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21 de Novembro de 2019
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - AGRAVO DE INSTRUMENTO : AG 5043879-56.2019.4.04.0000 5043879-56.2019.4.04.0000

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Processo
AG 5043879-56.2019.4.04.0000 5043879-56.2019.4.04.0000
Órgão Julgador
TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC
Julgamento
21 de Outubro de 2019
Relator
PAULO AFONSO BRUM VAZ

Decisão

Cuida-se de agravo de instrumento que o Estado de Santa Catarina apresenta em face de decisão, proferida em 11 de outubro de 2019, que deferiu a tutela de urgência para determinar aos réus o fornecimento do medicamento ENTYVIO (vedolizumabe) para tratamento de retocolite ulcerativa (e. 104, DESPADEC1 da origem). Em suas razões, sustenta a parte agravante o seguinte: (i) medicamento oncológico de alto custo, cuja responsabilidade recai exclusivamente sobre a União e consequente exclusão do Estado do polo passivo; (ii) ausência de demonstração de que a parte autora realiza tratamento no âmbito do SUS e, subsidiariamente, (iii) prazo exíguo para cumprimento da ordem (e. 1, INIC1). É o relatório. Decido. Fixo, de início, os pressupostos teóricos do direito à saúde, e o faço nos seguintes termos: Registro, de imediato, que a Constituição Federal estabeleceu o direito à saúde tanto no capítulo "dos direitos sociais" (art. 6º, caput) quanto em seção própria (da saúde, art. 196 e seguintes), cumprindo perquirir se e em que medida tal direito se traduz em um verdadeiro direito público subjetivo, exigível judicialmente. Destaco, então, que Robert Alexy, em seu conhecido trabalho "Teoria dos Direitos Fundamentais" (tradução de Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008), abandonando os critérios que denomina de "tradicionais" para distinguir princípios e regras, refere que se trata de uma diferença qualitativa, o mesmo é dizer, enquanto os princípios "ordenam que algo seja realizado na maior medida do possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes", o que conduz à inexorável conclusão de que se trata de "mandamentos de otimização" (op. cit., p. 90), as regras "são normas que são sempre ou satisfeitas ou não satisfeitas", muito embora o próprio autor admita que, no caso de conflito (o conflito só existe entre regras, já que os princípios colidem), é possível a introdução de uma cláusula de exceção [não pretendo discutir a polêmica estabelecida quanto à admissão das cláusulas de exceção, cabendo conferir a lição, quanto ao ponto e entre outros, de Luís Virgílio Afonso da Silva (Direitos fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 49)]. Em outras palavras: enquanto as regras ordenam algo definitivamente e estão situadas apenas no plano da validade, os princípios encontram-se também na dimensão do peso e, nos casos de colisão, aquele que possuir maior força no caso concreto deve prevalecer (op. cit., pp. 93-94). Cuida-se, a toda evidência, de direitos e deveres prima facie, "que poderão revelar-se menos amplos após o sopesamento com princípios colidentes" (SILVA, Luís Virgílio Afonso da. Princípios e regras: mitos e equívocos acerca de uma distinção. In Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais, 2003). Há mais: pela própria estrutura dos princípios como mandamentos de otimização, eles devem ser realizados na maior medida do possível, sempre, convém lembrar, observando não só as máximas da necessidade e da adequação (possibilidades fáticas), mas também da proporcionalidade em sentido estrito (possibilidades jurídicas). Registro, também, que a proporcionalidade pode assumir a feição de proibição de proteção deficiente - viés pouco explorado -, cabendo, quanto ao ponto, a mesma estrutura geral da proibição de excesso (PULIDO, Carlos Bernal. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Madrid: CEPC, 2007, p. 808). Dito isso, verifico que o direito à saúde - princípio que se afigura - e, por consequência, a ideia de mínimo existencial e da dignidade da pessoa humana, colide (ou colidem) com a assim chamada reserva do possível, já que, conquanto todos os direitos fundamentais tenham custos, o debate mais evidente encontra-se, e sobre isso não há dúvidas, no âmbito dos direitos sociais [encaminho, quanto ao ponto, à obra de Stephen Holmes e Cass Sunstein (El costo de los derechos: por qué la libertad depende de los impuestos. Buenos Aires: Siglo Veintiuno, 2012, passim)]. Nessa colisão, entendo que a saúde, porque, repito, intrinsecamente ligada ao mínimo existencial e à própria ideia de dignidade da pessoa humana, é um direito fundamental prima facie, assumindo, portanto, uma posição privilegiada no embate com outros bens ou direitos tutelados constitucionalmente. Sublinho, de outro lado, que o debate judicial a respeito do fornecimento de medicamentos não fere a separação de poderes e também não configura uma indevida intromissão do poder judiciário em esfera estranha às suas competências (políticas públicas), cuja legitimidade (da atuação judicial) está demonstrada, ainda que não somente, pela inafastabilidade da jurisdição (art. , XXXV, CF), conforme lição de Ingo Wolfgang