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13 de Novembro de 2019
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - AÇÃO RESCISÓRIA (SEÇÃO) : AR 5040755-65.2019.4.04.0000 5040755-65.2019.4.04.0000

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Processo
AR 5040755-65.2019.4.04.0000 5040755-65.2019.4.04.0000
Órgão Julgador
SEGUNDA SEÇÃO
Julgamento
27 de Setembro de 2019
Relator
SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA

Decisão

Trata-se de ação rescisória ajuizada por CACILDA SMIELVSKI, DENIS, DOUGLAS PÉRICO, JORGE JOSÉ GRACIANO e MARIA INÊS DE PELLEGRIN em face do acórdão proferido na Apelação Cível nº 5006632-41.2011.4.04.7204. Narram os autores que: o Ministério da Saúde e o Município de Morro da Fumaça celebraram convênio (de nº 4709/2004), que tinha por objeto a aquisição de equipamentos e materiais permanentes para o Sistema Único de Saúde (SUS). Por meio deste convênio, a União transferiu ao Município o valor de R$ 40.000,00, totalizando um investimento de R$ 42.400,00 em valores da época. O processo licitatório foi realizado mediante a Carta Convite nº 13/2005. Ao final, depois de adquiridos os equipamentos listados no convênio, verificou-se que o valor efetivamente gasto foi de R$ 53.270,05, ou seja, R$ 10.870,05 acima do que foi originalmente previsto, tudo em valores da época. Importa destacar que tal diferença decorreu da necessidade de atualizar os preços de dois produtos (autoclave e cadeira odontológica) e foi inteiramente custeado por uma contrapartida extra do Município (fl. 94 do convênio, em anexo). A inicial apontou as seguintes irregularidades no processo licitatório, que caracterizariam ato de improbidade administrativa: -Ausência de pesquisa prévia de preços; -Burla à competividade na aquisição de computadores; -Burla à competitividade na aquisição de material médico-hospitalar. Por conta disso, requereu a condenação de todos os requeridos à reparação do dano causado aos cofres públicos, à perda da função pública, à suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 8 anos, ao pagamento de multa civil, no patamar de 2 vezes o valor do dano e a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais pelo prazo de 3 anos. Após processamento regular, sobreveio sentença do MM Juízo da 4ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Criciúma julgando improcedentes os pedidos. Em apertada síntese, o insigne magistrado entendeu que não restou demonstrada a presença do elemento subjetivo (dolo genérico) que caracterizasse uma eventual conduta improba dos réus.Irresignado, o Ministério Público Federal recorreu ao egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que, não obstante, negou provimento à apelação e manteve incólume a decisão do Juízo de primeiro grau. Novamente, não foram observadas irregularidades graves que justificassem a imposição de sanção aos réus, ainda mais diante da inexistência de prova de dolo. O Ministério Público Federal então interpôs recurso especial junto ao Superior Tribunal de Justiça, exclusivamente em relação aos réus Cacilda Smielvski, Denis Douglas Périco, Jorge José Graciano, Maria Inês de Pellegrin e Antonio Calos de Pellegrin, que integravam a comissão de licitações do Município. Nas suas razões, alegou que a simples ausência de pesquisa prévia de preços já caracterizaria o ato de improbidade, independentemente de demonstração de dolo ou má-fé e mesmo de prejuízo ao erário público. Surpreendentemente, o recurso foi provido pelo Tribunal Superior, determinando-se o retorno dos autos ao Tribunal a quo para novo julgamento. Assim, submetidos a nova decisão no Tribunal Regional, os réus (agora autores desta demanda), foram condenados a: -Ressarcirem integralmente o dano, em um total de R$ 42.400,00, devidamente atualizados; -Perda da função pública; e -Suspensão de direitos políticos pelo prazo de cinco anos. Cumpre destacar que a única conduta que foi atribuída aos autores foi a ausência de pesquisa de preços prévia ao processo licitatório, o que, em