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22 de Janeiro de 2021
2º Grau
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Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - AGRAVO DE INSTRUMENTO : AG 5043336-53.2019.4.04.0000 5043336-53.2019.4.04.0000

Detalhes da Jurisprudência
Processo
AG 5043336-53.2019.4.04.0000 5043336-53.2019.4.04.0000
Órgão Julgador
QUARTA TURMA
Julgamento
22 de Outubro de 2019
Relator
MARCOS JOSEGREI DA SILVA
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Decisão

Este agravo de instrumento ataca decisão proferida pelo juiz federal Vilian Bollmann que deferiu tutela de urgência, para o fim de restringir a limitação de atuação do advogado à esfera da Justiça Estadual no âmbito da Comarca de Chapecó/SC. Este é o teor da decisão agravada (evento 07 do processo originário): Trata-se de pedido de liminar em mandado de segurança impetrado por ERALDO ANTUNES em face de Presidente - ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - SECCÃO DE SANTA CATARINA - Florianópolis e Presidente da 1ª Turma - ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - SECÇÃO DE SANTA CATARINA - Florianópolis objetivando, em resumo, ordem para "[...] para garantir ao impetrante o exercício da advocacia, com a fixação da restrição de atuação junto ao Juizado Especial Criminal da Comarca de CHAPECÓ, do qual se afastou pela aposentadoria, [...] com a extensão desse impedimento, se assim for o entendimento de V.Exª, ao Juízo da Comarca de SÃO LOURENÇO DO OESTE-SC". Narra: 2.1. O impetrante concluiu o Curso de Direito na Universidade Federal de Santa Catarina - UFSC, no mês de julho de 1987, conforme cópia do diploma que instrui esta ação (doc. 4). No mês de setembro daquele ano teve deferido o requerimento para concessão da inscrição originária na OAB-SC, recebendo o n. 5.890 (dc. 5). Na sequência, exerceu a advocacia no período de setembro de 1987 a dezembro de 1989, quando deixou essa atividade para assumir o cargo de Promotor de Justiça, em razão da sua aprovação em concurso específico, tendo sido nomeado por ato publicado no Diário Oficial do Estado de Santa Catarina no dia 05 de janeiro de 1990, segundo faz prova a cópia anexa (doc. 6). A posse aconteceu no dia 11 de janeiro de 1990. 2.2. Após exercer as funções desse cargo por mais de 28 anos em várias Comarcas do Estado, o impetrante ingressou na aposentadoria no dia 16 de maio de 2018, sendo oportuno destacar que atuou, por 22 anos, na Comarca de SÃO LOURENÇO DO OESTE, de fevereiro de 1996 a fevereiro de 2018, quando foi promovido para atuar na 8ª Promotoria de Justiça da Comarca de CHAPECÓ, conforme Ato 105, de 09-02-2018, cuja cópia está anexa (doc. 7), passando a exercer as atribuições especificadas no documento incluso (doc. 8), junto ao Juizado Especial Criminal daquela Comarca, onde permaneceu lotado até o dia 17X' de maio de 2018, quando aconteceu a publicação do ato da sua aposentadoria (doc. 9). 2.3. Após usufruir um período sabático, na segunda quinzena do mês de novembro de 2018, o impetrante formulou requerimentos (preliminar e complementar, docs. 10-11) para buscar a reativação da sua inscrição originária junto à OAB-SC, cujo processo recebeu o n. 7.562, pois pretendia voltar ao exercício da advocacia.Na ocasião, formulou três pedidos, a saber: 2.3.1. A dispensa da realização do EXAME DE ORDEM com base no PROVIMENTO N. 143, de 15-05-2011, do Conselho Federal da OAB; 2.3.2. o restabelecimento do número antigo da inscrição originária que havia recebido em agosto de 1987, sob o n. 5890, o qual utilizou no período em que exerceu a advocacia até ingressar no Ministério Público, e 2.3.3. A fixação dos limites da "quarentena" a que estava obrigado a cumprir, estabelecida no art. 95, § único, inciso V, da Constituição da República, cuja aplicação foi estendida aos membros aposentados do Ministério Público, por força do contido no art. 128, § 6º, da mesma Carta. [...] 2.5. Após parecer prévio favorável à admissibilidade do pedido de inscrição originária pela Subseção da OAB de CHAPECÓ (cópia anexa, doc. 12), a decisão do pedido do impetrante coube à Terceira Câmara Julgadora, cujo Relator, Dr. GABRIEL GARCIA MAES (OAB/SC n. 15.257), ofertou seu voto pelo deferimento dos dois primeiros itens do pedido, sem qualquer ressalva (doc. 13). 