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1 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

SEGUNDA TURMA

Julgamento

3 de Outubro de 2019

Relator

MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
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Inteiro Teor

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, 6º andar - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51) 3213-3161 - Email: gluciane@trf4.gov.br

Apelação/Remessa Necessária Nº 5016603-49.2017.4.04.7201/SC

RELATORA: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

APELADO: RWR LOGÍSTICA E DISTRIBUIÇÃO LTDA (IMPETRANTE)

ADVOGADO: CELIA CELINA GASCHO CASSULI (OAB SC003436)

APELADO: RWR LOGISTICA E DISTRIBUICAO LTDA (IMPETRANTE)

ADVOGADO: CELIA CELINA GASCHO CASSULI (OAB SC003436)

APELADO: RWR LOGISTICA E DISTRIBUICAO LTDA (IMPETRANTE)

ADVOGADO: CELIA CELINA GASCHO CASSULI (OAB SC003436)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

RELATÓRIO

RWR LOGÍSTICA E DISTRIBUIÇÃO LTDA. impetrou mandado de segurança, com pedido de liminar, contra o Delegado da Receita Federal do Brasil em Joinville, objetivando o reconhecimento do seu direito líquido e certo em não sofrer a incidência do IRPJ, CSLL, PIS (não cumulativo) e a COFINS (não cumulativa) dos valores referentes aos incentivos fiscais usufruídos com base no Tratamento Tributário Diferenciado – TTD nº 105000001423755 (Termo de Concessão nº 175000001086203), concedido pelo Estado de Santa Catarina, bem como acate o pedido de compensação dos valores recolhidos indevidamente sob tal título nos últimos cinco anos, devidamente corrigidos pelo índice Selic, assim como que se declare, "(...) quanto ao IRPJ e a CSLL, que mesmo a IMPETRANTE tendo apurado prejuízo fiscal em algum dos exercícios passados ou ao longo desta demanda, que tais prejuízos e bases de cálculo negativa da CSLL sejam considerados como ativos fiscais sujeitos ao controle na Parte B do LALUR (ou e-Lalur), para serem utilizados na compensação com lucros futuros, tudo devidamente corrigido pela SELIC até sua efetiva compensação (Súmula 162 do STJ)(...)".

O pedido liminar foi indeferido.

A autoridade coatora prestou as informações.

A sentença foi exarada nos seguintes termos:

Ante o exposto, extingo o processo com resolução de mérito (art. 269, I, do Código de Processo Civil) e acolho o pedido, para:

a) declarar o direito de a impetrante excluir os valores concernentes aos incentivos fiscais decorrentes do Tratamento Tributário Diferenciado n. 105000001423755 (Termo de Concessão n. 175000001086203) da base de cálculo do IRPJ, da CSLL, do PIS e da COFINS; e, em consequência,

b) o direito de compensar as quantias indevidamente recolhidas nos cinco anos que antecederam a impetração, inclusive nas hipóteses de prejuízos fiscais e bases de cálculo negativa de CSLL, na forma especificada na fundamentação da sentença.

Sem honorários advocatícios (art. 25 da Lei 12.016/2009).

Condeno a União ao ressarcimento das custas adiantadas pela impetrante.

Sentença registrada eletronicamente. Dou-a por publicada com a liberação no sistema. Intimem-se.

Sentença sujeita a reexame necessário.

Os embargos de declaração opostos pela impetrante foram acolhodos para sanar erro material no primeiro parágrafo do dispositivo da sentença do evento 56 passe a figurar com a seguinte redação: "Ante o exposto, extingo o processo com resolução de mérito (art. 487, I, do Código de Processo Civil) e acolho o pedido, para:"

Inconformada, a União interpôs interpôs apelação, sustentando que os créditos presumidos de ICMS concedidos pelo estado-membro aumentam o lucro da empresa, impactando, assim, na base de cálculo das exações sobre o lucro (IRPJ e CSLL), também integram as receitas, para fins de PIS e da Cofins.

Com contrarrazões, subiram os autos a este Regional.

O Ministério Público Federal manifestou-se pela ausência de interesse público indisponível, individual ou coletivo, a justificar sua intervenção, devolvendo os autos sem pronunciamento sobre o mérito da causa.

É o relatório.

VOTO

Prescrição

Não há falar em prescrição, já que a parte autora restringe seu pedido aos valores que teriam sido recolhidos indevidamente nos últimos 5 (cinco) anos.

Não incidência de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS sobre crédito presumido de ICMS.

O cerne da questão deduzida em juízo reside na identificação da natureza jurídica do crédito presumido de ICMS e os efeitos do creditamento para efeito de apuração da contribuição para o PIS /PASEP, a COFINS, a CSLL e o IRPJ.

O Fisco sustenta que o incentivo fiscal se trata de uma subvenção concedida pelo Estado para custeio ou operação da autora, e como tal, deve integrar a receita bruta operacional para fins de cômputo do IR, nos termos da legislação aplicável à espécie.

Por outro lado, a impetrante defende que os subsídios concedidos pelo Estado através do TTD não podem ser classificados como “subvenção para custeio”, pois apesar de exigências e requisitos para sua fruição, configuram renúncia fiscal do ente federado, com a finalidade única e primordial de fomento às atividades desenvolvidas em seu território, não servindo para custear as atividades dos contribuintes que deles gozam ou sequer condicionados à investimentos, quaisquer que sejam sua natureza.

De início, vale observar o que dispõe o Decreto nº 9.580/2018 acerca da base de cálculo do IRPJ:

Art. 210. A base de cálculo do imposto sobre a renda, determinada segundo a lei vigente à data de ocorrência do fato gerador, é o lucro real, presumido ou arbitrado, correspondente ao período de apuração ( Lei nº 5.172, de 1966 - Código Tributário Nacional, art. 44 e art. 144; Lei nº 8.981, de 1995, art. 26; e Lei nº 9.430, de 1996, art. 1º).

§ 1º Integram a base de cálculo todos os ganhos e os rendimentos de capital, independentemente da denominação que lhes seja dada, da natureza, da espécie ou da existência de título ou contrato escrito, bastando que decorram de ato ou negócio que, pela sua finalidade, tenha os mesmos efeitos daquele previsto na norma específica de incidência do imposto sobre a renda (Lei nº 7.450, de 1985, art. 51; Lei nº 8.981, de 1995, art. 76, § 2º; e Lei nº 9.430, de 1996, art. 25, caput, inciso II, e art. 27, caput, inciso II).

§ 2º A incidência do imposto sobre a renda independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, da condição jurídica ou da nacionalidade da fonte, da sua origem e da sua forma de percepção. ( Lei nº 5.172, de 1966 - Código Tributário Nacional, art. 43, § 1º)

Da leitura do artigo acima transcrito, depreende-se que o fato gerador do imposto é todo acréscimo patrimonial angariado mediante a incorporação de nova riqueza ao patrimônio já existente.

As mesmas disposições se aplicam à CSLL, já que a base de cálculo da contribuição é “o valor do resultado do exercício, antes da provisão para o imposto de renda” (artigo da Lei nº 7.689/1988).

As subvenções são doações ou benefícios relacionados com um objetivo de ordem pública, concedidos pelo Poder Público para incentivar determinada região ou atividade. Nestes termos, as subvenções subdividem-se em subvenções correntes para custeio e subvenção para investimento.

A subvenção para custeio são transferências de recursos para uma pessoa jurídica com a finalidade de auxiliá-la a fazer frente ao seu conjunto de despesas, nas suas operações. Já as subvenções para investimento são transferências de recursos para uma pessoa jurídica com a finalidade de auxiliá-la na aplicação em bens ou direitos para implantar ou expandir empreendimentos econômicos.

