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18 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - APELAÇÃO CRIMINAL : ACR 50005301820164047207 SC 5000530-18.2016.4.04.7207 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Criminal Nº 5000530-18.2016.4.04.7207/SC

RELATORA: Desembargadora Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE

APELANTE: ADAO HERCILIO PEREIRA (RÉU)

ADVOGADO: ALISSON MURILO MATOS (OAB SC019737)

ADVOGADO: ANDRE GARCIA ALVES CUNHA (OAB SC020443)

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

RELATÓRIO

O Ministério Público Federal ofereceu denúncia em desfavor de ADÃO HERCÍLIO PEREIRA e SALETE PEREIRA, imputando-os a prática do crime previsto no art. 2º, caput, da Lei n.º 8.176/91.

Os fatos foram descritos na inicial acusatória com os seguintes contornos (e. 01-DENUNCIA1, originário):

Os denunciados ADÃO HERCÍLIO PEREIRA e SALETE PEREIRA, por meio da empresa ADÃO HERCÍLIO PEREIRA & CIA LTDA – da qual eram responsáveis à época dos fatos – e pela atividade de extração mineral, no dia 06 de julho de 2010, às margens da Rodovia BR 101, KM 359, no bairro Sangãozinho, município de Sangão-SC, coordenadas geográficas UTM 0684781 – 6829231, foram flagrados explorando matéria-prima (argila) pertencente à União, através de cava, com uso de escavadeira hidráulica, numa área de 0,737 hectares, sem autorização da autoridade competente.

O produto da lavra era utilizado pelos denunciados para a fabricação de telhas na empresa denominada ADÃO HERCÍLIO PEREIRA & CIA LTDA da qual eram sócios-proprietários.

A conduta foi descoberta em razão de ação de fiscalização realizada pela Polícia Militar Ambiental, que lavrou o Termo Circunstanciado de Ocorrência Ambiental nº 038/GAEA/BPMA/2010 (evento 1, PROCJUDIC1, págs. 02/22).

A materialidade e autoria delitivas estão consubstanciadas nos elementos de informação oriundos do Termo Circunstanciado nº 282.10.011618-3, representado pelo E-proc nº 5001043-20.2015.404.7207 (onde os denunciados apresentaram um PRAD e aceitaram a proposta de transação penal, quanto ao delito tipificado no artigo 55 da Lei nº 9.605/98), em especial, no Termo Circunstanciado de Ocorrência Ambiental – TCO nº nº 038/GAEA/BPMA/2010; Auto de Infração Ambiental nº 24046-A; Termo de Embargo/Interdição ou Suspensão nº 28263-A; Termo de Apreensão e Depósito nº 12006-A (evento 1, PROCJUDIC1, pág. 02/27 do E-proc nº 5001043-20.2015.404.7207).

A denúncia foi recebida em 16/02/2016 (e. 05-DESPADEC1, originário).

Em audiência realizada em 13/03/2017 (e. 47-TERMUAUD1, originário), a ré SALETE PEREIRA aceitou a proposta de suspensão condicional do processo ofertada pelo Ministério Público Federal, sendo determinada a cisão do feito para acompanhamento do cumprimento das condições, distribuído sob o n.º 5001672-23.2017.4.04.7207 (e. 48, originário).

Regularmente processado o feito, sobreveio sentença, publicada em 08/01/2019 (e. 169-SENT1, originário), julgando procedente a denúncia para o fim de CONDENAR ADÃO HERCILIO PEREIRA como incurso nas sanções do art. 2º, caput, da Lei n.º 8.176/91, à pena privativa de liberdade de 01 (um) ano de detenção, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 12 (doze) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente na época do fato (julho de 2010). A pena privativa de liberdade foi substituída por uma restritiva de direitos, consistente na prestação de serviços à comunidade.

Os embargos declaratórios opostos foram rejeitados (e. 184-SENT1, originário).

Irresignada, a Defesa interpôs recurso de apelação (e. 193-APELAÇÃO1, originário).

Em suas razões, alegou preliminarmente, a necessidade de oferecimento de suspensão condicional do processo; a nulidade por ausência de contraditório no termo circunstanciado n.º 5001043-20.2015.4.04.7207; a necessidade de realização de perícia para a comprovação da materialidade delitiva e a medição da potencialidade de causar danos; a ocorrência de bis in idem em relação ao crime do art. 55 da Lei n.º 9.605/98; a prescrição antecipada e a extinção da punibilidade. No mérito, sustentou a insuficiência do conjunto probatório e a atipicidade da conduta; a existência de erro de proibição; e requereu a aplicação das atenuantes dos arts. 21, 59 e 65, II, todos do Código Penal (e. 207-RAZAPELACRIM, originário).

As contrarrazões da acusação foram juntadas no e. 210-CONTRAZAP1, do processo originário.

Nestes autos, a Procuradoria Regional da República opinou pelo desprovimento da apelação (e. 04-PARECER1).

É o relatório.

Preço dia.

VOTO

Cuida-se de apelação interposta contra sentença prolatada pelo MM. Juiz Federal da 1ª Vara Federal de Tubarão/SC, Dr. Rafael Selau Carmona, que condenou o réu ADÃO HERCILIO PEREIRA como incurso nas sanções do art. 2º, caput, da Lei n.º 8.176/91, à pena privativa de liberdade de 01 (um) ano de detenção, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 12 (doze) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente na época do fato, sendo a reprimenda prisional substituída por prestação de serviços comunitários.

I. Preliminares

I.a Da prescrição antecipada e extinção da punibilidade

Com o trânsito em julgado da sentença para a acusação, a prescrição regula-se pela pena concretamente aplicada, consoante disposto no § 1º do art. 110 do Código Penal.

Sendo a pena aplicada de 01 (um) ano de detenção, o prazo prescricional é de 04 (quatro) anos, na forma do artigo 109, inciso V, do Código Penal.

Na hipótese, o réu foi condenado pela prática do delito capitulado no art. 2º, caput, da Lei n.º 8.176/91, tendo o fato ocorrido em 06/07/2010 (e. 01-DENUNCIA1, originário). Aplicam-se, portanto, as alterações introduzidas pela Lei 12.234, de 05/05/2010, que estabelece, entre outras, que a prescrição, em nenhuma hipótese, terá por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa.

Assim, tendo em vista que, entre a data do recebimento da denúncia (16/02/2016) e a publicação da sentença (08/01/2019) e, ainda, desde então até o presente momento, não transcorreu o referido lapso temporal, não há falar em prescrição da pretensão punitiva pela pena em concreto, restando hígida a condenação.

Ademais, a Súmula n.º 438 do STJ dispõe que inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal".

Dessa forma, afasto a preliminar arguida.

I.b Suspensão Condicional do Processo

A defesa pugna pela concessão do benefício da suspensão condicional do processo, alegando que a absolvição do réu nos autos da ação penal n.º 5001077-04.2015.4.04.7204 afastaria o óbice ao seu oferecimento.

Razão não lhe assiste.

Com efeito, nos termos do art. 89 da Lei n.º 9.099/95, o oferecimento do sursis processual pressupõe o preenchimento dos requisitos legais, dentre os quais o de que acusado não esteja sendo processado, o que, contudo, não se verificou na espécie.

No caso, observo que, na data do recebimento da denúncia, o réu estava sendo processado na ação penal n.º 5001077-04.2015.4.04.7204/SC, que tramitava na Vara Federal de Criciúma (e. 03-CERTANTCRIM1, p. 02, originário).