tese, violaria o disposto nos arts. 40, § 2º, II, 43, IV, e 48, II, da Lei nº 8.666/1993. No entanto, como se demonstrará abaixo, houve sim a referida pesquisa de preços. Além disso, é cediço reconhecer que a penalidade aplicada aos autores pelo acordão rescindendo viola manifestamente norma jurídica. Sustentam que a prova nova trazida aos autos, consubstanciada na íntegra do Convênio 4709/2004, cuja cópia os autores somente tiveram acesso em 31 de maio de 2019, demonstra que houve prévia pesquisa de preços. Além disso, alegam violação à literal disposição do art. 12, II e parágrafo único, e art. 21, I, da Lei nº 8.429/1992 e o art. , LIV, da Constituição da República, na medida em que não houve dano ao erário. Ainda, a penalidade aplicada aos autores não observou os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Requerem AJG, e a concessão de tutela de urgência para o fim de obstar o cumprimento de sentença do processo de origem. É o relatório. Decido. Defiro a AJG pleiteada. Dispensado aos autores o adiantamento das custas e a realização do depósito prévio. Conquanto a ação rescisória tenha sido proposta dentro do biênio legal, para impugnar decisão de mérito, com fundamento em hipótese formalmente prevista no art. 966 do CPC, não há como admiti-la, por ausência de amparo legal. Dispõe o art. 966, incisos V e VIII, do CPC: Art. 966. A decisão de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando: I - se verificar que foi proferida por força de prevaricação, concussão ou corrupção do juiz; II - for proferida por juiz impedido ou por juízo absolutamente incompetente; III - resultar de dolo ou coação da parte vencedora em detrimento da parte vencida ou, ainda, de simulação ou colusão entre as partes, a fim de fraudar a lei; IV - ofender a coisa julgada; V - violar manifestamente norma jurídica; VI - for fundada em prova cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou venha a ser demonstrada na própria ação rescisória; VII - obtiver o autor, posteriormente ao trânsito em julgado, prova nova cuja existência ignorava ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de lhe assegurar pronunciamento favorável; VIII - for fundada em erro de fato verificável do exame dos autos. (...) A decisão impugnada tem o seguinte teor: RELATÓRIO Retornaram os presentes autos do STJ para nova análise, após provimento do recurso especial interposto, com fulcro no art. 105, III, a, da CF/88, contra acórdão proferido em julgamento de apelação interposta pelo Ministério Público Federal, assim ementado: ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. LICITAÇÃO. APLICAÇÃO DE RECURSOS DECORRENTES DE CONVÊNIO COM A UNIÃO. MUNICÍPIO DE MORRO DA FUMAÇA/SC. ARTIGOS 10 E 11 DA LEI 8.429/92. FALTA DE PROVAS. DOLO. 1. O enquadramento de condutas no art. 11 da Lei nº 8.429/92 requer a constatação do elemento subjetivo doloso do agente, em sua modalidade genérica. Ausente qualquer indício de conduta dolosa dos réus, é de se julgar improcedente o pedido. 2. Também não restou caracterizada ofensa ao art. 10, VIII, da Lei de Improbidade Administrativa. Extrai-se do próprio parecer emanado do corpo técnico do Ministério Público Federal a conclusão quanto à ausência de elementos que indicassem a presença de dano, o que, inequivocamente, impõe a improcedência da pretensão com fulcro em tal dispositivo. 3. Improvimento do apelo. Entendeu o Ministro Relator que, no tocante a conduta do art. 10, VIII, da Lei 8.429/92, o Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência no sentido de que tal conduta por impedir que a administração pública contrate a melhor proposta, causa dano in re ipsa, descabendo exigir do autor da ação prova a respeito do tema. É o relatório. VOTO Consigne-se, antes de tudo, que o Parquet Federal, em seu recurso especial, restringiu o seu recurso apenas aos réus integrantes da administração municipal (Antônio Carlos de Pellegrin, Cacilda Smielvski, Denis Douglas Périco, Jorge José Graciano, Maria Inês de Pellegri), os quais realizaram todo