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2 de Junho de 2020
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - AGRAVO DE INSTRUMENTO : AG 50500970320194040000 5050097-03.2019.4.04.0000 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
TERCEIRA TURMA
Julgamento
28 de Novembro de 2019
Relator
VÂNIA HACK DE ALMEIDA
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Inteiro Teor

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Agravo de Instrumento Nº 5050097-03.2019.4.04.0000/RS

AGRAVANTE: AGÊNCIA NACIONAL DO PETRÓLEO, GÁS NATURAL E BIOCOMBUSTÍVEIS - ANP

AGRAVADO: OLFAR S/A ALIMENTO E ENERGIA

AGRAVADO: TRES TENTOS AGROINDUSTRIAL LTDA

AGRAVADO: BSBIOS INDUSTRIA E COMERCIO DE BIODIESEL SUL BRASIL S/A

DESPACHO/DECISÃO

Trata-de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, em ação ordinária, contra a seguinte decisão:

"(...)

Assim, diante do exposto, entendo que deve ser deferida a tutela antecipada postulada para o fim de determinar à ANP que se abstenha de indeferir a habilitação das autoras no 70º Leilão de Biodiesel em razão da apresentação da documentação fora do prazo de 3 dias estabelecido no respectivo edital, apreciando a documentação já submetida e exarando decisão de mérito acerca dos pedidos de habilitação, informando tal decisão nos autos no prazo de 24 horas a contar de sua intimação, a qual deverá ocorrer por mandado diante da urgência apresentada."

Sustentou a parte agravante, em síntese, que a decisão recorrida tem o potencial de atrasar o leilão e, com isso, provocar o desabastecimento do mercado de diesel, vez que é obrigatória a mistura e o leilão se deve à falta da mercadoria no mercado. Aduziu que a decisão agravada ignora expressamente a regra expressa na Lei nº 13.3038/2006, que permite a regulação por norma infralegal da espécie, mitigando a necessidade de adoção do procedimento licitatório. Referiu que as autoras tiveram 6 dias para remessa das propostas, eis que no próprio edital publicado no dia 07/11 constou data para entrega até o dia 12/11, que poderia ser efetivada, inclusive, por via eletrônica e tendo todos os documentos disponíveis nos sítios eletrônicos oficiais. Asseverou que não subsistem os fundamentos do despacho agravado de aplicabilidade das regras da Lei nº 8.666/93 à espécie, nem mesmo da Lei º 13.303/2006 que exige licitação, porquanto é justamente este diploma legal que exclui da exigência a espécie, interpretação que compatibiliza a exigência do mercado com os prazos legais a serem cumpridos afim de evitar o desabastecimento. Pugnou pela atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso.

É o relatório. Decido.

Em que pese as alegações da parte agravante, tenho que deve ser prestigiada a decisão recorrida, não existindo nos autos situação que justifique, nesse momento processual, alteração do que foi decidido:

"1. Objeto dos autos e breve relatório.

Trata-se de ação ajuizada por TRÊS TENTOS AGROINDUSTRIAL S/A, OLFAR S/A - ALIMENTO E ENERGIA e BSBIOS INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE BIODIESEL SUL BRASIL S/A em face da AGÊNCIA NACIONAL DO PETRÓLEO, GÁS NATURAL E BIOCOMBUSTÍVEIS - ANP, postulando, em sede de tutela antecipada de urgência, provimento jurisdicional que determine à parte ré que analise as documentações já submetidas pelas autoras para fins de habilitação no 70º Leilão de Biodiesel; ou, alternativamente, que determine à parte ré que considere as autoras habilitadas a participar de tal certame.

Alegaram as autoras, em síntese, que: são empresas produtoras de biodiesel e somente podem vender seu produto por meio dos leilões periódicos de biodiesel promovidos pela ré, organizados na forma de pregões eletrônicos; o edital relativo ao 70º Leilão de Biodiesel, certame que será realizado em 29/11/2019, não está em consonância com a legislação aplicável à matéria; em razão das ilegalidades cometidas pela parte ré, suas habilitações para participação de tal certame foram indevidamente indeferidas.

