jusbrasil.com.br
13 de Novembro de 2019
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - Apelação/Remessa Necessária : APL 50094170720194047200 SC 5009417-07.2019.4.04.7200 - Inteiro Teor

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5009417-07.2019.4.04.7200/SC

RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

APELADO: POSTO AVENIDA LTDA (IMPETRANTE)

RELATÓRIO

Trata-se de mandado de segurança em que a Impetrante objetiva o reconhecimento de seu direito líquido e certo à exclusão do ICMS destacado em nota fiscal das bases de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, bem como a compensação dos valores recolhidos indevidamente nos últimos cinco anos, atualizados pela taxa Selic.

Sobreveio sentença com o seguinte dispositivo:

Ante o exposto: 01. Declaro prescrito direito de ação à repetição de valores pagos anteriormente ao período precedente a cinco anos retroativos à data do ajuizamento desta ação (LC 118/05). No mérito, julgo procedente, em parte, o pedido e extingo o feito forte no art. 487, I, do CPC. Em consequência: A) por reconhecer efeito erga omnes e eficácia ex tunc da tese firmada pelo Pleno do E. STF, em 15-3-2017, no julgamento do RE 574.706, Tema 69 da Repercussão Geral, pela qual "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS", declaro aplicável a tese suso à espécie, e, por reconheçer incidenter tantum, com efeitos interpartes e eficácia ex tunc, a inconstitucionalidade da expressão "de que trata o art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977" (redação do art. 2º da Lei 12.973/14) inserida (a) nos §§ 1º dos arts. 1º das Leis 10.637/02 (PIS) e 10.833/03 (COFINS) respectivamente nas redações dos artigos 54 e 55 ambos da Lei 12.973/14, e (b) no caput do art. da Lei 9.718/98, por maltrato ao art. 195, I, b, da Carta Federal de 1988 porque, na interpretação do E. STF na tese firmada no Tema nº 69 ("O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS") os termos faturamento ou receita não contemplam o ICMS incidente sobre vendas (resultante da multiplicação da alíquota pelo valor da preço da operações/prestações) de mercadorias e serviços em operações de conta própria. Em decorrência, reconheço, (1) além dos comandos legais elencados no item "A)" anterior, incidenter tantum e com efeito interpartes, a ilegalidade da correlata legislação infralegal de regência que exige inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS-faturamento e da COFINS-faturamento); B) declaro, nos termos dos fundamentos, inexistência de relação jurídica a obrigar a parte autora a incluir, na base de cálculo das contribuições PIS-faturamento e COFINS-faturamento, o ICMS incidente sobre vendas de mercadorias e serviços decorrentes de operações de conta própria promovidas pela parte autora; C) determino à autoridade Impetrada se abstenha da prática de qualquer ato tendente a exigir da parte autora a exação afastada, podendo, de ofício, revisar créditos tributários de PIS e COFINS, já constituídos e ainda sob sua atribuição, para deles decotar a parcela das contribuições correspondentes de ICMS que está incluso na base de cálculo, devendo, a exigência fiscal continuar normalmente em relação aos valores remanescentes após o decote; D) declaro indevidos os recolhimentos das contribuições ao PIS-faturamento e à COFINS-faturamento, correspondentes à exação atacada (cf.item B suso), pagos no período de cinco anos precedentes à data do ajuizamento desta ação; E) declaro direito de a parte autora, após trânsito em julgado (CTN:170-A), repetir o indébito via compensação, por iniciativa do contribuinte, entre quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), vencidos e vincendos, observados preceitos do art. 74 da Lei n.º 9.430/96 e alterações posteriores e legislação infralegal correlata, garantido à RFB direito de fiscalizar a regularidade das compensações, respeitado lustro decadencial (CTN:150, § 4º). Alternativamente à compensação, poderá a parte impetrante renunciar expressamente a ela, nestes autos, e requerer expedição de precatório em relação aos pagamentos indevidos efetuados após o ajuizamento deste mandamus caso em que o quantum debeatur será apurado em liquidação de sentença. Sobre o valor repetido incide unicamente de juros contados pela taxa SELIC acumulada mensalmente a partir do mês subseqüente a cada recolhimento indevido até o mês anterior ao da compensação e de um por cento relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada e, F) declaro que no caso da importação por conta e ordem de terceiros, a empresa importadora promove, em seu nome, o despacho aduaneiro de importação de mercadorias adquiridas por outra empresa - a adquirente -, em razão de contrato previamente firmado, que pode compreender ainda a prestação de outros serviços relacionados com a transação comercial, como a realização de cotação de preços e a intermediação comercial (art. 1º da IN SRF nº 225/02 e art. 12, § 1º, I, da IN SRF nº 247/02). Logo, não há faturamento de parte da importadora contra a empresa adquirente e, por isso mesmo, não há falar em incidência de PIS e COFINS salvo sobre a comissão/serviços cobrados pela importadora para realizar o despacho aduaneiro. Essa modalidade não configura, para o importador, saída de mercadoria em "operação por conta própria". 02. Sem reexame necessário a teor do inc. II do § 4º do art. do art. 496 do CPC em relação às operações realizadas até 31-12-2014 em face do precedente do Pleno do STF. Com reexame, as operações realizadas a partir daí em face do reconhecimento incidenter tantum da inconstitucionalidade de comandos legais inclusos e/ou alterados pela Lei 12.973 (cf. item A suso). Decorrido prazo legal sem a interposição de recurso voluntário, subam os autos. Interposta apelação, a Secretaria receba-a, colha contrarrazões e a remeta ao E. TRF4. 03. Sem honorários e custas ex lege. 04. Defiro ingresso da União na lide. 05. A Secretaria oportunamente arquive não sem antes verificar existência de eventuais depósitos judiciais vinculados a este feito e lhes dar destinação secundum eventus litis. 06. P.R.I.

