jusbrasil.com.br
18 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - APELAÇÃO CRIMINAL : ACR 50051701920154047201 SC 5005170-19.2015.4.04.7201 - Inteiro Teor

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300 - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51) 3213-3232

Apelação Criminal Nº 5005170-19.2015.4.04.7201/SC

RELATORA: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

APELADO: CÉSAR GOMES JUNIOR (RÉU)

APELADO: ROBERTO BASSO (RÉU)

APELADO: NILO DE CASTRO MAIA (RÉU)

RELATÓRIO

O Ministério Público Federal ofereceu denúncia em desfavor de CÉSAR GOMES JÚNIOR, NILO DE CASTRO MAIA e ROBERTO BASSO, como incursos nas sanções do artigo 2º da Lei nº 8.176/91, em combinação com o artigo 29 do Código Penal, narrando os fatos da seguinte forma:

"Consta do inquérito policial em epígrafe que, do ano de 2003 até o final de agosto de 2013, na área situada na localidade de Serra de São Miguel, Município de Campo Alegre, SC, de coordenadas geográficas S 26º 11'20''9 – O 49º 12'40''8, atinente ao Processo de Mineração DNPM nº 815.237/1985 (ref. ao Processo Administrativo nº 915.052/2008), CÉSAR GOMES JÚNIOR, NILO DE CASTRO MAIA e ROBERTO BASSO, na qualidade, respectivamente, de sócio administrador (e acionista majoritário), diretor industrial e gerente da área de mineração da pessoa jurídica Mineração Portobello Ltda., inscrita no CNPJ sob o nº 83.713.495/0001-23, os dois últimos, respectivamente, no período de abril de 2009 a agosto de 2013 (NILO) e de 2006 a agosto de 2013 (ROBERTO), usurparam matéria-prima pertencente à União, extraindo a céu aberto, por escavação, aproximadamente 324,451 t (trezentos e vinte e quatro mil, quatrocentos e cinquenta e uma toneladas) do recurso mineral denominado caulim, sem a devida autorização de lavra do Departamento Nacional de Produção Mineral (DNPM).

Consoante se extrai do Parecer Técnico nº 09/2011-SUPDNPM/ SC/JCR, a extração ilegal na área referente ao processo DNPM nº 815.237/1985 iniciou-se no ano de 1990, tornando-se uma prática habitual até o ano de 2011, pois o único período em que a empresa Portobello Mineradora possuiu autorização para a lavra foi durante os anos de 1998 e 1999 (cf. fls. 04/30 do Apenso I do IPL).

No referido parecer constou a cronologia fática reproduzida a seguir:

1.1. 1.1 Em 26/07/1985, Cesar Bastos Gomes protocola o requerimento que origina o processo 815.237/1985, em que solicita autorização para pesquisar a substância caulim próximo da localidade de Serra de São Miguel, situada no município de Campo Alegre/SC.

1.1.1 A Mineração Portobello Ltda. declarou no RAL ano-base 2010 a localização da mina situada no processo 815.237/1985 na coordenada S 26º 11'20" 9 — O 49º 12'40 "8.

1.2 Em 31/07/1986 é publicado no DOU o Alvará de Pesquisa nº 3.861,outorgado em 28/07/1986.

1.3 Em 02/09/1986, César Bastos Gomes protocola comunicação informando ter iniciado os trabalhos de pesquisa na área do alvará, conforme determina a legislação.

1.4 Em 25/07/1989, César Bastos Gomes protocoliza o Relatório de Pesquisa.

1.5 Em 10/12/1990, o servidor Marcus Geraldo Zumblick vistoria a área do processo visando à aprovação do relatório de pesquisa.

(…)

1.8 Em vistoria de campo realizada pelos servidores Joni de Lima Pires e Francisco de Assis Freire, na data de 26/03/1998, verificou-se que:

"No local constatamos a existência de uma frente de extração de caulim verde claro, em operação recente, com aproximadamente 60 metros de frente e uma espessura de mais ou menos 7 metros.

A área já foi lavrada em épocas passadas e atualmente foi retomada. O material extraído é transportado para a área de estocagem a mais ou menos 4 km, situada as margens da estrada que liga Campo Alegre a

Joinville. Observamos três pilhas distintas, identificadas com plaquetas das indústrias Itagrês, Vectra e Teccer, e uma pilha mais afastada sem identificação."(folha 209).

1.8.1 Na ocasião foi encaminhado o Auto de Paralisação nº 01/98 (folha 214) determinando a imediata paralisação dos trabalhos de lavra.

(…)

1.9.1. A empresa protocolizou em diversas ocasiões boletos de recolhimento de CFEM, sendo que esse expediente perdurou até o ano de 2005.

1.10 Em 11/05/1998, a Mineração Portobello Ltda. protocoliza a LAO nº 140/98 em nome da Mineração Portobello Ltda. CNPJ 83.713.495/0001-23, para atividade de lavra de caulim na localidade de Serra de São Miguel, município de Campo Alegre/SC (folha 232).

1.11 Em 05/08/1998, os servidores Djalma Gomes de Moura e lasmine M. G. R. Bacic em vistoria de lavra observaram que:"A mina vistoriada apresenta uma grande cava constituída por algumas bancadas e lagoas, de onde foram extraídos uma quantidade significativa de sedimentos, entretanto, não havia qualquer atividade mineira sendo desenvolvida durante o período em que permanecemos na área.

A uma distância de aproximadamente 4,0 km da mina, localizamos o depósito da empresa, contendo um volume considerável de caulim estocado."(folha 236).

1.12 Em 18/12/1998, o DNPM/SC autorizou a Guia de Utilização 046/98 para a Mineração Portobello Ltda. (Cesar Bastos Gomes) extrair até 1.000 toneladas/mês de caulim na área do processo 815.237/1985. A guia era válida até 11/05/1999. (folha 250).

(…)

1.13 Em 15/05/2000, a Mineração Portobello Ltda. protocoliza a LAO nº 069/2000, destinada a lavra de caulim na localidade de Serra de São Miguel, município de Campo Alegre/SC (folha 271).

1.14 Em 24/07/2002, a Mineração Portobello Ltda. protocoliza a LAO nº 065/2002, destinada a lavra de caulim na localidade de Serra de São Miguel, município de Campo Alegre/SC (folha 303).

1.15 Em 10/04/2003 foi publicado no DOU a autorizacao de 07/04/2003 do Diretor-Geral do DNPM da averbação de atos de transferência dos direitos de requerer a lavra, sendo o cedente César Bastos Gomes e a cessionária a Mineração Portobello Ltda. (folha 311). O registro no Livro de Averbações foi feito em 15/04/2003 (folha 313).

1.16 Em 02/08/2004 a Mineração Portobello Ltda. protocoliza Plano de Recuperação Ambiental referente ao processo 815.237/1985 (folhas 343- 350), no qual relata a extração em duas cavas, sendo uma denominada Mina Barth e a outra AY.

"A Mina Barth foi implantada pela Mineração Portobello a apenas 18 meses, estando por isso em sua fase de exploração inicial. … Na cava AY, situada a 1500 metros da mina Barth, apenas uma pequena área já foi concluída a lavra pela mineração e realizada a recuperação ambiental."(folha 243).

1.17 Em 31/10/2005, a Mineração Portobello Ltda. protocoliza a LAO nº 308/GELAM/2004, destinada a extração de caulim na localidade de Serra de São Miguel, município de Campo Alegre/SC (folha 372). et, 1.18 Em 02/04/2007, a empresa protocolou a cópia da Guia de Utilização 046/98 e os recolhimentos de CFEM correspondentes (folha 397-402).

1.19 Em 25/03/2008, a empresa protocolou o original da Guia de Utilização 046/98 (folha 416).

1.20 Em 08/09/2010, a Mineração Portobello Ltda. protocoliza a LAO nº 262/GELUR/2010, destinada a extração de caulim na localidade de Serra de São Miguel, município de Campo Alegre/SC (folha 434).

1.21 Em 29/10/2010, a empresa protocolizou Prova de Capacidade para Execução de Lavra, sendo apresentado contrato de prestação de serviços com a empresa TCA — Transporte, Comércio e Administração Ltda. — responsável pela extração de argila e de transporte rodoviário para a Portobello S/A (folhas 435-453).

2 Aparentemente a extração irregular no processo 815.237/1985 iniciou-se ainda em 1990, conforme vistoria do relatório final, e tornou-se uma prática continuada de 1998 até o presente, tendo em vista os recolhimentos de CFEM anexados ao processo, os recolhimentos apontados nos relatórios de arrecadação da DIPAR (Diretoria de Procedimentos Arrecadatórios) e os Relatórios Anuais de Lavra (RAL). (destaque nosso)

Colhe-se do referido Parecer, também, que o cálculo das quantidades extraídas na sobredita área nos anos de 2004 até 2010 atinge o total de 229.346,00 t (duzentos e vinte e nove mil, trezentos e quarenta e seis toneladas) (fls. 04/30 do Apenso I do IPL).

Consta, ainda, do Parecer nº 40/2013/DFM/DNPM/SC - JLP, de 20.11.2013, que houve a abertura do Processo Administrativo DNPM nº. 915.052/2008 para apurar a lavra não autorizada havida até 31.12.2010, tendo sido constatado, em consulta ao banco de dados, com planilha de arrecadação detalhada, a realização de operação de venda (e, por corolário lógico, a prévia extração) de caulim de janeiro de 2011 a agosto de 2013, totalizando uma lavra de 95.105,00 t (noventa e cinco mil, cento e cinco toneladas) do mineral (fl. 147 dos autos principais do IPL).

A extração ilegal de caulim na área, do ano de 2003 até o final de agosto de 2013, foi realizada segundo resolução decisória de CÉSAR GOMES JÚNIOR e contou com execução dirigida por NILO DE CASTRO MAIA a partir de abril de 2009, sendo gerenciada na área por ROBERTO BASSO desde o ano de 2006, consoante as respectivas atribuições de cada um na empresa Portobello S.A. à época dos fatos.

Ouvido sobre os fatos, CÉSAR GOMES JÚNIOR afirmou que é sócio administrador da empresa Mineradora Portobello e que não tem conhecimento acerca da autuação realizada pelo DNPM sobre a lavra não autorizada. Todavia, disse que existe um processo de solicitação de lavra pendente junto ao DNPM desde 2005 e indicou o nome do gerente técnico ROBERTO BASSO e do consultor Mario Garcia para prestar maiores esclarecimentos (fl. 100 dos autos principais do IPL).

Inquirido a respeito, ROBERTO BASSO afirmou que durante os anos de 2006 e 2010 ocupou o cargo de gerente de mineração da empresa Portobello Mineradora, no qual era responsável pelas atividades operacionais. Disse, também, que quando assumiu o cargo estavam pendentes várias solicitações de extração mineral no DNPM. Informou, mais, que a empresa realizava as lavras por meio de autorizações precárias e quando essas autorizações deixaram de ser emitidas pelo DNPM a empresa prosseguiu com as atividades como se possuísse autorização definitiva (fls. 121/122 do IPL).