2.6. Porém, quanto ao terceiro item, que tratava dos limites da "quarentena", a decisão surpreendeu o impetrante pelo acentuado gravame que lhe foi imposto, pois em total desarmonia com o dispositivo constitucional antes referido, cuja ementa daquela decisão e da parte do acórdão onde o relator externou o seu entendimento acerca da referida "quarentena" estão transcritos a seguir. "PEDIDO DE INSCRIÇÃO ORIGINÁRIA PARA O QUADRO DE ADVOGADOS DA OAB/SC. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 8º DA LEI Nº 8.906/94. PEDIDO DE UTILIZAÇÃO DO NÚMERO DE INSCRIÇÃO ANTERIOR. APLICAÇÃO DA QUARENTENA PREVISTA CONSTITUCIONALMENTE. DEFERIMENTO." "Por fim, quanto à quarenta de 3 anos para o exercício da advocacia prevista no art. 95, V, da Constituição Federal, de fato deve ser respeitada pelo requerente, tendo ela sua abrangência restrita à justiça comum estadual. É o voto". Sustenta, em resumo: - dos 28 anos de exercício do cargo de Promotor de Justiça, os primeiros 22 foram nas Comarca de São Lourenço (SC) e os 6 posteriores na de Chapecó (SC); - o conceito de juízo contido na quarentena imposta pela EC 45/2004, se refere aos limites geográficos de competência do juízo ou tribunal de onde ocorreu o afastamento do interessado; - incidência dos incisos II, XIII e XXXV do art. da CF. Vieram-me conclusos. Relatado, decido. A Lei 12016/2009 (LMS) aponta: Art. 7º Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: [...] III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica. [...] § 2º Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza. [...] Como se vê, são três requisitos para a concessão da liminar em tutela de urgência: [1] a probabilidade do direito ou fundamento relevante (= "fumus boni iuri"); [2] perigo na demora ou risco ao resultado útil (= "periculum in mora"); e [3] inexistência de vedação legal específica (compensação tributária, entrega de mercadorias, etc). Não basta um ou outro; todos os requisitos têm que estar presentes. Passo a analisá-los individualmente à luz dos termos da petição inicial, e dos documentos que a acompanham. [1] Plausabilidade do direito Com relação ao primeiro requisito [1], como o Direito é formado por fatos que sofrem a incidência da norma jurídica, a plausabilidade das alegações do autor só existirá se [1.a] aqueles aspectos fáticos estiverem demonstrados por prova clara e inequívoca (tal como documentos que não deixem dúvida) e [1.b] os efeitos jurídicos forem aferíveis forem previstos expressamente por texto legal ou jurisprudência consolidada nos tribunais. No caso concreto, trata-se de alegação de ilegalidade da decisão das autoridades que, ao admitirem a inscrição do impetrante, promotor de justiça aposentado, nos quadros da OAB, vedaram o exercício da advocacia em todo o Estado de Santa Catarina para causas administrativas e cíveis como corolário da quarentena imposta pelo texto constitucional oriundo da EC 45. Registro que os fatos são provados documentalmente, em especial pela decisão inicial da 3ª Câmara Julgadora, que, em 21/02/2019, inicialmente apontou a vedação de três anos "restrita à justiça comum estadual" (evento 1, doc 15, p. 3), e, posteriormente, em grau recursal, reformando "in pejus" , decidiu, por maioria, "que a vedação ao exercício da advocacia nos três anos posteriores a aposentadoria do recorrente abrange todo o território do Estado de Santa Catarina, bem como esta vedação é total, ou seja, advocasia (sic.) judicial e administrativa" (evento 1, doc 17, p. 4). Ocorre que estas decisões são flagrantemente ilegais, seja pela restrição territorial indevida (além do que determina o ordenamento), seja pela violação a princípios básicos jurídicos, dentre eles ofensa ao princípio do "ne reformatio in pejus" e a extensão da vedação para toda e qualquer atividade em todo o território (o que, na prática, impede toda a advocacia no âmbito da seção do respectivo conselho), desbordando dos patamares normais de razoabilidade hermenêutica, o que caracteriza a teratologia da decisão administrativa. O tema é tratado pelo texto constitucional vigente; Art. 5º [...] XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer; Art. 95. Os juízes gozam das seguintes garantias: [...] Parágrafo único. Aos juízes é vedado: [...] V - exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração . (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) [...]Art. 128. O Ministério Público abrange: [...] § 6º Aplica-se aos membros do Ministério Público o disposto no art. 95, parágrafo único, V. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) Como se vê, trata-se de norma restritiva diretamente constitucional que afeta o direito ao exercício da atividade profissional posterior à aposentação do magistrado ou do promotor. O regime jurídico constitucional brasileiro pressupõe uma concepção principialista do Direito Constitucional, pela qual a eficácia dos direitos fundamentais está ligada à idéia de que, como princípios, se traduzem em mandados de otimização, "traduzindo um dever dos poderes públicos de extraírem dessas normas a maior eficácia concreta possível" (SCHÄFER, Jairo Gilberto. Direitos fundamentais: proteção e restrições, p. 59). Implica, ainda, reconhecer a possibilidade e a necessidade de "limitação ou diminuição do âmbito material de incidência da norma concessiva" (SCHÄFER, Jairo Gilberto. Op. Cit., p. 61) do direito fundamental, seja (a) por restrições expressas no texto constitucional, seja (b) por limites implícitos (= imanentes) decorrentes da necessidade de compatibilizar direitos de indivíduos diferentes. Tudo isso porque "a possibilidade teórica das restrições é inafastável, uma vez que os direitos convivem entre si numa sociedade democrática, estabelecendo limitações que têm por objetivo a harmonização das posições jurídicas" (SCHÄFER, Jairo Gilberto. Ibid., p. 146. Neste sentido, já é clássico o aresto: [...] OS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS NÃO TÊM CARÁTER ABSOLUTO. Não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto, mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição. O estatuto constitucional das liberdades públicas, ao delinear o regime jurídico a que estas estão sujeitas - e considerado o substrato ético que as informa - permite que sobre elas incidam limitações de ordem jurídica, destinadas, de um lado, a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a coexistência harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pública ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros (STF, MS 23452-1/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno, RTJ 173/805-810). Essas limitações dos direitos fundamentais podem ser tanto internos (ou conformação) quanto externos, ou, ainda, decorrer de colisões entre direitos de titulares diferentes. [1] De fato, os limites internos são configurados pelas cláusulas previstas no próprio texto constitucional, tal como na "reunião pacífica sem armas" (CF, art. , XVI). Para alguns, representam limites internos ou conformações do próprio direito fundamental, pois, como no exemplo dado, a reunião com armas seria um não-direito; para outros, ela é uma restrição diretamente constitucional, pois o direito fundamental é restringido por uma cláusula restritiva expressa ou tácita, conforme o caso (STEINMETZ, Wilson Antônio. Colisão de direitos fundamentais e princípio da proporcionalidade, p. 29-31). [2] Os limites externos ou restrições indiretamente constitucionais são os que decorrem de normas infraconstitucionais, mesmo quando a própria Constituição remete à lei. Podem ser: [1] reserva de lei ordinária, quando a Constituição, ao prever o direito fundamental, autoriza que a lei o restrinja, sem estabelecer limites a estas restrições (ex: art. 5º, XV, que permite o ingresso no território brasileiro "na forma da lei"); [2] reserva de lei qualificada, quando a lei autoriza a restrição, mas prevê certos pressupostos ou objetivos (ex: art. 5º, XIII, que prevê a possibilidade de restringir o exercício de atividade profissional para estabelecer qualificações - pressuposto da restrição); [3] reserva de lei geral, que são as limitações indiretas por leis que não são específicas quanto ao direito afetado, como no exemplo na proibição de produzir ruídos, que implica restrição à liberdade (STEINMETZ, Wilson Antônio. Colisão de direitos fundamentais