No âmbito do Imposto de Renda Pessoa Juridica, a tributação das subvenções encontra-se disciplinada:

Decreto nº 9.580/2018

Art. 441. Serão computadas para fins de determinação do lucro operacional ( Lei nº 4.506, de 1964, art. 44, caput, incisos III e IV; e Lei nº 8.036, de 1990, art. 29):

I - as subvenções correntes para custeio ou operação, recebidas de pessoas jurídicas de direito público ou privado, ou de pessoas naturais;

II - as recuperações ou as devoluções de custos, as deduções ou as provisões, quando dedutíveis; e

III - as importâncias levantadas das contas vinculadas a que se refere a legislação do FGTS.

Art. 523. As subvenções para investimento, inclusive por meio de isenção ou de redução de impostos, concedidas como estímulo à implantação ou à expansão de empreendimentos econômicos e as doações feitas pelo poder público não serão computadas para fins de determinação do lucro real, desde que sejam registradas na reserva de lucros a que se refere o art. 195-A da Lei nº 6.404, de 1976, que somente poderá ser utilizada para (Lei nº 12.973, de 2014, art. 30, caput):

I - absorção de prejuízos, desde que anteriormente as demais reservas de lucros, à exceção da Reserva Legal, já tenham sido totalmente absorvidas; ou

II - aumento do capital social.

Na seara administrativa, a Receita Federal historicamente posiciona-se no sentido de só considerar subvenção para investimento de ICMS a transferência de recurso estadual, por meio de incentivo fiscal, à pessoa jurídica com a finalidade de auxiliá-la, exigindo-lhe, como contraprestação, a aplicação do valor auferido em bens ou direitos para implantar ou expandir empreendimentos econômicos específicos em favor do ente concedente, ou seja, exige um sincronismo entre os valores decorrentes de subvenção e os investimentos. Não se enquadrando nessa hipótese, está-se diante de uma subvenção para custeio e, consequentemente, sujeita à tributação.

Em contraposição a esse posicionamento, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) pacificou o entendimento de que o crédito presumido de ICMS não integra a base de cálculo do IRPJ e da CSLL (Embargos de Divergência nº 1.517.492), arvorando-se em premissas plenamente aplicáveis também ao benefício de diferimento do ICMS:

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. ICMS. CRÉDITOS PRESUMIDOS CONCEDIDOS A TÍTULO DE INCENTIVO FISCAL. INCLUSÃO NAS BASES DE CÁLCULO DO IMPOSTO SOBRE A RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL. INVIABILIDADE. PRETENSÃO FUNDADA EM ATOS INFRALEGAIS. INTERFERÊNCIA DA UNIÃO NA POLÍTICA FISCAL ADOTADA POR ESTADO-MEMBRO. OFENSA AO PRINCÍPIO FEDERATIVO E À SEGURANÇA JURÍDICA. BASE DE CÁLCULO. OBSERVÂNCIA DOS ELEMENTOS QUE LHES SÃO PRÓPRIOS. RELEVÂNCIA DE ESTÍMULO FISCAL OUTORGADO POR ENTE DA FEDERAÇÃO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO FEDERATIVO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE ASSENTADA EM REPERCUSSÃO GERAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE N. 574.706/PR). AXIOLOGIA DA RATIO DECIDENDI APLICÁVEL À ESPÉCIE. CRÉDITOS PRESUMIDOS. PRETENSÃO DE CARACTERIZAÇÃO COMO RENDA OU LUCRO. IMPOSSIBILIDADE.

I - Controverte-se acerca da possibilidade de inclusão de crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.

II - O dissenso entre os acórdãos paradigma e o embargado repousa no fato de que o primeiro manifesta o entendimento de que o incentivo fiscal, por implicar redução da carga tributária, acarreta, indiretamente, aumento do lucro da empresa, insígnia essa passível de tributação pelo IRPJ e pela CSLL; já o segundo considera que o estímulo outorgado constitui incentivo fiscal, cujos valores auferidos não podem se expor à incidência do IRPJ e da CSLL, em virtude da vedação aos entes federativos de instituir impostos sobre patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros.

III - Ao considerar tal crédito como lucro, o entendimento manifestado pelo acórdão paradigma, da 2ª Turma, sufraga, em última análise, a possibilidade de a União retirar, por via oblíqua, o incentivo fiscal que o Estado-membro, no exercício de sua competência tributária, outorgou.

IV - Tal entendimento leva ao esvaziamento ou redução do incentivo fiscal legitimamente outorgado pelo ente federativo, em especial porque fundamentado exclusivamente em atos infralegais, consoante declinado pela própria autoridade coatora nas informações prestadas.

V - O modelo federativo por nós adotado abraça a concepção segundo a qual a distribuição das competências tributárias decorre dessa forma de organização estatal e por ela é condicionada.

VI - Em sua formulação fiscal, revela-se o princípio federativo um autêntico sobreprincípio regulador da repartição de competências tributárias e, por isso mesmo, elemento informador primário na solução de conflitos nas relações entre a União e os demais entes federados.

VII - A Constituição da Republica atribuiu aos Estados-membros e ao Distrito Federal a competência para instituir o ICMS - e, por consequência, outorgar isenções, benefícios e incentivos fiscais, atendidos os pressupostos de lei complementar.

VIII - A concessão de incentivo por ente federado, observados os requisitos legais, configura instrumento legítimo de política fiscal para materialização da autonomia consagrada pelo modelo federativo. Embora represente renúncia a parcela da arrecadação, pretende-se, dessa forma, facilitar o atendimento a um plexo de interesses estratégicos para a unidade federativa, associados às prioridades e às necessidades locais coletivas.

IX - A tributação pela União de valores correspondentes a incentivo fiscal estimula competição indireta com o Estado-membro, em desapreço à cooperação e à igualdade, pedras de toque da Federação.

X - O juízo de validade quanto ao exercício da competência tributária há de ser implementado em comunhão com os objetivos da Federação, insculpidos no art. da Constituição da Republica, dentre os quais se destaca a redução das desigualdades sociais e regionais (inciso III), finalidade da desoneração em tela, ao permitir o barateamento de itens alimentícios de primeira necessidade e dos seus ingredientes, reverenciando o princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento maior da República Federativa brasileira (art. , III, C.R.).

XI - Não está em xeque a competência da União para tributar a renda ou o lucro, mas, sim, a irradiação de efeitos indesejados do seu exercício sobre a autonomia da atividade tributante de pessoa política diversa, em desarmonia com valores éticos-constitucionais inerentes à organicidade do princípio federativo, e em atrito com o princípio da subsidiariedade, que reveste e protege a autonomia dos entes federados.

XII - O abalo na credibilidade e na crença no programa estatal proposto pelo Estado-membro acarreta desdobramentos deletérios no campo da segurança jurídica, os quais não podem ser desprezados, porquanto, se o propósito da norma consiste em descomprimir um segmento empresarial de determinada imposição fiscal, é inegável que o ressurgimento do encargo, ainda que sob outro figurino, resultará no repasse dos custos adicionais às mercadorias, tornando inócua, ou quase, a finalidade colimada pelos preceito legais, aumentando o preço final dos produtos que especifica, integrantes da cesta básica nacional.

XIII - A base de cálculo do tributo haverá sempre de guardar pertinência com aquilo que pretende medir, não podendo conter aspectos estranhos, é dizer, absolutamente impertinentes à própria materialidade contida na hipótese de incidência.

XIV - Nos termos do art. da Lei n. 11.945/09, a própria União reconheceu a importância da concessão de incentivo fiscal pelos Estados-membros e Municípios, prestigiando essa iniciativa precisamente com a isenção do IRPJ e da CSLL sobre as receitas decorrentes de valores em espécie pagos ou creditados por esses entes a título de ICMS e ISSQN, no âmbito de programas de outorga de crédito voltados ao estímulo à solicitação de documento fiscal na aquisição de mercadorias e serviços.

XV - O STF, ao julgar, em regime de repercussão geral, o RE n. 574.706/PR, assentou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o entendimento segundo o qual o valor de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de caixa, cujo destino final são os cofres públicos. Axiologia da ratio decidendi que afasta, com ainda mais razão, a pretensão de caracterização, como renda ou lucro, de créditos presumidos outorgados no contexto de incentivo fiscal.