o procedimento de licitação sem a pesquisa prévia dos preços dos bens objetos da Carta Convite nº 13/2005. Portanto, quanto aos demais fatos (ato de improbidade que importam em violação aos princípios da administração) atribuídos aos demais réus, não foram objetos de impugnação no recurso especial, circunstância que determina a presença remanescente, no polo passivo da ação, apenas dos agentes públicos. No caso em estudo, notório que o ato impugnado pelo Ministério Público foi praticado ao arrepio do ordenamento jurídico, notadamente em face do disposto nos arts. 40, § 2º, II, 43, IV, e 48, II, todos da Lei nº 8.666/93. Os agentes públicos que conduziram a licitação tinham o dever legal de agir nos termos da lei (legalidade estrita); contudo, conduziram todo o procedimento sem qualquer pesquisa prévia dos preços dos bens versados na Carta Convite nº 13/2005. Além disso, o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça é pacífico no sentido de que, nos casos do art. 10, VIII, da LIA, o dano é in re ipsa, pois decorre do simples fato de frustrar a competitividade que deveria pautar o procedimento licitatório. Nesse sentido, são os seguintes julgados: REsp 1190189/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/08/2010, DJe 10/09/2010; REsp 1376524/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/09/2014, DJe 09/09/2014; AgRg nos EDcl no AREsp 178.852/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/05/2013, DJe 22/05/2013; REsp 1171721/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/05/2013, DJe 23/05/2013. Por conseguinte, as condutas dos recorridos se amoldam perfeitamente no art. 10, VIII, da LIA, já que, ainda que de forma negligente (culpa), desatenderam aos comandos dos arts. 40, § 2º, II, 43, IV, e 48, II, todos da Lei nº 8.666/93. Assim, a eles devem ser impostas as sanções previstas no art. 12, II, do mesmo Diploma. Passo, assim, à aplicação das penas. O artigo 12, II, da LIA, dispõe: "Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: (...) II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;" Nesses termos, considerando-se a gravidade do fato praticado, justamente tendo em vista a alta relevância dos serviços públicos de saúde, e a notória carência e insuficiência de recursos a eles destinados, deverão os réus Antônio Carlos de Pellegrin, Cacilda Smielvski, Denis Douglas Périco, Jorge José Graciano, Maria Inês de Pellegrin ser condenados a: - ressarcirem integralmente o dano, sendo que, segundo a inicial, a União transferiu R$ 40.000,00 (quarenta mil reais) ao Município de Morro da Fumaça, e a contrapartida do Município foi de R$ 2.400,00 (dois mil e quatrocentos reais), totalizando um investimento de R$ 42.400,00 (quarenta e dois mil e quatrocentos reais), em valores da época, valores estes a serem devidamente corrigidos; - perda da função pública que eventualmente ainda ocupem; - suspensão de direitos políticos durante cinco anos. Ressalto que essas penalidades são graves, mas aplicadas em patamar capaz de servir de desestímulo à prática das condutas apontadas. Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso, com a condenação dos réus Antônio Carlos de Pellegrin, Cacilda Smielvski, Denis Douglas Périco, Jorge José Graciano e Maria Inês de Pellegrin nas sanções do artigo 12, II, da Lei 8.429/92. As hipóteses em que é admitida a desconstituição de decisão de mérito, transitada em julgado, estão elencadas, de forma expressa e taxativa, pelo legislador, não sendo admitida interpretação analógica ou extensiva para ampliá-las, uma vez que a via estreita da ação rescisória não se presta à correção de eventual injustiça do julgado ou má interpretação dos fatos ou, ainda, ao reexame de provas ou sua complementação. Nessa linha, leciona Sérgio Gilberto Porto: A ação rescisória (art. 485 do CPC), em verdade, é uma forma de ataque a uma sentença já transitada em julgada, daí a razão fundamental de não se poder considerá-la um recurso. Como toda ação, a rescisória forma uma relação processual diversa daquela em que fora prolatada a sentença ou o acórdão que se busca rescindir, ou, ainda, na observação precisa de PONTES DE MIRANDA, é o "julgamento de julgamento". (...) 