Sustentaram, outrossim, que são, em suma, três as ilegalidades cometidas pela ré: (a) ausência de publicação do Aviso de Licitação no Diário Oficial da União e em jornais comerciais, tendo havido somente a publicação do edital do certame no sítio eletrônico da ANP em 07/11/2019 (no ponto, aduziram que"a Agência simplesmente efetuou o upload do edital, sem prévio aviso ou maior divulgação, e considerou que com isso ele já estaria adequadamente publicizado"); (b) prazo para habilitação no certame manifestamente inadequado, de apenas três dias úteis (até o dia 12/11/2019), enquanto o prazo mínimo previsto na lei aplicável à espécie é de 8 (oito) dias úteis; e (c) negativa de apreciação da documentação submetida pelas autoras para habilitação, embora esta tenha sido apresentada com apenas um e dois dias de atraso em relação ao prazo estabelecido no edital (nos dias 13 e 14 de novembro) - prazo este que, de acordo com o exposto no item b, seria ilegal -, mas ainda dentro do prazo de oito dias úteis estabelecido pela Lei Federal nº 10.520/2002.

Aduziram, ainda, que, no edital do certame, está previsto prazo suplementar para apresentação de documentos pelas empresas que tenham apresentado pedido de habilitação dentro do prazo de 03 (três) dias úteis, sendo desarrazoado não aceitar, dentro deste prazo suplementar, o pedido de habilitação das autoras, procedendo-se à análise da documentação já apresentada também dentro de tal prazo suplementar.

Salientaram que, assim,"buscam assegurar que os documentos que elas já apresentaram à ANP sejam devidamente recebidos e apreciados - para que, se suficientes, as Autoras possam ser consideradas habilitadas para participar no 70º Leilão", não sendo prejudicadas pelas alegadas ilegalidades contidas na elaboração e na divulgação do edital do certame, assegurando-se, ademais, o tratamento isonômico em relação às demais empresas que poderão submeter documentação complementar no prazo suplementar estabelecido.

Citaram a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, em 22/10/2019, nos autos da ADIN nº 6.229, na qual foi determinada a suspensão da Medida Provisória nº 896/2019, que, segundo alegam, havia alterado as Leis Federais nº 8.666/1993 e nº 10.520/2002, para dispensar a Administração Pública de promover a publicação de avisos de licitação em jornais de grande circulação.

Juntaram documentos (E1).

Foi determinada, antes da análise do pedido de tutela antecipada, a intimação da parte ré para formação de contraditório mínimo, oportunizando-se o prazo de 5 (cinco) dias para manifestação a respeito de tal pedido (E4).

Manifestou-se a parte autora requerendo a reconsideração da decisão do E4, para que fosse imediatamente apreciado o pedido de tutela antecipada de urgência formulado na inicial. Alegou, em síntese, que"tal decisão aumenta exponencialmente o risco de que este processo não possa levar a resultado útil"; o prazo para habilitação final dos fornecedores encerraria em 20/11/2019; caso a ANP não proferisse decisão a respeito da habilitação das autoras no máximo até tal data, as autoras ficariam privadas da possibilidade de interpor eventuais recursos administrativos contra eventual apreciação incorreta dos documentos que submeteram; a habilitação das autoras não traz qualquer prejuízo ao certame, sendo que impedir que as autora estejam habilitadas na data de abertura do certame (29/11/2019) ocasionará dano irreparável a estas (E11).

Na sequência, manifestou-se novamente a parte autora, aduzindo que, momentos após a realização do protocolo da petição de evento 11, as autoras tomaram conhecimento de que a ANP alterou a data de habilitação final no Leilão, antecipando-a para a data de ontem. Sustentaram que tal antecipação demonstra que ANP também poderá antecipar os demais eventos do cronograma do certame, o que pode impedir, de maneira definitiva, a participação das autoras no Leilão (E13).

Foi mantida a decisão do E4, aguardando-se a apresentação das informações prévias pela parte ré.