XVI - Embargos de Divergência desprovidos.

(EREsp 1517492/PR, Rel. Ministro OG FERNANDES, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/11/2017, DJe 01/02/2018)

Deveras, por força do princípio federativo, os incentivos fiscais concedidos no âmbito do ICMS não podem ser tributados pela União, quer se trate de crédito presumido, quer constituam créditos acumulados em operações de saídas com diferimento.

Com o advento da Lei Complementar 160/17, de 08 de agosto de 2017, que incluiu os parágrafos 4º e no artigo 30 da Lei nº 12.973/14, restou determinado que os incentivos e os benefícios fiscais, ou financeiro-fiscais, relativos ao ICMS, de forma geral, são considerados subvenções para investimento, bastando que o benefício tenha sido aprovado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) ou convalidado e reinstituído pelo Convênio nº 190/17, vedada a exigência de outros requisitos ou condições não previstos no citado artigo. Ficou estabelecido, ainda, que esse tratamento jurídico seria aplicável aos processos administrativos e judiciais em curso, hipótese verificada nos presentes autos.

Acerca da questão em debate, adoto o entendimento do Juiz Federal Francisco Donizete Gomes, no julgamento a Apelação/Remessa Necessária nº 50387106520184047100/RS, o qual passo a transcrever:

(...)

A par desta uniformização, há que se examinar a questão também sob a ótica das inovações legislativas ocorridas com o advento da Lei Complementar n.º 160, de 07 de agosto de 2017.

Pois bem, a LC n.º 160/2017, entre outras providências, acrescentou os §§ 4º e 5º ao art. 30 da Lei n.º 12.973/2014, dispositivo que passou a vigorar com a seguinte redação:

Art. 30. As subvenções para investimento, inclusive mediante isenção ou redução de impostos, concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos e as doações feitas pelo poder público não serão computadas na determinação do lucro real, desde que seja registrada em reserva de lucros a que se refere o art. 195-A da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, que somente poderá ser utilizada para:

I - absorção de prejuízos, desde que anteriormente já tenham sido totalmente absorvidas as demais Reservas de Lucros, com exceção da Reserva Legal; ou

II - aumento do capital social.

§ 1o Na hipótese do inciso I do caput, a pessoa jurídica deverá recompor a reserva à medida que forem apurados lucros nos períodos subsequentes.

§ 2o As doações e subvenções de que trata o caput serão tributadas caso não seja observado o disposto no § 1o ou seja dada destinação diversa da que está prevista no caput, inclusive nas hipóteses de:

I - capitalização do valor e posterior restituição de capital aos sócios ou ao titular, mediante redução do capital social, hipótese em que a base para a incidência será o valor restituído, limitado ao valor total das exclusões decorrentes de doações ou subvenções governamentais para investimentos;

II - restituição de capital aos sócios ou ao titular, mediante redução do capital social, nos 5 (cinco) anos anteriores à data da doação ou da subvenção, com posterior capitalização do valor da doação ou da subvenção, hipótese em que a base para a incidência será o valor restituído, limitada ao valor total das exclusões decorrentes de doações ou de subvenções governamentais para investimentos; ou

III - integração à base de cálculo dos dividendos obrigatórios.

§ 3o Se, no período de apuração, a pessoa jurídica apurar prejuízo contábil ou lucro líquido contábil inferior à parcela decorrente de doações e de subvenções governamentais e, nesse caso, não puder ser constituída como parcela de lucros nos termos do caput, esta deverá ocorrer à medida que forem apurados lucros nos períodos subsequentes.

4o Os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao imposto previsto no inciso II do caput do art. 155 da Constituição Federal, concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal, são considerados subvenções para investimento, vedada a exigência de outros requisitos ou condições não previstos neste artigo. (Incluído pela Lei Complementar nº 160, de 2017)

5o O disposto no 4o deste artigo aplica-se inclusive aos processos administrativos e judiciais ainda não definitivamente julgados. (Incluído pela Lei Complementar nº 160, de 2017)

O que se tem, portanto, é o seguinte panorama normativo:

(i) até o advento da LC n.º 160 0/2017 os contribuintes vinham obtendo o direito à exclusão da base de cálculo do IRPJ e da CSLL dos créditos presumidos de ICMS, concedidos por Estados Membros como incentivos fiscais, a partir da aplicação do entendimento jurisprudencial que se consolidou no sentido de que tais créditos não constituem lucro tributável;

(ii) a partir da edição da LC n.º16000/2017, a Lei n.º12.97333/2014 passou a prever, expressamente, que os créditos decorrentes de incentivos fiscais concedidos por Estados se caracterizam como subvenções para investimento e, como tal, podem ser excluídos do lucro tributável para fins de apuração de IRPJ e de CSLL, contanto que se submetam aos requisitos estabelecidos pelo art.3000 daquela norma (Lei nº. 12.973/2014, art. 30, § 4º).

A Lei Complementar n.º 160/2017, contudo, foi além, e em seu art. 10 veiculou norma relacionada à retroatividade dos §§ 4º e 5º incluídos no art. 30 da Lei n.º 12.973/2014, senão vejamos:

Art. 10. O disposto nos §§ 4o e 5o do art. 30 da Lei no 12.973, de 13 de maio de 2014, aplica-se inclusive aos incentivos e aos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais de ICMS instituídos em desacordo com o disposto na alínea ‘g’ do inciso XIIdo § 2o do art. 155 da Constituição Federal por legislação estadual publicada até a data de início de produção de efeitos desta Lei Complementar, desde que atendidas as respectivas exigências de registro e depósito, nos termos do art. 3o desta Lei Complementar.

Da redação do art. 10 supra, extrai-se que expressamente previu que a possibilidade de exclusão dos créditos presumidos de ICMS concedidos por Estados aplicar-se-ia inclusive nos casos em que o ente federado, ao editar leis concedendo tais incentivos, não tivesse observado a reserva constitucional de Lei Complementar para tratar da matéria ( CF, art. 155, § 2º, inciso XII, alínea g).

Trata-se, à toda evidência, de disposição que objetiva estender, de forma benéfica aos contribuintes, a possibilidade de exclusão dos créditos presumidos de ICMS, concedidos antes de 2017, das bases de apuração do lucro tributável para fins de IRPJ e CSLL.

Daí que, a meu sentir, a melhor exegese do mencionado art. 10 da LC n.º 160/2017 deve ser no sentido de que: (i) os contribuintes que tiveram créditos presumidos de ICMS concedidos em forma de incentivos fiscais deferidos por Estados, ainda que não por meio de Lei Complementar, poderão excluir tais montantes da base de cálculo do IRPJ e da CSLL; (ii) não há, na disposição especifica que trata da retroatividade do direito dos contribuintes, qualquer menção no sentido de que devam ser observados, com relação aos créditos presumidos concedidos antes de 2017, os requisitos elencados no caput e nos incisos I e II do art30300 da Lei n12.973733/2014.

Destarte, entender que o disposto no art. 10 da LC n.º 160/2017 tenha o condão de impor a necessidade de observância de requisitos para a exclusão de créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL em relação a fatos geradores ocorridos antes da edição da própria Lei Complementar em questão, além de ofender o disposto no art. 1º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, causaria situação de elevada insegurança jurídica, na medida em que os contribuintes que obtiveram a exclusão dos créditos presumidos de ICMS no período anterior ao ano de 2017, sem observar os requisitos do art. 30 da Lei n.º 12.973/2014 - até porque inexistente tal previsão naquele momento - poderiam ter agora débitos tributários constituídos contra si pelo Fisco, o que, a meu ver, não parece ser o objetivo da norma que prevê a retroação, já que, como antes referido, se trata de retroação benéfica.

Esclareço, ainda, que a parte final do art. 10 da LC n.º 160/2017 apenas veicula um requisito relacionado à publicização dos atos administrativos de concedem incentivos fiscais de ICMS, em nada conflitando, portanto, com o entendimento que ora adoto.