NILO DE CASTRO MAIA, diretor industrial da empresa Portobello S.A. e superior hierárquico de ROBERTO BASSO, ao qual este responde diretamente desde abril de 2009, declarou ter conhecimento que a empresa explora o minério conhecido como caulim há vários anos na região de Campo Alegre, SC, e com relação à exploração da área em questão, garantiu que esta vem sendo feita em que pese a inexistência de autorização definitiva do DNPM. Expôs, ainda, que o DNPM jamais negou, indeferiu ou impediu a atuação da empresa durante a atividade de lavra (fl. 124/125 – IPL principal).

Em 26.04.2013, o DNPM informou que a empresa Mineração Portobello Ltda. não possuía autorização, concessão, permissão ou licença para lavra de substâncias minerais na área referente ao processo DNPM nº 815.237/1985 (fl. 136 dos autos principais do IPL).

A materialidade e a autoria dos crimes em testilha restaram comprovadas pelo ofício do DNPM (fl. 136 dos autos principais do IPL), pela Nota Técnica nº 40/2013/DFM/DNPM/SC – JLP (fl. 147 dos autos principais do IPL), pelo Parecer do DNPM nº 09/2011 – SUP-DNPM/SC/JCR e documentos que o instruem (fls. 04/81 e 97/124 do Apenso I do IPL) e, ainda, pelos depoimentos de CÉSAR GOMES JÚNIOR, ROBERTO BASSO e NILO CASTRO DE MAIA, confirmando que a empresa executou atividades de lavra de caulim na área mesmo sem a autorização de lavra do DNPM para extração do mineral. Assim agindo, CÉSAR GOMES JÚNIOR, NILO CASTRO DE MAIA e ROBERTO BASSO, de forma livre e conscientes da ilicitude de suas condutas, agindo em conluio e com unidade de desígnios, praticaram fato que configura o crime previsto no art. 2º da Lei nº 8.176/91, sem a presença de alguma justificante do art. 23 do Código Penal e sendo penalmente imputáveis, dos quais era exigível, na situação concreta, comportamento diverso, consistente na adoção de resolução decisória e efetiva realização material da extração do recurso mineral somente após a expedição de portaria de lavra do DNPM autorizativa da explotação de caulim na área ou de guia de utilização (provisória) com estrita observância do prazo de sua vigência e das quantidades permitidas, independentemente da entrega de relatório anual de lavra e do recolhimento dos tributos atinentes à atividade minerária."

A peça acusatória foi recebida em 06/05/2015, ocasião em que restou consignada a impossibilidade de oferecimento de proposta de suspensão condicional do processo em relação a CÉSAR GOMES JÚNIOR e ROBERTO BASSO (evento 05 da ação penal).

Oferecida proposta de suspensão condicional do processo a NILO DE CASTRO MAIA, foi recusada (evento 69 da ação penal).

Instruído o feito, foi proferida sentença (evento 256 da ação penal), em 05/07/2017, julgando improcedente a pretensão punitiva para ABSOLVER os réus CÉSAR GOMES JÚNIOR, NILO DE CASTRO MAIA e ROBERTO BASSO da prática do crime descrito no artigo 2º da Lei nº 8.176/91, com fundamento no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal.

Inconformado, apela o Ministério Público Federal (evento 262 da ação penal), postulando a reforma da sentença, com a condenação dos réus pela prática do crime tipificado no artigo 2º da Lei nº 8.176/91, ao entendimento de que a materialidade, autoria e dolo são inequívocos, e restaram plenamente comprovados, pois os próprios réus "afirmaram ter ciência da necessidade de obtenção da portaria de lavra e que, mesmo sem dispor da autorização estatal, realizaram a explotação mineral".

Com contrarrazões (eventos 271, 272 e 273 da ação penal), vieram os autos.

A Procuradoria Regional da República, oficiando no feito, opinou pelo desprovimento do recurso de apelação (evento 04).

É o relatório.

Dispensada a revisão, nos termos dos artigos 610 do Código de Processo Penal e 97 do Regimento Interno deste Tribunal.

VOTO

Cuida-se de apelo interposto pela acusação em face de sentença em que os acusados foram absolvidos da imputação do crime de usurpação do patrimônio público, previsto no artigo 2º da Lei nº 8.176/91.

O Ministério Público Federal alega ter sido demonstrada a realização da lavra mineral pelos réus, na condição de administradores da empresa MINERAÇÃO PORTOBELLO LTDA., sem o necessário título autorizativo do órgão competente, além do dolo nas condutas.

O apelo, contudo, não prospera.

1. Tipicidade

Narra a denúncia que CÉSAR GOMES JÚNIOR, NILO DE CASTRO MAIA e ROBERTO BASSO teriam explorado matéria-prima pertencente à União, consistente em recurso mineral denominado Caulim, na localidade de Serra de São Miguel, situada no município de Campo Alegre/SC, sem a devida autorização, incidindo nas penas do artigo 2º da Lei nº 8.176/91, verbis:

Art. 2º Constitui crime contra o patrimônio, na modalidade de usurpacão, produzir bens ou explorar matéria-prima pertencentes à União, sem autorização legal ou em desacordo com as obrigações impostas pelo título autorizativo. Pena: detenção, de um a cinco anos e multa.

O delito tipificado no artigo 2º da Lei nº 8.176/91, que define os crimes contra ordem econômica - crime de usurpação de patrimônio da União Federal, tem como bem jurídico tutelado o patrimônio da União, consistindo a conduta típica na usurpação de bem pertencente à União sem a devida autorização legal, que, no caso de exploração de recurso mineral, deve ser expedida pelo Departamento Nacional de Produção Mineral - DNPM.

Por se tratar de crime formal, consuma-se independentemente do resultado, não necessitando da ocorrência de dano.

A conduta de extração de recurso mineral (no caso, caulim) sem a competente autorização do DNPM - Departamento Nacional de Produção Mineral, configura, portanto, o delito do artigo 2º da Lei nº 8.176/91.

Cite-se nesse sentido, o julgado desta Turma:

PENAL. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO DA UNIÃO. ART. 2º DA LEI Nº 8.176/91. EXTRAÇÃO DE AREIA SEM LICENÇA AMBIENTAL. (...) 2. A conduta de extrair areia sem a devida autorização do órgão competente configura o delito do artigo 2º da Lei nº 8.176/91 - usurpação do patrimônio da União. (...) (grifos) (ACR nº 5002040-85.2010.404.7204, 7ª T., Relator Juiz Federal GUILHERME BELTRAMI, por unanimidade, j. 04-04-2017)

2. Materialidade, autoria e dolo

No caso, como referido, os acusados foram denunciados pela extração de mineral denominado caulim de terreno situado no Município de Campo Alegre/SC sem autorização do DNPM.

O dolo exigido para o tipo penal do artigo 2º da Lei nº 8.176/91 é o dolo genérico, consubstanciado na prática consciente de exploração mineral de bens da União sem a respectiva autorização legal para realizar a lavra, pois a norma penal em questão não descreve nenhum especial fim de agir.

Consiste o dolo, assim, na vontade livre e consciente de produzir bens ou explorar matéria-prima pertencente à União sem a devida autorização do órgão responsável, ou em desacordo com a autorização obtida.

A materialidade delitiva restou comprovada e não é objeto de insurgência, salvo no que diz respeito ao período de janeiro a agosto de 2013.

Quanto a tal período, a sentença, da lavra do Juiz Federal Roberto Fernando Júnior, considerou não haver prova da materialidade delitiva, como segue:

De outro lado, insurge-se a defesa contra a imputação de extração ilegal no ano de 2013, alegando não haver prova de exploração mineral na área definida no processo n. 815.237/85.

Com razão a defesa.

De fato, na Nota Técnica nº 47/2013/DFM/DNPM/SC-JLP, de 20/11/2013, referente à extração havida no período posterior a 2011, anexada no evento 24, INF7, p. 19 dos autos do inquérito policial nº 5012541-73.2011.4.04.7201, o geólogo do DNPM Joni de Lima Pires explica que o Relatório Anual de Lavra do ano 2013, ainda não tinha sido entregue pela Mineração Portobello Ltda., pois o prazo legal era o mês de março do ano subsequente. Dessa forma, para apurar a quantidade produzida e comercializada de minério pela empresa fez-se uso da Planilha de Arrecadação da CFEM.

Ocorre que a base de cálculo da CFEM é o valor do faturamento líquido resultante da venda do produto mineral, obtido após a última etapa do processo de beneficiamento adotado e antes de sua transformação industrial (art. 6º, da Lei nº 7.999, de 1989.

Assim, somente pela planilha de recolhimento da compensação financeira, não há como afirmar que o minério comercializado em 2013, foi, de fato extraído no mesmo ano.

A testemunha Ricardo Moreira Peçanha, Superintendente do DNPM em Santa Catarina a partir de 2010, afirma ter ocorrido a entrega dos Relatórios Anuais de Lavra – RAL, nos anos-base 2011, 2012 e 2013 (eventos 136), porém, tendo em vista a vigência Guia de Utilização nº 117/2013, a partir de 22/11/2013, não é possível concluir que o relatório de lavra diz respeito ao período desprovido da formal autorização.

O geólogo do DNPM Joni de Lima Pires, por sua vez, explicou em juízo que no processo 815.237/98 houve dois momentos de apuração de lavra não autorizada. O primeiro em 31/12/2010, por parte de outra equipe e do qual a testemunha não participou, e a apurada de janeiro de 2011 até setembro de 2013, a qual contou com a participação da testemunha. Afirmou, contudo, que a continuidade da usurpação foi integralmente apurada com base nas declarações e documentos (RAL e recolhimento de CFEM), sem que houvesse visita ao local da lavra.

Por seu turno, o Ministério Público Federal não fez prova específica em relação ao período.

Dessa forma, na ausência de prova de extração irregular no ano de 2013, fica o objeto da denúncia delimitado ao período de 2002 a 2012.

Tal ponto não foi objeto de insurgência fundamentada no apelo, devendo ser mantida a conclusão do magistrado de origem.

No que diz respeito à autoria, a sentença entendeu ter restado comprovada em relação aos três acusados, embora tenham sido absolvidos, ao fundamento de que ausente o elemento subjetivo do tipo.

Em contrarrazões, os réus CÉSAR GOMES JÚNIOR e NILO DE CASTRO MAIA constestam tal conclusão, aduzindo que, em razão de sua posição na hierarquia da empresa, não tinham conhecimento específico sobre a situação da lavra.

O magistrado de origem, contudo, concluiu que restou comprovado nos autos o conhecimento e a responsabilidade dos réus CÉSAR GOMES JÚNIOR e NILO DE CASTRO MAIA quanto à extração de minério na jazida em questão, sem a autorização legal exigida, como segue:

No mesmo sentido, Nilo de Castro Maia, a quem se imputa a conduta criminosa no período de abril de 2009 até agosto de 2013, a prova testemunhal e o interrogatório também permitiu concluir acerca de seu conhecimento e de sua responsabilidade quanto à extração de minério na jazida objeto do processo DNPM n.º 815.237/1985, sem a autorização legal exigida.

Mario Augusto de Freitas Batista foi Diretor Financeiro da Portobello S/A de agosto de 1993 a julho de 2011 e explica que a área de atuação da Portobello S/A é a fabricação e comercialização de produtos cerâmicos, sendo a mineração atividade secundária subordinada ao Diretor Industrial exercida em 2006 a 2011, pelo que recorda, por Nilo Maia (evento 143).