Manifestou-se a parte ré, defendendo a legalidade do leilão objeto dos autos, nos moldes como está sendo realizando, alegando, em síntese, que: a finalidade dos leilões de biodiesel é a venda do bem de produtores cadastrados ao mercado, com a atuação da ANP apenas como reguladora do mercado, o que possibilita o controle dos preços do combustível, não se tratando de aquisição de biodiesel pela Administração Pública, de modo que não se aplica, ao caso, o disposto na Lei nº 8.666/93; além de não ser aplicável à espécie, a necessidade de abastecimento de mercado exige agilidade incompatível com os prazos previstos na Lei 8.666/93; é conferida pela agência a devida publicidade em seu sítio eletrônico, sendo objeto de publicação no diário oficial da União apenas o resultado do certame (E18).

Manifestou-se a parte autora reiterando o pedido de tutela antecipada, bem como juntando novos documentos (E26).

Vieram os autos conclusos. Decido.

2. Competência.

Antes de adentrar na análise do pedido de tutela antecipada, cumpre consignar que este Juízo é competente para processar e julgar a presente ação, na forma como proposta, ou seja, com litisconsórcio ativo facultativo entre três pessoas jurídicas, ainda que as cidades de domicílio de duas das empresas autoras estejam sob jurisdição de outras Subseções (Erechim e Carazinho), bem como que o edital preveja a Subseção do Rio de Janeiro como foro competente para dirimir questões relativas a este.

Nos termos do art. 109, parágrafo 2º, da Constituição Federal,"as causas intentadas contra a União poderão ser aforadas na seção judiciária em que for domiciliado o autor, naquela onde houver ocorrido o ato ou fato que deu origem à demanda ou onde esteja situada a coisa, ou, ainda, no Distrito Federal"(grifei).

O STF, aplicando o disposto em tal artigo, tem entendimento consolidado no sentido de que," havendo litisconsórcio ativo facultativo, podem os autores optar por ajuizar a ação contra a União na seção judiciária do domicílio de qualquer um deles "(RE 403622 AgR, Relator (a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 11/06/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-122 DIVULG 25-06-2013 PUBLIC 26-06-2013).

Assim, e considerando que uma das autoras tem domicílio nesta cidade de Passo Fundo, verifica-se a competência deste Juízo em relação ao pedido formulado por todas as litisconsortes ativas desta ação.

Por fim, em relação ao foro previsto no edital, cumpre consignar que não se trata de foro estabelecido em contrato pelas partes, mas sim de decisão unilateral. Desse modo, considerar o disposto no edital em detrimento do foro elegido pela parte autora violaria o dispositivo constitucional antes mencionado, o qual prevalece em face da previsão editalícia, inclusive como forma de garantir o acesso à Justiça.

3. Tutela antecipada de urgência.

Verificada a competência deste Juízo, nos termos expostos no item anterior, passo a análise do pedido de tutela de urgência formulado na inicial.

Nos termos do artigo 300 do Código de Processo Civil, o juiz concederá tutela de urgência quando [i] “houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito” - ou seja, aparência suficiente do direito - e [ii] “o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo” - isto é, presença de comprovada situação de urgência no caso concreto.

No caso em exame, verifico a presença de ambos os requisitos necessários à concessão da medida postulada.

Conforme adiantado, alegou a parte ré que o 70º Leilão do biodiesel tem como finalidade a venda de biodiesel de produtores cadastrados ao mercado, com a atuação da ANP apenas como reguladora deste, não se tratando de aquisição de biodiesel pela Administração Pública, de modo que não se aplicaria, ao caso, o disposto na Lei nº 8.666/93.

Tenho que não assiste razão à parte ré.

Inicialmente, cumpre destacar que, quando a parte ré fiscaliza e regula o mercado por meio de realização de certame público, está sujeita ao bloco concatenado de regras e princípios que regem o direito público, devendo seguir os requisitos legais deste, sob pena de afronta ao princípio da legalidade. Com efeito, a ré, na qualidade de autarquia federal, somente pode fazer o que a lei permite (princípio da legalidade), ao contrário dos particulares que podem fazer tudo que a lei não vede. Desse modo, mostra-se ilegal a realização de certame público, promovido pela ANP, que não esteja em consonância com a legislação aplicável às licitações.