Nesse sentido, os seguintes precedentes do Superior Tribunal de Justiça e deste Regional:

HABEAS CORPUS. ESTELIONATO. PENA MÁXIMA SUPERIOR A DOIS ANOS. LEI Nº 10.259/2001. TRANSAÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. EXISTÊNCIA DE CONDENAÇÃO EM OUTRO PROCESSO. VEDAÇÃO. POSTERIOR ABSOLVIÇÃO. IRRELEVÂNCIA. 1. Revela-se incabível a transação penal, prevista no art. 76 da Lei nº 9.099/95, ao denunciado como incurso no artigo 171, caput, do Código Penal, que prevê pena de reclusão de 1 a 5 anos, pois consideram-se crimes de menor potencial ofensivo, com o advento da Lei nº 10.259/2001, aqueles cuja pena máxima em abstrato não exceda 2 anos. 2. Pacífico o entendimento desta Corte de que, a teor do artigo 89 da Lei nº 9.099/95, não é possível conceder a suspensão condicional do processo ao acusado que esteja sendo processado por outro crime, por ocasião do oferecimento da denúncia, ainda que posteriormente venha a ser absolvido dessa imputação. 3. Ordem denegada. (HC 32.939/SP, Rel. Ministro PAULO GALLOTTI, SEXTA TURMA, julgado em 04/05/2006, DJ 05/11/2007, p. 374) (grifei)

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO (ART. 89 DA LEI 9.099/95). PROPOSTA. INICIATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. ACUSADO QUE RESPONDE A OUTRO PROCESSO CRIMINAL NO MOMENTO DA DENÚNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. 1. É prerrogativa exclusiva do Ministério Público a iniciativa da proposta de suspensão condicional do processo. 2."Reunidos os pressupostos legais permissivos da suspensão condicional do processo, mas se recusando o Promotor de Justiça a propô-la, o Juiz, dissentindo, remeterá a questão ao Procurador-Geral, aplicando-se por analogia o art. 28 do Código de Processo Penal" (Súmula 696/STF). 3. A teor do disposto no art. 89 da Lei 9.099/95, a suspensão condicional do processo é incabível quando o acusado responde a outro processo criminal no momento do oferecimento da denúncia, sendo, portanto, irrelevante a sua posterior absolvição. 4. Recurso especial provido para afastar a parte do acórdão que determinou a conversão do julgamento em diligência a fim de que se procedesse, de ofício, à suspensão condicional do processo. (REsp 704.254/SP, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 22/03/2005, DJ 09/05/2005, p. 471) (grifei)

DIREITO PENAL. CONTRABANDO. ART. 334, § 1º, B DO CÓDIGO PENAL (REDAÇÃO ANTERIOR À LEI 13.008/2014). SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. 1. Nos termos do art. 89 da Lei nº 9.099/95, o oferecimento do sursis processual pressupõe o preenchimento de requisitos, dentre os quais o de que acusado não esteja sendo processado, o que, contudo, não se verificou na espécie. 2. Proferida a sentença condenatória, e não sendo caso de aplicação da Súmula 337 do STJ, a posterior absolvição da acusada na ação penal que constituiu impedimento ao oferecimento do sursis processual é irrelevante, haja vista que durante a instrução criminal subsistia o óbice à concessão da benesse. (TRF4, APELAÇÃO CRIMINAL. 5005444-26.2014.404.7004, 8 TURMA, Des. Federal LEANDRO PAULSEN, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 11/05/2017). (grifei)

I.c Ausência de contraditório na tramitação do Termo Circunstanciado

A defesa alega nulidade na tramitação do Termo Circunstanciado n.º 5001043-20.2015.4.04.7207, em razão de não ter sido possibilitado ao Apelante o exercício do contraditório e ampla defesa.

A alegação não prospera.

Como bem destacado na sentença, o Termo Circunstanciado é um procedimento informativo, a exemplo do inquérito policial, mas de caráter simplificado em razão da natureza do delito que apura, e as provas nele produzidas estão sujeitas ao contraditório diferido, a ser exercido no momento em que os elementos são trazidos a juízo, quando serão assegurados o devido processo legal e a
ampla defesa.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. INQUÉRITO POLICIAL. AUSÊNCIA DE AMPLA DEFESA. INEXISTÊNCIA DE GARANTIA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O inquérito policial é procedimento investigatório e meramente informativo, não se submetendo ao crivo do contraditório, pelo que não é garantido ao indiciado o exercício da ampla defesa. 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1552870/GO, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 27/11/2018, DJe 07/12/2018)

I.d Da necessidade de realização de perícia

A defesa postula a realização de perícia para apurar o exato momento
em que houve extração de minério e cubagem da argila minerada.

Novamente sem razão.

Torna-se desnecessária a necessidade de perícia quando o crime pode ser comprovado por laudo emitido por órgão de fiscalização, como o Termo Circunstanciado de Ocorrência Ambiental n.º 038/2010, que apresenta registro fotográfico de máquinas e equipamentos onde se realizava a extração clandestina de argila por meio de escavação a céu aberto, pertencente à Cerâmica Adão Hercílio Pereira e Cia & LTDA, de responsabilidade do réu.

Nesse sentido, o seguinte precedente desta Corte:

DIREITO PENAL. ART. 2º DA LEI 8.176/91. AUSÊNCIA DE PERÍCIA. MATERIALIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. ERRO DE TIPO. VALOR UNITÁRIO DO DIA-MULTA. 1. É prescindível a realização de perícia para aferição do prejuízo e mesmo da quantidade de mineral extraída ilegalmente, porquanto a conduta típica do art. 2º da Lei 8.176/91 independe do resultado, podendo ser demonstrada a materialidade através de outros meios de prova. 2. O reconhecimento da insignificância pressupõe conduta de nenhum potencial lesivo ao bem jurídico tutelado, o que não se verifica no caso dos autos. 3. Ocorre o erro de tipo (art. 20 do CP) quando o agente não conhece, ao cometer o fato, uma circunstância que pertence ao tipo legal, circunstância que não ficou demonstrada nos autos. 4. Redução do valor unitário do dia-multa para adequar à atual situação econômica do condenado. (TRF4, ACR 5000788-16.2011.4.04.7009, OITAVA TURMA, Relator LEANDRO PAULSEN, juntado aos autos em 24/05/2019) (grifei)

Além disso, inaplicável o princípio da insignificância ao delito de usurpação de bem da União, mesmo ausente prova pericial que quantifique de modo exato o minério extraído, uma vez que se trata de bem jurídico cuja relevância não pode ser mensurada, nem se limita à mera quantificação econômica, estando intimamente relacionado com a defesa do meio ambiente.

Em caso análogo, assim decidiu esta Turma:

DIREITO PENAL. EXTRAÇÃO DE AREIA SEM A COMPETENTE LICENÇA. ART. DA LEI Nº 8.176/91. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. MATERIALIDADE EVIDENCIADA. PROVA PERICIAL. DESNECESSIDADE. PROVIMENTO DO RECURSO. 1. A prática de delitos ambientais não se coaduna, com a aplicação do princípio da insignificância. 2. A ausência de laudo pericial, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, não pode obstar a persecução criminal em juízo, uma vez que o laudo, se o julgador entender ser ele imprescindível para o julgamento do feito, pode ser anexado aos autos no curso do processo penal. 3. Podendo a justa causa para o exercício da ação penal, ser formada por meio de indícios mínimos de autoria e materialidade, é de ser reformada a decisão que rejeitou a denúncia. (TRF4 5002396-67.2016.4.04.7108, SÉTIMA TURMA, Relator para Acórdão SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, juntado aos autos em 16/12/2016) (grifei)

Afasto, portanto, a alegação.