Sarlet (Comentário ao art. 6º. In: Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013, p. 545). A reserva do possível, de seu turno e seguindo a linha de argumentação de Ingo Wolfgang Sarlet (op. cit., p. 545), não pode impedir, por si só, a concretização do direito à saúde, já que "o que de fato é falaciosa é a forma pela qual o argumento tem sido por vezes utilizado, entre nós, como óbice à intervenção judicial e desculpa genérica para uma eventual omissão estatal no campo da efetivação dos direitos fundamentais, especialmente daqueles de cunho social". Assim, o alto custo do tratamento não é motivo para, por si só, impedir o respectivo fornecimento pelo poder público. Cuida-se, portanto e conforme lição de Victor Abramovich e de Christian Courtis, de um direito social exigível (Los derechos sociales como derechos exigibles. Madrid: Trotta, 2002, passim). Essa conclusão não dispensa, entretanto, o estabelecimento daquilo que designo como pautas argumentativas, ou, nas palavras do Ministro Gilmar Mendes quando do julgamento da STA 175, parâmetros de decisão. Registra Sua Excelência, em primeiro lugar, a necessidade de verificar se o medicamento solicitado encontra-se contemplado em políticas públicas; em caso positivo, não se criam direitos, apenas se determina o respectivo cumprimento. Destaca o Ministro Gilmar Mendes, em segundo lugar e no caso de não se encontrar contemplado em políticas públicas, se há vedação legal ao fornecimento, como, por exemplo, de fármacos não registrados na ANVISA. Nessa situação, o registro é uma garantia à saúde pública e atesta a segurança do medicamento - exceção feita para a aquisição por meio de organismos internacionais, nos termos da Lei 9.782/99. Em terceiro lugar, refere a existência, ou não, de evidências científicas para o uso do fármaco - lembro que se tem por base a assim chamada Medicina Baseada em Evidências -, bem como a demonstração de que as alternativas disponibilizadas pelo sistema público não são adequadas e/ou são ineficazes para o caso concreto. A regra, portanto, é privilegiar o tratamento fornecido pelo SUS em detrimento da opção do paciente. Também não se admitem - para o caso da inexistência de tratamento na rede pública - a utilização de medicamentos experimentais, já que sobre eles pouco se sabe. A isso se somam os termos definidos pelo Superior Tribunal de Justiça ao julgar o REsp 1.657.156, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, ocasião em que restou fixada, com aplicação para processos distribuídos a partir de 04 de maio de 2018, a seguinte tese: A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: (i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; (iii) existência de registro na ANVISA do medicamento, observados os usos autorizados pela agência. Em suma: o direito à saúde é um direito fundamental judicialmente exigível, contando com uma precedência prima facie quando em conflito com outros direitos ou bens constitucionalmente tutelados, razão pela qual passo a analisar a existência dos referidos pressupostos no caso concreto. Pois bem. Começo destacando que tenho conhecimento de reiterados pronunciamentos deste Tribunal exigindo que o fornecimento de medicamento oncológico far-se-á exclusivamente por estabelecimentos de saúde credenciados junto à Rede de Atenção Oncológica - CACON ou UNACON, o que gerou, inclusive, a edição da Súmula 99/TRF4. Observo, contudo e porque absolutamente relevante, que o Superior Tribunal de Justiça não condicionou, no recurso repetitivo já citado, a dispensação de medicamentos oncológicos ao atendimento junto à Rede de Atenção Oncológica - CACON ou UNACON, eis que, a repetição é propositada, não exigiu que o tratamento se desse no âmbito do SUS. Cito, a propósito, recente decisão do Superior Tribunal de Justiça (o julgamento é do dia 05 de junho de 2018), destacando que, também para o tratamento de neoplasia maligna, "o profissional da rede privada goza da mesma credibilidade que o médico da rede pública, até por estar mais próximo ao paciente e conhecedor de sua realidade e do quadro clínico que está acometido, sendo seu laudo apto a sustentar o direito do paciente". Veja-se: RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO PARA TRATAMENTO DE NEOPLASIA MALIGNA. MEDICAMENTO NÃO DISPENSADO PELO INSTITUTO NACIONAL DO CÂNCER. MEDICAMENTO AUSENTE DA GRADE DE PADRONIZAÇÃO. DIREITO À SAÚDE. PELO PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL.1. Trata-se de recurso especial em que se busca a reforma do acórdão de origem, a fim de que as autoridades competentes se comprometam a fornecer ao recorrente medicamento específico não constante das listas do Sistema Único de Saúde - SUS (Zytiga 250mg), a ser utilizado no tratamento de câncer de próstata por ele apresentado.2. O autor fez juntar aos autos relatório médico com registro da necessidade da medicação para seu tratamento e declaração emitida pelo Instituto Nacional do Câncer - INCA, informando que o medicamento pleiteado não é dispensado para pacientes por não constar na grade de medicamentos padronizados. 