e princípio da proporcionalidade, p. 32-37). [3] Por fim, os direitos também são restringíveis nas chamadas colisões de direitos fundamentais, ou seja, quando, no caso concreto, existem ambos os direitos constitucionais, porém um deles terá ceder diante do outro, porque eles implicam soluções contraditórias num caso concreto. É o que acontece, por exemplo, quando há duas pessoas com direito idêntico cuja defesa implica conflito (ex: duas reuniões pacíficas marcadas para o mesmo lugar e horário) ou quando a proteção de um gera a lesão a outro (ex: o direito de resguardar a vida de um refém que só pode ser alcançado tirando a vida do sequestrador), dentre outros. Nestes casos, a solução se dá pela criação de uma regra específica de prevalência. Esta solução de concordância prática, obtida a partir de regras de conformação, deve observar três princípios, [3a] necessidade, só é legítima a limitação ao direito fundamental se houver conflito real de direitos; [3b] a menor restrição possível, proibindo-se o excesso pela aplicação da metódica da proporcionalidade e [3c] salvaguarda do núcleo essencial de cada um dos direitos, tanto quanto possível (ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da Tutela. 3a ed. rev. e ampl.p. 58/63; STEINMETZ, Wilson Antônio. Colisão de direitos fundamentais e princípio da proporcionalidade, p. 66). Portanto, plenamente válida a restrição constitucional decorrente da reforma posterior do texto. Porém, como bem adverte a doutrina: [...] A proibição de advogar limita-se ao juízo ou tribunal do qual o magistrado se afastou, antes de decorrido três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração. Se o magistrado se afastou, por aposentadoria, compulsória ou voluntária, ou exoneração, do juízo que ocupava, sem haver ascendido ao tribunal, à proibição de advogar por um triênio só alcança o juízo, não o tribunal. Se, no entanto, o juiz (usado o substantivo lato senso) ocupava um tribunal e dele se afastou, o impedimento refere-se apenas a esta corte, e não ao juízo do qual ascendeu a ela. [...] A proibição de advogar é uma restrição, mas a norma a limita ao juízo de onde saiu o magistrado, criando, dessarte, uma restrição à restrição. Não se pode dar interpretação ampliativa à norma restritiva, como ocorreria se tomasse juízo por juízos, entrância ou instância, ou tribunal por quaisquer tribunais"(Sérgio Bermudes,A Reforma do Poder Judiciário pela EC nº 45, Forense, 2005, pp. 40/1). Isso porque é regra básica de hermenêutica que a norma restritiva de direito é interpretada de forma restritiva. Aliás, tal consideração é inclusive decorrência da regra de legalidade estrita vigente para a Administração Pública, pois como concretização do Estado Democrático de Direito (CF, art. ), o princípio da legalidade geral (CF, art. , II) e o da legalidade na atividade administrativa (CF, art. 37,"caput") determinam que os atos administrativos (portanto, inferiores à lei) não podem ser interpretados livremente e nem podem restringir direitos de outrem salvo previsão legal específica. É clássica a lição: Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa"pode fazer assim"; para o administrador público significa" deve fazer assim "(MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 26a ed., SP: Malheiros, 2001, p. 82). Nesse contexto, não há liberdade total do administrador para escolher os contornos do ato admnistrativo como melhor lhe parecer, mas sim está submetido a uma moldura de possibilidades; ou seja, pode, conforme o caso, selecionar os critérios de conveniência e oportunidade, mas sempre dentro dos parâmetros legais. Sobre a interpretação desta vedação legal, colho do Conselho Nacional de Justiça: CONSTITUIÇÃO FEDERAL. QUARENTENA. EXTENSÃO DA VEDAÇÃO RELATIVA AOS JUÍZES DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. 1. Ao juiz de Direito é vedado exercer a advocacia na Comarca da qual se afastou, antes de decorridos três anos do afastamento do cargo, por aposentadoria ou exoneração. 2. Ao juiz Federal ou juiz do Trabalho é vedado exercer a advocacia na seção, onde não houver subdivisão judiciária, subseção ou foro do qual se afastou, antes de decorridos três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração.(CNJ, PP 0001037-77.2009.2.00.00008, Rel. Conselheiro JOSÉ ADONIS CALLOU DE ARAÚJO SÁ, ) E, no âmbito jurisdicional, colho da jurisprudência do TRF4: CONSTITUCIONAL. MAGISTRADO APOSENTADO. INSCRIÇÃO NA OAB. ART. 95, § ÚNICO, V, DA CF. INTERPRETAÇÃO. 1. A limitação constante no art. 95, § único, V, da CF veda o exercício da advocacia pelo magistrado no período de três anos no juízo ou Tribunal do qual se aposentou, não se ampliando tal limitação a todo o âmbito do Tribunal que integrava. 2. Improvimento da apelação. (TRF4, APELREEX 5040437-44.2013.4.04.7000, TERCEIRA TURMA, Relator CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ, juntado aos autos em 03/04/2014) Logo, a vedação que seria legal e possível de ser admitida era a exclusiva para o foro (delimitação geográfica dos limites da comarca, subseção ou vara do trabalho) da última lotação do promotor aposentado e para esfera em que atuava (judicial na justiça comum estadual). [2] Perigo de Dano Quanto ao perigo de dano [2], há risco irreparável, porque a decisão teratológica impede na prática o exercício da atividade profissional do impetrante. Logo, preenchido este requisito. [3] Ausência de vedação legal específica. Por fim, tocante à [3], a medida pleiteada não está dentre as vedadas. DISPOSITIVO Ante o exposto, defiro parcialmente o pedido para DECLARAR que o limite da vedação imposta ao impetrante pelo art. 95, par. único, V, c/c, art. 128, § 6º, da CF, para o exercício da advocacia restringe-se à esfera da Justiça Estadual no âmbito da Comarca de Chapecó (SC). A parte agravante pede a reforma da decisão, alegando que é legítima a extensão do impedimento a todas as comarcas do Estado de Santa Catarina, uma vez que o impetrante integrou o quadro de membros do Ministério Público Estadual. Defende que o impetrante está impedido de exercer a advocacia em toda a jurisdição de competência do Poder Judiciário Catarinense (quarentena), nos termos do art. 95, parágrafo único, V, da Constituição, que é regra de proteção e visa a proteger a imagem e o próprio Poder Judiciário, além de evitar o tráfico de influência e a exploração de prestígio. Pede, assim, a concessão de efeito suspensivo ao recurso e, ao final, o provimento do agravo de instrumento para reformar a decisão agravada. Relatei. Decido. O deferimento de efeito suspensivo ao agravo de instrumento por decisão do relator, conforme previsto na regra do art. 995-parágrafo único do CPC, depende da presença simultânea de dois requisitos: (a) ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso; (b) estar configurado risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, caso a decisão agravada produza efeitos imediatamente. Embora as alegações da parte agravante, julgo não estarem presentes os requisitos necessários par ao deferimento do efeito suspensivo, entendendo deva ser, por enquanto, mantida a decisão agravada, por estes fundamentos: (a) o juízo de origem está próximo das partes e dos fatos, devendo ser prestigiada sua apreciação dos fatos da causa, não existindo nos autos, nesse momento, situação que justificasse alteração do que foi decidido; (b) a decisão agravada está suficientemente fundamentada, neste momento parecendo a este relator que aquele entendimento deva ser mantido porque bem equacionou as questões controvertidas; (c) a probabilidade de provimento do recurso é escassa, considerando que o impedimento do exercício de advocacia durante o prazo de três anos (quarentena) está circunscrito ao juízo ou tribunal do qual se afastou o magistrado ou membro do Ministério Público (art. 95, V), no caso, o juízo estadual em que o impetrante exercia suas atividades de promotor quando da sua aposentadoria, e não, como pretende a OAB/SC, o impedimento ao exercício da advocacia no âmbito de toda Justiça Estadual de Santa Catarina. Ante o exposto, indefiro o pedido de efeito suspensivo. Intimem-se as partes, inclusive a parte agravada para contrarrazões. Dispenso as informações. Se necessário, comunique-se ao juízo de origem. Após, adotem-se as providências necessárias para julgamento (intimação do MPF e dos interessados; inclusão em pauta; etc).
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