I.e Da alegação de bis in idem em relação ao crime do art. 55 da Lei n.º 9.605/98.

O apelante requer o reconhecimento de conflito de normas, para declarar o art. 2º, caput, da Lei n.º 8.176/91 revogado pelo art. 55 da Lei n.º 9.605/98.

Sem razão, contudo.

O delito tipificado no art. 2º da Lei n.º 8.176/91, que define o crime de usurpação de patrimônio da União Federal, tem como bem jurídico tutelado o patrimônio da União, consistindo a conduta típica na usurpação de bem pertencente à União sem a devida autorização legal, que, no caso de exploração de recurso mineral, deve ser expedida pelo Departamento Nacional de Produção Mineral - DNPM.

O art. 55 da Lei n.º 9.605/98, por sua vez, tutela a preservação do meio ambiente, colocado em risco por meio da exploração irregular de recursos minerais. O instrumento idôneo a autorizar a atividade extrativa constitui-se na licença ambiental de operação, expedida pelo órgão ambiental competente.

Assim, enquanto o art. 2º da Lei n.º 8.176/91 tem por objetivo tutelar e preservar o patrimônio da União, proibindo a usurpação de suas matérias-primas, o art. 55 da Lei n.º 9.605/98, visa a coibir atividades lesivas ao meio ambiente, proibindo, dentre outras, a extração de recursos minerais, não havendo, portanto, falar em bis in idem.

Nesse sentido, os precedentes das Turmas Criminais desta Corte:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. EXTRAÇÃO IRREGULAR DE MINÉRIO. ARTIGO 55, CAPUT, DA LEI 9.605/98. USURPAÇÃO DE BENS DA UNIÃO. ARTIGO , CAPUT, DA LEI 8.176/91. INÉPCIA DA DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. NÃO CONSTATAÇÃO. PRELIMINARES AFASTADAS. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. CONCURSO FORMAL DE CRIMES CONFIGURADO. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. CONDENAÇÃO MANTIDA. EXECUÇÃO IMEDIATA. DESPROVIMENTO. 1. Trazendo a inicial fundamentação adequada no que tange aos elementos da figura típica, cumprindo com os requisitos do artigo 41 do Código de Processo Penal, não há falar em inépcia da exordial. 2. Desprovida a alegação de ausência de justa causa para deflagração da ação penal de origem, uma vez que tanto a materialidade delitiva quanto os indícios de autoria em relação réu estão indiciarimente demonstrados pelo material obtido na investigação, conforme expressamente referido na decisão que recebeu a denúncia. 3. Tendo em vista que as normas insculpidas nos artigos 2º da Lei 8.176/91 e 55 da Lei 9.605/98 tutelam bens jurídicos distintos (ordem econômica e meio ambiente), a conduta de explorar recursos minerais sem a respectiva autorização ou licença dos órgãos competentes enquadra-se em ambos os tipos penais, mediante concurso formal, não havendo falar bis in idem. 4. Tais delitos configuram-se no momento em que se constata a extração mineral sem a devida autorização do órgão competente, no caso, o FEPAM (ou outro órgão ambiental responsável) e o DNPM, prescindindo, portanto, de resultado naturalístico. 5. Comprovada a exploração mineral à míngua dos títulos autorizativos do DNPM e do órgão ambiental competente, mantida a condenação do réu às penas do artigo , caput, da Lei 8.176/91 e do artigo 55, caput, da Lei 9.605/98. 6. O enunciado sumular 122 deste Regional, aderindo à orientação do Supremo Tribunal Federal (HC 126.292, Plenário, Relator Ministro Teori Zavascki, DJe 17-5-2016), entendimento confirmado no julgamento das medidas cautelares nas ADC 43 e 44 (05-10-2016), bem como reafirmado em sede de repercussão geral (ARE 964246 RG, Relator Ministro Teori Zavascki, DJe 25-11-2016), autoriza que a decisão de segundo grau irradie, integralmente, seus efeitos, é dizer, em toda a extensão do que tiver sido provido pelo julgamento, uma vez (a) decorrido o prazo para interposição de Embargos Infringentes e de Nulidade ou para oposição de Embargos de Declaração, nos casos em que esses forem cabíveis, ou (b) se tiverem sido apresentados tais recursos, (b.1) não forem admitidos pelo Relator, (b.2) assim que forem julgados. 7. Desprovimento do apelo. (TRF4, ACR 5058465-89.2015.4.04.7000, OITAVA TURMA, Relator CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ, juntado aos autos em 24/07/2019) (grifei)

PENAL. PROCESSO PENAL. CRIME AMBIENTAL. ART. 2º DA LEI 8.176/91, E ART. 55 DA LEI 9.605/98 PROVA PERICIAL. DESNECESSIDADE. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. BEM JURÍDICO PROTEGIDO. RELEVÂNCIA. INSUSCETÍVEL DE MENSURAÇÃO. 1. Considerando-se que o Magistrado de origem adotou a quantidade de argila afirmada pelo próprio apelante como o volume extraído, não há que se falar em cerceamento de defesa pelo indeferimento de prova pericial. 2. É suficiente para caracterizar a usurpação que o bem tenha deixado de integrar o patrimônio da União, e que lhe tenha sido dada destinação diversa, em proveito particular, inclusive à revelia de qualquer autorização. 3. Não há falar em bis in idem entre os delitos do art. 55 da Lei n. 9.605/1998 e do art. da Lei n. 8.176/1991, pois tratam da proteção de bens jurídicos distintos, os quais são atingidos por uma única conduta praticada pelo agente, o que caracteriza o instituto do concurso formal. 4. Inaplicável o princípio da insignificância ao delito de usurpação de bem da União e contra o meio ambiente, mesmo ausente prova pericial que quantifique de modo exato o valor da argila extraída ou a dimensão do dano ambiental, uma vez que se trata de bem jurídico cuja relevância não pode ser mensurada e está intimamente relacionado com a defesa do meio ambiente. (TRF4, ACR 5000206-37.2016.4.04.7204, SÉTIMA TURMA, Relatora CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, juntado aos autos em 16/05/2019) (grifei)

Rejeito, portanto, a alegação.

II. Tipicidade

A conduta do réu amolda-se ao seguinte tipo penal:

Art. 2º Constitui crime contra o patrimônio, na modalidade de usurpação, produzir bens ou explorar matéria-prima pertencentes à União, sem autorização legal ou em desacordo com as obrigações impostas pelo título autorizativo.

Pena: detenção, de um a cinco anos e multa.

Como visto no anterior tópico, o crime previsto no art. 2º da Lei n.º 8.176/91 configura-se no momento em que se constata a extração mineral sem a devida autorização do órgão competente, in casu, o DNPM.

III. Responsabilidade criminal

Verifico que a autoria e a materialidade restaram devidamente fundamentadas e comprovadas, consoante sentença do juízo a quo, cujo trecho adoto como razões de decidir (e. 169-SENT1, originário):

II.2.1. MATERIALIDADE.