Não é demais salientar, no ponto, que o próprio edital do leilão expressamente estabelece que"fará realizar LEILÃO PÚBLICO, conforme descrito neste Edital e seus Anexos, e em consonância com as disposições gerais da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993"(E1, EDITAL4).

Não bastasse isso, ainda que a ANP não estivesse obrigada a seguir a legislação aplicável aos procedimentos licitatórios, verifica-se, da análise do edital do 70º Biodiesel, que a Petrobrás é a única adquirente do biodiesel a ser negociado por meio de tal Leilão. Vejamos:

Em verdade, não só a Petrobrás é a única adquirente do biodiesel a ser negociado por meio do leilão promovido pela ré, como será tal sociedade de economia mista a responsável pelas etapas 2, 3, 4, 5, 2A e 5A do Leilão, cabendo à ANP a realização direta somente das etapas 1 e 2 (habilitação dos fornecedores e divulgação do resultado final). As etapas previstas no edital são:

(...)

(...)

(...)

Verifico, assim, que o leilão tem como objetivo a aquisição, pela Petrobrás, de biodiesel, com a intermediação da ANP.

Ocorre que, em relação aos contratos celebrados pela Petrobrás, aplica-se, a princípio, a Lei nº 13.303/2016, que revogou o art. 67 da Lei nº 9.478/1997 (que havia estabelecido procedimento licitatório simplificado para os contratos celebrados pela Petrobrás e cuja constitucionalidade está pendente de análise pelo STF, no RE 441.280/RS).

De fato, a Lei nº 13.303/2016, em seus artigos 28 a 90, estabeleceu as"disposições aplicáveis às empresas públicas, às sociedades de economia mista e às suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, ainda que a atividade econômica esteja sujeita ao regime de monopólio da união, ou seja, de prestação de serviços públicos".

Oportuno transcrever alguns dos dispositivos legais trazidos pela Lei nº 13.303/2016:

Art. 28. Os contratos com terceiros destinados à prestação de serviços às empresas públicas e às sociedades de economia mista, inclusive de engenharia e de publicidade, à aquisição e à locação de bens, à alienação de bens e ativos integrantes do respectivo patrimônio ou à execução de obras a serem integradas a esse patrimônio, bem como à implementação de ônus real sobre tais bens, serão precedidos de licitação nos termos desta Lei, ressalvadas as hipóteses previstas nos arts. 29 e 30.

§ 1º Aplicam-se às licitações das empresas públicas e das sociedades de economia mista as disposições constantes dos arts. 42 a 49 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006 .

§ 2º O convênio ou contrato de patrocínio celebrado com pessoas físicas ou jurídicas de que trata o § 3º do art. 27 observará, no que couber, as normas de licitação e contratos desta Lei.

§ 3º São as empresas públicas e as sociedades de economia mista dispensadas da observância dos dispositivos deste Capítulo nas seguintes situações:

I - comercialização, prestação ou execução, de forma direta, pelas empresas mencionadas no caput , de produtos, serviços ou obras especificamente relacionados com seus respectivos objetos sociais;

II - nos casos em que a escolha do parceiro esteja associada a suas características particulares, vinculada a oportunidades de negócio definidas e específicas, justificada a inviabilidade de procedimento competitivo.

§ 4º Consideram-se oportunidades de negócio a que se refere o inciso II do § 3º a formação e a extinção de parcerias e outras formas associativas, societárias ou contratuais, a aquisição e a alienação de participação em sociedades e outras formas associativas, societárias ou contratuais e as operações realizadas no âmbito do mercado de capitais, respeitada a regulação pelo respectivo órgão competente.

(...)

