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21 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - AGRAVO DE INSTRUMENTO : AG 5052928-24.2019.4.04.0000 5052928-24.2019.4.04.0000

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
QUARTA TURMA
Julgamento
17 de Dezembro de 2019
Relator
CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR
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Decisão

Este agravo de instrumento ataca decisão proferida pelo juiz federal substituto Gabriel Menna Barreto Von Gehlen que indeferiu tutela de urgência, requerida para o fim de reconhecer a ilegalidade do item B da questão dissertativa de Direito Administrativo do Concurso Público para o cargo de Analista Judiciário - Área Judiciária do TRF da 4ª Região (Edital nº 01/2019), para retificar a nota atribuída ao autor e reclassificar o autor. Esse é o teor da decisão agravada, na parte que aqui interessa (evento 15 do processo originário): Narra a inicial em trechos dela selecionados: O autor se inscreveu no mês de junho de 2019 em Concurso Público organizado e executado pela banca Fundação Carlos Chagas para a formação de cadastro reserva para preenchimento de vagas do cargo de Analista Judiciário - Área Judiciária do Tribunal Regional Federal da 4ª Região. O certame foi regido pelo Edital de Concurso Público nº 01/2019, em anexo. Na ocasião, foi possível constatar que o autor figurou em 4º lugar dentre os candidatos inscritos para o concurso na Microrregião TT (Sede da Seccional e Quadro do TRF4) nas Provas Objetivas, com nota 9,45. Ocorre que a nota atribuída ao autor nas Questões Dissertativas foi severamente reduzida pela obtenção de apenas 1 ponto no Item 'B' da Questão de Direito Administrativo, que possuía o valor total de 4 pontos. Esta é a Questão objeto da presente demanda, que deveria ter sido anulada pela parte ré porque flagrantemente ilegal por violação ao princípio da vinculação ao Edital, já que sua correta resolução dependia de conhecimento não abrangido pelo Conteúdo Programático previsto no Edital do cargo disputado, como será a seguir explicado. O objetivo da presente demanda é, assim, a declaração da nulidade do Item 'B' da Questão Dissertativa de Direito Administrativo da prova do Concurso Público para o cargo de Analista Judiciário - Área Judiciária do TRF da 4ª Região e, consequentemente, a atribuição da pontuação a ela referente ao autor e a sua reclassificação na lista de aprovados do Certame. O Conteúdo Programático relativo à matéria de Direito Administrativo exigida para o cargo de Analista Judiciário - Área Judiciária previsto no Edital nº 01/2019 possui a seguinte redação, conforme Edital em anexo: DIREITO ADMINISTRATIVO Administração pública: princípios básicos. Poderes administrativos: poder hierárquico, poder disciplinar, poder regulamentar, poder de polícia, uso e abuso do poder. Ato administrativo: conceito, requisitos e atributos; anulação, revogação e convalidação; discricionariedade e vinculação. Organização administrativa: administração direta e indireta; centralizada e descentralizada; autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista. Consórcios públicos (Lei nº 11.107/2005). Órgãos públicos: conceito, natureza e classificação. Servidores públicos: cargo, emprego e função públicos. Lei nº 8.112/1990 (Regime Jurídico dos Servidores Publicos Civis da União e alterações): disposições preliminares; provimento, vacância, remoção, redistribuição e substituição; direitos e vantagens: vencimento e remuneração, vantagens, férias, licenças, afastamentos, direito de petição; regime disciplinar: deveres e proibições, acumulação, responsabilidades, penalidades; processo administrativo disciplinar. Processo administrativo (Lei nº 9.784/1999). Controle e responsabilização da administração: controle administrativo; controle judicial; controle legislativo. Responsabilidade extracontratual do Estado. Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/1992). Lei nº 11.416/2006. Licitações e Contratos da Administração Pública (Lei nº 8.666/1993 e alterações posteriores). Convênios administrativos. Pregão (Lei nº 10.520/2002). Regime Diferenciado de Contratações Públicas (Lei Federal nº 12.462/2011). O Item B da Questão Dissertativa de Direito Administrativo indagava, a respeito de uma hipotética licitação para a contratação de serviços de informática, "qual modalidade de licitação seria adequada para a contratação (...): concorrência, pregão ou sistema de registro de preços? Abordar, inclusive, a natureza jurídica do ato administrativo de escolha da (s) nova (s) licitação (ões)." Conforme a legislação prevista no Edital, é certo que a resposta correta seria no sentido de que a licitação deveria ser feita pela modalidade concorrência, considerando que o art. 45, § 4º, da Lei nº 8.666 exige a adoção do tipo de licitação "técnica e preço" para a contratação de bens e serviços de informática, afastando, em tese, a possibilidade de adoção do pregão, que se trata de modalidade aplicável apenas no tipo menor preço, conforme o art. , X, da Lei nº 10.520. Esta foi a resposta dada pelo autor em sua prova, em conformidade com a legislação prevista em Edital. Apesar disso, a banca examinadora atribuiu a sua resposta apenas 1 ponto de 4 possíveis. Isso porque o espelho de correção do Item exigiu que o candidato, em sua resposta, abordasse conteúdo previsto em Decretos que regulamentam o Sistema de Registro de Preços e o Pregão Eletrônico (Decretos nº 7.892/2013 e 5.450/2005, respectivamente), além de legislação esparsa que dispõe especificamente sobre licitações para contratação de serviços de informática (Lei nº 8.248/91). Ressalte-se que os Decretos mencionados constaram expressamente no espelho de correção disponibilizado pela banca, embora não constem do Edital do Concurso. Transcrevo