A materialidade está devidamente comprovada pelos documentos juntados ao Termo Circunstanciado n. 5001043-20.2015.4.04.7207, em especial:

a) o Termo Circunstanciado de Ocorrência Ambiental n. 038/2010, lavrado em 06/07/2010 pela Polícia Militar Ambiental (TC, evento 1, PROCJUDIC1, fls. 02-22);

b) o Auto de Infração Ambiental n. 24046-A (idem, fl. 23);

c) o Termo de Embargo/Interdição n. 28263-A (idem, fl. 25);

d) Termo de Apreensão e Depósito n. 12006-A, de um trator, duas escavadeiras, uma carregadeira e quatro caminhões (idem, fl. 27).

Comprovada a materialidade, passo à autoria.

II.2.2. AUTORIA.

II.2.2.1. Considerações iniciais.

O crime de usurpação mineral está tipificado no art. 2º, caput, da Lei n. 8.176/91:

Art. 2º Constitui crime contra o patrimônio, na modalidade de usurpação, produzir bens ou explorar matéria-prima pertencentes à União, sem autorização legal ou em desacordo com as obrigações impostas pelo título autorizativo.

Pena: detenção, de um a cinco anos e multa.

Conforme dispõe o art. 20, IX, da Constituição da República, são bens da União os recursos minerais, inclusive os do subsolo:

Art. 20. São bens da União:

(...)

IX - os recursos minerais, inclusive os do subsolo;

§ 1º - É assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, bem como a órgãos da administração direta da União, participação no resultado da exploração de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais no respectivo território, plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva, ou compensação financeira por essa exploração.

A pesquisa e a lavra destes recursos poderão ser feitas somente por autorização ou concessão, nos termos do art. 176, § 1º, da CF:

Art. 176. As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra.

§ 1º A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a que se refere o 'caput' deste artigo somente poderão ser efetuados mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no País, na forma da lei, que estabelecerá as condições específicas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indígenas. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 6, de 1995)

O Decreto-lei n. 227/67 (Código de Minas), a seu turno, estabelece que o interessado em atuar na mineração deve requerer autorização de pesquisa (art. 16) e, em seguida — se aprovado o relatório de estudos geológicos e de exequibilidade econômica —, a concessão da lavra (art. 31).

Esses títulos minerários podem ser posteriormente cedidos a um terceiro, desde que haja averbação junto ao DNPM, conforme previsão do art. 176, § 3º, da CF; art. 22, I, do DL n. 227/67; e Portaria DNPM n. 199/2006 (recentemente revogada pela Portaria n. 155/2016).

Destaco que, segundo a jurisprudência dominante, "O delito do art. 2º da Lei nº 8.176/91 tem como bem jurídico protegido o patrimônio da União e exige, para sua configuração, a finalidade comercial do produto extraído" (TRF4, ACR 5002926-37.2013.404.7121, SÉTIMA TURMA, Relatora CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, juntado aos autos em 04/08/2016).

No mesmo sentido:

PROCESSO PENAL. ART. 2º DA LEI Nº 8.176/91. EXTRAÇÃO DE AREIA. OFENSA AO PATRIMÔNIO DA UNIÃO. NÃO-OCORRÊNCIA. DECRETO ABSOLUTÓRIO. ARTIGO 55 DA LEI Nº 9.605/98. CRIME AMBIENTAL. PRESCRIÇÃO. 1. O ato de extrair bem mineral e utilizá-lo dentro do próprio imóvel, sem qualquer destinação comercial ou industrial, não configura o tipo penal previsto no artigo 2º da Lei 8.176/91, porquanto ausente a finalidade especial de exploração de matéria prima. (...) (TRF4, ACR 2004.71.01.004516-6, Oitava Turma, Relator Élcio Pinheiro de Castro, D.E. 20/02/2008) (grifei)

Sobre a aplicação do princípio da insignificância, a Corte Regional entende que deve constituir medida absolutamente excepcional diante dos bens jurídicos protegidos (TRF4, ACR 5001067-42.2010.404.7104, Sétima Turma, Relator p/ Acórdão Élcio Pinheiro de Castro, juntado aos autos em 05/10/2012; TRF4, ACR 5002926-37.2013.404.7121, SÉTIMA TURMA, Relatora CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, juntado aos autos em 04/08/2016).

Somente é possível a adoção do referido princípio quando o dano ambiental e o prejuízo causado à União são irrelevantes (TRF4 5002854-71.2013.404.7114, SÉTIMA TURMA, Relator MARCELO DE NARDI, juntado aos autos em 24/10/2013).

Outrossim, a extração mineral para fins comerciais sem a autorização do DNPM não constitui mero exercício regular do direito de propriedade, pois os recursos minerais constituem propriedade distinta da do solo e pertencem à União (art. 20, IX; art. 176, caput e § 1º, todos da CF).

II.2.2.2. Autoria propriamente dita.

Em 06/07/2010, agentes da polícia ambiental realizaram atividade de fiscalização na localidade Sangãozinho, no Município de Sangão. Chegando na propriedade de ADAO HERCILIO PEREIRA, flagraram a extração clandestina de argila por meio de escavação a céu aberto. Os policiais constataram a presença de máquinas escavadeiras, caminhões e de uma carregadeira.

A atividade era dirigida por Anacleto Bernardo de Jesus, que se identificou como encarregado e funcionário da empresa CERÂMICA ADÃO HERCÍLIO PEREIRA E CIA, que atua no ramo de cerâmica e fabricação de telhas (TC, evento 1, PROCJUDIC1, fls. 06-08).

Ao ser procurado pelos policiais, ADAO HERCILIO PEREIRA "informou ser o proprietário dos equipamentos, do terreno e responsável pela extração de argila, a qual seria utilizada na fabricação de telhas na sua empresa" (idem, fl. 08).

O Departamento Nacional de Produção Mineral (DNPM) informou por meio do ofício n. 1407/2015 que tanto a pessoa física como a pessoa jurídica não possuíam autorização, concessão, permissão ou licença para a extração de substâncias minerais em Santa Catarina (evento 2, OFÍCIO/C1).

Em juízo, Alexandre Alfing, policial que participou da abordagem no Município de Sangão, declarou que não se recordava dos fatos (evento 152, VIDEO2).

João Batista Ransolin, também policial ambiental, confirmou, em linhas gerais, o relato contido no auto de infração (evento 152, VIDEO4)

Anacleto de Jesus disse ser empregado do filho do acusado, na empresa Ivan Pereira ME, na função de operador de escavadeira, dedicando-se à extração de argila; que as empresas de Ivan e Adão são próximas; que a empresa Adão Hercílio Pereira ME não atua na extração de argila, mas que apenas a adquire de uma cooperativa visando à fabricação de telhas; que não tinha conhecimento da extração que é objeto da denúncia (evento 105, VIDEO3).

No interrogatório judicial, o réu invocou o direito ao silêncio (evento 152, VIDEO1).

A ausência de um relato detalhado da ocorrência pelos policiais na fase judicial justifica-se pelo longo tempo decorrido — mais de oito anos — entre a data do flagrante da extração ilegal (julho de 2010) e a data da audiência de instrução (agosto de 2018).

Nesse panorama, constituem elementos de convicção os dados coletados no termo circunstanciado — e corroborados pelo depoimento de João Batista Ransolin —, que apontam para ADÃO como detentor do domínio da conduta, uma vez que exercia a função de administrador da empresa de cerâmica.

