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16 de Maio de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
SÉTIMA TURMA
Julgamento
24 de Setembro de 2019
Relator
SALISE MONTEIRO SANCHOTENE
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Inteiro Teor

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Criminal Nº 5002946-15.2018.4.04.7101/RS

RELATORA: Desembargadora Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE

APELANTE: CARLOS TEODORO FREITAS TIMM (ACUSADO)

ADVOGADO: EDUARDO TERGOLINA TEIXEIRA (DPU)

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

RELATÓRIO

O Ministério Público Federal ofereceu denúncia em desfavor de CARLOS TEODORO FREITAS TIMM, dando-o como incurso nas sanções do art. 34, parágrafo único, inciso III, da Lei nº 9.605/98.

A denúncia (ev. 01, DENUNCIA1), recebida em 09-07-2018 (ev. 03), narrou os fatos nos seguintes termos:

No dia 28 de setembro de 2017 , CARLOS TEODORO FREITAS TIMM transportou 75 (setenta e cinco) peças, totalizando aproximadamente 60 kg (sessenta quilogramas), de tubarão-martelo (Shypyrna zygaena) cuja pesca é proibida pelo Decreto Estadual nº 51.797/14 , uma vez que se encontra ameaçada de extinção 1 (Evento 1).

Consta no Auto de Prisão em Flagrante (Evento 1, DOC1) que Soldados da Patrulha Ambiental - PATRAM, a partir de notícia de suposto transporte de pescado proibido da localidade conhecida como Barra para a área central da cidade, flagraram o veículo Ford/COURIER, placa INJ2669, conduzido por CARLOS TEODORO FREITAS TIMM , transportando os produtos da pesca proibida. No momento da prisão, conforme Auto de Apresentação e Apreensão nº 115/2017 (Evento 1, DOC2, pp. 3-6), foram apreendidos o veículo FORD/COURIER, placa INJ2669 , CRLV nº 012981417284, ano 2006, na cor branca (restituído nos Autos do Incidente de Restituição de Coisas Apreendidas nº 5005072- 72.2017.4.04.7101, Evento 30, DOC1); e 75 (setenta e cinco) peças de tubarão-martelo (Shypyrna zygaena), pesando aproximadamente 60 kg (sessenta quilogramas).

O Laudo Técnico de Identificação de Espécie (Evento 1, DOC3, p. 1) atesta que os espécimes apreendidos se tratavam de 75 (setenta e cinco) carcaças limpas, sem cabeça, de tubarão-martelo (Shypyrna zygaena).

A autoria e a materialidade são firmes, consubstanciadas nos elementos de informação presentes nos autos, em especial: a) Auto de prisão em flagrante (Evento 1, DOC1) ; b) Depoimento dos Policiais Militares Marcelo Edon Lopes (Evento 1, DOC1, p. 1) e Ana Maria Belarmino Miazael (Evento 1, DOC1, p. 2) e do Agente de Polícia Federal João Carlos Strasburg (Evento1, DOC1, p. 3); c) Auto de Apresentação e Apreensão nº 115/2017 (Evento 1, DOC2, pp. 3-6) e d) Laudo Técnico de Identificação de Espécie (Evento 1, DOC3, p. 1)

Não houve oferta de suspensão condicional do processo, dado que o denunciado foi condenado por outro crime (ev. 06 e13).

Regularmente instruído o feito, sobreveio sentença, publicada em 05-12-2018 (ev. 56), julgando procedente a pretensão punitiva estatal para condenar CARLOS TEODORO FREITAS TIMM, por ofensa ao art. 34, parágrafo único, inciso III, da Lei nº 9.605/98, a 01 (um) ano e 01 (um) mês de detenção, a ser cumprida no regime inicial semiaberto, substituída a corporal por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e pecuniária, no valor de 02 (dois) salários mínimos.

Inconformada, apela a defesa, por meio da DPU (ev. 63). Nas razões (ev. 68), alega, em síntese: (a) que "diante da absoluta insegurança jurídica provocada pela sucessão de atos normativos que influenciam na tipificação do fato (dado se tratar o art. 34, da Lei n. 9.605/98, de norma penal em branco), o Apelante deve ser absolvido pois, em suas condições pessoais, não era exigível consciência dos meandros jurídicos do tema". Aduz que o conjunto probatório demonstra que o acusado não tinha conhecimento da proibição da pesca de tubarão-martelo. Assim, pugna pela absolvição, com base no art. 386, VI, do CPP. Alternativamente, postula: (b) a aplicação exclusiva da pena de multa, já que o dispositivo comina as penas de "detenção ou multa"; (c) o reconhecimento do bis in idem sobre o acusado, tendo em vista a utilização da reincidência na fixação da pena intermediária e no agravamento do regime de cumprimento da pena; (d) a compensação entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência; (e) a concessão de AJG.

Com as contrarrazões (ev. 71), subiram os autos. A douta Procuradoria Regional da República, oficiando no feito (ev. 04 na segunda instância), opinou pelo provimento da apelo ministerial.

É o relatório.

Em pauta.

VOTO

I. BREVE RESUMO DOS FATOS

CARLOS TEODORO FREITAS TIMM foi condenado nas penas do art. 34, parágrafo único, III, da Lei 9.605/98, porque, no dia 28-09-2017, foi flagrado transportando 75 peças - o que equivale a aproximadamente 60 Kg -, de tubarão-martelo (Shypyrna zygaena), espécie cuja pesca é proibida pelo Decreto Estadual nº 51.797/14, uma vez que ameaçada de extinção.

II. RESPONSABILIDADE CRIMINAL

A decisão monocrática, da lavra do Juiz Federal Adérito Martins Nogueira Júnior, fundamentou a condenação nos seguintes termos:

O Ministério Público Federal imputou ao denunciado a prática do delito tipificado no artigo 34, parágrafo único, inciso III, da Lei nº 9.605/98, asseverando que transportou 75 peças, aproximadamente 60kg, de tubarões-martelo, no dia 28.09.2017.

A conduta em apreço amolda-se à figura típica prevista no artigo 34, parágrafo único, inciso III, da Lei nº 9.605/98, que dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, verbis:

Art. 34. Pescar em período no qual a pesca seja proibida ou em lugares interditados por órgão competente:

Pena - detenção de um ano a três anos ou multa, ou ambas as penas cumulativamente.

Parágrafo único. Incorre nas mesmas penas quem:

I - pesca espécies que devam ser preservadas ou espécimes com tamanhos inferiores aos permitidos; [...]

III - transporta, comercializa, beneficia ou industrializa espécimes provenientes da coleta, apanha e pesca proibidas.

Cuida-se aqui de norma penal em branco, a qual exige a edição de norma complementar que especifique, no caso em tela, as espécies cuja pesca é proibida.

A respeito da proibição de pesca e, por consequência, do transporte do tubarão-martelo (Sphyrna zygaena) em todo o Brasil, decorre da previsão contida no Anexo I da Portaria nº 445/14, do Ministério do Meio Ambiente, que define que a referida espécie está criticamente em perigo, ficando, por isso, protegida de modo integral, o que inclui a proibição de captura, transporte, armazenamento, guarda, manejo, beneficiamento e comercialização.

Especificamente quanto ao Rio Grande do Sul, existe previsão no mesmo sentido no Decreto Estadual nº 51.797/14, que enumera as espécies da fauna silvestre ameaçadas de extinção em solo gaúcho em seu Anexo I (Táxons da fauna silvestre do Estado Rio Grande do Sul ameaçadas de extinção), igualmente na categoria criticamente em perigo.

Cabe traçar um breve histórico da legislação estadual relativa ao tema.

O Decreto 51.797/14, como referido acima, prevê a espécie tubarão-martelo, em seu Anexo I, como espécie ameaçada de extinção.

Após, o Decreto Estadual n.º 52.310/15 (evento 51, COMP4) alterou o Decreto 51.797/14 para excluir a ictiofauna marinha da lista de espécies ameaçadas do seu Anexo I, alcançando inclusive a espécie objeto do presente feito.