Art. 31. As licitações realizadas e os contratos celebrados por empresas públicas e sociedades de economia mista destinam-se a assegurar a seleção da proposta mais vantajosa, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto, e a evitar operações em que se caracterize sobrepreço ou superfaturamento, devendo observar os princípios da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da eficiência, da probidade administrativa, da economicidade, do desenvolvimento nacional sustentável, da vinculação ao instrumento convocatório, da obtenção de competitividade e do julgamento objetivo. (grifei)

(...)

Art. 51. As licitações de que trata esta Lei observarão a seguinte sequência de fases:

I - preparação;

II - divulgação;

III - apresentação de lances ou propostas, conforme o modo de disputa adotado;

IV - julgamento;

V - verificação de efetividade dos lances ou propostas;

VI - negociação;

VII - habilitação;

VIII - interposição de recursos;

IX - adjudicação do objeto;

X - homologação do resultado ou revogação do procedimento.

§ 1º A fase de que trata o inciso VII do caput poderá, excepcionalmente, anteceder as referidas nos incisos III a VI do caput , desde que expressamente previsto no instrumento convocatório.

§ 2º Os atos e procedimentos decorrentes das fases enumeradas no caput praticados por empresas públicas, por sociedades de economia mista e por licitantes serão efetivados preferencialmente por meio eletrônico, nos termos definidos pelo instrumento convocatório, devendo os avisos contendo os resumos dos editais das licitações e contratos abrangidos por esta Lei ser previamente publicados no Diário Oficial da União, do Estado ou do Município e na internet.

Ressalte-se que, a princípio, não se aplica ao caso em exame a dispensa de licitação prevista no inciso I do § 3º do art. 28, acima transcrito, uma vez que: (a) se trata de compra de matéria prima e não de comercialização, prestação ou execução, de forma direta, de produtos, serviços ou obras especificamente relacionados com seus respectivos objetos sociais, não visualizando este Juízo, nesse momento, que a observância legal do procedimento licitatório para aquisição de biodiesel possa comprometer o caráter concorrencial da Petrobrás, mormente se considerarmos que tal aquisição é, de qualquer forma, intermediada pela ANP e realizada por meio de leilão; e (b) o procedimento de compra está sendo intermediado pela ANP, que, conforme já salientado, somente pode agir dentro da estrita previsão legal, ou seja, em respeito aos procedimentos licitatórios.

Assim, ainda que fosse o caso de inaplicabilidade da Lei nº 8.666/1993, o que não verifico nessa análise sumária, não estaria a ANP dispensada de seguir procedimento licitatório, conforme alega em sua manifestação, aplicando-se o procedimento licitatório previsto na Lei nº 13.303/2016.

E, em assim sendo, o certame realizado pela ANP deve estar em consonância com a legislação aplicável às licitações, inclusive prazos e meios de publicização, bem como aos princípios que regem tais certames, dentre eles os princípios da legalidade, já citado, e os princípios da publicidade, da impessoalidade, da competitividade e da eficiência.

Com efeito, a licitação tem três objetivos precípuos: [i] considerar a melhor proposta dentro de um âmbito constitucional, que almeje solução ótima para as finalidades da administração pública ao proporcionar às entidades governamentais a realização do negócio mais vantajoso, conforme metodologia transparente e previamente definida em lei; [ii] aos administrados o ensejo de disputarem a participação nos negócios que as entidades governamentais pretendem realizar com particulares, garantindo a estes a correspondente igualdade de posições e oportunidades em concorrerem e contratarem com a administração pública. Daí decorrem os princípios da isonomia, da impessoalidade, da publicidade, da competitividade e da eficiência; e [iii] promoção do desenvolvimento nacional sustentável.

Tais premissas estão claras na disposição prevista no art. 3º da Lei 8.666/93, in verbis:

Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

Contudo, no caso em exame, verifico que, ao menos nesta análise sumária, parece assistir razão à parte autora de que a falta de publicidade do ato e a inobservância do prazo mínimo para habilitação dos pretensos fornecedores, além de não estar em acordo com a legislação aplicável, leva a uma situação de alta concentração de risco, ausência de transparência, aumento da probabilidade de eventual discriminação de agentes econômicos, possível redução da concorrência e competitividade, vulneração da previsibilidade e certeza jurídica e afetação dos preços contratados, em direta afronta aos princípios antes mencionados.

