos incisos II a XII do caput deste artigo, a exclusão produzirá efeitos a partir do próprio mês em que incorridas, impedindo a opção pelo regime diferenciado e favorecido desta Lei Complementar pelos próximos 3 (três) anos-calendário seguintes.

§ 2º O prazo de que trata o § 1º deste artigo será elevado para 10 (dez) anos caso seja constatada a utilização de artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento que induza ou mantenha a fiscalização em erro, com o fim de suprimir ou reduzir o pagamento de tributo apurável segundo o regime especial previsto nesta Lei Complementar.

§ 3º A exclusão de ofício será realizada na forma regulamentada pelo Comitê Gestor, cabendo o lançamento dos tributos e contribuições apurados aos respectivos entes tributantes.

§ 4º (Revogado)

§ 5º A competência para exclusão de ofício do Simples Nacional obedece ao disposto no art. 33, e o julgamento administrativo, ao disposto no art. 39, ambos desta Lei Complementar.

A legalidade neste tema tem sido amplamente ratificada pela jurisprudência do TRF4:

TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL. COMERCIALIZAÇÃO DE MERCADORIAS OBJETO DE CONTRABANDO OU DESCAMINHO. EFEITOS DO ATO DECLARATÓRIO. CONSTITUCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE NULIDADE NO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. 1. O art. 29, inciso VII e § 1º, da Lei Complementar nº 123/2006, prevê a exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional, quando comercializar mercadorias objeto de contrabando ou descaminho, com efeitos a partir do próprio mês em que ocorrer a hipótese de exclusão. 2. Não há falar em violação aos princípios da ampla defesa e do contraditório, já que, havendo previsão em lei da penalidade e da produção de efeitos a partir da circunstância excludente, a eficácia do ato declaratório de exclusão não depende da conclusão do procedimento administrativo. 3. Ao aderir ao tratamento fiscal diferenciado e mais favorável instituído pela Lei Complementar nº 123/2006, a empresa sujeita-se às condições e às regras exigidas para usufruir dos benefícios do Simples Nacional. Assim, ciente de que a comercialização de mercadorias objeto de contrabando ou descaminho implica a exclusão do Simples, é descabido alegar ofensa aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. 4. Não se constatando qualquer vício no processo administrativo que resultou na aplicação da penalidade de exclusão do Simples, também se mostra legítima a imposição de multas, pelo Estado de Santa Catarina, em razão do descumprimento de obrigações acessórias, a partir da produção de efeitos do ato declaratório. 5. Apelação desprovida. (TRF4, AC 5000903-04.2015.4.04.7201, PRIMEIRA TURMA, Relator AMAURY CHAVES DE ATHAYDE, juntado aos autos em 05/04/2017)

TRIBUTÁRIO. SIMPLES NACIONAL. LC Nº 123/2006. EXCLUSÃO DO SIMPLES. COMERCIALIZAÇÃO DE PRODUTOS ASSOCIADOS AO CONTRABANDO E DESCAMINHO. 1. O Simples Nacional é benefício fiscal, cuja definição dos critérios de gozo pertence à esfera de discricionariedade do legislador, nos termos do art. 179 da Constituição, não havendo empeço para o estabelecimento de condições e procedimentos próprios para sua utilização. 2. No caso concreto, a impetrante contrariou o disposto no art. 29, VII, da LC nº 123/2006, que veda a comercialização de produtos associados ao contrabando e ao descaminho, portanto não há falar em ilegalidade na exclusão de ofício do SIMPLES. 3. A restrição ao ingresso no benefício fiscal, quando se verificam indícios de comercialização de mercadorias objeto de contrabando ou descaminho, não configura inconstitucionalidade ou ilegalidade. (TRF4, AC 5010148-98.2013.4.04.7107, PRIMEIRA TURMA, Relator JOEL ILAN PACIORNIK, juntado aos autos em 05/11/2015)

No entanto, no caso em tela, conforme se extrai das informações apresentadas pela ré:

"não existe, até o presente momento, qualquer procedimento formalmente instaurado e em andamento com a finalidade de excluir a autora do Simples Nacional. Em verdade, o que existe é somente o registro, datado de 07/02/2019, acerca de cadastro de processo digital no sistema e-Processo vinculado à autora. Entretanto, os autos de tal processo estão em branco. Isto é, neles, não existe termo algum determinando o início de procedimento de exclusão da autora do Simples Nacional e muito menos a indicação de qual seria o fundamento legal para tanto.(grifei)"

O perigo da demora que justifica a concessão de tutela antecipada, de caráter excepcional, é somente aquele iminente, irremediável e devidamente comprovado, capaz de inviabilizar ou tornar inútil uma tutela posterior.