Em suas razões recursais, a União requer, preliminarmente, a necessidade de urgente adequação do provimento jurisdicional à decisão proferida pelo STF no RE nº 574.706, o que se deve fazer mediante restrição expressa para autorizar apenas a exclusão do "ICMS a pagar" das bases de cálculo do PIS e da COFINS. Postula, em sede de antecipação de tutela recursal, a concessão de efeito suspensivo ao recurso e a suspensão do feito até o julgamento definitivo do acórdão paradigma do Tema 69, tendo em vista a possibilidade de modulação dos efeitos do acórdão proferido no RE 574.706/PR em face dos embargos de declaração opostos. Refere, ainda, a ausência de documentos essenciais à propositura da ação. No mérito, sustenta a constitucionalidade da inclusão do ICMS nas base de cálculo do PIS e da COFINS. Subsidiariamente, no caso de concessão da segurança, requer (a) sejam limitados os efeitos da decisão proferida ao período anterior a janeiro de 2015; e (b) seja excluído o ICMS efetivamente pago.

Apresentadas as contrarrazões.

O Ministério Público Federal referiu não ser hipótese de intervenção ministerial.

É o relatório.

VOTO

1. Preliminares

1.1 Recursais

1.1.1 Admissibilidade

A apelação da União é tempestiva, dispensada do preparo (ev. 28).

1.1.2 Remessa necessária

Tratando-se de sentença concessiva de mandado de segurança, cabível a remessa necessária, nos termos do art. 14, § 1º, da Lei. n. 12.016/2009.

1.2 Processuais

1.2.1 Pedido de atribuição de efeito suspensivo à apelação

A atribuição de efeito suspensivo à apelação, pretendida pela Fazenda Nacional, demanda o implemento simultâneo de dois requisitos:(a) demonstração da probabilidade de que o recurso de apelação interposto vá ser provido - requisito geral previsto nos artigos 995 e 1.012, § 4º, do CPC/2015; e (b) comprovação de que, acaso não deferida a medida liminar pretendida, eventual provimento final do recurso torne-se ineficaz - requisito que, além de previsto no art. 995 do CPC, é colocado também como requisito ao deferimento de liminares em sede de mandado de segurança, consoante prevê o artigo , inciso III, da Lei n.º 12.016/2009.

Na hipótese dos autos, em face do julgamento pelo STF do RE 574.706 - ainda que pendente de apreciação os respectivos embargos de declaração - bem como do julgamento pela Corte Especial desta Corte do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade n.º 5051557-64.2015.404.0000, é remota a probabilidade de provimento do recurso da União, razão pela qual não há falar em atribuição de efeito suspensivo à apelação.