3. O acórdão encontra-se em dissonância com a jurisprudência desta Corte de Justiça, segundo a qual "o profissional da rede privada goza da mesma credibilidade que o médico da rede pública, até por estar mais próximo ao paciente e conhecedor de sua realidade e do quadro clínico a que está acometido, sendo seu laudo apto a sustentar o direito do paciente" (AgInt no RMS 51.629/MG, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 21/3/2018, DJe 26/3/2018).4. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça concluiu o julgamento de recurso repetitivo (REsp 1.657.156), relatado pelo ministro Benedito Gonçalves, que fixa requisitos para que o Poder Judiciário determine o fornecimento de remédios fora da lista do SUS. Os critérios estabelecidos só serão exigidos nos processos judiciais que forem distribuídos a partir desta decisão, sendo eles: 1 - Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; 2 - Incapacidade financeira do paciente de arcar com o custo do medicamento prescrito; e 3 - Existência de registro do medicamento na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa).5. Na presente hipótese, mesmo que a cumulação de tais requisitos não seja exigível, nos termos da modulação de efeitos realizada por ocasião do julgamento do recurso repetitivo, mister destacar que eles se encontram todos configurados, constituindo, pois, obrigação do poder público o fornecimento do aludido medicamento, mesmo que não incorporado em atos normativos do SUS.6. Recurso especial provido para que sejam condenados os Réus, integrantes do SUS, ao fornecimento do medicamento Zytiga 250mg ao recorrente, na quantidade prescrita, enquanto comprovada a necessidade de seu uso.(REsp 1682973/RJ, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/06/2018, DJe 11/06/2018, grifei) Assim, em razão dos termos do Recurso Repetitivo 1.657.156, Rel. Ministro Benedito Gonçalves e considerando a inexistência de elementos demonstrando que a parte autora encontra-se atendida no âmbito do CACON/UNACON, supero os termos da Súmula 99 deste Tribunal e admito, também para fornecimento de medicamentos oncológicos, a suficiência do tratamento fora da Rede de Atenção Oncológica ligada ao SUS. Dito isso, avanço. O juízo monocrático, ao deferir a substituição do fármaco, assim se manifestou (e. 104, DESPADEC1 da origem): A parte autora requereu a substituição do medicamento HUMIRA (adalimumabe) pelo medicamento ENTYVIO (vedolizumabe), fundamentando de forma pormenorizada a insuficiência do tratamento até então realizado (evento 102): Considerando o novo laudo médico e mantendo os demais argumentos da decisão do evento 16 (exceto quanto às astreintes, que foram retificadas pelo TRF4), defiro a tutela de urgência para determinar que os réus solidariamente forneçam, gratuita e ininterruptamente, o medicamento ENTYVIO (vedolizumabe) à parte autora, na dosagem prescrita pelo seu médico e enquanto perdurar sua necessidade, conforme evolução do tratamento e consoante prescrição do médico assistente, condicionando a entrega ao cumprimento das contracautelas estabelecidas, no prazo de 10 dias. Em relação à responsabilidade solidária, deverá ser observado o seguinte: a) ao Estado de Santa Catarina caberá a obrigação de fazer/entregar, sob pena de multa diária para a hipótese de descumprimento; b) à União caberá efetuar o ressarcimento dos valores despendidos pelo Estado de Santa Catarina, na seguinte proporção: b.1) 50% do custo nominal do medicamento e/ou tratamento, a título de compensação pela aquisição daquele (s); b.2) 50% do custo nominal do medicamento e/ou tratamento, a título de compensação pelo custo operacional gerado para o cumprimento da obrigação judicial; e c) o Município, quando integrar o polo passivo, pela proximidade com o cidadão, poderá ficar, em eventual acerto com o Estado de Santa Catarina, responsável pela guarda e entrega direta do medicamento à parte autora. Como contracautela, a parte autora deverá apresentar atestado médico bimestralmente para comprovar a necessidade de continuação de dispensação dos medicamentos. Não será fixada determinação de devolução da medicação excedente, no caso de cessação do tratamento, pois se trata de medida defasada em relação às determinações da OMS quanto ao controle sanitário medicamentoso. Intimem-se, sendo os réus com urgência para cumprimento. Após, venham os autos conclusos para que se encontre médico para a realização da perícia. Não há motivos para alterar o que decidido na origem. Registro, em primeiro lugar, que o atestado médico que acompanhou o pleito foi categórico ao afirmar a imprescindibilidade do fármaco requerido, senão vejamos: Destaco, em segundo lugar, que se tem reconhecido a solidariedade no fornecimento de medicamentos, não havendo se falar, portanto, em exclusão do Estado do polo passivo da demanda; eventuais ajustes deverão ocorrer na esfera administrativa, sem intervenção judicial, portanto. Aponto, em terceiro lugar, que o Estado não trouxe qualquer dado concreto dando conta da impossibilidade de fornecimento do medicamento no prazo estabelecido na origem; fica, portanto, mantido. Ante o exposto, indefiro o efeito suspensivo pleiteado. Intimem-se, sendo o agravado para os fins do art. 1019, II, do NCPC. Publique-se.