Registro, por relevante, que tal entendimento restou recentemente assentado, pela primeira vez, em julgamento de apelação cível submetida ao quórum estendido do art. 942 do CPC, senão vejamos:

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS, COFINS, IRPJ. CSLL. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. Os créditos presumidos de ICMS não configuram acréscimo patrimonial da empresa, mas, ao revés, consubstanciam-se em benefício fiscal concedido pelo Estado no intuito de fomentar a economia, em nada se equiparando ou confundindo com lucro ou renda, base de cálculo do PIS, COFINS, IRPJ e da CSLL. Precedentes desta Corte e do STJ. (TRF4 5027029-74.2018.4.04.7108, PRIMEIRA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, juntado aos autos em 04/07/2019)

(...)

Deve, pois, ser mantida a sentença, a fim de ser reconhecido o direito da impetrante de excluir os créditos presumidos de ICMS do lucro real, para efeito de apuração do IRPJ e CSLL, sem a exigência dos requisitos dispostos no art. 30 da Lei nº 12.973/14, e alterações da LC nº 160/2017, apenas quanto aos fatos geradores ocorridos antes da edição da LC nº 160/2017.

Contudo, no tocante aos fatos geradores ocorridos a partir de 07/08/2017, devem ser observados os critérios previstos no artigo 30 da Lei nº 12.973/14, com as alterações promovidas pela Lei Complemantar nº 160/2017.

Com relação à exclusão dos créditos presumidos da base de cálculo do PIS e da COFINS, colaciona-se o entendimento do STJ e desta Corte:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. IMPOSSIBILIDADE DE CARACTERIZAÇÃO DOCRÉDITO PRESUMIDO DO ICMS COMO RECEITA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. ART. 1.022, II. DO CPC. FALTA PARCIAL DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA211/STJ.1. Não se configurou a ofensa ao art. 1.022, II, do Código deProcesso Civil, uma vez que o Tribunal de origem julgouintegralmente a lide e solucionou a controvérsia, como lhe foiapresentada.2. A indicada afronta aos arts. 97 e 111 do CTN não pode seranalisada, pois o Tribunal de origem não emitiu juízo de valor sobreesses dispositivos legais. O Superior Tribunal de Justiça entendeser inviável o conhecimento do Recurso Especial quando os artigostidos por violados não foram apreciados pelo Tribunal a quo, adespeito da oposição de Embargos de Declaração, haja vista aausência do requisito do prequestionamento. Incide, na espécie, aSúmula 211/STJ. 3. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido deque o crédito presumido referente ao ICMS não tem natureza dereceita ou faturamento, razão pela qual não pode ser incluído nabase de cálculo do PIS e da Cofins.4. Em recente julgamento, a Primeira Seção do STJ, ao apreciar oEREsp 1.517.492/PR, relatora para o acórdão Ministra Regina HelenaCosta, ratificou o entendimento "segundo o qual o valor de ICMS nãose incorpora ao patrimônio do contribuinte, constituindo meroingresso de caixa, cujo destino final são os cofres públicos."5. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, nãoprovido.
( REsp 1664791 / SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/03/2018, DJe 14/11/2018)

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS, COFINS, IRPJ. CSLL. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. Os créditos presumidos de ICMS não configuram acréscimo patrimonial da empresa, mas, ao revés, consubstanciam-se em benefício fiscal concedido pelo Estado no intuito de fomentar a economia, em nada se equiparando ou confundindo com lucro ou renda, base de cálculo do PIS, COFINS, IRPJ e da CSLL. Precedentes desta Corte e do STJ. (TRF4, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5003331-51.2018.4.04.7104, 1ª Turma , Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS, DECIDIU, POR UNANIMIDADE JUNTADO AOS AUTOS EM 10/04/2019)

TRIBUTÁRIO. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. PRESCRIÇÃO. BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. O incentivo fiscal concedido pelos Estados do Paraná não se enquadra no conceito de receita, mas de renúncia fiscal efetuada pelo Estado-Membro, destinado a ressarcir custos de produção e, assim, incentivar determinado setor econômico. Não se tratando de uma receita auferida pela pessoa jurídica, não há incidência da contribuição para o PIS e da COFINS. (TRF4 5006990-79.2015.404.7005, SEGUNDA TURMA, Relator CLÁUDIA MARIA DADICO, juntado aos autos em 14/12/2016)

Assim, não se tratando de uma receita auferida pela pessoa jurídica, não há incidência da contribuição para o PIS e da COFINS.

Utilização de prejuízo fiscal apurado

O resultado contábil de um exercício pode ser positivo ou negativo, porém, após os ajustes de adição, exclusão e compensação determinados na legislação do imposto de renda para determinar o lucro real, advém o prejuízo fiscal.

A diminuição patrimonial da empresa é atenuada pela possibilidade de redução do lucro real apurado em exercícios posteriores, por meio da dedução dos prejuízos fiscais da base de cálculo de IRPJ e CSSL.

Frise-se que não há como se equiparar a compensação de crédito oriundo de pagamento indevido ou a maior que o devido, prevista no artigo 74 da Lei nº 9.430/96, e a compensação de prejuízo fiscal (lucro real negativo) apurado e controlado no LALUR e que se dá diretamente na contabilidade que pode ser aproveitado para abatimento dos resultados positivos nos exercícios seguintes.

De outro vértice, a compensação de prejuízo fiscal, ou de base de cálculo negativa, dá-se na própria escrita contábil do contribuinte e está prevista no artigo do Decreto-Lei nº 1.598/77 e artigos 250 e 509 do Regulamento do Imposto de Renda (Decreto nº 3.000/99), sujeitando-se aos limites de 30% do lucro real antes da compensação em cada exercício, consoante previsão do 42 da Lei nº 8.981/95 e artigo 15 da Lei nº 9.065/95.

Nesses termos, considerando que a exclusão dos créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL pode levar à majoração do prejuízo fiscal apurado nos respectivos exercícios, não há óbice para que a impetrante utilize-se dos valores ora reconhecidos como indevidos em sua escrituração, nos respectivos anos-calendário.

Assim, merece prosperar a pretensão da impetrante para que lhe seja permitida a retificação do LALUR nos anos-calendário em que foram indevidamente oferecidos à tributação os créditos presumidos de ICMS, de sorte que os saldos negativos de IRPJ e CSLL sejam aumentados pelo valor de tais créditos presumidos.

Compensação com tributos administrados pela Receita Federal

A compensação deverá ocorrer (a) por iniciativa do contribuinte, (b) entre quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, observadas as ressalvas do art. 26-A, da Lei nº 11.457/07, (c) mediante entrega de declaração contendo as informações sobre os créditos e débitos utilizados, cujo efeito é o de extinguir o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação, e (d) após o trânsito em julgado da decisão (art. 170-A do CTN), nos termos do art. 74 da Lei n.º 9.430/96 e alterações posteriores.

Correção Monetária e juros

A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula nº 162 do STJ), até a sua efetiva compensação. Para os respectivos cálculos, devem ser utilizados, unicamente, os indexadores instituídos por lei para corrigir débitos e/ou créditos de natureza tributária, no caso, a taxa SELIC, instituída pelo art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar provimento parcial à apelação.


Documento eletrônico assinado por MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Juiz Relator, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001117212v21 e do código CRC 58ae1e63.

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Documento:40001343133
Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5016603-49.2017.4.04.7201/SC

RELATORA: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

APELADO: RWR LOGÍSTICA E DISTRIBUIÇÃO LTDA (IMPETRANTE)

APELADO: RWR LOGISTICA E DISTRIBUICAO LTDA (IMPETRANTE)

APELADO: RWR LOGISTICA E DISTRIBUICAO LTDA (IMPETRANTE)

VOTO-VISTA

A meu sentir, o presente caso não trata da concessão de crédito presumido de ICMS.

Note-se que se trata de tratamento tributário diferenciado, que prevê a redução da base de cálculo do ICMS:

a) da ordem de 29,411% (vinte e nove inteiros e quatrocentos e onze centésimos por cento), quando sua alíquota é de 17% (dezessete por cento);

b) da ordem de 52% (cinquenta e dois por cento), quando sua alíquota é de 25% (vinte e cinco por cento).