Nesse sentido:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. USURPAÇÃO DO PATRIMÔNIO DA UNIÃO. ART. 2º DA LEI 8.176/91. ART. 299 DO CP. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 28 DO CPP AFASTADA. ART. 55 DA LEI 9.605/98 E ART. DA LEI 8.176/91. EXTRAÇÃO MINERAL. TIPICIDADE. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL PARA JULGAR O ILÍCITO. INÉPCIA DA DENÚNCIA AFASTADA. AUSÊNCIA DE PERÍCIA. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. PRESCRIÇÃO. PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SENTENÇA APENAS "MOTIVADA". NULIDADE NÃO VERIFICADA. INEXISTÊNCIA DE SIGILO FISCAL DO RELATÓRIO ANUAL DE LAVRA. AUSÊNCIA DE PROVAS ILÍCITAS. NEXO CAUSAL. TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO. RECONHECIMENTO DE AUTORIA MANTIDO. INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. ERRO DE TIPO AFASTADO. FALSIDADE IDEOLÓGICA. CRIME MEIO. CONSUNÇÃO. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA AFASTADA. CONTINUIDADE DELITIVA AFASTADA.(...) 9. Pratica o delito previsto no artigo 2º da lei n.º 8.176/91 o administrador de empresa em nome da qual é realizada a extração irregular de argila, sem a devida autorização do Departamento Nacional de Produção Mineral. (...) (TRF4, ACR 5000668-95.2010.4.04.7206, SÉTIMA TURMA, Relatora CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, juntado aos autos em 18/11/2015)

PENAL. USURPAÇÃO DE MATÉRIA-PRIMA DA UNIÃO (ART. 2º DA LEI Nº 8.176/91) - EXTRAÇÃO DE AREIA SEM AUTORIZAÇÃO. NULIDADE PROCESSO ADMINISTRATIVO. IRRELEVÂNCIA. ADMINISTRADOR DE FATO. CARACTERIZAÇÃO DE CO-AUTORIA. DOSIMETRIA DA PENA. MAJORAÇÃO EM RAZÃO DE CIRCUNSTÂNCIA NEGATIVA DESCONSIDERADA. REINCIDÊNCIA GENÉRICA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. POSSIBILIDADE. (...) 2. É co-autor do delito o réu que atua no efetivo controle da atividade fim de empresa de extração de areia explorada sem autorização do DNPM. (...) (TRF4, ACR 5000320-46.2011.4.04.7011, OITAVA TURMA, Relator LEANDRO PAULSEN, juntado aos autos em 21/08/2015)

PENAL. PROCESSUAL PENAL. EXTRAÇÃO IRREGULAR DE SAIBRO. ARTIGO 55 DA LEI 9.605/98. PRESCRIÇÃO PARCIAL. USURPAÇÃO DE BENS DA UNIÃO. ARTIGO 2º DA LEI 8.176/91. SUSPENSÃO DA AÇÃO. INOCOCRRÊNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. ERRO DE TIPO E ERRO DE PROIBIÇÃO. NÃO EVIDENCIADOS. DOSIMETRIA. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. VETORIAL NEGATIVA. (...) A conduta de explorar recursos minerais sem a respectiva autorização ou licença dos órgãos competentes enquadra-se nos tipos penais dos artigos 2º da Lei 8.176/91 e 55 da Lei 9.605/98, mediante concurso formal. Sendo o réu o administrador da pessoa jurídica, responde pelos atos ilícitos praticados na condução das atividades fins do ente empresarial. Ainda que o agente não integrasse o quadro societário formal da pessoa jurídica infratora, poderia ser responsabilizado penalmente se evidenciado o domínio dos atos praticados no âmbito da atividade empresarial ilícita. (...) (TRF4, ACR 5001480-12.2011.4.04.7204, SÉTIMA TURMA, Relator JOSÉ PAULO BALTAZAR JUNIOR, juntado aos autos em 23/07/2014)

Analisando-se as demais teses defensivas, observa-se que nem toda a argila consumida pelas cerâmicas da região era proveniente de uma cooperativa detentora de todas as licenças necessárias, pois como depôs Anacleto de Jesus, este se dedica à extração de argila na empresa do filho do acusado.

Quanto à materialidade, portanto, não há maiores considerações, restando demonstrada pelos documentos constantes nos autos n.º 5001043-20.2015.404.7207, sobretudo pelo Termo Circunstanciado de Ocorrência Ambiental n.º 038/2010, lavrado em 06/07/2010 pela Polícia Militar Ambiental, e pelo levantamento de imagens digitalizadas, que demonstram, no local descrito na denúncia, a ocorrência da extração de argila, sem autorização ou licença competente (e. 01-PROCJUDIC1, pp. 02/22).

No que diz com a autoria, ADÃO HERCILIO PEREIRA, em juízo, optou por ficar em silêncio. Aos agentes da polícia ambiental que realizaram atividade de fiscalização, ADÃO informou "(...) ser o proprietário dos equipamentos, do terreno e responsável pela extração de argila, a qual seria utilizada na fabricação de telhas na sua empresa" e, quando perguntado sobre as licenças para a extração do mineral, respondeu que "(...) não dispunha de tais documentos" (e. 01-PROCJUDIC1, p. 08).

Da análise do conjunto probatório acostado aos autos, ainda que parcialmente corroborado pela prova testemunhal, não restam dúvidas sobre a extração irregular de argila praticada pelo réu, pois realizada sem o competente título autorizativo.

No tocante ao dolo, é suficiente para caracterizar a usurpação que o bem tenha deixado de integrar o patrimônio da União, e que lhe tenha sido dada destinação diversa, em proveito particular, inclusive à revelia de qualquer autorização.

III.a Do erro de proibição

A defesa alega que o acusado não tinha conhecimento da ilicitude da extração de argila, não tendo agido com dolo direto, haja vista ser pessoa de baixa instrução e sem conhecimento da matéria ambiental-minerária,

Sem razão, no entanto.

Conforme comprovam os documentos acostados no e. 01-PROCJUDIC2 dos autos n.º 5001043-20.2015.404.7207 e no e. 167-OUT4 do originário (Termo de Ajustamento de Conduta n.º 37/09), o réu atuava como empresário no ramo ceramista desde 05/1991, com pleno conhecimento de que não pode realizar a extração sem qualquer autorização do órgão governamental competente. Assim, o apelante assumiu o risco da extração ilegal.

Dessa forma, considerando que os elementos trazidos aos autos demonstram, de forma suficiente e, acima de qualquer dúvida razoável, que o apelante não detinha licença pelo órgão competente para realizar a extração ou retirada de mineral no local dos fatos e que agiu com dolo de usurpar o patrimônio da União, deve ser mantida a sentença condenatória.

IV. Dosimetria

A sentença fixou as reprimendas nos seguintes termos (e. 169-SENT1, originário):

II.3.1. Pena privativa de liberdade.

A pena prevista no artigo 2º, caput, da Lei n. 8.176/91 é de detenção, de um a cinco anos, e multa.

Nos termos do artigo 68 do Código Penal, inicio a aplicação da pena observando as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do mesmo diploma.

A culpabilidade do réu, no sentido da reprovabilidade de sua conduta, é normal à espécie.

Não possui antecedentes (evento 154).

Não há informações nos autos que desabonem sua conduta social.

Inexistem elementos suficientes para aferir a personalidade do réu.

Os motivos são inerentes às elementares do tipo penal.

As circunstâncias são normais à espécie.

As consequências do crime do crime não desbordam das normais à espécie.

Não há que se falar em comportamento da vítima.