No interrogatório, Nilo de Castro Maia alegou não ter envolvimento com os fatos referidos na denúncia e que acredita que por questão hierárquica, e a Diretoria Industrial era um dos muitos departamentos sob sua responsabilidade, o Ministério Público Federal viu alguma relação entre suas decisões e os fatos narrados na denúncia. Porém, assinalou que operacionalmente a Mineração Portobello Ltda. respondia para a gerência técnica, que por sua vez respondia para diretoria pela qual o réu era responsável. Contou que antes de ingressar na empresa, a mineração já estava sob a responsabilidade de Roberto Basso, com o intuito de reorganizar uma série de pendências, inclusive documental. Alegou que questão documental era uma parcela pequena da atuação do réu, que tinha como foco, a melhora do desempenho industrial, como novas forma de utilização de minérios, novas jazidas e a participação de minério em determinada massa, buscando redução de custo e melhorias de qualidade. Admitiu saber que existiam pendências documentais com o DNPM, ou burocráticas, mas o assunto era de responsabilidade do Roberto Basso e a equipe dele. Disse nunca ter viso aquelas pendências como algo mais isso, até porque, do que tinha conhecimento, a atividade da mineradora nunca foi escondida do DNPM. Reafirmou que parte burocrática era gerenciado pelo Roberto Basso ou Gilberto Archer e os técnicos terceirizados que prestavam serviços. Declarou que sempre entendeu, inclusive do ponto de vista do corpo jurídico da empresa, que a irregularidade na mineração era uma pendência meramente documental. Relatou que tinha perto de mil e quinhentos subordinados e algo em torno de nove gerências vinculados à sua diretoria e não tinha como cuidar de cada um dos processos de mineração, e não fazia ideia de cada pendência ou de cada processo. Mais uma vez, afirmou que Roberto Basso tinha recebido a incumbência de cuidar da mineração antes de o interrogado ingressar na empresa. Alegou que a empresa tinha a vontade genuína de resolver todas as pendências (evento 237, VÍDEO3).

Como se vê, portanto, tinha o réu conhecimento da irregularidade na extração mineral referente ao processo 815.237/83, e como Diretor Industrial e superior hierárquico de Roberto Basso, gerente industrial e responsável direto pela extração mineral tinha também, inequivocamente, domínio do fato quanto as ações do subordinado, tanto que este reportou ao réu a exploração de minério, sem autorização definitiva por parte do DNPM, o que foi entendido, até mesmo em função das opiniões técnicas de que dispunha, que o fato se tratava de mera irregularidade administrativa e que a equipe comandada por Roberto Basso estava empenhada na regularização.

César Gomes Júnior e sua defesa, também negam a autoria do delito fundando suas alegações no fato de ser a prova testemunhal colhida uniforme em dizer que o corréu não possuía controle sobre as questões relacionadas à Mineração Portobello Ltda. E ainda, que ele não possuía o domínio sobre os fatos que são objeto da denúncia.

De fato, todas as testemunhas especificamente questionadas disseram que César Gomes Júnior não tem participação na empresa de mineração nem na operação de extração da área discutida nestes autos.

Nos termos da 30 alteração contratual da Mineração Portobello Ltda., de 17/11/2003, protocolada na Junta Comercial do Estado de Santa Catarina – JUCESC em 15/01/2004, porém, César Gomes Júnior consta como um dos administradores da sociedade (evento 57, INF2, p. 8-18). A sua condição de administrador se manteve até pelo menos a 42ª alteração contratual da Mineração Portobello Ltda., protocolada na Junta Comercial do Estado de Santa Catarina – JUCESC em 18/03/2015, (evento 31, CONTR4, p. 1-14).

É certo que nos crimes societários, aí incluído evidentemente o ilícito penal retratado na denúncia, para a aferição de sua autoria, é indispensável saber a quem pertenceu a administração da empresa, sob a capa da qual se perpetraram os ilícitos. Tal concepção é a expressão da autoria mediata, pois se responsabiliza, penalmente, quem tem o domínio final do fato delituoso, decidindo sobre a sua ocorrência.

Entendimento diverso seria a consagração da responsabilidade objetiva, no direito penal positivo. E, aí, certamente, não estaríamos em um Estado Democrático de Direito, mas sim em um Estado Totalitário, em nada compatível com a tutela dos direitos e garantias individuais. E basta observar os princípios, fundamentos e objetivos da República Federativa do Brasil, elencados nos primeiros artigos da Constituição de 1988, para ver que o legislador constituinte não titubeou em adotar o primeiro modelo dos regimes de governo recém-citados, como o vigente.

No caso em exame, contudo, a prova testemunhal, o interrogatório e a condição do réu perante o grupo econômico liderado pela sociedade Portobello S/A, demonstram a responsabilidade do réu pela imputada irregularidade na extração do minério.

De início, em seu interrogatório, César Gomes Júnior disse que como presidente da empresa não tem ação direta na mineração, muito menos técnica. Não lembra a data, mas admite que as questões relacionadas aos problemas de mineração chegaram ao seu conhecimento e que as medidas já haviam sido tomadas. Sabe que os profissionais que prestam serviços à empresa Portobello agem de forma correta e se algum erro houve, foi administrativo, (evento 237, VÍDEO2).

O Superintendente do DNPM em Santa Catarina Ricardo Moreira Peçanha, afirmou em juízo que o próprio César Gomes Júnior declarou nos Relatórios Anuais de Lavra – RAL, nos anos-base 2011, 2012 e 2013 a produção e venda de bem mineral (evento 136).

Sendo assim, apesar de ser compreensível que não tivesse o absoluto controle sobre todo o processo de extração de minério, o réu não estava, nem é razoável crer que estivesse, tão alheio aos acontecimentos que ensejaram a denúncia, como tenta fazer parecer a sua defesa.

Por outro lado, no julgamento da ação penal nº 5013201-96.2013.404.7201, amplamente referida pelas partes e inclusive com prova testemunhal emprestada a estes autos por requerimento da defesa, pois tratava de caso análogo, reconheci a autoria por parte de César Gomes Júnior, visto o comprovado conhecimento da situação de irregularidade na extração havida no mesmo município de Campo Alegre/SC e contemporânea a tratada nesta ação penal, na área identificada no Processo DNPM nº 815.368/83.

Ainda, naqueles autos, o réu era, inicialmente, o detentor do direito de requerimento de lavra e chegou a assinar documentos que comprovavam o cumprimento de exigências, após a lavratura do Auto de Paralisação n. 570/90.

Aqui, a situação difere no que diz respeito à titularidade inicial do direito de requerimento de lavra, uma vez que foi o pai do réu e também sócio da Mineradora Portobello Ltda. e Portobello S/A, até a 37ª Alteração Contratual desta (evento 1, INF7, p. 24-39 e evento 57, INF2, p.3-34), César Bastos Gomes, quem requereu, em 26/07/1985 a autorização para pesquisa mineral na área situada na localidade de Serra de São Miguel, no município de Campo Alegre/SC, dando assim origem ao processo n. 815.237/85.

Da mesma forma como se sucedeu com a área do processo administrativo nº 815.368/83, posteriormente, diante da exigência estabelecida no art. 47 do Decreto n. 62.934, de 1968, e do art. 38 do Decreto-Lei n. 227, de 1967, Código de Minas, segundo a qual “somente firmas individuais ou as sociedades, autorizadas a funcionar como empresa de mineração, poderão habilitar-se à concessão de lavra”, foi providenciada a cessão do direito de requerer a lavra, de César Bastos Gomes à Mineração Portobello Ltda. em 07/04/2003, conforme autorização da averbação dos atos da transferência pelo Diretor-Geral do DNPM, de acordo com o sintético histórico no Parecer n. 09/2011-SUP-DNPM/SC/JCR no evento 1, INF3, p. 6-13 e com documentação correspondente no evento 232, PROCADM6, p. 9-10 e 13-15.

A transferência dos direitos de requerimento de lavra à empresa da Portobello Mineradora Ltda., da qual o réu era sócio, controlada, igualmente de forma inequívoca, pela empresa Portobello S/A da qual é presidente, portanto, corrobora sua responsabilidade, pois, a continuidade da lavra, obedecendo ou não os critérios legais é decisão inerente à governança administrativa do grupo econômico. Não é crível, portanto, que uma das atividades essenciais da empresa, o gerenciamento da fonte de matéria-prima estivesse à margem do conhecimento do seu principal executivo.

Dessa forma, não é possível desconsiderar o conhecimento do réu quanto às das extrações de minério, e de suas eventuais pendências quanto à documentação exigível.

Comprovadas, portanto, a materialidade (no período de 2002 a 2012) e a autoria delitiva, passo à análise do dolo.

E em que pese as razões expostas pelo Ministério Público Federal no recurso, tenho que merece ser mantida a sentença de absolvição, diante da fragilidade das provas para a condenação, no que se refere à demonstração do dolo, devendo ser reconhecida, ainda, a ocorrência do erro de tipo.

É do teor da sentença recorrida:

Fixadas assim, a materialidade e a autoria, passo a análise do dolo.

E neste aspecto, entendo que é o caso de absolver os réus do crime previsto no artigo 2º da lei n. 8.176/91, por concluir que os réus, dados os fatos tal como narrados pela denúncia, não praticaram a ação descrita no tipo penal.

César Gomes Júnior, Nilo de Castro Maia e Roberto Basso são acusados de usurparem matéria-prima pertencente à União, especificamente o recurso mineral denominado caulim, sem a devida autorização de lavra do Departamento Nacional de Produção Mineral (DNPM).

Apesar da reconhecida prescrição, os fatos anteriores a 2002 constituem histórico necessário para o melhor entendimento da fundamentação que segue.

Nos termos do histórico constante do Parecer nº 09/2011-SUP-DNPM/SC/JC (evento 1, INF3, p. 6-13), em 26/07/1985, César Bastos Gomes, pai do réu César Gomes Júnior e sócio da Mineração Portobello Ltda. e Portobello S/A, até a 37ª Alteração Contratual desta (evento 1, INF7, p. 24-39 e evento 57, INF2, p.3-34) protocola o requerimento de pesquisa mineral na localidade de Serra de São Miguel, situada no município de Campo Alegre/SC, dando assim início ao processo 815.237/1985. Na data de 31/07/1986, foi publicada no Diário Oficial da União – DOU, o Alvará de Pesquisa nº 3.861, outorgado em 28/07/1986 (evento 1, INF3, p. 23). O relatório de pesquisa foi protocolado em 25/07/198 e em 17/08/1993 é publicado a aprovação do Relatório de Pesquisa. Dando continuidade ao processo, a Mineração Portobello Ltda., apresenta o plano de aproveitamento econômico em 15/08/1994. Na vistoria do local realizada em 26/03/1998 foi constatada a extração do minério caulim, sem que o titular detivesse título que o autorizasse e, por isso, os geólogos do DNPM responsáveis pela vistoria propuseram o envio do auto de paralisação e a busca de mecanismos de cálculo da Compensação Financeira da Extração Mineral – CFEM devida resultante da extração efetuada até o momento da vistoria (evento 1, INF3, p. 25), resultando, então no Auto de Paralisação nº 01/89 (evento 1, INF3, p. 28). Importa observar que no Auto de Paralisação nº 01/89 não consta a data de emissão nem a comprovação do recebimento pela Mineração Portobello Ltda. Em 18/12/1998, foi concedida à Mineração Portobello Ltda. a Guia de Utilização nº 046/98, autorizando, a título precário, até 11/05/1999, a retirada de 1.000 toneladas/mês de caulim na jazida objeto do Processo DNPM nº 815.237/85 (evento 1, INF3, p. 34). Em 1º/06/1999, a Mineração Portobello Ltda. protocola pedido de nova Guia de Utilização com a quantidade de extração de 1.500 toneladas/mês (evento 1, INF7, p. 13).