Entretanto, foi declarada a nulidade do referido decreto por decisão da 9ª Vara Federal da Subseção de Porto Alegre, na Ação Civil Pública n.º 5023572-63.2015.4.04.7100, proferida em setembro de 2015.

Além disso, o Decreto Estadual n.º 52.580/15, em seu art. 5º, revogou o Decreto Estadual n.º 52.310/15, com o que voltou a valer em sua plenitude o Decreto Estadual nº 51.797/14.

Assim, verifica-se que na época dos fatos, em 29.09.2017, estava em pleno vigor a vedação de captura tubarão-martelo (Sphyrna zygaena), não só por força da Portaria MMA nº 445/14, mas também pelo Decreto Estadual nº 51.797/14, que, como visto, há quase dois anos já havia voltado a proibir tal pesca.

Feitas tais considerações, passo à análise da materialidade e autoria delitiva.

A materialidade e autoria delitivas estão comprovadas pelo Auto de Prisão em Flagrante do réu (Evento 1, Processo nº 5004937-60.2017.4.04.7101), pelo Auto de Constatação de Ocorrência Ambiental lavrado pela Brigada Militar (eventos 21 e 29, OFIC2, Processo nº 5004937-60.2017.4.04.7101), bem como pelo Termo de Apreensão (Evento 29, OFIC2, página 10, Processo nº 5004937-60.2017.4.04.7101).

Com efeito, a partir da análise do auto de prisão em flagrante do réu e do expediente investigativo instaurado pela Polícia ambiental, juntados no Inquérito Policial nº 5004937-60.2017.4.04.7101 constata-se que CARLOS TEODORO FREITAS TIMM foi flagrado no dia 28.09.2017, por volta das 18 horas e 50 minutos, transportando, em um veículo Ford/Courier, de cor branca, identificado pela placa INJ2669, 75 carcaças de tubarão-martelo, além de diversos peixes de outras espécies (eventos 1 e 21, OFIC2, página 4).

O laudo técnico emitido por especialista confirmou a espécie dos animais apreendidos (autos do Inquérito, evento 1, P_FLAGRANTE3, página 1).

Alia-se a isso a prova testemunhal produzida em Juízo.

A testemunha de acusação Ana Maria Belarmino Mizael, policial militar lotada no Batalhão de Polícia Ambiental da Brigada Militar do Rio Grande/RS, relatou que os policiais abordaram o motorista, que estava acompanhado por um menor, em virtude de o veículo aparentar estar carregado e com gelo escorrendo. Constatado que estavam com muitos peixes, alguns sem a cabeça, verificaram, em relação aos animais mutilados, com auxílio de profissional da área, tratar-se de espécie cuja pesca é proibida. Relatou que o réu teria comprado a mercadoria de um pescador e iria revender para alguma peixaria. Narrou que o réu, quando da abordagem, alegou não saber se era proibida a pesca da espécie. Atestou que era possível identificar dentre os peixes aqueles da espécie cuja pesca era proibida, apesar de estarem sem a cabeça, e que não foram encontrados com o réu instrumentos que pudessem ter sido utilizados no corte das cabeças dos animais.

A testemunha de acusação Marcelo Edon Lopes, policial militar lotado no Batalhão de Polícia Ambiental da Brigada Militar do Rio Grande/RS, relatou que receberam denúncia acerca de um veículo de marca Courier, cor branca, e que, ao realizar a abordagem do veículo, encontraram o denunciado transportando diversas caixas plásticas com vários peixes. mencionou que lhe chamou a atenção o tamanho dos animais, o que gerou a suspeita de que se tratasse de tubarão, e que o réu teria afirmado que realizava o transporte dos animais recebidos como "muamba", que funcionaria como moeda de troca entre a tripulação de barcos pesqueiros e os "atravessadores", tendo admitido que se tratavam de cações (tubarões), os quais estavam sem barbatana, nem cabeça.

Aduziu que os policiais realizaram a verificação da espécie já no local, comunicando-se com especialista, professora da FURG, por meio de celular, enviando fotos dos espécimes. Posteriormente, foi realizada a pesagem dos animais e a verificação oficial da espécie. Afirmou que o réu tem uma peixaria na Barra, tendo comprado dos pescadores a muamba. Segundo seu relato, o réu, na data, alegou aos policiais que não sabia que era proibida a pesca de tubarão-martelo, inclusive diante de mudanças frequentes na legislação. Esclareceu que o réu sabia de que espécie se tratava, restringindo o alegado desconhecimento à proibição da pesca.

A testemunha de acusação João Carlos Strasburg, policial militar lotado no Batalhão de Polícia Ambiental da Brigada Militar de Rio Grande, em seu depoimento judicial, relatou que recebeu o pescado na delegacia.

O réu CARLOS TEODORO FREITAS TIMM, interrogado em Juízo, confirmou os fatos narrados na denúncia, dizendo que de fato estava transportando tubarão-martelo. Disse que é pescador desde jovem, mas não sabia da proibição de pesca da espécie, visto que esteve liberada em época próxima ao fato. Afirmou que iria revender o pescado a feirantes, tendo comprado de tripulantes de barco catarinenses, que os animais já se encontravam sem as cabeças e barbatanas, bem como que tinha ciência de que se tratava de cação. Alegou que havia sido liberada a pesca por um período e achou que permanecia liberada, tanto que não tentou esconder em nenhum momento o pescado.

Aduziu que a maior parte dos animais que transportava havia sido pescada por ele, havendo comprado apenas os cações dos tripulantes do barco suprarreferido. Acredita que os vendedores não sabiam da proibição, inclusive porque expunham o pescado em cima do trapiche, que a venda foi realizada sem distinção entre as espécies, sem diferença de preço, e que não separou em outro compartimento o tubarão-martelo.

Frente a esse cenário probatório, restou comprovado que efetivamente o réu transportou 75 peças de tubarão-martelo, cuja pesca é proibida, conforme acima explicitado, praticando, assim, a conduta descrita no art. 34, parágrafo único, inciso III, da Lei 9.605/98.

Nos memoriais apresentados pelo réu, a defesa técnica sustenta que a conduta foi praticada em erro de proibição, sob a alegação de que a pesca da espécie era permitida pouco tempo antes, gerando insegurança jurídica, a qual deveria ser interpretada em favor do réu.

Cumpre referir, a propósito da identificação dos peixes apreendidos, que o agente confessou saber que se tratavam de "cações". Em que pese as carcaças estivessem sem a cabeça, em momento algum, de acordo com as testemunhas, o autor do fato negou conhecimento da espécie na abordagem policial ou no interrogatório, reservando-se a alegar o desconhecimento da proibição.

Pois bem, de acordo com o artigo 3º da Lei de Introdução ao Código Civil, "ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece", dispositivo que impede que o agente sustente a própria ignorância como justificativa para o descumprimento do comando legal, sob pena de enfraquecimento da eficácia da lei, a comprometer o ordenamento jurídico.

Especificamente na esfera criminal, na mesma linha o art. 21, caput, do Código Penal, ao estabelecer que o desconhecimento da lei é inescusável, mas que o erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.

Trata o artigo em comento do erro de proibição, ou seja, do erro incidente sobre a ilicitude de um dado comportamento.

O agente supõe, erroneamente, que a conduta por ele praticada é lícita, quando, em verdade, tal agir é proibido, pois o sujeito faz um juízo equivocado daquilo que lhe é permitido fazer em sociedade.

Quanto ao erro de proibição, César Roberto Bittencourt leciona que "A incidência é exatamente esta: a relação que existe entre a lei, em abstrato, e o conhecimento que alguém possa ter de que seu comportamento esteja contrariando a norma legal".