Considerando a inexistência de circunstância judicial desfavorável, fixo a pena-base no mínimo legal, ou seja, 01 (um) ano de detenção.

Circunstâncias agravantes e atenuantes

Inexistem circunstâncias agravantes ou atenuantes.

Causas de aumento e diminuição

Não concorrem, na hipótese, causas de aumento ou diminuição.

Portanto, fixo definitivamente a pena em 01 (um) ano de detenção.

Sobre o regime inicial de cumprimento de pena, prevê o art. 33, § 2º, c do Código Penal que o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime aberto.

No caso específico, enquadra-se o réu na hipótese.

II.3.2. Pena de multa.

Quanto à pena de multa, estabelece o art. 49 do Código Penal que "Será, no mínimo, de dez e, no máximo, de trezentos e sessenta dias-multa."

É entendimento pacífico que na aplicação da pena de multa adota-se o critério bifásico, ou seja, primeiramente fixa-se o número de dias-multa. Nesta primeira etapa, "determina-se o número de dias-multa entre o mínimo de dez e o máximo de trezentos e sessenta dias. Para a escolha desse número de dias, deve-se atentar para a natureza mais ou menos grave do crime (pois não há mais cominação particular para cada delito), para as circunstâncias judiciais que levarão à pena-base, para as agravantes e atenuantes, para as causas de aumento e diminuição da pena cabíveis etc., mas não para a situação econômica do réu." (Delmanto, Código Penal Comentado, Renovar, 6ª edição, p. 99).

Assim, ao atentar-se para a natureza mais ou menos grave do crime, deve o julgador observar a pena privativa de liberdade efetivamente aplicada, a qual, evidentemente, observará os limites do tipo legal. É necessário que crimes mais graves (com pena em abstrato maior) tenham maior valor de multa do que crimes menores (com menores penas privativas de liberdade). Com efeito, quem define a gravidade da infração é o próprio legislador, ao estabelecer as penas mínimas e máximas de cada tipo legal. O julgador, ao proceder ao cálculo da pena privativa, obedecerá aos limites do tipo legal e ao critério trifásico do Código Penal, ou seja, considerará todos os fatores legais que influenciam na reprimenda a ser aplicada.

Nessa toada, a pena de multa deve guardar proporcionalidade com a pena privativa de liberdade fixada na etapa precedente. Estabelecendo o Código Penal que o máximo da pena privativa de liberdade possível de aplicação no sistema penal é de trinta anos (art. 121, § 2º), pode-se aritmeticamente estabelecer uma proporção que serve de norte para a fixação do número de dias-multa: divide-se o número máximo de dias-multa (360) pelo número máximo de anos (30 anos ou 360 meses), obtendo-se que, de modo geral, cada ano de pena privativa de liberdade equivale a doze (12) dias-multa, ou, ainda, cada mês de condenação pode ser quantificado em um (01) dia-multa.

Trata-se de critério matemático bastante razoável e que observa a proporcionalidade, traduzindo-se em segurança jurídica para o apenado, que saberá exatamente como se calcula sua pena de multa. Registro, ainda, que é um critério que serve de norte, de referência, para aplicação da pena de multa, não impedindo que diante de particularidades haja diminuição ou exasperação do número de dias-multa.

Revelado este critério, diante da ausência de particularidades neste caso concreto, fixo a pena de multa em 12 (doze) dias-multa, observada a proporcionalidade susoexposta e o limite mínimo legal.

Na segunda etapa, considerando os dados sobre a situação econômica do réu — está aposentado pelo INSS (evento 152, VÍDEO1) —, fixo o dia-multa em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente em julho de 2010 (data da fiscalização), atualizada monetariamente até a data do efetivo pagamento.

II.3.3. Substituição da pena privativa de liberdade.

Presentes os requisitos expressos no artigo 44, I a III, do Código Penal, o réu tem direito ao benefício da substituição da pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direito (art. 44, § 2º, primeira parte, do Código Penal), consistente na prestação de serviços à comunidade em entidade a ser determinada pelo Juízo da Execução Penal (art. 43, IV, do Código Penal).

Fundamento a eleição dessa modalidade de pena restritiva de direitos no fato de que a prestação de serviços à comunidade faz com que o apenado possa resgatar sua pena trabalhando em prol de entidades que objetivam o bem estar da própria sociedade, possibilitando, ainda, sua melhor inserção social.

Neste sentido decisão do TRF 4ª Região no feito nº 2002.72.00.012653-9.

Pois bem.

Na primeira fase da dosimetria, o magistrado singular, analisando todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, valorou neutras todas as elementares, fixou a pena privativa de liberdade no mínimo legal, de 01 (um) ano de detenção.

A defesa requer a aplicação das circunstâncias atenuantes previstas nos 21, 59 e 65, II do Código Penal, alegando que o apelante não registra maus antecedentes, além de ser primário, e teve sua conduta abonada pelas testemunhas.

Sem razão, no entanto.

O que deve ser levado em conta, na primeira etapa da dosimetria, é tão somente a existência de circunstância (s) judicial (ais) desfavorável (eis), na proporção em que se apresenta (m), sendo que a análise de forma favorável não tem o condão de reduzir a pena-base.

Ademais, cumpre destacar que a pena-base já parte do mínimo legal, e, a princípio, todas as vetoriais do art. 59 do Código Penal são consideradas em favor do acusado, diante do princípio in dubio pro reo. Nesse sentido:

PENAL. PROCESSO PENAL. NULIDADES ARGUIDAS PELO RÉU. REJEIÇÃO. ATRIBUIÇÃO INVESTIGATÓRIA DO MPF. AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME PREVISTO NO ART. 304 DO, CP. COMPROVAÇÃO. IMPUTAÇÃO DO CRIME PREVISTO NO ART. 325, § 1, II, DO CP. CONDENAÇÃO. PRESCRIÇÃO RETROATIVA DOS CRIMES PREVISTOS NO ART. 179, 299 E 355 DO CP. OCORRÊNCIA. 1. O Ministério Público tem atribuição constitucional para investigar, gozando de autonomia para apura os fatos necessários a eventual oferecimento de denúncia. Precedente do Supremo Tribunal Federal. 2. Tendo sido o réu devidamente intimado da expedição da carta precatória para oitiva de testemunhas residentes em outras localidades, tendo assim a oportunidade de acompanhar e refutar as alegações de determinada testemunha, não há nulidade na ausência de sua intimação quando a data em que designada a audiência junto ao juízo deprecado. 3. A defesa preliminar prevista no artigo 514 do Código de Processo Penal não é imprescindível se, quando da denúncia, o agente não mais ostentava a condição de servidor público. 4. A função da Defensoria Pública é defender os hipossuficientes, e não aqueles que, economicamente sustentáveis, não estejam presentes nos atos processuais ou eventualmente não estejam acompanhados de advogado constituído. Para estes, não há óbice à nomeação de defensores dativos, que eventualmente podem ser defensores públicos, não havendo, contudo, exigência de que o sejam. 5. As provas produzidas nos autos demonstram que o réu, de fato, praticou a conduta narrada na exordial acusatória quanto ao crime previsto no artigo 304 do Código Penal. 6. Ao contrário do alegado, a conduta social do acusado foi considerada favorável pelo juízo a quo, entretanto as vetoriais favoráveis não tem o condão de neutralizar as outras circunstâncias judiciais negativas, tendo em vista que o ponto de partida para a primeira fase da aplicação da pena é o mínimo legal. 7. Comprovado que as informações utilizadas pelo acusado foram obtidas através do acesso ao sistema informatizado que sua condição de Procurador da Fazenda Nacional lhe franqueava, dado o caráter de acesso restrito que recai, como regra, sobre todas as informações fiscais, revela-se presente o elemento objetivo chamado de "acesso restrito". 8. Tendo o réu, comprovadamente, se utilizado indevidamente de informações de acesso restrito - as quais obtinha em razão da função pública que à época desempenhava, causando dano à Administração Pública, resta configurado o delito previsto no artigo 325, § 1º, inciso II, e § 2º, do Código Penal. 9. Tendo sido ultrapassados os marcos prescricionais previstos no artigo 109, do Código Penal, em sua redação vigente à época dos delitos, é medida que se impõe o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva no que tange aos crimes previstos nos artigos 179, 299 e 355, todos do Código Penal. (TRF4, ACR 5010114-60.2012.4.04.7204, SÉTIMA TURMA, Relator MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, juntado aos autos em 06/02/2017) (grifei)