Embora, tenha havido mais providências para cumprimento de exigências e apresentação das Licenças Ambientais de Operação (evento 1, INF7, p. 14, evento 1, INF8, p. 32 e 36-37, evento 134, PROCADM2, p.17, evento 232, PROCADM5, p. 98, evento 232, PROCADM6, p. 35), não há no processo administrativo resposta do DNPM aos requerimentos de fornecimento de Guia de Utilização, reiterados em 28/05/2001, 07/05/2002 e 02/04/2007 (evento 134, PROCADM2, p. 15-16, evento1, INF 7, p. 15).

Com relação ao período não alcançado pela prescrição, no qual a prática do crime é imputada ao réu César Gomes Júnior, no período de 2003 a 2012; ao réu Roberto Basso, a partir de 2006; e ao réu Nilo de Castro Maia, no período de abril de 2009 até dezembro de 2012, observo no exame dos autos n. 815.237/85, que são regulares os informes quanto à existência da lavra do minério objeto daquele processo. Como dito, alhures, a Mineração Portobello Ltda. apresentava regulamente as guias de recolhimento da CFEM, com a quitação de valores correspondentes ao minério extraído, além dos Relatórios Anuais de Lavra – RAL e outros documentos para cumprimento de exigências, em especial, as licenças ambientais (evento 232, PROCADM5 e PROCADM6). Tanto é assim, que diversamente do que alega o Ministério Público Federal em suas alegações finais, os réus não foram denunciados pela prática de crime ambiental dada a “inocorrência de adequação típica do fato narrado na denúncia ao crime contra o meio ambiente capitulado no art. 55 da Lei nº 9.605/98, porquanto, segundo consta dos autos do apuratório, durante o período dos fatos imputados a empresa Portobello S.A. possuía licença ambiental de operação (LAO) para execução da lavra de caulim a céu aberto, por escavação, na área em questão, sem que tenha havido notícia de descumprimento das condicionantes constantes das respectivas LAOs ou de cessação da atividade deixando de recuperar a área explorada, nos termos da licença ou determinação do órgão ambiental competente”, como exposto na cota de oferecimento da denúncia no evento 1, INIC1, e não pela ocorrência da prescrição do referido delito.

Prosseguindo, apenas para exemplificar, cito abaixo algumas passagens que demonstram a ciência do DNPM quanto à extração mineral havida no processo DNPM 815.237/85, no período em que não vigorava título autorizativo.

Como já visto, houve averbação dos atos da cessão de direitos de requer a Lavra pelo cedente César Bastos Gomes para a Mineração Portobello Ltda. em 07/04/2003, pelo Diretor-Geral do DNPM, de acordo com o sintético histórico no Parecer n. 09/2011-SUP-DNPM/SC/JCR no evento 1, INF3, p. 6-13 e com documentação correspondente no evento 232, PROCADM6, p. 9-10 e 13-15.

A Mineração Portobello Ltda. protocola em 02/08/2004 o Plano de Recuperação Ambiental para a área da jazida, elaborado em 26/07/2004, e nele relata a continuidade da extração (evento 1, INF8, p.32 e INF9, p. 8-11).

Na vistoria realizada em 19/11/2004, foram arroladas exigências para o prosseguimento da lavra, sem menção à sua irregularidade (evento 232, PROCADM6, p. 27).

Além dos já citados recibos de entrega dos Relatórios Anuais de Lavra nos anos de 2004 a 2010, há, em especial, a confirmação da apresentação dos Relatórios Anuais de Lavra, referente aos anos de 2004 a 2010 (evento 1, INF7, p. 17-23). Ao concluir a análise do relatório de 2006, o servidor da autarquia federal solicita, em 14/08/2007, correção de erros e omissões apontadas naquele relatório, sem fazer qualquer referência à ilegalidade da extração ou necessidade de paralisação da lavra (evento 134, PROCADM2, p. 20-21).

No dia 29/10/2010 foi protocolado pela Mineração Portobello Ltda. a prova de capacidade de execução de lavra no processo nº 815.237/85 (evento 232, PROCADM10, p. 24 a PROCADM14, p. 10), o qual foi aprovado de acordo com a análise no evento 232, PROCADM, p. 11. Mas uma vez, sem qualquer referência a extração ilegal.

Assim, os documentos citados e de outros constantes do processo administrativo que por apenas corroborarem os primeiros, dispensa-se a referência, sob pena de exaustiva exposição, demonstram claramente que a lavra do minério caulim na localidade de Serra de São Miguel no Município de Campo Alegre, podia não estar calçada pelo documento hábil de autorização, mas com a gama de informações fornecidas pela empresa mineradora, simplesmente não há como dizer que ocorreu à revelia do órgão responsável pelo patrimônio mineral nacional.

Por outro lado, a inoperância do DNPM é patente.

Na verdade, a própria autarquia reconhece a excessiva demora na análise dos processos de concessão de lavra (Ofício nº 1654/2013-DNPM/SC, de 26/04/2013, evento 24, INQ7, p. 2 dos autos do inquérito policial nº 5012541-73.2011.4.04.7201).

O Superintendente do DNPM, Ricardo Moreira Peçanha, explicou que a concessão de lavra é outorgada pelo Ministro de Minas e Energia e ao DNPM cabe a parte técnica e a preparação de um dossiê, com exame de todos os pormenores da indústria, beneficiamento e extração, o que abrange as questões econômica, operacional e de segurança da mineração, dos empregados e do meio ambiente. Segundo a testemunha, o tempo decorrido entre o requerimento e obtenção da outorga definitiva depende de muitos fatores, desde políticos, como mudanças de ministros e/ou de diretores do DNPM, até o interesse da empresa pretendente, e admitiu a demora excessiva do processo de outorga. Detalhou que Guia de Utilização serve para que o requerente faça testes do material na indústria, no comércio e às vezes serve para autorizar o empreendedor a possa exercer a atividade de lavra, porém o documento tem limitação de quantidade de material que pode ser retirado, a qual costuma ser insuficiente para uma empresa que quer se desenvolver no mercado. Também admitiu a falta de estrutura e recursos da autarquia, o que impedem a devida a fiscalização das lavras em operação (eventos 136 e 137).

Dificuldades que certamente se estendem para a atuação dos servidores na tramitação dos processos administrativos. O que se confirma pelo relato de Joni de Lima Pires, servidor do DNPM em Florianópolis desde dezembro de 1992, no qual atribui a demora na concessão de Guias de Utilização na deficiência de pessoal do DNPM e da atuação do interessado na instrução do processo, destacando, entretanto, a deficiência do DNPM que ficou longo período de tempo sem concurso público, tendo três técnicos para todo o Estado de Santa Catarina. Relatou que há seis pessoas para análise dos Relatórios Anuais de Lavra no DNPM de Santa Catarina e muito são analisados somente por amostragem (eventos 138 e 139).

Outra evidência da deficiência administrativa da autarquia é a utilização das informações prestadas como obrigação acessória no recolhimento da compensação financeira, cumprido sistemática, e a princípio regularmente, pela mineradora, e relatórios de lavra como de base para a própria constatação da ocorrência da lavra, bem como da quantidade de minério extraído, como afirmou o servidor do DNPM Joni de Lima Pires ao declarar que: “Esta continuidade da usurpação foi integralmente apurada com base nas declarações e documentos (RAL e recolhimento de CFEM) apresentados pelo concessionário/empreendedor”.

Apesar de imputar à mineradora a extração ilegal desde 1990, desconsiderado o prazo de vigência da Guia de Utilização 046/98, somente em 08/02/2008, o Chefe do 11º Distrito do DNPM solicita a abertura do processo técnico administrativo para apuração das irregularidades na extração e caulim no processo nº 815.237/85 (evento 232, PROCADM9, p. 17), o que resultou no processo nº 915.052/2008. Em decorrência do evento, em 06/03/2008, ou seja, quase dez anos após a concessão, o DNPM requereu a devolução da Guia de Utilização 046/98, devidamente preenchida com os dados da extração realizada à época (evento 232, PROCADM9, p. 20). Cópias da referida guia, contudo, já haviam sido fornecidas pela mineradora ao DNPM em 1º/06/1999 e 02/04/2007, como certifica extrato do processo DNPM 815.237/1985 no evento 1, INF8, p. 32.

E apesar disso, em 30/07/2008 foi atestado pelo DNPM o cumprimento de exigências no processo 815.237/85, e sugerido o envio do processo ao Controle de Área do 11º Distrito para a elaboração da minuta da Portaria de Lavra. Porém, estando o processo pronto para a outorga da Portaria de Lavra em 10/09/2008, em 21/07/2009, quase um ano depois, o DNPM em Brasília, em sua análise do processo para a outorga da Portaria de Lavra, constatou que a licença ambiental havia expirado em 03/06/2009, apesar das advertências quanto a este prazo contidas nos despachos da chefia, e os autos foram reencaminhados para o 11º Distrito/Florianópolis/SC para exigir da Mineração Portobello Ltda. para apresentação de nova licença (evento 232, PROCADM10, p. 7-18).

Após catorze anos, aproximadamente, de requerimentos e cumprimentos de exigências por parte da Mineradora, em 22/11/2013, foi emitida a autorização de lavra, ainda precária, consistente na Guia de Utilização nº 117/2013, autorizando a extração de 12.500 toneladas de minério do processo DNPM 815.237/1985 e em 15/09/2014, a Guia de Utilização nº 037/2014, autorizando a extração de 39.600 tonelada de caulim da mesma área (evento 232, OUT2).

Por fim, a Portaria de Lavra, foi concedida em 28 de abril de 2015, (Portaria de Lavra nº 148, Publicada no Diário Oficial da União em 29 de abril de 2015

Confrontando, assim, o histórico do processo administrativo n. 815.237/85, a inoperância do DNPM e o tipo penal do art. 2º da lei n. 8.176/91, segundo o qual “Constitui crime contra o patrimônio, na modalidade de usurpação, produzir bens ou explorar matéria-prima pertencentes à União, sem autorização legal ou em desacordo com as obrigações impostas pelo título autorizativo.”(destaquei), não verifico na conduta descrita na denúncia a presença do elemento subjetivo da conduta.