E, quanto às consequências de sua incidência: "Ele anula a consciência da ilicitude, que agora está na culpabilidade. Logo, o erro de proibição, quando inevitável, exclui a culpabilidade. E, como não há crime sem culpabilidade, o erro de proibição, inevitável, impede a condenação, a qualquer título (dolo ou culpa)." (Tratado de Direito Penal: parte geral 1, 21ª ed., Ed. Saraiva, p. 502 e 508).

Assim, em se tratando de erro de proibição inevitável (escusável), excluída estará a culpabilidade, não sendo o agente punido em nenhuma hipótese; já em se tratando de erro de proibição evitável (inescusável), a punição a título de dolo é medida que se impõe, porém com redução da pena.

Trata-se de causa excludente da culpabilidade, de modo que, embora típico e ilícito o ato, não há crime em face da ausência de culpabilidade.

Delineados os contornos do instituto jurídico em questão, impende analisar os elementos relativos ao caso concreto para que se possa concluir pela existência ou não de erro de proibição.

A esse respeito, em primeiro lugar cumpre relembrar que, como regra geral, o desconhecimento da lei é inescusável, ressalvando-se a previsão a casos expecionais plenamente justificados.

No caso, sendo defesa a captura de determinadas espécies, é exigível do pescador e de todo aquele que faz da atividade pesqueira seu meio de vida o conhecimento de quais as espécies de peixe podem ser capturadas e quais não podem ser pescadas.

Cuida-se de providência elementar, pois diz respeito a elemento principal da atividade econômica do pescador, do "atravessador" e do comerciante, até porque definirá se está desempenhando atividade laborativa lícita ou está cometendo uma infração administrativa e um crime ambiental.

Por consequência, ao adquirente não se admite que receba, dentre os animais comprados, também exemplares de espécie cuja pesca é proibida.

Tal circunstância, por si só, já obnubila a alegação defensiva de desconhecimento da ilicitude do agir, porquanto o réu reconhecidamente atua de maneira profissional no ramo pesqueiro, não se tratando, pois, de neófito ou pessoa com envolvimento pontual e episódico com pescado.

Sinale-se que não prospera a alegação do réu de que houve alterações normativas aptas a gerar insegurança jurídica e a levantar dúvidas fundadas sobre a proibição de pesca do tubarão-martelo.

Em primeiro lugar, porque, no ponto, a Portaria MMA nº 445/14 desde sua entrada em vigor proíbe a captura daquela espécie, não tendo sofrido qualquer solução de continuidade, de modo que, por si só, a par da legislação estadual, aquele ato vedava a pesca.

Em segundo lugar, porque, quanto à referida espécie, a legislação estadual deixou de proibir a captura da espécie apenas por alguns meses e, ainda assim, mais de dois anos antes do fato descrito na denúncia, de modo que não é apta a ensejar dúvida razoável a respeito.

A conclusão acima acerca da não configuração do erro de proibição ganha força quando se atenta para o fato de que, como reconhecido pelo próprio acusado em seu interrogatório, o réu se identifica como pescador desde jovem e inclusive é proprietário de uma peixaria, o que faz presumir que possua conhecimento acerca das exigências legais para o exercício regular da atividade, incluindo a ciência identificação das espécies ameaçadas de extinção.

Ademais, o fato de parcela dos animais pescados adquiridos pelo réu estarem com as barbatanas e cabeças cortadas - prática costumeiramente adotada com a finalidade de dificultar a identificação da espécie e a fiscalização ambiental - deveria causar estranheza ao adquirente, que sequer soube justificar ou demonstrou curiosidade acerca do motivo da alteração no aspecto dos animais pescados. Tal fato pesa em desfavor do acolhimento da alegação de erro de proibição, uma vez que o agente se absteve de questionar o caráter duvidoso da mercadoria adquirida.

Especificamente sobre o referido ponto, leciona o doutrinador suprarreferido que "com a evolução do estudo da culpabilidade, não se exige mais a consciência da ilicitude, mas, sim, a potencial consciência" (grifei) (Erro jurídico-penal: culpabilidade, erro de tipo, erro de proibição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1996, página 49).

Assim, ainda que se admitisse que o réu estava inconsciente da ilicitude - circunstância imperceptível a terceiros, diante da impenetrabilidade da consciência alheia -, não resta dúvida que, pelo cenário acima delineado, tinha potencial consciência da ilicitude, o que é aferível objetivamente.

Vale rememorar, em atenção à alegação defensiva, que não se cuida de exigir do réu o conhecimento técnico e aprofundado da legislação ambiental, mas tão somente da ciência de evento fulcral (espécies objeto de proibição de captura), que, ao fim e ao cabo, define se a atividade de pesca profissional, bem como o transporte e o comércio de peixes, está sendo desempenhada como uma atividade econômica lícita ou se trata de atividade delituosa.

Dessarte, não se pode falar em erro de proibição na hipótese em tela, uma vez que o réu tinha plena ciência ou no mínimo potencial consciência da ilicitude da pesca levada a efeito e agiu com dolo.

Assim, resta suficientemente demonstrado que, na ocasião dos fatos, livre e conscientemente, o réu Carlos Teodoro Freitas Timm adquiriu e transportava 75 exemplares de tubarão-martelo oriundos de pesca proibida, com destino à venda.

Por conseguinte, comprovadas a materialidade e a autoria, e não havendo causas excludentes da tipicidade, da ilicitude e da culpabilidade, impõe-se a condenação do acusado pela prática do delito previsto no artigo 34, parágrafo único, inciso III, da Lei nº 9.605/98.

Como se vê, a materialidade e a autoria do crime se mostram incontroversas, não exigindo maiores digressões.

A discussão gira em torno da possibilidade de reconhecimento do erro de proibição, na medida em que a defesa alega que o acusado não tinha ciência da proibição atinente à pesca de tubarão-martelo, sendo-lhe, inclusive, inexigível esse conhecimento.

Pois bem. O erro sobre o ilicitude do fato está previsto no art. 21, caput e parágrafo único, do CP, nos seguintes termos:

Erro sobre a ilicitude do fato

Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.

Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.

Como se sabe, o erro de proibição inevitável (ou escusável) é aquele em que o agente não tem conhecimento da ilicitude de sua conduta em situação na qual não é possível exigir que tenha essa consciência. A consequência penal de seu reconhecimento é o afastamento da culpabilidade, isentando o réu de pena.

Por outro lado, no erro de proibição evitável (ou inescusável), o agente não tem consciência da ilicitude de sua conduta; porém, era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência. Nesse caso, não há o afastamento da responsabilidade criminal, sendo devida apenas a redução da pena.

O exame sobre a (in) evitabilidade do erro é feito de forma casuística, conforme bem leciona a doutrina (CUNHA, Rogério Sanches. Manual de direito penal: parte geral. 3 ed. Salvador: JusPodivm, 2015. p. 287):

"Para aferir se o erro foi escusável ou inescusável são consideradas as características pessoais do agente, tais como idade, grau de instrução, local em que vive e os elementos culturais que permeiam o meio no qual sua personalidade foi formada, e não o critério inerente ao homem médio".

Feitas essas considerações, passo ao exame do caso.

Entendo que o conjunto probatório realmente aponta para o desconhecimento, por parte do réu, acerca da proibição da pesca da espécime transportada (tubarão-martelo). Era-lhe, contudo, exigível tal consciência. Vejamos.

Segundo depoimentos dos agentes que realizaram a abordagem (Ana Maria Belarmino Mizael e Marcelo Edon Lopes - ev. 45, VIDEO2 e VIDEO3), as espécimes em questão estavam com as cabeças cortadas e sem as barbatanas, de modo que os policiais militares tiveram que contatar uma professora da FURG para que ela confirmasse a espécie dos peixes. Caso o acusado estivesse de má-fé, poderia ter alegado que também não tinha conhecimento de que se tratava de tubarão-martelo - tese que poderia ser crível, na medida em que nem mesmo os agentes policiais conseguiram, de pronto, identificar com segurança a questão. Porém, desde o momento da abordagem, o acusado admitiu que conhecia a espécie do peixe (mais especificamente, que se tratava de cação, sinônimo de tubarão) que estava transportando, mas alegou pensar que sua pesca estava liberada.