1.2.2 Documentos essenciais à propositura da ação

Desnecessária a juntada dos documentos, conforme sustenta a Fazenda Nacional, uma vez que, no caso, trata-se de mandado de segurança, de natureza declaratória, sendo a matéria exclusivamente de direito, não dependendo de dilação probatória. A demonstração pelo contribuinte de eventuais condições outras indispensáveis ao aproveitamento do julgado não é objeto da lide e pode ser feito oportunamente na via administrativa.

1.2.3 Trânsito em julgado do acórdão paradigma. Desnecessidade

A pendência de julgamento dos embargos de declaração opostos pela União contra o acórdão proferido no RE 574.706/PR não tem o condão de obstar o presente julgamento, tampouco é causa para a sua suspensão, pois a tese já foi firmada pelo Supremo Tribunal Federal, como tem reiteradamente decidido a Suprema Corte. Nesse sentido: RE 989413 AgR-ED-ED, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 07/11/2017, DJe-261, publicado em 17-11-2017; ARE 977190 AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 09/11/2016, DJe-249, publicado em 23-11-2016; ARE 673256 AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 08/10/2013, DJe-209, publicado em 22-10-2013; AI 823849 AgR-segundo, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 07/05/2013, DJe-096, publicado em 22-05-2013.

2. Mérito

2.1 Prescrição

Considerando que a presente demanda foi ajuizada após 09-06-2005, o prazo prescricional aplicável é de cinco anos, nos termos do art. 3º da LC 118/05.

2.2 Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS

Ao apreciar o Tema 69 da Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal assentou o entendimento no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS".

O acórdão do aludido paradigma restou assim ementado:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574706, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017)

Por outro lado, pendia de análise pela Corte Especial desta Corte o Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade n.º 5051557-64.2015.404.0000, suscitado em face das alterações promovidas na legislação de regência do PIS/COFINS pela Lei n. 12.973/2014 (artigo 3º, caput, da Lei nº 9.718/1998, artigo 1º, § 1º, da Lei nº 10.637/2002 e artigo 1º, § 1º, da Lei nº 10.833/2003).

No julgamento da mencionada Arguição de Inconstitucionalidade, realizado na sessão de 27-07-2018, prevaleceu o entendimento de que "ainda que as supervenientes mudanças legislativas, ocorridas com a conversão da Medida Provisória nº 627/2013 na Lei nº 12.973/2014, dando nova redação aos dispositivos legais questionados nos presentes autos (artigo 3º, caput, da Lei nº 9.718/1998, artigo , § 1º, da Lei nº 10.637/2002 e artigo , § 1º, da Lei nº 10.833/2003), não tenham integrado a pretensão recursal inicial, certo que tais mudanças foram levadas em conta em diversas passagens quando do julgamento da tese ocorrido em março de 2017, posterior, portanto, ao advento da lei nova".

Portanto, em face do decidido pela Corte Especial e considerando o comando insculpido no art. 926 do CPC - segundo o qual os Tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente -, o entendimento assentado pelo STF no Tema 69 deve ser aplicado inclusive ao período posterior às alterações promovidas pela Lei n.º 12.973/2014.

Assim, impõe-se autorizar a parte autora a excluir da base de cálculo do PIS/COFINS o ICMS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do seu estabelecimento, a fim de, ajustada a nova base de cálculo, apurar o valor do indébito.

Nesse sentido, inclusive, foi a manifestação da Ministra Cármen Lúcia por ocasião do julgamento do RE nº 574.706:

Desse quadro é possível extrair que, conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na "fatura" é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições".

(...)

Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido pelo contribuinte demonstra que o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS.

(...)

Contudo, é inegável que o ICMS respeita a todo o processo e o contribuinte não inclui como receita ou faturamento o que ele haverá de repassar à Fazenda Pública.

Com esses fundamentos, concluo que o valor correspondente ao ICMS não pode ser validamente incluído na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (sem grifos no original)

Assim, o apelo da União deve ser improvido, no ponto.

3. Repetição do indébito

Reconhecida a ocorrência de indébito tributário, faz jus a parte autora à restituição e/ou compensação dos tributos recolhidos a maior, condicionada ao trânsito em julgado da presente decisão judicial (art. 170-A do CTN), nos termos do art. 74 da Lei n.º 9.4330/1996. A compensação de indébitos tributários em geral deverá ocorrer (a) por iniciativa do contribuinte, (b) entre quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, (c) mediante entrega de declaração contendo as informações sobre os créditos e débitos utilizados, cujo efeito é o de extinguir o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação.