Isto porque, o art. 18, inciso I, do Código Penal diz ocorrer o crime doloso quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo. Assim, dolo é vontade e consciência dirigidas a realizar a conduta prevista no tipo penal incriminador. E, para os dirigentes da mineradora, entre eles o réu César Gomes Júnior, não havia a usurpação de matéria-prima pertencente à União. Havia, sim, um processo de autorização regularmente iniciado e instruído, no qual chegou a ser concedida a concessão lavra a título precário, expressamente autorizada em lei (Guia de Utilização), e tramitou por quase quinze anos, sem que os requerimentos de renovação daquela autorização, apesar das várias tentativas, fossem analisados.

Dito de outra forma, da descrição de todo o apurado nos autos, vê-se nitidamente que o réu não quis o resultado “explorar matéria-prima pertencente à União sem autorização legal”, até porque não se coaduna com a conduta de um usurpador a provocação incessante do detentor da matéria-prima, informado a quantidade de minério extraído, pagando pelo valor correspondente e exigindo a regularidade formal da atividade.

Como já dito, quanto a renovação da autorização legal para a lavra, ainda que de forma precária, foram várias as tentativas da Mineração Portobello Ltda. e seus dirigentes de obtê-la, o que foi recorrentemente ignorado pelo DNPM, ou seja, a autarquia sequer indeferiu os pedidos. E, do exame do processo administrativo, não se verifica razão alguma para que as Guias de Utilização não fossem concedidas, uma vez que as exigências para solução de pendências sempre eram destinadas à concessão da Portaria de Lavra, finalmente publicada em fevereiro de 2015.

Deve ser ressaltado, ainda, que após 26/03/1998, apesar de toda a informação da continuidade da lavra, seja fornecida pela mineradora, seja por constatação direta dos engenheiros do DNPM que vistoriaram a área não houve mais a ordem administrativa de paralisação. E nem mesmo há prova de que a ordem contida no Auto de Paralisação nº 01/98 chegou ao conhecimento da Mineração Portobello Ltda. ou de seus prepostos, pois como já dito acima, no citado Auto de Paralisação não consta a assinatura no termo de recebimento, nem foi juntado comprovante de entrega do documento por outro meio.

Por certo, como defende o Ministério Público Federal em suas alegações finais, a simples inoperância ou morosidade do DNPM e a mera entrega de comprovantes de recolhimento da CFEM seriam, isoladamente, insuficientes para autorizar a lavra sem o título autorizativo. Mas no presente caso, reafirmo, não se caracteriza a usurpação, pois além do recolhimento espontâneo da CFEM, houve a incessante prestação de informações, apresentação de requerimentos e cumprimentos de exigências administrativas por parte a empresa requerente por mais de catorze anos.

Durante esses anos, houve, inclusive, períodos que não é possível afirmar nem mesmo a irregularidade material da lavra, dadas as duas vezes em que chegou-se a minutar a Portaria de Lavra (evento 134, PRCADM2, p. 23 e 27), título definitivo, exatamente em função de, até aquele momento, ser atestada a regularidade no processo de concessão, frustrando-se a formalização da autorização, por exemplo, porque no período de análise do processo pela autarquia, venceu o prazo de validade da Licença Ambiental de Operação, como já narrado acima.

E, apesar da constatação da lavra clandestina pela autarquia no processo 815.237/85 e as competentes orientações de notificação do IBAMA, Procuradoria Seccional da União em Santa Catarina e envio da documentação comprobatória da lavra irregular à Procuradoria da República no Estado de Santa Catarina, em 17 de setembro de 2007, deu-se, ao mesmo tempo, prosseguimento ao requerimento de concessão de lavra em paralelo à aplicação das penalidades (evento 232, PROCADM6, p. 27-28 e 30).

Não é razoável, portanto, diante do silêncio da autarquia responsável e o cumprimento das exigências solicitadas, esperar outra presunção diversa da legalidade da lavra do minério apesar de não contar com o documento formalizando a autorização precária, ainda mais diante da dependência econômica da empresa em relação à extração.

Por fim, em 28/04/2015, confirmando o atendimento de todas as exigências legais, foi concedida à Mineração Portobello Ltda. a Portaria de Lavra n. 148 no processo DNPM 815.237/85, publicada no DOU em 29/04/2015, encerrando-se assim, a situação precária da lavra na localidade de Serra de São Miguel, no município de Campo Alegre.

Em relação aos corréus Roberto Basso e Nilo de Castro Maia, o primeiro ingresso na Mineração Portobello Ltda. em 2006, como gerente técnico, e o segundo como Diretor Industrial da Portobello S/A no ano de 2009, além de lhes aproveitar tudo que já foi dito em relação ao réu César Gomes Júnior, é contundente, ainda, em relação a eles a presunção de legalidade e regularidade da lavra.

De acordo com seu interrogatório, Roberto Basso iniciou as operações como gerente da área de mineração, no final de 2005 ou início de 2006, sendo escolhido para essa função provavelmente pelo seu conhecimento técnico na área de engenharia de processos da empresa, e também pra poder atender as demandas técnicas da mineração, como gestor da mineração. Quando iniciou na nova função nada sabia sobre o rito no DNPM e da mineração, e para entender um pouco como funcionava solicitou a contratação de alguns consultores. Junto a Controladoria da empresa verificou a situação fiscal da mineração e para a para a parte ambiental e DNPM, foram contratados dois profissionais, o Luiz Antonio Pretto e o Mário Garcia, sendo o Luiz também responsável técnico pelas jazidas, porque é necessário ter uma anotação técnica para poder operar uma jazida, no caso um engenheiro de minas. Por meio desses profissionais, foi entender como é que funcionava a mineração. E, para o réu, aquilo sempre esteve certo. Sustentou ter analisado cada um dos processos do DNPM e ambiental, para entender como funcionava e daí dar seguimento aos trabalhos e verificou que tudo estava correto, embora tivessem sido identificadas algumas pendências, como necessidade de renovar a guia de utilização de determinada área de extração, ou que precisavam verificar os prazos das licenças ambientais, que eram coisas de menor ordem e eram atendidas. A empresa operava com guias, e posteriormente passou a entender a diferença entre guia e a portaria, que seriam duas permissões para operar a jazida, uma precária (a guia de utilização) e a outra definitiva. Questionou-se, então, na época, que se detinham a autorização precária, por que não tinham a autorização definitiva. Relatou que a partir da sua entrada na empresa e um período de investigações, foi buscar essas guias definitivas, mas sabendo que estavam cobertos pelas guias precárias, bem como que não havia nenhum fato assim, que fosse algum crime, nada que fosse além de uma pendência. Destacou que chamou a sua atenção, à época, era o fato de que a maioria dos processos tinham se iniciado há 15, 20 ou 25 anos, e alguns ainda não tinham a guia definitiva, trabalhando a empresa sempre com guias de utilização. Começou então a atuar junto ao DNPM, através dos consultores contratados. Disse que esteve no DNPM algumas vezes conversando com o Superintendente, às vezes até com técnicos, mas sempre acompanhado pelos consultores, promovendo abordagens frequentes para entender por que a tramitação dos processos demorava tanto. Segundo o réu, as condições de trabalho e estruturais do DNPM fazia parecer uma repartição pública de duzentos anos atrás, com pilhas de processos, tudo em forma de papel, e caso pedissem alguma coisa, precisavam de quinze ou vinte dias para ser atendidos, o que gerava uma dificuldade extrema para a atuação da empresa. Afirmou, porém, que foram vencendo etapas e obtendo então os títulos autorizativos definitivos da extração, mas o réu, assim como os consultores, nunca imaginou que a atuação da mineradora configurasse um crime. Em sua percepção estavam simplesmente substituindo o título precário, ou provisório, por um título definitivo, regularizando as extrações, e se surpreende com a demora e esforço para alcanças o objetivo. Questionado pelo Juízo se quando assumiu o seu cargo lhe foi repassado alguma referência concreta sobre essas licenças ou se esse descobrimento dessa pendência foi exclusivamente a partir dessas investigações, disse que a equipe anterior entregou dizendo que estava tudo certo, e que era só prosseguir, mas que mesmo assim quis entender o que estava fazendo. Relatou que continua na mesma atividade na empresa até hoje, e que todas as áreas hoje tem portaria de lavra, existem algumas áreas em pesquisa, que eles estão ainda na fase inicial do processo, mas o processo no DNPM permanece com a tramitação lenta. Questionado pelo MPF sobre quais foram as orientações repassadas pelo departamento jurídico da empresa a ele em relação à regularização da área, afirmou que houve conversas, e que além das consultorias técnicas, após um tempo, quando começou a entender como funcionava o processo, foi ao departamento jurídico, para entender como procederia, e lá, após analisaram a situação, disseram que não havia risco, pois detinham guias, apresentavam o RAL, pagavam CFEM e todos os tributos federais e estaduais, pois em cada jazida a empresa tem uma filial aberta na respectiva cidade. Assim, o departamento jurídico o aconselhou a não parar e garantiu que a extração poderia continuar, pois tudo estava regular. Salientou que no caso das licenças precárias, os limites de tempo e volumes a serem extraídos eram devidamente observados, e que quando esses limites eram atingidos, a empresa já entrava com novo pedido. Questionado pelo MPF, disse não saber porque o DNPM passou a entender que haveria uma lavra irregular e decidiu instaurar procedimento administrativo. Questionado pela defesa, afirmou que não teve conhecimento de nenhum Auto de Paralisação por parte do DNPM nesse período. Questionado pela defesa, o réu respondeu que não se envolvia diretamente na exploração, mas que era o responsável. Esclareceu que diretamente era o Gilberto, sendo que o réu determinava quais minérios que deveriam ser explorados, e que interessavam à empresa. Então junto do engenheiro de minas eles identificavam a área, e a partir daí tinha a exploração. Ainda indagado pela defesa, disse que no período em que exerce a função não houve informação sonegada ao DNPM e que quando vinha alguma exigência, esta era atendida rapidamente. Ao final, também esclareceu que nesse período a empresa nunca trabalhou com licença ambiental vencida (evento 238).

O interrogatório de Nilo de Castro Maia já foi transcrito e como se pode observar, segundo o réu antes de ele ingressar na empresa, a mineração já estava sob responsabilidade de Roberto Basso. O foco principal de sua atividade era a melhora do desempenho industrial. Sabia que existiam pendências documentais com o DNPM, mas a regularização estava a cargo do Roberto Basso e a equipe dele. A parte burocrática era gerenciado pelo Roberto Basso ou Gilberto Archer e os técnicos terceirizados que prestavam serviços. Quanto às pendências disse que sempre entendeu, inclusive do ponto de vista jurídico, que eram apenas de ordem burocrática. Tinha perto de mil e quinhentos subordinados e algo em torno de nove gerências vinculados à sua diretoria e não tinha como cuidar de cada um dos processos de mineração, e não fazia ideia de cada pendência ou de cada processo. (evento 237, VÍDEO3).

As declarações dos réus foram corroboradas pelas testemunhas Luiz Antonio Pretto Menezes, Gilberto Batista Archer e Mario Carvalho e Silva Garcia.