Não se vislumbra aqui perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo caso o provimento pretendido venha a ser deferido quando da sentença.

Ante o exposto, indefiro a tutela antecipada de urgência, nos termos da fundamentação.

No entanto, embora ausente verossimilhança nesse momento no que concerne à liberação dos bens, determino que a parte ré se abstenha de destruir ou dar destinação aos bens apreendidos, a fim de preservar o objeto da ação.

Intimem-se.

Tendo em vista que a matéria não é suscetível de composição, deixo de designar a audiência de concliação.

Cite-se a parte ré para oferecer contestação no prazo legal de 30 (trinta) dias (art. 183 do NCPC), acompanhada de documentos destinados a provar-lhe as alegações, com especificação justificada, de outras provas que pretenda produzir (art. 336 do NCPC).

Apresentada a resposta, intime-se a autora para, querendo, se manifestar em réplica, no prazo de 15 dias, bem como, no mesmo prazo, especificar, justificadamente, as provas que pretende produzir.

Alega a parte agravante, em síntese, que embora exista a presunção de veracidade dos atos administrativos, os documentos acostados comprovam que não houve qualquer crime de contrabando ou descaminho por parte da Agravante, não podendo ser imputado a ela responsabilização por informações incompletas nas notas fiscais emitidas pelos fornecedores.

Aduz ser inaceitável que a conclusão do processo administrativo conclua pela exclusão da recorrente do Simples Nacional.

Requer a atribuição de efeito suspensivo ao agravo, para que se determine a imediata suspensão do processo administrativo n. 10925.722005/2019-37 enquanto perdurar a ação judicial.

É o relatório. Decido.

Admissibilidade

O recurso deve ser admitido, uma vez que a decisão agravada está prevista no rol taxativo do artigo 1.015 do CPC/2015 e os demais requisitos de admissibilidade também estão preenchidos.

Efeito suspensivo

O agravante postula a suspensão da eficácia da decisão recorrida.

De regra, os recursos não acarretam automática suspensão dos efeitos da decisão recorrida. Todavia, a pedido da parte recorrente, o Relator pode determinar a suspensão de sua eficácia, desde que preenchidos, simultaneamente, os requisitos do parágrafo único do artigo 995 do CPC/2015, verbis:

Art. 995. Os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso.

Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso.

De início registro que, em exame de mérito do presente agravo de instrumento, não verifico, pelo que consta dos autos, a presença de risco de dano irreparável ou de difícil reparação que torne imprescindível a manifestação quanto à matéria de direito controvertida, podendo aguardar a instrução regular do processo, à luz dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, ainda mais se considerado o célere tramite do processo eletrônico.

A seguir reproduzo precedentes deste Tribunal, no sentido de que o risco de dano irreparável ou de difícil reparação é requisito necessário para o exame de mérito do agravo de instrumento:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO DE CONHECIMENTO. PROCEDIMENTO COMUM. TUTELA DE URGÊNCIA. PERIGO DA DEMORA. A concessão da tutela provisória de urgência depende da demonstração do perigo da demora. (TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5006084-84.2017.404.0000, 2ª TURMA, Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 17/05/2017)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR. Não demonstrada a presença do perigo da demora, incabível a concessão da liminar. (TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5005406-69.2017.404.0000, 1ª TURMA, Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 06/04/2017)

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM PROCEDIMENTO COMUM. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. AUSÊNCIA DE REQUISITOS. 1. O art. 300, do novo CPC, preconiza que "a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo." 2. Caso em que não estão presentes os requisitos necessários ao deferimento da medida antecipatória. 3. Deve o recorrente aguardar a solução do litígio na via regular da prolação de sentença, já que não lhe socorre fundamento fático/jurídico suficiente para que lhe sejam antecipados os efeitos da tutela. 4. Agravo desprovido. (TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001412-33.2017.404.0000, 2ª TURMA, Juiz Federal ROBERTO FERNANDES JUNIOR, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 05/04/2017)

Desta forma, não encontro nas alegações da parte agravante fato extremo que reclame urgência e imediata intervenção desta instância revisora.

Vale ainda destacar, por fim, que a manifestação da União do evento 16 é expressa no sentido de que: "diferentemente do alegado na inicial, não existe, até o presente momento, qualquer procedimento formalmente instaurado e em andamento com a finalidade de excluir a autora do Simples Nacional".

Ante o exposto, indefiro o pedido de efeito suspensivo.

À parte agravada para contrarrazões. Após, voltem conclusos para inclusão em pauta.


Documento eletrônico assinado por MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001372352v2 e do código CRC 0e4212f7.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Data e Hora: 23/9/2019, às 18:15:29

5040129-46.2019.4.04.0000
40001372352 .V2

Conferência de autenticidade emitida em 24/09/2019 20:13:59.