Sobre a questão, colaciono trecho do depoimento da testemunha de acusação na Maria Belarmino Mizael (ev. 45, VIDEO2):

Juiz: Certo. Só antes de passar pro Defensor, só pra ficar claro uma coisa: ele disse que não tinha conhecimento de que aquela espécie era proibida ou ele não tinha conhecimento de que aquele exemplar era daquela espécie? Não sei se a senhora entendeu. Uma coisa é identificar se o peixe é da Espécie A e outra coisa é saber que o peixe da espécie A é proibido.

Testemunha: Eu acho que é essa aí, que a espécie do peixe A era proibido.

Juiz: O que a senhora lembra é que ele disse que não sabia que aquele peixe era proibido?

Testemunha: É, exatamente.

No mesmo sentido, foram as declarações da testemunha de acusação Marcelo Edon Lopes (ev. 45, VIDEO3):

Juiz: Só pra esclarecer: ele alegou que não sabia que aquele peixe era proibido ou que aquela espécime era do peixe proibido? Não sei se o senhor entendeu, a diferença é sutil, mas ele não sabia que era tubarão-martelo ou ele não sabia que tubarão-martelo era proibido?

Testemunha: Ele alegou para nós que não sabia que o tubarão-martelo era proibido.

Juiz: Ah, tá. Não é que ele não soubesse que aquilo era tubarão-martelo, ele achava que tubarão-martelo era…

Testemunha: Não, que era tubarão-martelo ele sabia que era porque ele comentou com nós. É… que não sabia se tava valendo a legislação… Até ele tinha um conhecimento porque ele ficou meio apavorado. Mas ele: “Ah, eu acho que não tá valendo”. Porque, na verdade, as Portarias do IBAMA sofrem certas alterações.

Em juízo, o réu também assumiu que sabia que os pescados transportados eram cação/tubarão (frise-se que o réu não fez diferenciação entre as subespécies, afirmando apenas que sabia que se trava de cação, não precisando que era tubarão-martelo). Contudo, alegou, de forma categórica, pensar que a captura da referida espécie estava liberada naquela época. Mencionou outras espécies as quais sabia que eram proibidas, o que denota que ele tinha uma certa preocupação em agir legalmente. Colaciono abaixo alguns trechos do interrogatório judicial (ev. 45, VIDEO5):

Juiz: Mas o senhor sabia que aquilo ali era tubarão, né?

Réu: Não, eu sabia que era cação.

Juiz: Que era cação? Tá, também chamam de cação. O senhor sabia que era cação aquilo ali?

Réu: Sabia, sabia.

Juiz: Tá, então eu não entendi o que que o senhor disse que o senhor não sabia que era proibido. Como é que é essa história aí?

Réu: Olha, porque assim, ó: o cação (...) teve uma época que ele tava em extinção, mas teve uma época que eles liberaram esse cação. Então eu, como pescador, eu não sei que época que ele tava liberado e não tava, mas eu sei que foi pra esse período... se vocês olhar aí vocês vão ver, que eu não entendo nada disso, mas a gente tem uma noção... de que comentam com a gente: “ah, esse aí tá liberado, esse ai não tá. ”, (...) Foi quando eles disseram pra mim que, portanto, que tinha a anequim; e se vocês vê ai que tem no processo, que tem anequim, e anequim é liberado. E pra mim era liberado. Isso é minha defesa, não to lhe mentindo, que pra mim era liberado. Portanto, eu botei na caminhonete e saí, num dia claro. A caminhonete do rapaz tava até sem tampa porque eu acho que não tinha porque esconder nada de ninguém.

(...)

Juiz: Estão o senhor sabia que era o cação, mas achava que tava liberado?

Réu: Não, e era, e tava liberado uma certa época. Se vocês olharem...

Juiz: Não, eu sei, mas naquela época ali, daquele fato, o senhor achou que ainda tava liberado?

Réu: Que ainda tava liberado. Portanto, eu tava desfilando tranquilamente.

(...)

Juiz (06:20) E essa informação de que ele seria liberado, o senhor diz que tinha escutado com base em conversa de outros pescadores, né?

Réu: De pescador, né?

Juiz: (...) Já fazia tempo que o senhor tinha escutado essa conversa aí?

Réu: Olha, um mês, dois meses... porque ele teve uma época, se vocês forem olhar (...) teve uma época que ele foi liberado. Então, eles não vão avisar pro pescador “não tá liberado, tá liberado... ”; eles avisaram entre eles lá... Eu sei que surgiu ali o papo e depois que eu fui saber que não tava liberado (...)

(...)

Réu : Isso. Portanto, que eu andava com outros cação, né? Normal... Andava com outros ca ção que eu nem sabia que era liberado, porque pra mim era tudo liberado. Que eu sabia que até, que eu fui criado na Barra, que o anjo, a viola, caçonete - conhecidos como peixe da costa - , são peixes que não tavam liberado, que é proibido. [...] Então, eu ta va com um peixe que pra mim, no meu ponto de vista, como já foi liberado, tava liberado.

Além disso, não há notícias de que o acusado tenha tentado ocultar os peixes durante o seu trajeto. Como se depreende dos autos, o réu estava transportando no veículo, em horário não suspeito, grande quantidade de pescado, acondicionado de forma em que a carga era facilmente perceptível - tanto é que foi abordado justamente porque os policiais viram que o automóvel estava carregado e com gelo escorrendo (ev. 45, VIDEO2). Aliás, de acordo com o réu, o porta-malas estava até mesmo sem a "tampa" (ev. 45, VIDEO5), o que demonstra que não havia intenção de esconder a mercadoria. Ademais, não havia nenhuma diferenciação entre os peixes permitidos e proibidos, estando todos acondicionados de forma misturada.

Ainda, como narrou o acusado, os produtos foram adquiridos de pescadores na beira da praia. Na ocasião, o réu comprou os tubarões-martelo, bem como outros tipos de cação, cuja pesca é permitida. A mercadoria estava exposta em local público para a venda e não havia qualquer diferenciação de preço entre os peixes permitidos e os proibidos (ev. 45, VIDEO5).

Além disso, as alterações legais atinentes à pesca do tubarão-martelo podem ter contribuído para o equívoco. A evolução da legislação foi bem esclarecida pelo magistrado sentenciante:

A respeito da proibição de pesca e, por consequência, do transporte do tubarão-martelo (Sphyrna zygaena) em todo o Brasil, decorre da previsão contida no Anexo I da Portaria nº 445/14, do Ministério do Meio Ambiente, que define que a referida espécie está criticamente em perigo, ficando, por isso, protegida de modo integral, o que inclui a proibição de captura, transporte, armazenamento, guarda, manejo, beneficiamento e comercialização.

Especificamente quanto ao Rio Grande do Sul, existe previsão no mesmo sentido no Decreto Estadual nº 51.797/14, que enumera as espécies da fauna silvestre ameaçadas de extinção em solo gaúcho em seu Anexo I (Táxons da fauna silvestre do Estado Rio Grande do Sul ameaçadas de extinção), igualmente na categoria criticamente em perigo.

Cabe traçar um breve histórico da legislação estadual relativa ao tema.

O Decreto 51.797/14, como referido acima, prevê a espécie tubarão-martelo, em seu Anexo I, como espécie ameaçada de extinção.

Após, o Decreto Estadual n.º 52.310/15 (evento 51, COMP4) alterou o Decreto 51.797/14 para excluir a ictiofauna marinha da lista de espécies ameaçadas do seu Anexo I, alcançando inclusive a espécie objeto do presente feito.

Entretanto, foi declarada a nulidade do referido decreto por decisão da 9ª Vara Federal da Subseção de Porto Alegre, na Ação Civil Pública n.º 5023572-63.2015.4.04.7100, proferida em setembro de 2015.