Isto significa, ao fim e ao cabo, que a carga tributária do ICMS:

a) quando estabelecida no patamar de 17% (dezessete por cento), é alterada para 12% (doze por cento);

b) quando estabelecida no patamar de 25% (vinte e cinco por cento), é também alterada para 12% (doze por cento).

Assim:

a) 12% de R$ 100,00 é igual a 17% de R$ 70,58 [R$ 100,00 - (29,411% de R$ 100,00)];

b) 12% de R$ 100,00 é igual a 25% de R$ 48,00 [R$ 100,00 - (52% de R$ 100,00)].

Trata-se, portanto, de mecanismo concebido para que a carga tributária do ICMS coresponda a 12%.

Pois bem.

A meu sentir, somente podem ser excluidos das bases de cálculo do PIS, da COFINS, do IRPJ e da CSLL, os benefícios fiscais de ICMS que:

a) hajam sido concedidos nos termos do artigo 155, parágrafo 2º, inciso XII, alínea g, da CF/88 (pois os atos normativos irregulares, editados pelos Estados ou pelo Distrito Federal, não podem acarretar a redução da receita tributária da União); ou,

b) não tendo sido concedidos nessas condições, hajam constituído objeto de remissão dos respectivos créditos tributários, por meio de convênio (s) celebrado (s) nos termos dos seguintes dispositivos da Lei Complementar nº 160/2017:

Art. 1o Mediante convênio celebrado nos termos da Lei Complementar no 24, de 7 de janeiro de 1975, os Estados e o Distrito Federal poderão deliberar sobre:

I - a remissão dos créditos tributários, constituídos ou não, decorrentes das isenções, dos incentivos e dos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais instituídos em desacordo com o disposto na alínea g do inciso XIIdo § 2o do art. 155 da Constituição Federal por legislação estadual publicada até a data de início de produção de efeitos desta Lei Complementar;

II - a reinstituição das isenções, dos incentivos e dos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais referidos no inciso I deste artigo que ainda se encontrem em vigor.

Art. 2o O convênio a que se refere o art. 1o desta Lei Complementar poderá ser aprovado e ratificado com o voto favorável de, no mínimo:

I - 2/3 (dois terços) das unidades federadas; e

II - 1/3 (um terço) das unidades federadas integrantes de cada uma das 5 (cinco) regiões do País.

Art. 3oO convênio de que trata o art. 1o desta Lei Complementar atenderá, no mínimo, às seguintes condicionantes, a serem observadas pelas unidades federadas:

I - publicar, em seus respectivos diários oficiais, relação com a identificação de todos os atos normativos relativos às isenções, aos incentivos e aos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais abrangidos pelo art. 1odesta Lei Complementar;

II - efetuar o registro e o depósito, na Secretaria Executiva do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), da documentação comprobatória correspondente aos atos concessivos das isenções, dos incentivos e dos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais mencionados no inciso I deste artigo, que serão publicados no Portal Nacional da Transparência Tributária, que será instituído pelo Confaz e disponibilizado em seu sítio eletrônico.

§ 1o O disposto no art. 1o desta Lei Complementar não se aplica aos atos relativos às isenções, aos incentivos e aos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais vinculados ao Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) cujas exigências de publicação, registro e depósito, nos termos deste artigo, não tenham sido atendidas, devendo ser revogados os respectivos atos concessivos.

§ 2o A unidade federada que editou o ato concessivo relativo às isenções, aos incentivos e aos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais vinculados ao ICMS de que trata o art. 1o desta Lei Complementar cujas exigências de publicação, registro e depósito, nos termos deste artigo, foram atendidas é autorizada a concedê-los e a prorrogá-los, nos termos do ato vigente na data de publicação do respectivo convênio, não podendo seu prazo de fruição ultrapassar:

I - 31 de dezembro do décimo quinto ano posterior à produção de efeitos do respectivo convênio, quanto àqueles destinados ao fomento das atividades agropecuária e industrial, inclusive agroindustrial, e ao investimento em infraestrutura rodoviária, aquaviária, ferroviária, portuária, aeroportuária e de transporte urbano;

II - 31 de dezembro do oitavo ano posterior à produção de efeitos do respectivo convênio, quanto àqueles destinados à manutenção ou ao incremento das atividades portuária e aeroportuária vinculadas ao comércio internacional, incluída a operação subsequente à da importação, praticada pelo contribuinte importador;

III - 31 de dezembro do quinto ano posterior à produção de efeitos do respectivo convênio, quanto àqueles destinados à manutenção ou ao incremento das atividades comerciais, desde que o beneficiário seja o real remetente da mercadoria;

IV - 31 de dezembro do terceiro ano posterior à produção de efeitos do respectivo convênio, quanto àqueles destinados às operações e prestações interestaduais com produtos agropecuários e extrativos vegetais in natura;

V - 31 de dezembro do primeiro ano posterior à produção de efeitos do respectivo convênio, quanto aos demais.

§ 3o Os atos concessivos cujas exigências de publicação, registro e depósito, nos termos deste artigo, foram atendidas permanecerão vigentes e produzindo efeitos como normas regulamentadoras nas respectivas unidades federadas concedentes das isenções, dos incentivos e dos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais vinculados ao ICMS, nos termos do § 2o deste artigo.

§ 4o A unidade federada concedente poderá revogar ou modificar o ato concessivo ou reduzir o seu alcance ou o montante das isenções, dos incentivos e dos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais antes do termo final de fruição.

§ 5o O disposto no § 4o deste artigo não poderá resultar em isenções, incentivos ou benefícios fiscais ou financeiro-fiscais em valor superior ao que o contribuinte podia usufruir antes da modificação do ato concessivo.

§ 6o As unidades federadas deverão prestar informações sobre as isenções, os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais vinculados ao ICMS e mantê-las atualizadas no Portal Nacional da Transparência Tributária a que se refere o inciso II do caput deste artigo.

§ 7o As unidades federadas poderão estender a concessão das isenções, dos incentivos e dos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais referidos no § 2o deste artigo a outros contribuintes estabelecidos em seu território, sob as mesmas condições e nos prazos-limites de fruição.

§ 8o As unidades federadas poderão aderir às isenções, aos incentivos e aos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais concedidos ou prorrogados por outra unidade federada da mesma região na forma do § 2o, enquanto vigentes.

Vale referir que:

a) o artigo da Lei Complementar nº 160/2017 inclui parágrafos no artigo 30 da Lei n. 12.973/2014 para conferir, aos incentivos fiscais do ICMS, a natureza de subvenções para investimentos;

b) o artigo 10 da mesma Lei Complementar estabelece que esse tratamento (como subvenções para investimentos), também se aplica aos benefícios fiscais do ICMS que:

- foram concedidos, por meio de legislação estadual publicada até a data de início de seus efeitos (ou seja, dos efeitos da Lei Complementar nº 160/2017), em desacordo com o disposto no artigo 155, parágrafo 2º, inciso XII, alínea g, da CF/88;

- tenham atendido as exigências de registro e depósito (artigo da Lei Complementar nº 160/2017), no Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), dos atos normativos que os concederam.

Confira-se o teor dos dispositivos da Lei Complementar nº 160/2017 antes mencionados:

Art. 9o O art. 30 da Lei no 12.973, de 13 de maio de 2014, passa a vigorar acrescido dos seguintes §§ 4o e 5o:

(Parte mantida pelo Congresso Nacional)

"Art. 30. ..................................................................................

.................................................................................................

§ 4o Os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao imposto previsto no inciso II do caput do art. 155 da Constituição Federal, concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal, são considerados subvenções para investimento, vedada a exigência de outros requisitos ou condições não previstos neste artigo.

§ 5o O disposto no § 4o deste artigo aplica-se inclusive aos processos administrativos e judiciais ainda não definitivamente julgados."

Art. 10. (VETADO).