3. Pressupostos - A ação rescisória, como toda e qualquer demanda, deverá atender às exigências do artigo 282, CPC, e seus pressupostos ordinários são aqueles pertinentes as ações em geral. Contudo, afora as exigências comuns, tem como pressupostos específicos de admissibilidade, dado seu propósito, duas exigências fundamentais: a) existência de decisão de mérito transitada em julgado; b) configuração de um dos fundamentos de rescindibilidade elencados no artigo 485, CPC. (Comentários ao Código de Processo Civil. v. 6. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 295 e 297) No mesmo sentido, a jurisprudência: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 535 DO CPC. AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS. EFEITO INFRINGENTE. EXCEPCIONALIDADE. RESCISÓRIA. DESCABIMENTO. INADEQUAÇÃO DA AÇÃO COMO FORMA DERRADEIRA DE RECURSO. RECURSO ESPECIAL. EXTRAPOLAÇÃO DOS LIMITES NORMATIVOS. AFERIÇÃO DE LEI LOCAL. INOCORRÊNCIA. ACÓRDÃO CIRCUNSCRITO AO EXAME DA LEGISLAÇÃO FEDERAL (DECRETO 20.910/32). IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. I a II. Omissis III - A ação rescisória não se confunde com recurso. Seus pressupostos estão insculpidos no art. 485 e incisos do Código de Processo Civil. Inadequada, pois, a propositura de ação como forma derradeira da via recursal. Precedente. IV a V. Omissis. (AR 725/BA, 3ª Seção, Rel. Min. Gilson Dipp, DJU 03-02-2003). Prova nova a que se refere o artigo 966, inciso VII, do CPC (art. 485, inciso VII, do CPC/1973), é aquela capaz de assegurar, por si só, a procedência (parcial ou total) da ação que, comprovadamente, já existia quando da prolação da decisão rescindenda, mas cuja existência era ignorada pela parte ou que dele estava impedido de fazer uso, por circunstância alheia à sua vontade, em decorrência de situação fática ou jurídica em que se encontrava. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. DOCUMENTO NOVO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. 1. Consoante o disposto no inciso VII do art. 485 do Código de Processo Civil, o documento novo hábil à rescisão da coisa julgada material é aquele que, já existente à época da decisão rescindenda, não era de conhecimento do autor ou por ele não pôde ser oportunamente utilizado. 2. Hipótese em que o autor não logrou demonstrar que não sabia da existência do requerimento administrativo por ele próprio deduzido, ou que esteve absolutamente impedido de utilizá-lo por ocasião do ajuizamento da ação originária. 3. Por constituir o processo administrativo documento público, cabia ao autor, quando do ajuizamento da ação originária, demonstrar a impossibilidade de sua apresentação em razão de injusto obstáculo imposto pela Administração, provocando o Judiciário para que ele fosse exibido. 4. A ação rescisória não se presta para a análise de prova que, por negligência do autor, não teve a sua produção oportunamente diligenciada nos autos da ação originária. 5. Pedido rescisório improcedente. (STJ, 3ª Seção, AR 4.702/AC, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, julgado em 09/09/2015, DJe 01/10/2015) PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. DOCUMENTO NOVO. JULGAMENTO PRO MISERO. ATIVIDADE RURAL. INÍCIO DE PROVA MATERIAL CORROBORADA POR PROVA TESTEMUNHAL. CERTIDÃO DE CASAMENTO. 1. O documento novo que propicia o manejo da ação rescisória fundada no art. 485, VII, do Código de Processo Civil é aquele que, já existente à época da decisão rescindenda, era ignorado pelo autor ou do qual não pôde fazer uso, capaz de assegurar, por si só, a procedência do pronunciamento jurisdicional. 2. A Terceira Seção desta Corte, em situações referentes a trabalhadores rurais, apoiada na necessidade de julgamento pro misero, tem elastecido o conceito de "documento novo", para fins de propositura de ação rescisória. 