Além disso, o Decreto Estadual n.º 52.580/15, em seu art. 5º, revogou o Decreto Estadual n.º 52.310/15, com o que voltou a valer em sua plenitude o Decreto Estadual nº 51.797/14.

Assim, verifica-se que na época dos fatos, em 29.09.2017, estava em pleno vigor a vedação de captura tubarão-martelo (Sphyrna zygaena), não só por força da Portaria MMA nº 445/14, mas também pelo Decreto Estadual nº 51.797/14, que, como visto, há quase dois anos já havia voltado a proibir tal pesca.

Como se vê, houve uma época, em meados do ano de 2015, em que a legislação estadual (Decreto Estadual nº 51.797/14) liberou a captura do tubarão-martelo (Sphyrna zygaena).

Por outro lado, a legislação federal (Decreto 51.797/14) sempre proibiu a pesca da espécime em questão e a permissão levada a efeito na esfera estadual não perdurou por muito tempo (seja em decorrência da Ação Civil Pública n.º 5023572-63.2015.4.04.7100, seja em decorrência da edição do Decreto Estadual n.º 52.580/15).

Ou seja, certo é que, na época dos fatos, a captura da espécie estava proibida há cerca de 02 (dois) anos.

Porém, a sucessão de alterações na legislação, bem como a contradição entre as regras existentes nas esferas estadual e federal podem justificar a existência de uma confusão sobre o tema entre os pescadores e profissionais do ramo - já que, em geral, trata-se de pessoas simples e de baixa instrução, que não acompanham em pormenores o desenrolar de discussões jurídicas complexas. Em outras palavras, é verossímil que as divergências e mudanças jurídicas tenham levado à disseminação da informação equivocada de que a pesca do tubarão-martelo estava permitida.

No tópico, destaco as observações das testemunhas de acusação sobre a as legislações atinentes ao caso.

Marcelo Edon Lopes mencionou (ev. 45, VIDEO3):

É… que não sabia se tava valendo a legislação… Até ele tinha um conhecimento porque ele ficou meio apavorado. Mas ele: “Ah, eu acho que não tá valendo”. Porque, na verdade, as Portarias do IBAMA sofrem certas alterações.

Maria Belarmino Mizael, por sua vez, disse (ev. 45, VIDEO2):

Defensor: Isso, exato. Ele chegou a mencionar pra senhora esse Decreto? Testemunha : Não, ele é pescador. Eu acho que ele não tem nem ensino

Por fim, o fato de existir outras espécies de cação/tubarão cuja captura é permitida também pode ter contribuído para tal desinformação. Em seu interrogatório judicial, o réu mencionou que, na ocasião, havia comprado outros cações/tubarões (mais precisamente, o anequim) cuja pesca é permitida, afirmando que apenas durante a abordagem ficou sabendo da diferenciação da legislação, no sentido de que a pesca do anequim era liberada, mas a do tubarão-martelo não (ev. 45, VIDEO5):

Réu: (...) porque ele teve uma época, se vocês forem olhar (...) teve uma época que ele foi liberado. Então, eles não vão avisar pro pescador “ não tá liberado, tá liberado... ”; eles avisaram entre eles lá... Eu sei que surgiu ali o papo e depois que eu fui saber que não tava liberado (...) aí, o anequim, eu ainda perguntei pro rapaz da patrulha; "não, esse aí tá liberado" ; "só peixe (incompreensível) fundo (...), ou seja, o anequim, o cação-azul, que tá liberado". Aí eu já não sabia.

Todo esse contexto denota verossimilhança na tese de que o acusado desconhecia o caráter ilícito de sua conduta, porquanto não sabia que o pescado que estava transportando era proveniente da pesca ilegal.

Entendo configurado, portanto, o erro de proibição.

Entretanto, cabe pontuar que o erro, no caso, era evitável, pois o acusado tinha plenas condições de conhecer o caráter ilícito de sua conduta.

Primeiro, porque, além de ser do ramo pesqueiro (proprietário de peixaria), ele informou ser pescador "desde pequeno". Além disso, o réu adquiriu grande quantidade de pescado para comercialização e, no que tange à parte proibida, as espécimes estavam sem cabeça e barbatanas - o que, muitas vezes, é feito justamente para dificultar a fiscalização ambiental. Por fim, fazia cerca de 02 (dois) anos que também a legislação estadual proibia a captura do tubarão-martelo.

Nesse contexto, era exigível que o réu buscasse informação idônea sobre o tema, até porque esta era essencial para definir se a atividade profissional que estava desempenhando (e lucrando) era, ou não, lícita. Ademais, a informação correta não era de difícil acesso, bastando que o réu agisse com algum esforço e cautela.

Resta configurado, portanto, o erro de proibição evitável, na linha dos seguintes julgados:

DIREITO PENAL. DIREITO PROCESSUAL PENAL. AUSÊNCIA DE SELO DO IPI. MERCADORIAS EXPOSTAS À VENDA. ART. 293, § 1º, III, B, DO CÓDIGO PENAL. CRIME CONTRA A FÉ PÚBLICA. PRELIMINAR DE MÉRITO. ILICITUDE DA PROVA. VIOLAÇÃO DO DOMICÍLIO. INEXISTÊNCIA. EXAME PERICIAL. DESNECESSIDADE. MÉRITO. AUTORIA. COMPROVADA. ERRO DE PROIBIÇÃO EVITÁVEL. OCORRÊNCIA. PRECEDENTES. . ILICITUDE DA PROVA. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO: (...) ERRO DE PROIBIÇÃO: O instituto previsto no artigo 21 do Código Penal isenta de pena aquele que desconhece o próprio caráter ilícito de sua conduta, acreditando ser ela compatível com as normas sociais. A consciência da ilicitude de uma conduta decorre da compreensão axiológica de que esta conduta é contrária ao ordenamento jurídico, e não do conhecimento da letra da lei. Assim, havendo ciência da proibição, ainda que em nível profano, descaracteriza-se a excludente; . O erro de proibição está relacionado à concreta ausência da consciência da ilicitude de uma determinada conduta, no momento da atuação do agente, ocorrendo quando este, embora agindo com intenção/vontade (dolosamente), atua por erro quanto à ilicitude de seu comportamento; . Na hipótese, a alegação deduzida pela defesa, conquanto não esteja comprovada de maneira robusta, ao ser cotejada com os demais testemunhos existentes nos autos revela-se bastante plausível. O réu, partindo de uma compreensão equivocada da legislação tributária federal - talvez induzido pelo próprio fabricante das bebidas -, supôs erroneamente a incidência de isenção tributária e a desnecessidade de aposição do selo. Com efeito, o erro sobre a ilicitude do fato, embora evitável - pois facilmente vencível -, ocorreu. (TRF4, ACR 5002145-33.2013.4.04.7115, SÉTIMA TURMA, Relato

PENAL. ART. 334-A DO CP. CIGARROS. MERCADORIA RELATIVAMENTE PROIBIDA. CONTRABANDO. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO DEMONSTRADOS. ERRO DE PROIBIÇÃO EVITÁVEL. CONDENAÇÃO MANTIDA. 1. Os cigarros estrangeiros são mercadoria relativamente proibida, conforme a Lei nº 9.532/1997 (art. 44 a 47) e o Decreto-Lei nº 1.593/1977, normas nas quais consta que apenas podem ser importados cigarros cujas marcas sejam comercializadas nos territórios do origem e que a importação somente pode ser feita por pessoas inscritas no registro especial. Configuração do contrabando. Precedentes do STF e do STJ. 2. Configura-se o erro de proibição evitável quando, apesar de o agente erroneamente supor que a conduta por ele praticada é permitida, era razoável exigir-lhe o conhecimento dessa ilicitude. A situação dos autos se enquadra nessa hipótese. 3. Presente prova da materialidade, da autoria e do dolo no agir, bem como inexistentes causas excludentes da culpabilidade ou da ilicitude, impõe-se manter a condenação. (TRF4, ACR 5004933-29.2017.4.04.7002, SÉTIMA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, juntado aos autos em 21/11/2018)

Portanto, não há se falar em afastamento da responsabilidade criminal, mas apenas em consideração do erro evitável na fixação da reprimenda.