Art. 10. O disposto nos §§ 4o e 5o do art. 30 da Lei no 12.973, de 13 de maio de 2014, aplica-se inclusive aos incentivos e aos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais de ICMS instituídos em desacordo com o disposto na alínea ‘g’ do inciso XIIdo § 2o do art. 155 da Constituição Federal por legislação estadual publicada até a data de início de produção de efeitos desta Lei Complementar, desde que atendidas as respectivas exigências de registro e depósito, nos termos do art. 3o desta Lei Complementar.

(Parte mantida pelo Congresso Nacional)

Sucede que, na dicção do Superior Tribunal de Justiça, a qualificação dos créditos presumidos de ICMS como subvenções para investimento não é relevante para a definição de seus efeitos tributários.

Confira-se:

RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/1973. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 2. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO AO ART. 535, CPC/1973. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. SÚMULA N. 284/STF. EXCLUSÃO DOS CRÉDITOS PRESUMIDOS DE ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL. IRRELEVÂNCIA DA CLASSIFICAÇÃO COMO "SUBVENÇÃO PARA CUSTEIO" OU "SUBVENÇÃO PARA INVESTIMENTO" FRENTE AOS ERESP. N. 1.517.492/PR. CONSEQUENTE IRRELEVÂNCIA DOS ARTS. E 10 DA LC N. 160/2017 E §§ 4º E DO ART. 30, DA LEI N. 12.973/2014 PARA O DESFECHO DA CAUSA.
1. Afasto o conhecimento do recurso especial quanto à violação ao art. 535, do CPC/1973, visto que fundada a insurgência sobre alegações genéricas, incapazes de individualizar o erro, a obscuridade, a contradição ou a omissão ocorridas no acórdão proferido pela Corte de Origem, bem como sua relevância para a solução da controvérsia apresentada nos autos. Incide na espécie, por analogia, o enunciado n. 284, da Súmula do STF: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia".
2. Consoante a lição contida no Parecer Normativo CST n. 112, de 29 de dezembro de 1978 (D.O.U. de 11 de janeiro de 1979), para efeito do enquadramento de determinado incentivo ou benefício fiscal na condição de "subvenção para custeio", de "subvenção para investimento" ou de "recuperações ou devoluções de custos" (receita bruta operacional, na forma dos incisos III e IV do artigo 44, da Lei nº 4.506/1964)é preciso analisar a sua lei de criação, inexistindo qualquer faculdade do contribuinte a respeito.
3. Se a subvenção é fornecida como auxílio econômico genérico para a empresa em suas despesas como um todo ou em suas despesas genericamente atreladas a seus objetivos sociais, se está diante de "subvenção para custeio" ou "subvenção para operação", respectivamente. Por outro lado, se a subvenção é entregue à empresa de forma atrelada a uma aplicação especifica em bens ou direitos para implantar ou expandir empreendimentos econômicos a serem realizados por aquela empresa e tendo a sua conformidade aos planos de investimento avaliada e fiscalizada pelo Poder Público, se está diante de uma "subvenção para investimento". Em suma: na "subvenção para investimento" há controle por parte do Poder Público da aplicação do incentivo recebido pela empresa nos programas informados e autorizados. Nas demais subvenções, não.
4. Segundo o mesmo Parecer Normativo CST n. 112, de 29 de dezembro de 1978, as "recuperações ou devoluções de custos" (inciso III, do artigo 44, da Lei nº 4.506/1964), quando concedidas por lei, são auxílios econômicos que têm por causa um custo anteriormente suportado pela empresa e explicitamente identificado na própria lei de criação que se objetiva anular ou reduzir, havendo aí um encontro contábil de receita (como recuperação de custo) e despesa correspondente (como custo suportado) a fim de se aproximar da neutralidade econômica, ressarcindo a empresa daquilo que ela sofreu.
5. Todas as subvenções (de custeio ou investimento) e recuperações de custos integram a Receita Bruta Operacional, na forma do art. 44, III e IV, da Lei n. 4.506/64, sendo que as subvenções para investimento podem ser dedutíveis das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, apurados pelo Lucro Real, desde que cumpram com os requisitos previstos no art. 38, do Decreto-Lei n. 1.598/77 (atual art. 30, da Lei n. 12.973/2014).
6. Considerando que no julgamento dos EREsp. n. 1.517.492/PR (Primeira Seção, Rel. Ministro Og Fernandes, Rel. p/ Acórdão Ministra Regina Helena Costa, DJe 01/02/2018) este Superior Tribunal de Justiça entendeu por excluir o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL ao fundamento de violação do Pacto Federativo (art. 150, VI, a, da CF/88), tornou-se irrelevante a discussão a respeito do enquadramento do referido incentivo / benefício fiscal como "subvenção para custeio", "subvenção para investimento" ou "recomposição de custos" para fins de determinar essa exclusão, já que o referido benefício / incentivo fiscal foi excluído do próprio conceito de Receita Bruta Operacional previsto no art. 44, da Lei n. 4.506/64. Assim, também irrelevantes as alterações produzidas pelos arts. e 10, da Lei Complementar n. 160/2017 (provenientes da promulgação de vetos publicada no DOU de 23.11.2017) sobre o art. 30, da Lei n. 12.973/2014, ao adicionar-lhe os §§ 4º e 5º, que tratam de uniformizar ex lege a classificação do crédito presumido de ICMS como "subvenção para investimento" com a possibilidade de dedução das bases de cálculo dos referidos tributos desde que cumpridas determinadas condições.
7. A irrelevância da classificação contábil do crédito presumido de ICMS posteriormente dada ex lege pelos §§ 4º e do art. 30, da Lei n. 12.973/2014 em relação ao precedente deste Superior Tribunal de Justiça julgado nos EREsp 1.517.492/PR já foi analisada por diversas vezes na Primeira Seção, tendo concluído pela ausência de reflexos.
Seguem os múltiplos precedentes: AgInt nos EREsp. n. 1.671.907/RS, AgInt nos EREsp. n. 1.462.237/SC, AgInt nos EREsp. n. 1.572.108/SC, AgInt nos EREsp. n. 1.402.204/SC, AgInt nos EREsp. n. 1.528.920/SC, Primeira Seção, Rel. Min. Gurgel de Faria, todos julgados em 27.02.2019; AgInt nos EAREsp. n.
623.967/PR, AgInt nos EDv nos EREsp. n. 1.400.947/RS, AgInt nos EDv nos EREsp. n. 1.577.690/SC, AgInt nos EREsp. n. 1.585.670/RS, AgInt nos EREsp. n. 1.606.998/SC, AgInt nos EDv nos EREsp. n.
1.627.291/SC, AgInt nos EREsp. n. 1.658.096/RS, AgInt nos EDv nos EREsp. n. 1.658.715/RS, Primeira Seção, Rel. Min. Assusete Magalhães, todos julgados em 12.06.2019.
8. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.
( REsp 1605245/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/06/2019, DJe 28/06/2019)

Portanto, o tratamento tributário em debate não se aplica aos benefícios fiscais do ICMS que, concedidos ao arrepio do disposto no artigo 155, parágrafo 2º, inciso XII, alínea g, da CF/88:

- tenham sido concedidos antes do início de vigência da Lei Complementar nº 160/2017, mas não tenham sido contemplados com o tratamento previsto em seu artigo ;

- tenham sido concedidos a partir do início de vigência da Lei Complementar nº 160/2017.

Ora, no presente caso, não se está diante da concessão de benefício fiscal do ICMS por meio de convênio celebrado no âmbito do CONFAZ.

Não se está, nem mesmo, diante da concessão de benefício fiscal do ICMS que haja sido concedido por meio de lei ou de decreto estadual.

Não se está, nem mesmo, diante de benefício fiscal baseado em ato normativo, de caráter geral, expedido pela administração tributária.

O que se tem, unicamente, é um ato expedido pelo Diretor de Administração Tributária, em favor da impetrante, estabelecendo um Tratamento Tributário Diferenciado.