Em relação à publicidade do ato, verifico que a Lei nº 8.666/1993 estabelece, em seu artigo 21, caput e inciso I, que"os avisos contendo os resumos dos editais das concorrências, das tomadas de preços, dos concursos e dos leilões, embora realizados no local da repartição interessada, deverão ser publicados com antecedência, no mínimo, por uma vez","no Diário Oficial da União, quando se tratar de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Federal".

Destaque-se, no ponto, que a Medida Provisória nº 896/2019 ao dispensar a publicação em jornais de grande circulação foi suspensa pelo STF nos autos da ADIN nº 6.229, em decisão proferida em 22/10/2019 em razão da violação ao principío da publicidade . Desse modo, as alterações promovidas por tal MP não estavam vigentes no momento da publicação do edital do 70º Leilão de biodiesel (novembro deste ano).

Da mesma forma, não é possível a dispensa de publicação em diário oficial de Edital referente a aquisição de bens e serviços comuns na adoção de licitação na modalidade de pregão, conforme previsão do art4º da Lei 10.520/2002 que estabelece: Art. A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras: I - a convocação dos interessados será efetuada por meio de publicação de aviso em diário oficial do respectivo ente federado ou, não existindo, em jornal de circulação local, e facultativamente, por meios eletrônicos e conforme o vulto da licitação, em jornal de grande circulação, nos termos do regulamento de que trata o § 2º do art. 1º.

Já a Lei nº 13.303/2016, em seu artigo 51, § 2º, também estabeleceu que"os atos e procedimentos decorrentes das fases enumeradas no caput praticados por empresas públicas, por sociedades de economia mista e por licitantes serão efetivados preferencialmente por meio eletrônico, nos termos definidos pelo instrumento convocatório, devendo os avisos contendo os resumos dos editais das licitações e contratos abrangidos por esta Lei ser previamente publicados no Diário Oficial da União, do Estado ou do Município e na internet"(grifei).

Ocorre que aparentemente é incontroverso nos autos que a ANP não publicou aviso de licitação no DOU, não obedecendo, ao que tudo indica, à publicidade necessária.

Não é demais salientar que" o princípio da publicidade visa não somente a oportunizar a participação em processo licitatório de um número maior de interessados, aumentando a competitividade do mesmo, mas também a permitir um controle mais eficiente da licitação, através da atuação de órgãos fiscalizadores e da população em geral "(TRF4, APELREEX 5004990-71.2013.4.04.7104, QUARTA TURMA, Relator LUÍS ALBERTO D'AZEVEDO AURVALLE, juntado aos autos em 08/04/2015).

A sua não observância afronta, inclusive, o previsto na Lei nº 9.478/1997, que instituiu a ANP e, em seu art. , inciso I, estabeleceu que cabe à ANP implementar, em sua esfera de atribuições, a política nacional de petróleo, gás natural e biocombustíveis, contida na política energética nacional, com ênfase na garantia do suprimento de derivados de petróleo, gás natural e seus derivados, e de biocombustíveis, em todo o território nacional, e na proteção dos interesses dos consumidores quanto a preço, qualidade e oferta dos produtos.

Em relação ao prazo de habilitação, verifico que a Lei nº 8.666/93, previu, para o leilão, o prazo mínimo de 15 dias entre a divulgação do edital e a fase subsequente (inciso III do § 2º do art. 21). O prazo estabelecido na Lei do Pregão (Lei nº 10.520/2002) entre a divulgação e a primeira etapa (que no caso do pregão é a apresentação das propostas - fase de classificação) é de 8 dias úteis, nos termos do inciso V do art 4º. Por fim, a Lei 13.303/2016 (na qual as fases também são invertidas, sendo a fase de classificação com apresentação das propostas, de regra, anterior à fase de habilitação) previu o prazo mínimo de 5 dias úteis.