Na segunda fase, ausentes majorantes ou minorantes, a pena provisória ficou mantida no mesmo patamar da pena-base, de 01 (um) ano de detenção.

Ademais, não há que se falar na aplicação dos artigos 21 e 65, II, do Código Penal, pois, como visto em anterior tópico, o recorrente, à época dos fatos, exercia a atividade empresarial no ramo ceramista desde 1991, utilizando argila como matéria-prima, bem como por haver firmado Termo de Ajustamento de Conduta (e. 167-OUT4 do originário) em período anterior aos fatos descritos na denúncia, no qual consta expressamente que a extração mineral necessita de autorização prévia.

Assim, resta mantida a pena privativa de liberdade definitivamente fixada em 01 (um) ano de detenção, em regime inicial aberto.

Da pena de multa

Quanto à pena de multa, deve o número de dias-multa variar de 10 a 360, proporcionalmente à gravidade do crime, pelo fundamento lógico de que a um crime as penas (privativa de liberdade e pecuniária) devem ter igual proporção de intensidade e pelo fundamento histórico de que eram os dias-multa balizadores da conversão em pena privativa de liberdade no caso de proposital descumprimento.

Assim, tendo o crime pena cominada de 01 (um) ano a 05 (cinco) anos de detenção e sendo a definitiva fixada no mínimo legal, de 01 (um) ano de detenção, a pena de multa aplicável ao caso deve ser reduzida, de ofício, para 10 (dez) dias-multa.

Com relação à base a ser considerada, mantenho o quantum fixado na sentença, de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente em julho de 2010 (data da fiscalização).

Da substituição

Mostra-se adequada a substituição da pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direito, consistente na prestação de serviços à comunidade ou a entidade assistencial, pois em consonância com os preceitos do art. 44 do CP e apoiada em sólidos fundamentos.

V. Execução provisória das penas

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC 126.292, firmou entendimento de que, concluído pelo segundo grau de jurisdição o julgamento dos recursos interpostos, com manutenção das condenações impostas em sentença e/ou mesmo impondo-se condenação, é cabível a imediata execução da pena, independentemente da eventual interposição ou mesmo da eventual admissibilidade de recursos especial ou extraordinário. Veja-se a ementa do julgado:

CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF, ART. , LVII). SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA CONFIRMADA POR TRIBUNAL DE SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. 1. A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo , inciso LVII da Constituição Federal. 2. Habeas corpus denegado. (STF, HC 126292, Relator: Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 17/02/2016, DJe-100 DIVULG 16-05-2016 PUBLIC 17-05-2016).

Percebe-se que o STF decidiu pela possibilidade de execução provisória da pena após o duplo grau de jurisdição, tendo por base a necessidade de combater a morosidade da justiça e a sensação de impunidade, bem como para responder aos anseios sociais.

A partir deste entendimento, esta Corte Regional, por meio da 4ª Seção, nos embargos infringentes e de nulidade n.º 5008572-31.2012.404.7002 estabeleceu as seguintes condições para início do cumprimento das sanções corporais e/ou das penas restritivas de direito, quais sejam:

a) quando se completar o julgamento da apelação criminal, que se dará após o julgamento dos eventuais embargos de declaração interpostos do acórdão que a tiver julgado;

b) quando transcorrer in albis o prazo para a interposição de embargos infringentes e de nulidade, no que tange à parcela do julgado que poderia dar ensejo à sua interposição e:

c) quando se completar o julgamento de embargos infringentes e de nulidade eventualmente interpostos, mas após julgamento dos eventuais embargos de declaração interpostos do acórdão que os tiver julgado.

Foi assentado, ainda, pelo Colegiado, que eventual interposição abusiva de embargos de declaração, uma vez reconhecida, não constituirá óbice ao imediato início da execução da pena, quando cabível.

Posteriormente, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região editou a Súmula n.º 122, com a seguinte redação:

Súmula 122

Encerrada a jurisdição criminal de segundo grau, deve ter início a execução da pena imposta ao réu, independentemente da eventual interposição de recurso especial ou extraordinário.

Assim, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por meio da sua secretaria, encaminhará comunicado ao juízo de origem, dando-lhe ciência do preenchimento das condições necessárias ao início da execução da pena e remetendo as peças necessárias à formação ou à complementação do processo de execução penal.

Da mesma forma, ainda que haja recurso exclusivo da defesa e não haja pedido do Ministério Público para ser dado início da execução da pena, é certo que, esgotando-se a jurisdição ordinária com a formação ou a confirmação de um juízo condenatório em segundo grau inexiste óbice para o cumprimento das penas privativas ou alternativas.

E esta regra de cumprimento provisório da privativa de liberdade alcança também as condenações que impõem as penas alternativas (restritivas de direitos).

Aliás, quanto a este tema, a despeito do entendimento expendido pelo STJ no ERESP 1.619.087-SC, alinho-me à posição adotada no Supremo Tribunal Federal no sentido de ser possível o início da execução provisória das penas restritivas de direitos.

Esclareço que, embora o Tribunal Pleno não tenha se manifestado expressamente sobre o tema, no voto lançado pelo Ministro Edson Fachin no julgamento paradigma do Supremo Tribunal Federal, o HC 126.292, consta expressamente que o art. 147 da Lei n.º 7.210/1984 não constitui óbice para a execução penal provisória. Transcrevo trecho do referido voto:

(...)

No plano infraconstitucional, as regras da Lei 7.210/84 (Lei de Execução Penal, verbi gratia, os arts. 147 e 164) que porventura possam ser interpretadas como a exigir a derradeira manifestação dos Tribunais Superiores sobre a sentença penal condenatória para a execução penal iniciar-se, deixam de ser, a meu ver, argumento suficiente a impedir a execução penal depois de esgotadas as instâncias ordinárias, porque anteriores à Lei nº 8.038/90.

A opção legislativa de dar eficácia à sentença condenatória tão logo confirmada em segundo grau de jurisdição está consentânea com a razão constitucional da própria existência dos recursos às instâncias extraordinárias.

(...)