Ora, não há prova de que o Tratamento Tributário Diferenciado em questão foi concedido com base em convênio celebrado no âmbito do CONFAZ, nem que ele tenha sido convalidado, nos termos da Lei Complementar nº 160/2017.

Com estas considerações, tenho que se impõe a reforma da sentença.

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação e à remessa necessária.


Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001343133v9 e do código CRC cf3762a1.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Data e Hora: 10/9/2019, às 18:10:7

40001343133 .V9

Conferência de autenticidade emitida em 16/10/2019 22:19:43.

Documento:40001399394
Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, 6º andar - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51) 3213-3161 - Email: gmfatima@trf4.gov.br

Apelação/Remessa Necessária Nº 5016603-49.2017.4.04.7201/SC

RELATORA: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

APELADO: RWR LOGISTICA E DISTRIBUICAO LTDA (IMPETRANTE)

APELADO: RWR LOGISTICA E DISTRIBUICAO LTDA (IMPETRANTE)

APELADO: RWR LOGÍSTICA E DISTRIBUIÇÃO LTDA (IMPETRANTE)

VOTO

Na sessão de 13 de agosto, proferi voto no sentido de dar provimento parcial à apelação da União.

Tendo em vista a divergência apresentada no voto do Juiz Federal Francisco Dinizete Gomes, nesta sessão extraordinária, revejo o entendimento sobre a exclusão dos créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, adotando seus fundamentos como razões de decidir.

Quanto ao TTD, o art. 30 da Lei nº 12.973/2014 dispõe, expressamente, que as subvenções para investimento, mesmo que concedidas por meio de dedução de impostos - como é o caso dos autos, não serão computadas na apuração do lucro real. Portanto, a discussão sobre os convênios firmados entre a parte autora e o Governo do Estado de Santa Catarina que estabecem sistemática de redução da base de cálculo do ICMS, o chamado TTD-Tratamento Tributário Diferenciado, não é relevante para a resolução da lide.

Deve ser mantida a senteça, a fim de reconhecer o direito da impetrante de excluir os créditos presumidos de ICMS do lucro real, para o efeito de apuração do IRPJ e CSLL, sem a exigência dos requisitos dispostos no art. 30 da Lei 12.973/14 e alterações da LC nº 160/2017, conforme jurisprudência do STJ nesse sentido:

RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/1973. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 2. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO AO ART. 535, CPC/1973. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. SÚMULA N. 284/STF. EXCLUSÃO DOS CRÉDITOS PRESUMIDOS DE ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL. IRRELEVÂNCIA DA CLASSIFICAÇÃO COMO "SUBVENÇÃO PARA CUSTEIO" OU "SUBVENÇÃO PARA INVESTIMENTO" FRENTE AOS ERESP. N. 1.517.492/PR. CONSEQUENTE IRRELEVÂNCIA DOS ARTS. E 10 DA LC N. 160/2017 E §§ 4ºE DO ART. 30, DA LEI N. 12.973/2014 PARA O DESFECHO DA CAUSA.

1. Afasto o conhecimento do recurso especial quanto à violação ao art. 535, do CPC/1973, visto que fundada a insurgência sobre alegações genéricas, incapazes de individualizar o erro, a obscuridade, a contradição ou a omissão ocorridas no acórdão proferido pela Corte de Origem, bem como sua relevância para a solução da controvérsia apresentada nos autos. Incide na espécie, por analogia, o enunciado n. 284, da Súmula do STF: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia".

2. Consoante a lição contida no Parecer Normativo CST n. 112, de 29 de dezembro de 1978 (D.O.U. de 11 de janeiro de 1979), para efeito do enquadramento de determinado incentivo ou benefício fiscal na condição de "subvenção para custeio", de "subvenção para investimento" ou de "recuperações ou devoluções de custos" (receita bruta operacional, na forma dos incisos III e IV do artigo 44, da Lei nº 4.506/1964)é preciso analisar a sua lei de criação,inexistindo qualquer faculdade do contribuinte a respeito.

3. Se a subvenção é fornecida como auxílio econômico genérico para a empresa em suas despesas como um todo ou em suas despesas genericamente atreladas a seus objetivos sociais, se está diante de"subvenção para custeio" ou "subvenção para operação",respectivamente. Por outro lado, se a subvenção é entregue à empresa de forma atrelada a uma aplicação especifica em bens ou direitos para implantar ou expandir empreendimentos econômicos a serem realizados por aquela empresa e tendo a sua conformidade aos planos de investimento avaliada e fiscalizada pelo Poder Público, se está diante de uma "subvenção para investimento". Em suma: na "subvenção para investimento" há controle por parte do Poder Público da aplicação do incentivo recebido pela empresa nos programas informados e autorizados. Nas demais subvenções, não.

4. Segundo o mesmo Parecer Normativo CST n. 112, de 29 de dezembro de 1978, as "recuperações ou devoluções de custos" (inciso III, do artigo 44, da Lei nº 4.506/1964), quando concedidas por lei, são auxílios econômicos que têm por causa um custo anteriormente suportado pela empresa e explicitamente identificado na própria leide criação que se objetiva anular ou reduzir, havendo aí um encontro contábil de receita (como recuperação de custo) e despesa correspondente (como custo suportado) a fim de se aproximar da neutralidade econômica, ressarcindo a empresa daquilo que ela sofreu.

5. Todas as subvenções (de custeio ou investimento) e recuperações de custos integram a Receita Bruta Operacional, na forma do art. 44,III e IV, da Lei n. 4.506/64, sendo que as subvenções para investimento podem ser dedutíveis das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, apurados pelo Lucro Real, desde que cumpram com os requisitos previstos no art. 38, do Decreto-Lei n. 1.598/77 (atual art. 30, da Lei n. 12.973/2014).

6. Considerando que no julgamento dos EREsp. n. 1.517.492/PR (Primeira Seção, Rel. Ministro Og Fernandes, Rel. p/ Acórdão Ministra Regina Helena Costa, DJe 01/02/2018) este Superior Tribunal de Justiça entendeu por excluir o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL ao fundamento de violação do Pacto Federativo (art. 150, VI, a, da CF/88), tornou-se irrelevante a discussão a respeito do enquadramento do referido incentivo / benefício fiscal como "subvenção para custeio","subvenção para investimento" ou "recomposição de custos" para fins de determinar essa exclusão, já que o referido benefício / incentivo fiscal foi excluído do próprio conceito de Receita Bruta Operacional previsto no art. 44, da Lei n. 4.506/64. Assim, também irrelevante sas alterações produzidas pelos arts. e 10, da Lei Complementar n. 160/2017 (provenientes da promulgação de vetos publicada no DOU de23.11.2017) sobre o art. 30, da Lei n. 12.973/2014, ao adicionar-lhe os §§ 4º e 5º, que tratam de uniformizar ex lege a classificação do crédito presumido de ICMS como "subvenção para investimento" com a possibilidade de dedução das bases de cálculo dos referidos tributos desde que cumpridas determinadas condições.

7. A irrelevância da classificação contábil do crédito presumido de ICMS posteriormente dada ex lege pelos §§ 4º e do art. 30, da Lei n. 12.973/2014 em relação ao precedente deste Superior Tribunal de Justiça julgado nos EREsp 1.517.492/PR já foi analisada por diversas vezes na Primeira Seção, tendo concluído pela ausência de reflexos.Seguem os múltiplos precedentes: AgInt nos EREsp. n. 1.671.907/RS, AgInt nos EREsp. n. 1.462.237/SC, AgInt nos EREsp. n. 1.572.108/SC, AgInt nos EREsp. n. 1.402.204/SC, AgInt nos EREsp. n. 1.528.920/SC, Primeira Seção, Rel. Min. Gurgel deFaria, todos julgados em 27.02.2019; AgInt nos EAREsp. n.623.967/PR, AgInt nos EDv nos EREsp. n. 1.400.947/RS, AgInt nos EDvnos EREsp. n. 1.577.690/SC, AgInt nos EREsp. n. 1.585.670/RS, AgIntnos EREsp. n. 1.606.998/SC, AgInt nos EDv nos EREsp. n.1.627.291/SC, AgInt nos EREsp. n. 1.658.096/RS, AgInt nos EDv nos EREsp. n. 1.658.715/RS, Primeira Seção, Rel. Min. Assusete Magalhães, todos julgados em 12.06.2019.

8. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.

(STJ, REsp n.º 1.605.245/RS, Segunda Turma, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, julgado em 25/06/2019, DJe em 28/06/2019)

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação e à remessa.


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Apelação/Remessa Necessária Nº 5016603-49.2017.4.04.7201/SC

RELATORA: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

APELADO: RWR LOGISTICA E DISTRIBUICAO LTDA (IMPETRANTE)

ADVOGADO: CELIA CELINA GASCHO CASSULI (OAB SC003436)

APELADO: RWR LOGISTICA E DISTRIBUICAO LTDA (IMPETRANTE)

ADVOGADO: CELIA CELINA GASCHO CASSULI (OAB SC003436)

APELADO: RWR LOGÍSTICA E DISTRIBUIÇÃO LTDA (IMPETRANTE)

ADVOGADO: CELIA CELINA GASCHO CASSULI (OAB SC003436)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

EMENTA

tributário. Exclusão dos créditos presumidos dE ICMS. base de cálculo do IRPJ E da CSLL, sem as limitações. IRRELEVÂNCIA DA CLASSIFICAÇÃO DOS CREDITOS PRESUMIDOS CONCEDIDOS PELO ESTADO ATRAVÉS DE TTd e alterações LEGISLATIVAS. precedentes do stj. Exclusão dos créditos presumidos dE ICMS da base de cálculo do PIS E da cofins.

É reconhecido ao contribuinte o direito de excluir os créditos presumidos de ICMS do lucro real, para o efeito de apuração do IRPJ e CSLL, sem a exigência dos requisitos dispostos no art. 30 da Lei 12.973/14 e alterações da LC nº 160/2017. Precedentes do STJ.

O art. 30 da Lei nº 12.973/2014 dispõe, expressamente, que as subvenções para investimento, mesmo que concedidas por meio de dedução de impostos, não serão computadas na apuração do lucro real. Irrelevância da discussão acerca da classificação dos créditos presumidos de ICMS concedidos pelo Estado através de TTD-Tratamento Tributário Diferenciadodo, para a resolução da lide.

A jurisprudência do STJ e desta Corte firmaram-se no sentido de que o crédito presumido referente ao ICMS não tem natureza de receita ou faturamento, razão pela qual não pode ser incluído na base de cálculo do PIS e da Cofins.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por maioria, negar provimento à apelação e à remessa oficial, vencidos Des. Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ e Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 03 de outubro de 2019.


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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 09/07/2019

Apelação/Remessa Necessária Nº 5016603-49.2017.4.04.7201/SC

RELATORA: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE

PRESIDENTE: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

PROCURADOR (A): ALEXANDRE AMARAL GAVRONSKI

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

APELADO: RWR LOGÍSTICA E DISTRIBUIÇÃO LTDA (IMPETRANTE)

ADVOGADO: CELIA CELINA GASCHO CASSULI (OAB SC003436)

APELADO: RWR LOGISTICA E DISTRIBUICAO LTDA (IMPETRANTE)

ADVOGADO: CELIA CELINA GASCHO CASSULI (OAB SC003436)

APELADO: RWR LOGISTICA E DISTRIBUICAO LTDA (IMPETRANTE)

ADVOGADO: CELIA CELINA GASCHO CASSULI (OAB SC003436)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

Certifico que este processo foi incluído no 3º Aditamento da Sessão Ordinária do dia 09/07/2019, na sequência 1220, disponibilizada no DE de 28/06/2019.

Certifico que a 2ª Turma , ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:

RETIRADO DE PAUTA.

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA

Secretária


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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 13/08/2019

Apelação/Remessa Necessária Nº 5016603-49.2017.4.04.7201/SC

RELATORA: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE

PRESIDENTE: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

PROCURADOR (A): FABIO NESI VENZON

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

APELADO: RWR LOGÍSTICA E DISTRIBUIÇÃO LTDA (IMPETRANTE)

ADVOGADO: CELIA CELINA GASCHO CASSULI (OAB SC003436)

APELADO: RWR LOGISTICA E DISTRIBUICAO LTDA (IMPETRANTE)

ADVOGADO: CELIA CELINA GASCHO CASSULI (OAB SC003436)

APELADO: RWR LOGISTICA E DISTRIBUICAO LTDA (IMPETRANTE)

ADVOGADO: CELIA CELINA GASCHO CASSULI (OAB SC003436)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária do dia 13/08/2019, na sequência 663, disponibilizada no DE de 30/07/2019.

Certifico que a 2ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DA RELATORA NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO PARCIAL À APELAÇÃO, PEDIU VISTA O DESEMBARGADOR FEDERAL SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ. AGUARDA O JUIZ FEDERAL LUIZ CARLOS CERVI.

Votante: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE

Pedido Vista: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA

Secretária


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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 10/09/2019

Apelação/Remessa Necessária Nº 5016603-49.2017.4.04.7201/SC

RELATORA: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE

PRESIDENTE: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

PROCURADOR (A): JOSE OSMAR PUMES

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

APELADO: RWR LOGÍSTICA E DISTRIBUIÇÃO LTDA (IMPETRANTE)

ADVOGADO: CELIA CELINA GASCHO CASSULI (OAB SC003436)

APELADO: RWR LOGISTICA E DISTRIBUICAO LTDA (IMPETRANTE)

ADVOGADO: CELIA CELINA GASCHO CASSULI (OAB SC003436)

APELADO: RWR LOGISTICA E DISTRIBUICAO LTDA (IMPETRANTE)

ADVOGADO: CELIA CELINA GASCHO CASSULI (OAB SC003436)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária do dia 10/09/2019, na sequência 986, disponibilizada no DE de 27/08/2019.

Certifico que a 2ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO DA RELATORA NO SENTIDO DE DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO, E DA DIVERGÊNCIA PARCIAL INAUGURADA PELO DESEMBARGADOR FEDERAL SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA NECESSÁRIA, E DO DESEMBARGADOR FEDERAL RÔMULO PIZZOLATTI ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, O JULGAMENTO FOI SOBRESTADO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC/2015.

VOTANTE: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

Votante: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA

Secretária


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Extrato de Ata
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Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Extraordinária DE 03/10/2019

Apelação/Remessa Necessária Nº 5016603-49.2017.4.04.7201/SC

RELATORA: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE

PRESIDENTE: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE

PROCURADOR (A): JOÃO HELIOFAR DE JESUS VILLAR

SUSTENTAÇÃO ORAL: JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR por RWR LOGÍSTICA E DISTRIBUIÇÃO LTDA

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

APELADO: RWR LOGISTICA E DISTRIBUICAO LTDA (IMPETRANTE)

ADVOGADO: CELIA CELINA GASCHO CASSULI (OAB SC003436)

APELADO: RWR LOGISTICA E DISTRIBUICAO LTDA (IMPETRANTE)

ADVOGADO: CELIA CELINA GASCHO CASSULI (OAB SC003436)

APELADO: RWR LOGÍSTICA E DISTRIBUIÇÃO LTDA (IMPETRANTE)

ADVOGADO: CELIA CELINA GASCHO CASSULI (OAB SC003436)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Extraordinária do dia 03/10/2019, na sequência 68, disponibilizada no DE de 17/09/2019.

Certifico que a 2ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, E RETIFICANDO SEU VOTO A RELATORA, A 2ª TURMA DECIDIU, POR MAIORIA, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL, VENCIDOS DES. FEDERAL SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ E DES. FEDERAL RÔMULO PIZZOLATTI.

RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE

Votante: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA

Secretária


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Disponível em: https://trf-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/769814431/apelacao-remessa-necessaria-apl-50166034920174047201-sc-5016603-4920174047201/inteiro-teor-769814442

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