No que toca à compensação das contribuições previdenciárias, contribuições instituídas a título de substituição de contribuição previdenciária e contribuições sociais devidas a terceiros, devem ser observadas as restrições do art. 26-A da Lei n.º 11.457/2002, incluído pela Lei n.º 13.670/2018, conforme regulamentação da Secretaria da Receita Federal do Brasil (§ 2º).

O mandado de segurança não serve para o pleito de restituição na via administrativa, sob pena de inobservância à norma de que os pagamentos da Fazenda Pública se dão por precatório, tampouco se presta à restituição na via judicial, pois não pode ser utilizado como ação de cobrança. A repetição do indébito, na modalidade de restituição judicial, deve dar-se em ação própria, pelo procedimento comum, instruída, se for o caso, com o título judicial obtido no mandado de segurança.

Registre-se, por fim, que "a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte" (STJ, REsp 1164452/MG, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 02/09/2010).

4. Atualização monetária

Os créditos ficam sujeitos à atualização pela taxa SELIC a partir do mês seguinte ao do pagamento indevido (art. 39, § 4º, da Lei 9.250/95 c/c o art. 73 da Lei 9.532/97). A sentença deve ser mantida, pois, no ponto.

5. Consectários sucumbenciais

A União é isenta do pagamento de custas processuais no âmbito da Justiça Federal, devendo restituir, no entanto, os valores adiantados pela parte adversa a esse título, atualizados pelo IPCA-E (Lei n. 9.289/1996, art. , I, e parágrafo único).

Sem honorários (art. 25 da Lei nº 12.016/2009).

6. Prequestionamento

Em arremate, consigno que o enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração para esse exclusivo fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa (art. 1.026, § 2º, do CPC).

7. Conclusão

Apelo da União e remessa necessária improvidos.

8. Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da União e à remessa necessária, nos termos da fundamentação.


Documento eletrônico assinado por FRANCISCO DONIZETE GOMES, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001338070v4 e do código CRC f33b0206.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): FRANCISCO DONIZETE GOMES
Data e Hora: 27/9/2019, às 16:10:1

5009417-07.2019.4.04.7200
40001338070 .V4

Conferência de autenticidade emitida em 30/09/2019 23:54:32.

Documento:40001338071
Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5009417-07.2019.4.04.7200/SC

RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

APELADO: POSTO AVENIDA LTDA (IMPETRANTE)

EMENTA

TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. DO PIS E DA COFINS. TEMA 69 DO STF. LEIS 9.718/1998 E 12.973/2014.

1. Nos termos do enunciado do Tema 69 - STF, o ICMS destacado nas notas fiscais não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.

2. A tese jurídica advinda do julgamento do RE 574.706 aplica-se inclusive aos pagamentos efetuados sob a égide da Lei 12.973/2014 (TRF4, Arguição de Inconstitucionalidade n. 5051557-64.2015.404.0000).

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação da União e à remessa necessária, nos termos da fundamentação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 25 de setembro de 2019.


Documento eletrônico assinado por FRANCISCO DONIZETE GOMES, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001338071v4 e do código CRC 9b13dc79.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): FRANCISCO DONIZETE GOMES
Data e Hora: 27/9/2019, às 16:10:1

5009417-07.2019.4.04.7200
40001338071 .V4

Conferência de autenticidade emitida em 30/09/2019 23:54:32.

Extrato de Ata
Poder Judiciário
Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 25/09/2019

Apelação/Remessa Necessária Nº 5009417-07.2019.4.04.7200/SC

RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

PROCURADOR (A): CARLOS EDUARDO COPETTI LEITE

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

APELADO: POSTO AVENIDA LTDA (IMPETRANTE)

ADVOGADO: THIAGO MONDO ZAPPELINI (OAB SC045382)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária do dia 25/09/2019, na sequência 190, disponibilizada no DE de 10/09/2019.

Certifico que a 1ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:

A 1ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA UNIÃO E À REMESSA NECESSÁRIA, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

Votante: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA

Secretária


Conferência de autenticidade emitida em 30/09/2019 23:54:32.