Luiz Antonio Pretto Menezes, prestador de serviços na Mineração Portobello Ltda., como responsável técnico, perante o DNPM, desde 2007. Alegou que empresa nunca deu motivos para a demora do processo administrativo e que sempre atuou com diligência, jamais sonegando informação ao DNPM e recolhendo regularmente a CFEM. Afirmou ter a total convicção de que a lavra era regular, com base na Guia de Utilização, com informação ao DNPM da lavra e recolhimento de CFEM. Nunca teve contato Nilo de Castro Maia, nem sabe dizer sua atuação na empresa, mas sabe que ele era Diretor Industrial da Portobello S/A (evento 236 VÍDEO1).

Gilberto Battistti Archer, trabalha no grupo Portobello há trinta e três anos e pra Mineração Portobello desde 2001, como coordenador. Disse que sempre houve entendimento que a exploração no processo 815.237/85 era regular, e os problemas que havia eram meramente administrativos. De acordo com a testemunha, Mario Carvalho e Silva Garcia e Luiz Antonio Pretto Menezes são consultores técnicos, atuando junto aos órgãos ambientais e DNPM e eles passaram esse mesmo entendimento de que tudo estava regular. Já esteve conversando com o Superintendente do DNPM para agilizar o procedimento de lavra. A empresa nunca deixou de cumprir nos prazos as exigências do DNPM. No período em que trabalhou houve pedido de renovação de Guia de Utilização. Nunca foi negada ou omitida informações ao DNPM, os relatórios de lavra eram entregues e a CFEM recolhida. Nunca tratou de assuntos de mineração com Nilo de Castro Maia ou César Gomes Júnior (evento 236, VIDEO3).

Mario Carvalho e Silva Garcia foi contratado pela Mineração Portobello Ltda. no ano de 2006 por Roberto Basso para acompanhar a tramitação dos processos de regularização das áreas de mineração da empresa. Roberto Basso era gerente industrial e respondia pela área de mineração. Segundo seu depoimento, em 2006 conheceu a carteira de processos junto ao DNPM e fez uma avalização ao estágio de tramitação de cada um deles e passou a tomar as providências necessárias em cada fase que se encontravam. Lembrou de ter subscrito alguns pedidos de Guias de Utilização e que a tramitação era segmentada e lenta dos processos no DNPM e no Ministério de Minas e Energia, porque qualquer alteração nas instruções ou vencimento de licenças, os processos retornavam à origem e essa prática de retrocesso no DNPM passou a ser admitida como fato corriqueiro nos processos de concessão de lavra mineral. Os prazos da empresa sempre foram religiosamente atendimentos e a empresa sempre agiu acobertada pelas licenças ambientais. Houve três minutas de portaria de lavra editadas. Na sua visão, a atuação da empresa na extração de minério era regular, pois em todos os processos a empresa seguiu sempre os preceitos no Código de Mineracao e o próprio DNPM usava dos mesmos parâmetros. Esse sentimento era comungado por todos na empresa. A empresa sempre agiu com total transparência, apresentando Relatórios Anuais de Lavra e recolhendo as contribuições e tributos devidos. Refere a obtenção da Guia de Utilização em 2007, possivelmente prorrogada (eventos 140, 141 e 142).

Por sua vez, por parte do DNPM, a prova testemunhal nada mais informou do que já consta na prova documental.

Joni de Lima Pires relatou que no processo 815.237/98 houve dois momentos de apuração de lavra não autorizada. O primeiro em 31/12/2010, por parte de outra equipe e do qual a testemunha não participou. A atuação da testemunha iniciou em janeiro de 2011 e se estendeu até setembro de 2013. Na revisão do processo, após a análise do requerimento de lavra feita na Divisão de Projetos foi constatado que houve continuidade da extração. Essa continuidade foi integralmente apurada com base nas declarações e documentos (RAL e recolhimento de CFEM) apresentados pelo concessionário/empreendedor. Chegou a fazer vistoria da área para a emissão de Guia de Utilização. A Guia de Utilização não estava em vigor. Houve pedido de Guia em 2007, por força da Portaria ela ficaria prorrogada até a emissão de nova Guia, mas no transcurso da prorrogação venceu a Licença Ambiental de Operação, que é condição essencial para a expedição da Guia de Utilização. Nova Guia foi expedida em 2009. Em 2014 houve expedição de nova Guia. Na sua visão lavra clandestina é a não autorizada ou realizada por pessoa que não detenha título, lavra minério diverso do que foi autorizado, acima do volume ou fora do prazo de validade da guia (eventos 138 e 139).

Como visto, Luiz Antonio Pretto Menezes e Gilberto Battistti Archer afirmaram nunca ter conversado sobre a mineradora como Nilo de Castro Maia. Pela prova dos autos, apenas Roberto Basso tratou com ele sobre a irregularidade na extração.

Dessa forma, como demonstra a prova produzida, com base na circunstância de estar a lavra ocorrendo há quase vinte anos quando assumiu a gerência da área, o réu Roberto Basso teve a interpretação errônea de que a pendência quanto ao título autorizativo definitivo tratava-se de mero obstáculo administrativo e de que a lavra era realizada dentro dos parâmetros legais exigidos, sem o risco de incorrer no crime contra o patrimônio da União previsto no artigo art. 2º da lei n. 8.176/91, devendo ser salientado que conforme se depreende do interrogatório, a admissão de ciência quanto às irregularidades ou pendências administrativas pelo réu, bem como as referências aos esforços de regularização estavam limitados à concessão definitiva do direito definitivo de lavra (obtenção da Portaria de Lavra) e não em realação ao título precário, até porque a Mineração Portobello Ltda. detinha as licenças ambientais, recolhia a exação devida e não sofria admoestação por parte do DNPM, além de, neste sentido, ter sido informado por profissionais especializados da área técnica, por ele contratados especialmente para apurar a situação legal da lavra na jazida referida nestes autos.

Por consequência, a interpretação de Roberto Basso quanto à situação da lavra no processo 815.237/85 foi integralmente repassada ao Diretor Industrial da Portobello S/A, o corréu Nilo de Castro Maia, o qual, como demonstra a prova, tinha como fonte exclusiva de informações o seu gerente da mineração, seja por conta da cadeia de comando instituída no grupo empresarial seja porque, como relatou no interrogatório, Nilo de Castro Maia era responsável pelo processo industrial pós extração, tinha perto de mil e quinhentos subordinados e algo em torno de nove gerências vinculados à sua diretoria, sendo uma delas a de mineração, cuja manutenção, tanto no aspecto operacional como burocrático, era de responsabilidade direta de Roberto Basso e sua equipe de consultores.

Dessa forma, os réus Nilo de Castro Maia e Roberto Basso tinham uma falsa percepção da realidade em relação a uma relação jurídica e por isso, não há como deixar de reconhecer que ambos incorreram no erro de tipo escusável, que exclui o dolo e a culpa, nos termos do artigo 20 do CP.

Cumpre ser salientado, por fim, que o princípio da intervenção mínima também tem como destinatário o aplicador do Direito, cabendo, portanto, a sua consideração na análise do cabimento da condenação criminal.

Ora, fosse realmente relevante para o patrimônio da União a falta atribuída à empresa não haveria maior punição do que o cancelamento de todo o processo administrativo e a decretação da perda do direito definitivo da área da concessão com a cobrança da mineradora pelos recursos extraídos e eventualmente devidos e seus consectários legais.

No entanto, ao final e ao cabo do processo administrativo n. 815.237/85, mesmo com a imputação administrativa de extração ilegal por vinte e sete anos, o Secretário de Geologia, Mineração e Transformação Mineral, do Ministério da Minas e Energia outorgou à Mineração Portobello Ltda. a concessão da lavra do caulim mediante a Portaria de Lavra n. 148 no processo DNPM 815.237/85, publicada no DOU em 29/04/2015. Como esperar, então, que com base no Direito Penal, a ultima ratio se puna, em princípio com a privação da liberdade, as pessoas dos dirigentes daquela sociedade.

Sendo assim, impõe-se a absolvição dos réus, com fundamento no artigo 386, III, do CPP, reconhecendo-se não estar caracterizado o elemento volitivo do tipo.

Da análise do contexto fático delineado nos autos, tenho que, embora esteja demonstrada a extração do mineral no local descrito na denúncia sem amparo em guia de utilização vigente ou Portaria de Lavra, há sérias e fundadas dúvidas quanto à presença do dolo, conforme decidiu a sentença recorrida.

Houve a concessão da Guia de Utilização nº 046/98 autorizando, a título precário e até 11/05/1999, a retirada de 1.000 toneladas/mês de caulim da jazida em questão (Processo DNPM nº 815.237/85). Em 1º/06/1999 foi protocolado pedido de nova Guia de Utilização, para extração de 1.500 toneladas/mês e, embora tenha a empresa tomado providências para cumprimento de exigências e apresentação das Licenças Ambientais de Operação, não houve resposta do DNPM aos requerimentos, reiterados em 28/05/2001, 07/05/2002 e 02/04/2007.

Ainda, a empresa apresentava com regularidade informes sobre a existência da lavra. Apresentava regularmente as guias de recolhimento do CFEM, com quitação de valores correspondentes ao minério extraído, e Relatórios Anuais de Lavra - RAL, além de outros documentos para cumprimento de exigências, tais como as licenças ambientais.

A ciência do DNPM quanto à extração mineral na área é ainda extraída dos seguintes documentos:

- averbação dos atos da cessão de direitos de requerer a Lavra pelo cedente César Bastos Gomes para a Mineração Portobello Ltda. em 07/04/2003, pelo Diretor-Geral do DNPM, de acordo com o sintético histórico no Parecer n. 09/2011-SUP-DNPM/SC/JCR no evento 1, INF3, p. 6-13 e com documentação correspondente no evento 232, PROCADM6, p. 9-10 e 13-15;

- protocolo, em 02/08/2004, do Plano de Recuperação Ambiental para a área da jazida, elaborado em 26/07/2004, estando nele relatada a continuidade da extração (evento 1, INF8, p.32 e INF9, p. 8-11);

- vistoria realizada em 19/11/2004, em que arroladas exigências para o prosseguimento da lavra, sem menção à sua irregularidade (evento 232, PROCADM6, p. 27);

- recibos de entrega dos Relatórios Anuais de Lavra nos anos de 2004 a 2010, e confirmação da apresentação dos Relatórios Anuais de Lavra, referente aos anos de 2004 a 2010 (evento 1, INF7, p. 17-23). Ao concluir a análise do relatório de 2006, o servidor da autarquia federal solicita, em 14/08/2007, correção de erros e omissões apontadas naquele relatório, sem fazer qualquer referência à ilegalidade da extração ou necessidade de paralisação da lavra (evento 134, PROCADM2, p. 20-21);

- dia 29/10/2010 foi protocolada pela Mineração Portobello Ltda. a prova de capacidade de execução de lavra no processo nº 815.237/85 (evento 232, PROCADM10, p. 24 a PROCADM14, p. 10), a qual foi aprovado de acordo com a análise no evento 232, PROCADM, p. 11, sem qualquer referência a extração ilegal.

Concluiu o magistrado de origem que a gama de informações fornecidas pela empresa demonstra que a lavra não ocorria à revelia do DNPM. E embora tivesse ciência da continuidade da lavra sem que houvesse a concessão das novas Guias de Utilização, as quais haviam sido solicitadas pela empresa sem qualquer resposta da autoridade competente, não houve qualquer providência no sentido de determinar a paralisação da extração. Ao contrário, houve vistorias em que foram arroladas exigências para o prosseguimento da atividade, bem como análise de relatórios anuais de lavra com solicitação de retificações, atos esses contraditórios com eventual ilegalidade da extração minerária.