Destarte, comprovada a materialidade, a autoria e o dolo e, ausentes causas excludentes de tipicidade, ilicitude ou culpabilidade, impõe-se a manutenção da condenação de CARLOS TEODORO FREITAS TIMM nas penas do art. 34, parágrafo único, III, da Lei 9.605/98.

III. DOSIMETRIA DAS PENAS

A pena foi assim fixada na primeira instância:

O tipo penal prevê a possibilidade de aplicação de pena de detenção, de 01 (um) a 03 (três) anos ou multa, ou ambas as penas cumulativamente.

Tendo em vista o significativo grau de lesividade ambiental da conduta, considerando a quantidade de animais transportados, que a sua pesca compromete a reprodução da espécie e, consequentemente, gera prejuízos não somente à dinâmica populacional da espécie, mas também a todo o ecossistema, considero que a aplicação apenas da pena de multa não se mostra suficiente para alcançar o escopo de proteção ao meio ambiente por meio da tutela penal, revelando-se adequada a aplicação somente da pena de detenção.

A culpabilidade do réu é normal à espécie. De acordo com os registros existentes no feito, o acusado não ostenta antecedentes criminais, vez que ações penais em andamento não podem ser assim consideradas. Não há elementos acerca da conduta social e da personalidade do acusado. Os motivos do crime são normais à espécie. As circunstâncias são próprias do crime em questão. As consequências do delito não prejudicam o réu, porquanto apreendida a mercadoria antes de sua comercialização. Tratando-se de delito contra o meio ambiente, não há qualquer comportamento que possa ser imputado à vítima. Inexistem elementos que indiquem antecedentes do acusado no tocante ao descumprimento de normas ambientais (artigo , inciso II, Lei nº 9.605/98). A gravidade do fato não destoa do comum para a espécie (art. , inciso I, da Lei nº 9.605/98).

Do conjunto das circunstâncias judiciais acima expostas, fixo a pena-base em 01 (um) ano de detenção.

O condenado é reincidente, dado que a extinção da pena que cumpriu pelo crime de tráfico de drogas, do artigo 33 da Lei 11.343/06, se deu em 13.05.2014, menos de 5 anos antes da prática do ato objeto do presente feito (evento 6, CERTANTCRIM1, página 2), nos termos do artigo 64, inciso I, do Código Penal.

Presente a agravante da reincidência (Processo nº 067/2.09.0000340-7, da 1ª Vara Judicial da Comarca de São Lourenço do Sul) e as atenuantes da confissão e da colaboração com os agentes da fiscalização ambiental (art. 14, inciso IV, da Lei nº 9.605/98), e sendo aquela preponderante, nos termos do art. 67 do Código Penal, a pena provisória resta estabelecida em 1 (um) ano e 1 (um) meses de reclusão, a qual, diante da inexistência de causa de aumento ou diminuição da pena, se torna definitiva.

O regime inicial de cumprimento da pena será o semiaberto, por ser o réu reincidente, de acordo com o disposto no artigo 33, § 2º, alínea c e § 3º, do Código Penal.

Da substituição da pena privativa de liberdade

Primeiramente cabe observar a vedação da substituição da pena por restritiva de direito no caso de reincidência em crime doloso, conforme a previsão do artigo 44, inciso II, do Código Penal. Entretanto, o mesmo artigo prevê, em seu parágrafo terceiro, a possibilidade de substituição, caso socialmente recomendável, na hipótese de a reincidência não haver se operado em virtude da prática do mesmo crime.

Fixadas as sanções, não se tratando de reincidência específica, e considerando que a prisão ocasionaria sanção desproporcional à culpabilidade do autor, demasiado severa, bem como prejudicial ao sustento de sua família, verifica-se ser possível, no caso, a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, nos termos do artigo 44 do Código Penal, na medida em que os crimes não foram cometidos com emprego de violência ou grave ameaça à pessoa, a pena que lhe foi aplicada não ultrapassa quatro anos e, por fim, a análise das circunstâncias judiciais indica que a substituição se apresenta suficiente para o atendimento dos fins de reprovação e prevenção do delito.

Como a pena privativa de liberdade aplicada ultrapassou 1 (um) ano, substituo-a por duas penas restritivas de direitos, consubstanciadas em prestação de serviços à comunidade e em prestação pecuniária, aquela por melhor se prestar à ressocialização, possibilitando ao réu seu cumprimento em favor da sociedade, que foi vítima de seu crime, sem prejudicar suas ocupações habituais e seu sustento, e esta por permitir o aporte de recursos a entidades assistenciais (art. 44, § 2º, do Código Penal).

A pena de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas deverá ter a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída, nos termos do artigo 55 do Código Penal, sendo que as condições de seu cumprimento, aí incluída a possibilidade de cumpri-la em menos tempo, na forma do art. 9º da Lei 9.605/98 (Lei de Crimes Ambientais) deverão ser definidas pelo Juízo da execução.

No que tange à prestação pecuniária, conferindo relevância ao princípio da culpabilidade, que orienta todo o processo de individualização judicial da pena e, em especial, à condição econômica do condenado, sob pena de restar configurada a inexequibilidade da medida, fixo-a em 02 (dois) salários mínimos nacionais vigentes na data do efetivo pagamento.

A quantia acima fixada deverá ser destinada à entidade pública ou privada com fins sociais, nos termos do artigo 12 da Lei de Crimes Ambientais, a ser definida pelo Juízo da execução.

A defesa requer, primeiramente, o afastamento da privativa de liberdade, aplicando-se tão somente a multa, tendo em vista que o preceito secundário da norma possibilita a cominação alterativa de detenção ou multa.

Com efeito, dispõe o art. 34 da Lei nº 9.605/98:

Art. 34. Pescar em período no qual a pesca seja proibida ou em lugares interditados por órgão competente:

Pena - detenção de um ano a três anos ou multa, ou ambas as penas cumulativamente.

Parágrafo único. Incorre nas mesmas penas quem:

I - pesca espécies que devam ser preservadas ou espécimes com tamanhos inferiores aos permitidos;

II - pesca quantidades superiores às permitidas, ou mediante a utilização de aparelhos, petrechos, técnicas e métodos não permitidos;

III - transporta, comercializa, beneficia ou industrializa espécimes provenientes da coleta, apanha e pesca proibidas.

Como se vê, o dispositivo possibilita a aplicação de: (a) detenção; (b) multa; (c) detenção e multa.

A aplicação pela opção mais gravosa não foi fundamentada pelo magistrado a quo.

Pois bem. A escolha a ser feita pelo julgador deve se pautar pelas circunstâncias do art. 59 do Código Penal, como disposto no inciso I do mesmo dispositivo:

Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

I - as penas aplicáveis dentre as cominadas

Especificamente quanto aos crimes ambientais, assim dispõe a Lei 9.605/98 quanto à escolha das penas legalmente cominadas:

Art. 6º Para imposição e gradação da penalidade, a autoridade competente observará:

I - a gravidade do fato, tendo em vista os motivos da infração e suas conseqüências para a saúde pública e para o meio ambiente;

II - os antecedentes do infrator quanto ao cumprimento da legislação de interesse ambiental;

III - a situação econômica do infrator, no caso de multa.

Na hipótese dos autos, as circunstâncias judiciais foram todas consideradas favoráveis ao acusado, inclusive, tendo a pena-base sido fixada no mínimo legal na primeira instância.

Pesa em favor do réu, ainda, a ocorrência do erro de proibição evitável, uma vez que, tendo o acusado praticado o ato sem a consciência de sua ilicitude, mostra-se diminuto o grau de reprovabilidade de sua conduta.