Outrossim, no HC 142.750/RJ, de relatoria do Ministro Luiz Fux, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal afirmou que a pena restritiva de direitos pode ser executada provisoriamente, com aplicação da tese do Tema 925 do STF:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL.CRIME DE FALSIFICAÇÃO DE SELO DESTINADO AO CONTROLE TRIBUTÁRIO. ARTIGO 293, I, DO CÓDIGO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. EXECUÇÃO PROVISÓRIA SUPERVENIENTE À CONDENAÇÃO EM SEGUNDA INSTÂNCIA E ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DO PROCESSO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE TERATOLOGIA, ABUSO DE PODER OU FLAGRANTE ILEGALIDADE. APLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 925. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A execução provisória da pena restritiva de direitos imposta em condenação de segunda instância, ainda que pendente o efetivo trânsito em julgado do processo, não ofende o princípio constitucional da presunção de inocência, conforme decidido por esta Corte Suprema no julgamento das liminares nas ADC nºs 43 e 44, no HC nº 126.292/SP e no ARE nº 964.246, este com repercussão geral reconhecida - Tema nº 925. Precedentes: HC 135.347-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 17/11/2016, e ARE 737.305-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 10/8/2016. 2. Omissis. 3. Omissis. 4. Agravo regimental desprovido. (HC 142750 AgR, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 02/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-128 DIVULG 14-06-2017 PUBLIC 16-06-2017)

Aqui, peço vênia para transcrever, ainda, excertos do voto do HC 142.750/RJ (02/06/2017), de lavra do Ministro Luiz Fux:

(...) apesar da pena restritiva de direitos não ter como pressuposto a segregação do condenado em estabelecimento prisional, não se pode questionar sua natureza de sanção penal, mormente se considerada a possibilidade de conversão em pena privativa de liberdade. Assim, não se visualiza qualquer razão para que se diferencie as duas modalidades de sanção no que condiz à possibilidade de execução provisória da pena.

Com efeito, saliento que o desenvolvimento da força normativa da Constituição, nesse aspecto, está em que a presunção de inocência, na qualidade de princípio e não de regra, é passível de ponderação com outros princípios e valores constitucionais de mesma densidade e cessa a partir do momento em que se comprova a culpabilidade do agente, máxime, em segundo grau de jurisdição, encerrando um julgamento impassível de ser modificado pelos Tribunais Superiores, acerca da matéria fático-probatória.

Nessa quadra, atendidas as condições estabelecidas nos embargos infringentes e de nulidade n.º 5008572-31.2012.404.7002 (letras a a c acima), com o esgotamento da jurisdição ordinária desta Corte, deve a Secretaria realizar a imediata comunicação ao Juízo de origem, para a formação do processo de execução provisória das penas impostas aos réus condenados.

Conclusão

a) Afastadas as preliminares;

b) Comprovados a autoria, a materialidade e o dolo, resta mantida a condenação do réu ADAO HERCILIO PEREIRA como incurso nas sanções do art. 2º, caput, da Lei n.º 8.176/91;

c) Reduzida, de ofício, a pena de multa, em simetria com a pena privativa, fixada no mínimo legal; e

d) Determinada a execução provisória das penas.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação, reduzir, de ofício, a pena de multa, e determinar, quando houver o esgotamento da jurisdição ordinária desta Corte, a imediata comunicação ao juízo de origem para o início da execução provisória das penas.


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40001331144 .V41

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Documento:40001331145
Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Criminal Nº 5000530-18.2016.4.04.7207/SC

RELATORA: Desembargadora Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE

APELANTE: ADAO HERCILIO PEREIRA (RÉU)

ADVOGADO: ALISSON MURILO MATOS (OAB SC019737)

ADVOGADO: ANDRE GARCIA ALVES CUNHA (OAB SC020443)

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

EMENTA

PENAL. PROCESSUAL PENAL. USURPAÇÃO. lavra de argila. ART. 2º DA LEI N.º 8.176/91. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. DESCABIMENTO. PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO. AUSÊNCIA DE OFENSA ÀS GARANTIAS LEGAIS. EXAME PERICIAL. DESNECESSIDADE. BIS IN IDEM. AUSÊNCIA. PRESCRIÇÃO ANTECIPADA. INOCORRÊNCIA. CONJUNTO PROBATÓRIO. suficiência. ERRO DE PROIBIÇÃO. INOCORRÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES. INAPLICABILIDADE. PENA DE MULTA. REDUÇÃO DE OFÍCIO. SIMETRIA COM A SANÇÃO CARCERÁRIA. EXECUÇÃO PROVISÓRIA AUTORIZADA.

1. Os requisitos para a concessão do benefício de suspensão processual são de ordem objetiva e verificados no momento do oferecimento da peça acusatória.

2. As provas produzidas no curso do Termo Circunstanciado estão sujeitas ao contraditório diferido, obedecendo as garantias do devido processo legal e da ampla defesa quando em juízo.

3. A prova pericial, nos termos no art. 158 do Código de Processo Penal, é desnecessária quando o crime pode ser comprovado por vasta documentação, como laudos emitidos por órgãos de fiscalização.

4. As normas insculpidas nos artigos 55 da Lei n.º 9.605/98 e 2º da Lei n.º 8.176/91 tutelam bens jurídicos distintos (meio ambiente e usurpação de patrimônio da União), enquadrando-se a conduta de explorar recursos minerais sem a respectiva autorização ou licença dos órgãos competentes em ambos os tipos legais.

5. É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal. (Súmula Vinculante n.º 438/STJ)

6. Materialidade, autoria e dolo suficientemente demonstrados pelo conjunto probatório acostado aos autos. Condenação mantida.

7. Não há falar em erro de proibição quando o agente tinha condições de entender a ilicitude da sua conduta, ou, no mínimo, o conhecimento dessa proibição lhe era de fácil acesso.

8. A pena de multa deve guardar simetria com a pena privativa de liberdade, fixada no mínimo legal. Redução de ofício.

9. Execução provisória da pena autorizada, conforme entendimento firmado pelo STF (HC 126.292). Súmula 122 TRF4.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 7ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, reduzir, de ofício, a pena de multa, e determinar, quando houver o esgotamento da jurisdição ordinária desta Corte, a imediata comunicação ao juízo de origem para o início da execução provisória das penas, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 24 de setembro de 2019.


Documento eletrônico assinado por SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, Desembargadora Federal, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001331145v3 e do código CRC 7ff036c2.

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5000530-18.2016.4.04.7207
40001331145 .V3

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Extrato de Ata
Poder Judiciário
Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 24/09/2019

Apelação Criminal Nº 5000530-18.2016.4.04.7207/SC

RELATORA: Desembargadora Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE

PRESIDENTE: Desembargadora Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE

PROCURADOR (A): MARCO ANDRÉ SEIFERT

APELANTE: ADAO HERCILIO PEREIRA (RÉU)

ADVOGADO: ALISSON MURILO MATOS (OAB SC019737)

ADVOGADO: ANDRE GARCIA ALVES CUNHA (OAB SC020443)

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária do dia 24/09/2019, na sequência 40, disponibilizada no DE de 05/09/2019.

Certifico que a 7ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:

A 7ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, REDUZIR, DE OFÍCIO, A PENA DE MULTA, E DETERMINAR, QUANDO HOUVER O ESGOTAMENTO DA JURISDIÇÃO ORDINÁRIA DESTA CORTE, A IMEDIATA COMUNICAÇÃO AO JUÍZO DE ORIGEM PARA O INÍCIO DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA DAS PENAS.

RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE

Votante: Desembargadora Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE

Votante: Desembargador Federal LUIZ CARLOS CANALLI

Votante: Juiz Federal MARCOS CESAR ROMEIRA MORAES

VALERIA MENIN BERLATO

Secretária


Conferência de autenticidade emitida em 30/09/2019 21:26:04.