Também houve por parte da empresa esforço recorrente no sentido de que viesse a ser outorgada a concessão de lavra, tendo a própria autarquia reconhecido a excessiva demora na análise do processo, pois a outorga foi concedida, após catorze anos, aproximadamente, de requerimentos e cumprimentos de exigências por parte da Mineradora. Em 22/11/2013, foi emitida a autorização de lavra, ainda precária, consistente na Guia de Utilização nº 117/2013, autorizando a extração de 12.500 toneladas de minério do processo DNPM 815.237/1985 e em 15/09/2014, a Guia de Utilização nº 037/2014, autorizando a extração de 39.600 tonelada de caulim da mesma área (evento 232, OUT2). Por fim, a Portaria de Lavra foi concedida em 28 de abril de 2015 (Portaria de Lavra nº 148, Publicada no Diário Oficial da União em 29 de abril de 2015).

Conforme exposto na sentença, não se coaduna com a conduta do usurpador a provocação incessante do DNPM, informando o resultado da extração, pagando o valor correspondente e exigindo o andamento do processo destinado à regularidade formal da atividade.

Reforça ainda a dúvida sobre a presença do dolo o fato de, após 1998, não ter havido mais ordem administrativa de paralisação da atividade, havendo ainda dúvidas se o Auto de Paralisação nº 01/89 (evento 1, INF3, p. 28) era de conhecimento dos administradores da Mineradora, dado que não consta a data de emissão nem a comprovação do recebimento pela Mineração Portobello Ltda..

Assim, ao contrário do alegado pela acusação, não está demonstrado o dolo no caso. A prova existente nos autos é suficiente para comprovar a conduta de extração de matéria-prima, porém não é bastante para demonstrar que houve atuação a fim de usurpar o recurso mineral conscientes de estarem agindo sem a autorização do órgão competente, com o intuito de lesar o patrimônio da União.

Nos termos da sentença, "a simples inoperância ou morosidade do DNPM e a mera entrega de comprovantes de recolhimento da CFEM seriam, isoladamente, insuficientes para autorizar a lavra sem o título autorizativo. Mas no presente caso, reafirmo, não se caracteriza a usurpação, pois além do recolhimento espontâneo da CFEM, houve a incessante prestação de informações, apresentação de requerimentos e cumprimentos de exigências administrativas por parte a empresa requerente por mais de catorze anos. Durante esses anos, houve, inclusive, períodos que não é possível afirmar nem mesmo a irregularidade material da lavra, dadas as duas vezes em que chegou-se a minutar a Portaria de Lavra (evento 134, PRCADM2, p. 23 e 27), título definitivo, exatamente em função de, até aquele momento, ser atestada a regularidade no processo de concessão, frustrando-se a formalização da autorização, por exemplo, porque no período de análise do processo pela autarquia, venceu o prazo de validade da Licença Ambiental de Operação, como já narrado acima.".

Com efeito, a existência de dolo exige prova sólida e robusta de que os réus estavam cientes do caráter irregular da extração. É crível, no caso, a versão de que os acusados acreditassem que a lavra ocorrera de forma lícita, amparada em título minerário que, embora precário, estava vigente e regular, pois teria sido prorrogado automaticamente.

A teor do artigo 156 do Código de Processo Penal, incumbe à acusação produzir prova robusta e apta a demonstrar, com certeza, a ocorrência da empreitada criminosa, a autoria e o dolo do agente. Neste sentido:

DIREITO PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM ECONÔMICA. USURPAÇÃO. ARTIGO , CAPUT, DA LEI Nº 8.176/1991. CRIME AMBIENTAL. ARTIGO 55, CAPUT, DA LEI Nº 9.605/1998. MATERIALIDADE DA CONDUTA. AUSÊNCIA DE PROVAS. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. 1. Nos termos do artigo 156 do Código de Processo Penal, incumbe à acusação produzir prova robusta e apta a demonstrar a materialidade, a autoria e o dolo da empreitada criminosa. 2. Elementos probatórios insuficientes para a aferição dos delitos contidos na denúncia. Provas testemunhais que atestam que as atividades da empresa se davam em conformidade com a licença concedida pelo poder público. 3. Não demonstrada a efetiva ocorrência dos fatos delitivos apresentados na denúncia, entendimento corroborado pelo relatório final da Polícia Federal, que entendeu pela não ocorrência de ilícito penal. (grifos) (ACR nº 5010048-27.2014.404.7102, 7ª T., Relator Juiz Federal GILSON LUIZ INÁCIO, por unanimidade, j. 30-05-2017)

PENAL E PROCESSO PENAL. EXTRAÇÃO ILEGAL DE MINÉRIO. USURPAÇÃO DE BEM DE PROPRIEDADE DA UNIÃO. ART. 55 DA LEI 9.605/98 E ART. DA LEI 8.176/91. DOLO. AUSÊNCIA DE PROVA SUFICIENTE. ABSOLVIÇÃO. 1. Comete crime de usurpação o agente que, de forma livre e consciente, explora matéria-prima pertencente à União sem autorização do órgão competente. 2. (...) Cabe à acusação colacionar aos autos provas mínimas a respaldar a imputação criminal, no que se refere a todos os elementos do tipo penal, dentre eles o subjetivo (dolo). (...) (grifos) (ACR nº 5002425-98.2013.404.7213, 8ª T., Relator Desembargador Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, j. 27-08-2015)

Acrescento que, também conforme conclusão do magistrado de origem, ROBERTO BASSO teve a interpretação errônea de que as pendências existentes junto ao DNPM eram apenas administrativas, e não tornavam ilegal a lavra, pois quando assumiu a gerência da área, a lavra já ocorria há 20 anos, e "conforme se depreende do interrogatório, a admissão de ciência quanto às irregularidades ou pendências administrativas pelo réu, bem como as referências aos esforços de regularização estavam limitados à concessão definitiva do direito definitivo de lavra (obtenção da Portaria de Lavra) e não em relação ao título precário, até porque a Mineração Portobello Ltda. detinha as licenças ambientais, recolhia a exação devida e não sofria admoestação por parte do DNPM, além de, neste sentido, ter sido informado por profissionais especializados da área técnica, por ele contratados especialmente para apurar a situação legal da lavra na jazida referida nestes autos.".

Tal percepção da realidade, embora falsa, foi repassada por ROBERTO BASSO ao seu superior, o Diretor Industrial da Portobello S/A. NILO DE CASTRO MAIA.

Assim, as circunstâncias e peculiaridades que circundam os fatos permitem concluir que os acusados não agiram com intenção livre e consciente de explorar e usurpar matéria-prima pertencente à União sem autorização. Vale ressaltar que, para que haja um decreto condenatório, é imprescindível a formação de um juízo de certeza absoluta e a presença de provas concretas da materialidade, autoria e dolo dos acusados, não podendo a condenação criminal vir lastreada em presunções e conjecturas.

Nesse mesmo sentido o parecer da Procuradoria Regional da República:

Em que pesem os argumentos da acusação, embora a materialidade e a autoria estejam comprovadas, há dúvidas acerca da presença do dolo na conduta dos acusados. Isso porque, examinando o conjunto probatório dos autos, contatou-se que havia um processo de autorização regularmente iniciado e instruído referente à área de mineração (processo administrativo de concessão de lavra n. 815.237/85 - Departamento Nacional de Produção Mineral – DNPM), no qual chegou a ser concedida a concessão lavra a título precário, expressamente autorizada em lei (Guia de Utilização). Tal processo tramitou por quase quinze anos, sem que os requerimentos de renovação daquela autorização, apesar das várias tentativas, fossem analisados.

Ademais a empresa Mineradora Portobello Ltda., como ficou demonstrado nos autos, apresentava regulamente as guias de recolhimento da CFEM, com a quitação de valores correspondentes ao minério extraído, além dos Relatórios Anuais de Lavra – RAL e outros documentos para cumprimento de exigências, em especial, as licenças ambientais (evento 232, PROCADM5 e PROCADM6, do originário).

Com efeito, o Departamento Nacional de Produção Mineral – DNPM tinha ciência a respeito da extração mineral havida no processo DNPM 815.237/85, no período em que não vigorava título autorizativo.

Como bem apontado na sentença "Após catorze anos, aproximadamente, de requerimentos e cumprimentos de exigências por parte da Mineradora, em 22/11/2013, foi emitida a autorização de lavra, ainda precária, consistente na Guia de Utilização nº 117/2013, autorizando a extração de 12.500 toneladas de minério do processo DNPM 815.237/1985 e em 15/09/2014, a Guia de Utilização nº 037/2014, autorizando a extração de 39.600 tonelada de caulim da mesma área (evento 232, OUT2).

Por fim, a Portaria de Lavra, foi concedida em 28 de abril de 2015, (Portaria de Lavra nº 148, Publicada no Diário Oficial da União em 29 de abril de 2015)".

Diante dos documentos juntados aos autos, constata-se que os réus empenharam-se para regularizar a atividade de forma definitiva, não tendo desenvolvido extração do recurso mineral caulim de maneira clandestina, não havendo qualquer indício de fraude ou de tentativa de ocultação da extração.

Desse modo, as circunstâncias e peculiaridades que circundam os fatos permitem concluir que os acusados não agiram com intenção livre e consciente de explorar e usurpar matéria-prima pertencente à União sem autorização.

Ainda, importante notar que a irregularidade cometida pelos acusados, embora possa consubstanciar ilícito administrativo, não se reveste de atributos que permitam enquadrá-la como ilícito penal. Neste contexto, tenho que a prova colacionada não autoriza a conclusão inequívoca de que tenha havido efetivamente exploração dolosa de minério sem autorização na área em questão, devendo ser mantida a absolvição, conforme ampla jurisprudência desta Corte:

PENAL E PROCESSUAL. EXTRAÇÃO E COMERCIALIZAÇÃO IRREGULARES DE RECURSOS MINERAIS. ARTS. 55 DA LEI 9.605/98 E 2º, CAPUT, DA LEI 8.176/91. DÚVIDA SOBRE O DOLO. ABSOLVIÇÃO. 1. Não está precisamente delimitado que o réu tivesse a intenção de extrair e explorar economicamente recursos minerais (pedras), pertencentes à União, sem autorização legal, uma vez que acreditava que documento fornecido pela Prefeitura de Itaqui/RS lhe conferia tal direito. 2. Havendo dúvida razoável sobre o elemento subjetivo, impõe-se a manutenção da absolvição. (grifos) (ACR nº 5004105-94.2012.404.7103, 7ª T., Relatora Desembargadora Federal CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, por unanimidade, j. 22-03-2016)