A gravidade do fato e suas consequências também não são extraordinárias, especialmente porque não foi o réu quem pescou as espécimes proibidas, tendo sido denunciado apenas pelo transporte dos peixes, os quais teriam sido adquiridos de pescadores na beira da praia.

Quanto aos antecedentes, não consta nos autos qualquer indicativo de prévio cometimento de crime ambiental pelo condenado.

Assim, excepcionalmente e no caso concreto, entendo que se mostra adequada e suficiente a aplicação exclusiva da pena de multa.

A propósito, colaciono julgado desta Corte referente a caso análogo ao presente:

DIREITO PENAL. CRIME AMBIENTAL. ART. 38 DA LEI 9.605/98. DESTRUIÇÃO DE VEGETAÇÃO DE APP. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. DOLO. ERRO DE PROIBIÇÃO. NÃO CONFIGURADO. APLICAÇÃO EXCLUSIVA DE PENA DE MULTA. AJG E ISENÇÃO DE CUSTAS. JUÍZO DA EXECUÇÃO. 1. Especialmente em crimes ambientais, o princípio da insignificância deve incidir somente em hipóteses excepcionais, quando comprovada, efetivamente, a ausência de lesividade da conduta perpetrada. 2. O elemento subjetivo do tipo do art. 38 da Lei 9.605/98 é o dolo genérico, consistente na vontade livre e espontânea de praticar a conduta descrita pela norma, o que restou evidenciado inclusive pelas declarações da própria acusada, a qual assumiu a intenção e a execução da terraplanagem que destruiu vegetação de APP. 3. Ausente erro de proibição (art. 21 do CP) quando o suporte probatório permite concluir que o agente tinha ciência de que sua conduta era contrária à ordem jurídica. Erro não configurado. 4. Diante da ausência de elementos que permitam identificar maior gravidade e reprovabilidade na conduta da acusada (tanto que a pena-base foi imposta no mínimo legal), cabível a aplicação exclusiva da pena de multa, conforme faculta o art. 38 da Lei 9.605/98. 5. O pedido de assistência judiciária gratuita, com isenção do pagamento das custas processuais, deve ser analisado pelo juízo da execução. (TRF4, ACR 5002308-30.2015.4.04.7216, OITAVA TURMA, Relator LEANDRO PAULSEN, juntado aos autos em 26/07/2019)

Para determinar o valor da multa, levo em conta a carcerária que seria aplicada, bem como a situação socioeconômica do agente - considerando que o réu é proprietário de peixaria; na ocasião, havia adquirido grande quantidade de pescado, o que demonstra que possui certo capital disponível; e, em Juízo, informou auferir renda mensal de aproximadamente R$ 1.500,00 (ev. 45, VIDEO5).

Nesse contexto, imponho a pena de 10 (dez) dias-multa, à razão unitária de 1/5 (um quinto) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Restam prejudicados as demais teses defensivas relativas à dosimetria da pena.

Por fim, eventual exame acerca da miserabilidade, para fins de concessão de isenção, bem como da assistência judiciária gratuita, deverá ser feito em sede de execução, fase adequada para aferir a real situação financeira do condenado.

Nesse sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que preconiza que, ainda que goze o acusado do benefício da assistência judiciária gratuita, deve ser condenado ao pagamento das custas, devendo a eventual impossibilidade de pagamento ser examinada pelo Juízo da execução.

Este entendimento, também, tem sido manifestado por esta Corte. Veja-se:

PENAL. DESCAMINHO. ARTIGO 334, § 1º, ALÍNEA D, C/C§ 2º, DO CÓDIGO PENAL. MOTORISTA DE MICRO-ÔNIBUS DE TURISMO. AUTORIA E DOLOCOMPROVADOS. ERRO DE TIPO. INOCORRÊNCIA. DOSIMETRIA. ISENÇÃO DE CUSTAS. JUIZ DAEXECUÇÃO. 1. e 2. Omissis. 3. Eventual exame acerca da miserabilidade para fins de isenção das custas processuais, bem como para concessão da assistência judiciária gratuita, deverá ser feito em sede de execução, fase adequada para aferir a real situação financeira do condenado. (ACR 5015692-57.2014.404.7002, SÉTIMA TURMA, Relator Des.Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, juntado aos autos em 19/04/2016)

Destarte, não há como acolher a pretensão do recorrente.

IV. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DAS PENAS

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC 126.292, firmou entendimento de que, concluído pelo segundo grau de jurisdição o julgamento dos recursos interpostos, com manutenção das condenações impostas em sentença e/ou mesmo impondo-se condenação, é cabível a imediata execução da pena, independentemente da eventual interposição ou mesmo da eventual admissibilidade de recursos especial ou extraordinário. Veja-se a ementa do julgado:

CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF, ART. , LVII). SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA CONFIRMADA POR TRIBUNAL DE SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. 1. A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo , inciso LVII da Constituição Federal. 2. Habeas corpus denegado. (STF, HC 126292, Relator: Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 17/02/2016, DJe-100 DIVULG 16-05-2016 PUBLIC 17-05-2016).

Percebe-se que o STF decidiu pela possibilidade de execução provisória da pena após o duplo grau de jurisdição, tendo por base a necessidade de combater a morosidade da justiça e a sensação de impunidade, bem como para responder aos anseios sociais.

A partir deste entendimento, esta Corte Regional, por meio da 4ª Seção, nos embargos infringentes e de nulidade nº 5008572-31.2012.404.7002 estabeleceu as seguintes condições para início do cumprimento das sanções corporais e/ou das penas restritivas de direito, quais sejam:

a) quando se completar o julgamento da apelação criminal, que se dará após o julgamento dos eventuais embargos de declaração interpostos do acórdão que a tiver julgado;

b) quando transcorrer in albis o prazo para a interposição de embargos infringentes e de nulidade, no que tange à parcela do julgado que poderia dar ensejo à sua interposição e:

c) quando se completar o julgamento de embargos infringentes e de nulidade eventualmente interpostos, mas após julgamento dos eventuais embargos de declaração interpostos do acórdão que os tiver julgado.

Foi assentado, ainda, pelo Colegiado, que eventual interposição abusiva de embargos de declaração, uma vez reconhecida, não constituirá óbice ao imediato início da execução da pena, quando cabível.

Posteriormente, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região editou a Súmula nº 122, com a seguinte redação:

Súmula 122

Encerrada a jurisdição criminal de segundo grau, deve ter início a execução da pena imposta ao réu, independentemente da eventual interposição de recurso especial ou extraordinário.

Assim, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por meio da sua secretaria, encaminhará comunicado ao juízo de origem, dando-lhe ciência do preenchimento das condições necessárias ao início da execução da pena e remetendo as peças necessárias à formação ou à complementação do processo de execução penal.

Da mesma forma, ainda que haja recurso exclusivo da defesa e não haja pedido do Ministério Público para ser dado início da execução da pena, é certo que, esgotando-se a jurisdição ordinária com a formação ou a confirmação de um juízo condenatório em segundo grau inexiste óbice para o cumprimento das penas privativas ou alternativas.

E esta regra de cumprimento provisório da privativa de liberdade alcança também as condenações que impõem as penas alternativas (restritivas de direitos).

Aliás, quanto a este tema, a despeito do entendimento expendido pelo STJ no ERESP 1.619.087-SC, alinho-me à posição adotada no Supremo Tribunal Federal no sentido de ser possível o início da execução provisória das penas restritivas de direitos.

Esclareço que, embora o Tribunal Pleno não tenha se manifestado expressamente sobre o tema, no voto lançado pelo Ministro Edson Fachin no julgamento paradigma do Supremo Tribunal Federal, o HC 126.292, consta expressamente que o artigo 147 da Lei de 7.210/1984 não constitui óbice para a execução penal provisória. Transcrevo trecho do referido voto:

(...)