Desse modo, considerando que o edital do 70º leilão do biodiesel previu o prazo de apenas 03 dias úteis entre a divulgação do edital e a etapa subsequente, que no caso, era a de habilitação dos fornecedores, resta claro que a entidade pública se afastou de todas as disciplinas legalmente previstas para a adequada habilitação dos interessados, restringindo a transparência pública, limitando o conhecimento do certame, impedindo formal e substancialmente a ampla participação e dificultando a viabilização de entrega dos documentos de habilitação a tempo dos que descobriram o edital no seu curso, o que evidencia a luz dos princípios da legalidade, publicidade, impessoalidade, isonomia, competitividade e eficiência que o Edital não cumpriu efetivamente os requisitos legais em estabelecer um prazo adequado para a habilitação.

Verifico, outrossim, que as empresas autoras apresentaram seus pedidos de habilitação nos prazos de 4 e 5 dias úteis, conforme protocolos 0499744 e 0499711 (E1-ANEXO6, pág. 4 e 16), 0502159 e 0502133 (E1-ANEXO7, pág. 2 e 3) e 0499836 (E1-ANEXO7, pág. 27), de modo que, mesmo que se considere o menor prazo previstos nas legislações anteriormente citadas, os pedidos devem, ao menos nesta análise sumária, serem considerados tempestivos.

Presente assim, diante de todo o exposto, a verossimilhança das alegações.

Presente, outrossim, a urgência da medida, considerando que o certame está em curso, estando prevista a fase de apresentação das ofertas para o próximo dia 29 de novembro.

Assim, diante do exposto, entendo que deve ser deferida a tutela antecipada postulada para o fim de determinar à ANP que se abstenha de indeferir a habilitação das autoras no 70º Leilão de Biodiesel em razão da apresentação da documentação fora do prazo de 3 dias estabelecido no respectivo edital, apreciando a documentação já submetida e exarando decisão de mérito acerca dos pedidos de habilitação, informando tal decisão nos autos no prazo de 24 horas a contar de sua intimação, a qual deverá ocorrer por mandado diante da urgência apresentada.

A decisão agravada está suficientemente fundamentada, neste momento parecendo a esta relatora que aquele entendimento deva ser mantido porque bem equacionou as questões controvertidas.

Com efeito, a Constituição Federal estabelece em seu art. 37, XXI, que as obras, serviços, compras e alienações das entidades da administração pública direta e indireta deverão, como regra, ser precedidas de licitação, senão vejamos:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Até mesmo as empresas públicas ou sociedades de economia mista que explorem atividades econômicas devem, guardadas as suas peculiaridades, licitar a contratação de obras, serviços, compras e alienações, conforme dispõe o art. 170, § 1º, III, da Constituição.

Assim, no caso dos autos, em que a Petrólio brasileiro S.A. (Petrobrás) é a única adquirente do biodiesel a ser negociado por meio de leilão promovido e regulado pela Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis - ANP, não observo, a priori, como dispensá-las da aplicação das regras previstas na Lei nº 8.666/1993 e na Lei nº 13.303/2016.

Outrossim, presente o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, tendo em vista que a abertura do certame está prevista para 29/11/2019. Ademais, a habilitação das autoras não ocasionará nenhum prejuízo ao concurso; ao contrário, impedir a habilitação destas lhes trará prejuízo irremediável.

Portanto, a antecipação dos efeitos da tutela é instituto jurídico que tem por fim a efetividade da jurisdição, nos casos em que existentes provas inequívocas da probabilidade do direito alegado, perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, medida, portanto, restrita aos casos de urgência, nos quais se faz necessária para que o direito tutelado se exerça imediatamente, sob pena de ineficácia da prestação jurisdicional, o que se verifica no presente caso, devendo, assim, ser mantida a decisão hostilizada.

Isto posto, indefiro o pedido de efeito suspensivo pleiteado.

Intimem-se as partes da presente decisão, sendo que a agravada para os fins do art. 1.019, II, do CPC.


Documento eletrônico assinado por VÂNIA HACK DE ALMEIDA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001515367v11 e do código CRC b5cb2cea.

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40001515367 .V11

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