DIREITO PENAL. EXTRAÇÃO DE RECURSOS MINERAIS SEM A COMPETENTE AUTORIZAÇÃO (ART. 55, LEI 9.605/98). USURPAÇÃO DE MATÉRIA-PRIMA DA UNIÃO (ART. , LEI 8.176/91). AUSÊNCIA DE DOLO. 1. O conjunto probatório formado na persecução (prova documental e testemunhal) aponta no sentido de que o agente procurou agir licitamente, contratando assessoria técnica para o encaminhamento da licença e autorização para a atividade de extração de argila perante os órgãos competentes. 2. No caso, não houve dolo de extração de minerais sem a competente autorização (artigo 55, caput, da Lei nº 9.605/98), ou mesmo de usurpação de matéria-prima da União (artigo , caput, Lei nº 8.176/91). 3. Absolvição mantida. (grifos) (ACR nº 5000280-62.2014.404.7010, 8ª T., Relator Des. Federal LEANDRO PAULSEN, por unanimidade, j. 09-11-2016)

PENAL. PROCESSUAL PENAL. CRIME AMBIENTAL: EXTRAÇÃO DE RECURSOS MINERAIS SEM A COMPETENTE AUTORIZAÇÃO (ART. 55, LEI 9.605/98). USURPAÇÃO DE MATÉRIA-PRIMA DA UNIÃO (ART. , LEI 8.176/91). AUSÊNCIA DE DOLO. DÚVIDA RAZOÁVEL. Se há, em favor da defesa, uma dúvida razoável no sentido de que não houve dolo de extração de minerais sem a competente autorização (artigo 55, caput, da Lei nº 9.605/98), ou mesmo de usurpação de matéria-prima da União (artigo , caput, Lei nº 8.176/91), mas sim mero equívoco justificado pelas circunstâncias do caso concreto (erro na delimitação da área de mineração), de pronto regularizado pelos réus junto aos órgãos competentes, é imperioso manter a absolvição dos acusados, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal. (grifos) (ACR nº 5005.384-66.2013.404.7108, 7ª T., Relator p/ acórdão Juiz Federal MARCELO MALUCELLI, j. 06-10-2015)

PENAL. EXPLORAÇÃO DE MATÉRIA-PRIMA DA UNIÃO SEM AUTORIZAÇÃO. DOLO. NÃO CONFIGURAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. 1. Comete crime de usurpação o agente que, de forma livre e consciente, explora matéria-prima pertencente à União sem autorização do órgão competente ou em desacordo com o título autorizativo. 2. Depreende-se dos autos que a irregularidade cometida pelo acusado, que, sem dúvida, se consubstancia em ilícito administrativo, não se reveste de atributos que permitam enquadrá-la como ilícito penal, na medida em que restou demonstrado que inicialmente possuía autorização do DNPM para a lavra, apenas tendo efetuado o pedido de renovação do título autorizativo fora do prazo que permitiria a continuidade dos trabalhos de extração nas condições fixadas na guia já emitida. 3. Comprovada a ausência de dolo no agir do acusado, impõe-se sua absolvição em relação à imputação do art. 2º da Lei 8.176/91, na medida em que o tipo não comporta modalidade culposa. (...) (grifos) (ACR nº 5007345-45.2013.404.7204, 8ª T., Relator Desembargador Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, por unanimidade, j. 17-09-2014)

PENAL. PROCESSO PENAL. ARTIGO 2º DA LEI 8.176/91. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. Não havendo prova de que o réu tenha agido com o dolo de usurpar matéria-prima da União ou de explorar recursos minerais sem a licença do órgão ambiental competente, mantém-se a absolvição. (grifos) (ACR nº 5014836-44.2015.404.7201, 7ª T., Rel. Des. Fed. MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, por unanimidade, j. 09-05-2017)

PENAL. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO DA UNIÃO. USURPAÇÃO. EXTRAÇÃO MINERAL SEM AUTORIZAÇÃO DO DNPM. ARTIGO 2º DA LEI Nº 8.176/91. TIPICIDADE. NÃO DEMONSTRADO O DOLO. IN DUBIO PRO REO. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. 1. A conduta de extração de recurso mineral sem a competente autorização do DNPM - Departamento Nacional de Produção Mineral configura o delito de usurpação do patrimônio da União, previsto no artigo 2º da Lei nº 8.176/91. 2. O dolo exigido para o tipo penal em questão é o dolo genérico, consubstanciado na prática consciente de exploração mineral de bens da União sem a respectiva autorização legal para realizar a lavra, pois a norma penal em tela não descreve nenhum especial fim de agir. 3. A prova existente nos autos é suficiente para comprovar a conduta de extração de matéria-prima, porém não é bastante para demonstrar que houve atuação de forma livre a fim de usurpar o recurso mineral conscientes de estarem agindo sem a autorização do órgão competente, com o intuito de lesar o patrimônio da União. 4. Ainda que não se possa afirmar, inequivocamente, a inocência dos agentes, a dúvida razoável sobre a presença do dolo conduz à absolvição, em homenagem ao princípio do in dubio pro reo. (grifos) (ACR nº 5013201-96.2013.4.04.7201, 7ª T., Relatora Desembargadora Federal CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, por unanimidade, j. 10-10-2017)

Portanto, no caso, ainda que não se possa afirmar, de forma inequívoca, a inocência dos agentes, a dúvida razoável sobre o dolo da conduta atribuída aos réus conduz à absolvição, em homenagem ao princípio do in dubio pro reo e à presunção de inocência. Nesta direção, os julgados deste Tribunal:

DIREITO PENAL. EXTRAÇÃO MINERAL ILEGAL. ART. 55 DA LEI 9.605/98 E ART. DA LEI 8.176/91. DOLO. IN DUBIO PRO REO. Hipótese em que o contexto fático-probatório deixa dúvidas quanto ao dolo do réu em praticar atividade minerária ilegal, de modo que, em observância ao princípio in dúbio pro reo, deve ser mantida a sua absolvição, fulcro no art. 386, VII, do CPP. (grifos) (ACR nº 5008283-31.2013.404.7110, 8ª T., Relator Desembargador Federal LEANDRO PAULSEN, por unanimidade, j. 10-05-2017)

PENAL. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO DA UNIÃO. EXTRAÇÃO IRREGULAR DE RECURSOS MINERAIS. ARGILA. ART. 2º DA LEI Nº 8.176/91. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IN DUBIO PRO REO. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. 1. A conduta de extração de recurso mineral (argila) sem a competente autorização do DNPM - Departamento Nacional de Produção Mineral configura o delito do art. 2º da Lei nº 8.176/91. 2. Hipótese em que não foi realizada vistoria pelo DNPM no local, tendo a lavra irregular sido constatada somente mediante análise do RAL - Relatório Anual de Lavra, documento unilateral, preenchido e apresentado pela própria empresa. 3. Se a prova colacionada aos autos não permite um juízo de certeza absoluta de que houve exploração irregular de argila na área descrita na denúncia após expirada a autorizacão, deve ser mantida a absolvição do denunciado, nos termos do artigo 386, VII, do CPP. 4. Ainda que não se possa afirmar, de forma inequívoca, a inocência do agente, a dúvida razoável sobre a prática da conduta atribuída conduz à absolvição, em homenagem ao princípio do in dubio pro reo. (grifos) (ACR nº 5004068-21.2013.404.7204, 7ª T., Relatora Desembargadora Federal CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, por unanimidade, j. 15-09-2015)

Não restando comprovada a extração dolosa de recurso mineral sem autorização, deve ser mantida a sentença de absolvição, notando-se ainda que o tipo penal em questão não admite a modalidade culposa.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso.


Documento eletrônico assinado por MARCOS CÉSAR ROMEIRA MORAES, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001351978v20 e do código CRC f21a6fb3.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARCOS CÉSAR ROMEIRA MORAES
Data e Hora: 23/9/2019, às 18:14:49

5005170-19.2015.4.04.7201
40001351978 .V20

Conferência de autenticidade emitida em 11/10/2019 21:58:03.

Documento:40001351979
Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300 - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51) 3213-3232

Apelação Criminal Nº 5005170-19.2015.4.04.7201/SC

RELATORA: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

APELADO: NILO DE CASTRO MAIA (RÉU)

APELADO: CÉSAR GOMES JUNIOR (RÉU)

APELADO: ROBERTO BASSO (RÉU)

EMENTA

PENAL e PROCESSO PENAL. EXTRAÇÃO DE CAULIM. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO DA UNIÃO. ART. 2º DA LEI Nº 8.176/91. TIPICIDADE. FUNDADA DÚVIDA SOBRE O DOLO. IN DUBIO PRO REO. ABSOLVIÇÃO MANTIDA.

1. A conduta de extração de recurso mineral sem a competente autorização do DNPM - Departamento Nacional de Produção Mineral configura o delito de usurpação do patrimônio da União, previsto no artigo 2º da Lei nº 8.176/91.

2. O dolo exigido para o tipo penal em questão é o dolo genérico, consubstanciado na prática consciente de exploração mineral de bens da União sem a respectiva autorização legal para realizar a lavra, pois a norma penal em tela não descreve nenhum especial fim de agir.

3. A prova existente nos autos é suficiente para comprovar a conduta de extração de matéria-prima sem autorização, porém não é bastante para demonstrar que houve atuação de forma livre a fim de usurpar o recurso mineral conscientes os réus de estarem agindo sem a autorização do órgão competente, com o intuito de lesar o patrimônio da União.

4. Ainda que não se possa afirmar, inequivocamente, a inocência dos agentes, a dúvida razoável sobre a presença do dolo conduz à absolvição, em homenagem ao princípio do in dubio pro reo.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 7ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 08 de outubro de 2019.


Documento eletrônico assinado por MARCOS CÉSAR ROMEIRA MORAES, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001351979v3 e do código CRC 3eba8547.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARCOS CÉSAR ROMEIRA MORAES
Data e Hora: 9/10/2019, às 18:24:2

5005170-19.2015.4.04.7201
40001351979 .V3

Conferência de autenticidade emitida em 11/10/2019 21:58:03.

Extrato de Ata
Poder Judiciário
Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 08/10/2019

Apelação Criminal Nº 5005170-19.2015.4.04.7201/SC

RELATOR: Juiz Federal MARCOS CESAR ROMEIRA MORAES

PRESIDENTE: Desembargadora Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE

PROCURADOR (A): JOÃO CARLOS DE CARVALHO ROCHA

SUSTENTAÇÃO ORAL: MARIANO MARTORANO MENEGOTTO por CÉSAR GOMES JUNIOR

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

APELADO: CÉSAR GOMES JUNIOR (RÉU)

ADVOGADO: EDSON LUIZ MEES STRINGARI (OAB SC005907)

ADVOGADO: MARIANO MARTORANO MENEGOTTO (OAB SC015773)

APELADO: NILO DE CASTRO MAIA (RÉU)

ADVOGADO: MARIANO MARTORANO MENEGOTTO (OAB SC015773)

APELADO: ROBERTO BASSO (RÉU)

ADVOGADO: MARIANO MARTORANO MENEGOTTO (OAB SC015773)

Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária do dia 08/10/2019, na sequência 9, disponibilizada no DE de 18/09/2019.

Certifico que a 7ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:

A 7ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal MARCOS CESAR ROMEIRA MORAES

Votante: Juiz Federal MARCOS CESAR ROMEIRA MORAES

Votante: Desembargadora Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE

Votante: Desembargador Federal LUIZ CARLOS CANALLI

VALERIA MENIN BERLATO

Secretária


Conferência de autenticidade emitida em 11/10/2019 21:58:03.