No plano infraconstitucional, as regras da Lei 7.210/84 (Lei de Execução Penal, verbi gratia, os arts. 147 e 164) que porventura possam ser interpretadas como a exigir a derradeira manifestação dos Tribunais Superiores sobre a sentença penal condenatória para a execução penal iniciar-se, deixam de ser, a meu ver, argumento suficiente a impedir a execução penal depois de esgotadas as instâncias ordinárias, porque anteriores à Lei nº 8.038/90.

A opção legislativa de dar eficácia à sentença condenatória tão logo confirmada em segundo grau de jurisdição está consentânea com a razão constitucional da própria existência dos recursos às instâncias extraordinárias.

(...)

Outrossim, no HC 142.750/RJ, de relatoria do Ministro Luiz Fux, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal afirmou que a pena restritiva de direitos pode ser executada provisoriamente, com aplicação da tese do Tema 925 do STF:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL.CRIME DE FALSIFICAÇÃO DE SELO DESTINADO AO CONTROLE TRIBUTÁRIO. ARTIGO 293, I, DO CÓDIGO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. EXECUÇÃO PROVISÓRIA SUPERVENIENTE À CONDENAÇÃO EM SEGUNDA INSTÂNCIA E ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DO PROCESSO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE TERATOLOGIA, ABUSO DE PODER OU FLAGRANTE ILEGALIDADE. APLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 925. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A execução provisória da pena restritiva de direitos imposta em condenação de segunda instância, ainda que pendente o efetivo trânsito em julgado do processo, não ofende o princípio constitucional da presunção de inocência, conforme decidido por esta Corte Suprema no julgamento das liminares nas ADC nºs 43 e 44, no HC nº 126.292/SP e no ARE nº 964.246, este com repercussão geral reconhecida - Tema nº 925. Precedentes: HC 135.347-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 17/11/2016, e ARE 737.305-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 10/8/2016. 2. Omissis. 3. Omissis. 4. Agravo regimental desprovido. (HC 142750 AgR, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 02/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-128 DIVULG 14-06-2017 PUBLIC 16-06-2017)

Aqui, peço vênia para transcrever, ainda, excertos do voto do HC 142.750/RJ (02-06-2017), de lavra do Ministro Luiz Fux:

(...) apesar da pena restritiva de direitos não ter como pressuposto a segregação do condenado em estabelecimento prisional, não se pode questionar sua natureza de sanção penal, mormente se considerada a possibilidade de conversão em pena privativa de liberdade. Assim, não se visualiza qualquer razão para que se diferencie as duas modalidades de sanção no que condiz à possibilidade de execução provisória da pena.

Com efeito, saliento que o desenvolvimento da força normativa da Constituição, nesse aspecto, está em que a presunção de inocência, na qualidade de princípio e não de regra, é passível de ponderação com outros princípios e valores constitucionais de mesma densidade e cessa a partir do momento em que se comprova a culpabilidade do agente, máxime, em segundo grau de jurisdição, encerrando um julgamento impassível de ser modificado pelos Tribunais Superiores, acerca da matéria fático-probatória.

Nessa quadra, atendidas as condições estabelecidas nos embargos infringentes e de nulidade nº 5008572-31.2012.404.7002 (letras a a c acima), com o esgotamento da jurisdição ordinária desta Corte, deve a Secretaria realizar a imediata comunicação ao Juízo de origem, para a formação do processo de execução provisória das penas impostas aos réus condenados.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação para reconhecer o erro de proibição vencível e aplicar a pena de multa isoladamente e, ainda, determinar, quando houver o esgotamento da jurisdição ordinária desta Corte, a imediata comunicação ao juízo de origem para o início da execução provisória da pena.


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Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Criminal Nº 5002946-15.2018.4.04.7101/RS

RELATORA: Desembargadora Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE

APELANTE: CARLOS TEODORO FREITAS TIMM (ACUSADO)

ADVOGADO: EDUARDO TERGOLINA TEIXEIRA (DPU)

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

EMENTA

PENAL E PROCESSUAL. CRIME AMBIENTAL. TRANSPORTE/COMERCIALIZAÇÃO DE PEIXE PROVENIENTE DE PESCA ILEGAL. ART. 34, PARÁGRAFO ÚNICO, III, DO CPP. MATERIALIDADE E AUTORIA. INCONTROVERSAS. ERRO DE PROIBIÇÃO EVITÁVEL. RECONHECIMENTO. RESPONSABILIDADE CRIMINAL. COMPROVADA. APLICAÇÃO DE PENA EXCLUSIVA DE MULTA. AJG E ISENÇÃO DE JUSTAS. JUÍZO DA EXECUÇÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. autorizada.

1. Tendo o réu transportado, para posterior comercialização, espécies de peixe cuja captura era proibida (tubarão-martelo), resta demonstrada a materialidade e autoria quanto ao crime previsto no art. 34, parágrafo único, da Lei 9.605/98.

2. O conjunto probatório realmente aponta para o desconhecimento, por parte do réu, acerca da proibição da pesca da espécime transportada (tubarão-martelo). Era-lhe, contudo, exigível tal consciência. Reconhecido o erro de proibição evitável, o qual, embora não afaste a responsabilidade criminal do agente, deve ser levado em conta na fixação da pena.

3. O art. 34, parágrafo III, da Lei 9.605/98 comina as penas de (a) detenção; (b) multa; (c) detenção e multa. A escolha deve se pautar pelas circunstâncias do art. 59 do CP, como disposto no inciso I do mesmo dispositivo, e também pelos critérios referidos no art. da Lei 9.605/98, cabendo fundamentação no caso de aplicação da opção mais gravosa. Hipótese em que as circunstâncias judiciais foram todas consideradas favoráveis ao acusado, foi reconhecido o erro de proibição evitável, a gravidade do fato e suas consequências também não são extraordinárias e o réu não ostenta antecedentes por crimes ambientais. Assim, excepcionalmente e no caso concreto, mostra-se adequada e suficiente a aplicação exclusiva da pena de multa.

4. Eventual exame acerca da miserabilidade, para fins de concessão de isenção, bem como da assistência judiciária gratuita, deverá ser feito em sede de execução, fase adequada para aferir a real situação financeira do condenado.

5. Execução provisória da pena autorizada, conforme entendimento firmado pelo STF (HC 126.292). Súmula 122 TRF4.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 7ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação para reconhecer o erro de proibição vencível e aplicar a pena de multa isoladamente e, ainda, determinar, quando houver o esgotamento da jurisdição ordinária desta Corte, a imediata comunicação ao juízo de origem para o início da execução provisória da pena, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 24 de setembro de 2019.


Documento eletrônico assinado por SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, Desembargadora Federal, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001338138v7 e do código CRC 5d5ed786.

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Extrato de Ata
Poder Judiciário
Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 24/09/2019

Apelação Criminal Nº 5002946-15.2018.4.04.7101/RS

RELATORA: Desembargadora Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE

PRESIDENTE: Desembargadora Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE

PROCURADOR (A): MARCO ANDRÉ SEIFERT

APELANTE: CARLOS TEODORO FREITAS TIMM (ACUSADO)

ADVOGADO: EDUARDO TERGOLINA TEIXEIRA (DPU)

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária do dia 24/09/2019, na sequência 42, disponibilizada no DE de 05/09/2019.

Certifico que a 7ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:

A 7ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO PARA RECONHECER O ERRO DE PROIBIÇÃO VENCÍVEL E APLICAR A PENA DE MULTA ISOLADAMENTE E, AINDA, DETERMINAR, QUANDO HOUVER O ESGOTAMENTO DA JURISDIÇÃO ORDINÁRIA DESTA CORTE, A IMEDIATA COMUNICAÇÃO AO JUÍZO DE ORIGEM PARA O INÍCIO DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA.

RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE

Votante: Desembargadora Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE

Votante: Desembargador Federal LUIZ CARLOS CANALLI

Votante: Juiz Federal MARCOS CESAR ROMEIRA MORAES

VALERIA MENIN BERLATO

Secretária


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