3. O Superior Tribunal de Justiça admite, como início de prova material da atividade rural, a certidão de casamento na qual conste o cônjuge da beneficiária como lavrador, desde que devidamente corroborada por prova testemunhal, sendo desnecessário que o início de prova material seja contemporâneo a todo o período de carência exigido. 4. Hipótese em que há início de prova material, aliado à prova testemunhal colhida no feito originário, de modo a acarretar o reconhecimento do direito da autora ao benefício pleiteado. 5. Pedido rescisório procedente. (STJ, 3ª Seção, AR 3.567/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, julgado em 24/06/2015, DJe 04/08/2015 - grifei) No caso dos autos, os autores alegam que o convênio nº 4709/2004 é prova nova capaz de demonstrar que houve a necessária pesquisa de preços para a compra dos equipamentos. No entanto, os documentos acostados no ev 1 OUT 3, OUT 4, OUT 5 e OUT 6, não comprovam a alegação. Analisando o plano de trabalho do convênio constata-se que não houve cotação prévia de preços. As planilhas que contém a descrição dos itens a ser adquiridos trazem um único valor para cada item, sem qualquer prova de que foi realizada uma pesquisa de mercado para a composição desses valores. O documento não é capaz de assegurar, por si só, a alegação de improcedência da ação. Tampouco respaldam a pretensão rescisória as alegações de que violação a literal disposição de lei. A configuração da hipótese prevista no inciso V do art. 966 do CPC pressupõe que "a interpretação conferida ao texto legal represente violação de sua literalidade" (AR 953/AL, Rel. Min. Edson Vidigal, DJU 13/08/2001). "Por não se tratar de sucedâneo de recurso (...), só tem lugar em casos de flagrante transgressão à lei" (REsp 489.073/SC, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª Turma, DJ 20/03/2007). "... se, ao contrário, o acórdão rescindendo elege uma dentre as interpretações cabíveis, ainda que não seja a melhor, a ação rescisória não merece vingar, sob pena de tornar-se recurso ordinário com prazo de interposição de dois anos" (RSTJ 93/416, RT 634/93). Portanto, "... a violação de dispositivo de lei deve ser literal, frontal, evidente, dispensando o reexame dos fatos da causa" sendo "Inviável, assim, a rescisória quando intenta a parte, unicamente, rediscutir a justiça da decisão, traduzindo-se em mera insatisfação com o deslinde da questão, objetivando transformar a ação rescisória em mero meio recursal, com prazo dilatado de 02 (dois) anos." (STJ, 3ª Seção, AR 2280/PR, Relator p/ o acórdão Ministro GILSON DIPP, DJ 10/09/2007, p. 183). Argumentam a violação do art. 12, II e parágrafo único, e art. 21, I, da Lei nº 8.429/1992 e o art. , LIV, da Constituição da República, na medida em que não houve dano ao erário. Na realidade, os autores insurgem-se contra os fundamentos da decisão, utilizando a ação rescisória como se recurso fosse, o que é inadmissível nesta via processual. O próprio STJ, ao determinar o retorno dos autos a esta Corte, esclareceu que o dano ao erário no caso dos autos é consubstanciado no fato de que, com a conduta dos réus, a administração pública foi impedida de contratar por menor preço. In verbis: No tocante a conduta do art. 10, VIII, da Lei 8.429/92, o Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência no sentido de que tal conduta por impedir que a administração pública contrate a melhor proposta, causa dano in re ipsa, descabendo exigir do autor da ação prova a respeito do tema. Por fim, as sanções impostas estão previstas no art. 12, II, da Lei de improbidade administrativa "Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: (...) II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;" Não há que se falar em violação à razoabilidade e à proporcionalidade das sanções impostas. As sanções foram aplicadas dentro dos limites legais. À míngua de outros fundamentos, carece de amparo legal a pretensão à reapreciação do litígio nessa estreita via processual. Ante o exposto, nego seguimento a ação rescisória. Intimem-se.