a "abordagem esperada" disponibilizada pela banca examinadora do Concurso Público: "b. Esclarecer que o sistema de registro de preços não constitui modalidade de licitação propriamente dita, mas sim um procedimento destinado a estabelecer uma ata de registro de preços e selecionar a empresa que poderá ser contratada para a execução desse objeto (serviço que indica necessidade de contratações frequentes, cf. 7892/2013). Os diversos órgãos da autarquia poderiam aderir à ata de preços fixada pela unidade central do ente. Cada unidade de despesas celebrará um contrato com a empresa vencedora. Para a adoção do sistema de registro de preços, é necessário eleger a concorrência ou pregão. O pregão é modalidade de licitação que pode ser escolhida em se considerando os serviços indicados como de natureza comum, independentemente do valor da contratação. Serviços de informática podem ser enquadrados como comuns, se passíveis de objetivação. Em se tratando de autarquia federal, a modalidade pregão se faz obrigatória (cf. artigo 4o, Decreto no 5.450/2005). A concorrência é modalidade prevista na Lei no 8.666/1993, sendo obrigatória para algumas espécies de contratação e a partir de determinado valor. Em tese há discricionariedade na escolha (motivada) da modalidade dentre as opções legalmente admitidas". Especificamente quanto aos Decretos nº 7.892/2013 e 5.450/2005, exigidos pela banca examinadora na Questão ora impugnada, em todos os Concursos Públicos em que há cobrança do conteúdo neles constante existe menção expressa dos Decretos no Conteúdo Programático do Edital. A seguir, uma série de exemplos que comprovam a afirmação. Assim a resposta ao recurso administrativo do autor: No que se refere ao item 'b' da questão, cabia esclarecer que o sistema de registro de preços não constituiu modalidade de licitação propriamente dita, mas sim um procedimento destinado a estabelecer uma ata de registro de preços e selecionar a empresa que poderá ser contratada para a execução desse objeto. Ainda, caberia indicar que a adequação do procedimento se coloca na hipótese de necessidade de contratações frequentes, conforme previsto no Decreto 7892/2013 e se instrumentaliza por meio das modalidades concorrência ou pregão. Ao contrário do que pretende fazer crer, o conteúdo programático do edital fazia menção ao tema do 'Pregão', reportando-se à lei Federal 10520/2002. Ora, havendo menção ao tema, caberia ao candidato conhecer a legislação disciplinadora do instituto e seu regulamento. O Decreto indicado no critério de correção é aplicável ao âmbito federal, esfera do órgão que realiza o concurso, de forma que é plenamente exigível seu conhecido. No mesmo sentido em relação ao sistema de registro de preços, inserto na Lei 8666/93, no artigo 15, II. Dessa forma, caberia ao candidato conhecer a legislação disciplinadora do instituto e seu regulamento. Demonstrado o cabimento do sistema de registro de preços, caberia esclarecer que os diversos órgãos da autarquia poderiam aderir à ata de preços fixada pela unidade central da pessoa jurídica. Nesse passo, cada unidade de despesas celebraria um contrato com a empresa vencedora. Portanto, se trata de licitação única para a formalização da ata de registro de preços, mas não de uma só contratação. O candidato limitou-se a afirmar cabível a licitação pela modalidade concorrência, que presume a única cabível para serviços de informática. A escolha do pregão estava condicionada à premissa de que os serviços indicados seriam de natureza comum, independentemente do valor da contratação. Nesse sentido, serviços de informática podem ser enquadrados como comuns, se passíveis de descrição objetiva. Ao se admitir o cabimento do pregão, caberia indicar que esta modalidade se faz obrigatória no âmbito federal, o que se aplicava à autarquia indicada no caso prático (cf. artigo , Decreto 5450/2005). Em tese há discricionariedade na escolha (motivada) da modalidade dentre as opções legalmente admitidas, mas era necessário que o candidato apresentasse as modalidades cabíveis. Esclarece-se, ainda, que a Prova foi a mesma para todos os candidatos e estava inteiramente de acordo com o disposto no Anexo II do Edital de Abertura de Inscrição. Partilho do entendimento da banca no sentido de que especialmente em prova dissertativa a referência a um tema do direito e à respectiva lei não dispensa o candidato de conhecer os respectivos decretos de regulamentação, porque a lei de direito administrativo não raro exige normativa infralegal. No caso do autora a exigência do espelho de correção de que se referisse os D 7892/2013 e 5.450/2005 está portanto consentâna com este entendimento. Ressalto que a banca não exigiu conhecimento da lei sobre contratação de serviços de informática. COnstatado o respeito ao edital aplica-se de resto o RE 632853 quando assim versa: Não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas. Diante do exposto indefiro a liminar. Aguardem-se as contestações. DEtermino à ré comunique aos candidatos melhor classificados que o autor a existência da presente demanda para que querendo nela intervenham. A parte agravante pede a reforma da decisão, alegando que: (a) após a prova objetiva, ficou classificado em 4º lugar para a microrregião Sede da Seccional e Quadro do TRF4; (b) as normas que a Banca esperava fossem referidas na resposta da questão dissertativa nº 2, item b, (Lei nº 8.248/91, Decreto nº 7.892/2013 e 5.450/2005) não faziam parte do conteúdo programático, razão pela qual não poderiam ser cobradas na prova; (c) a Banca manteve a nota atribuída ao agravante (1,0 do máximo de 4,0), ficando classificado em 47º lugar; (d) é possível o controle judicial sobre a compatibildiade entre a prova e o conteúdo programático previsto no edital; (e) editais da FCC de concursos anteriores previram no conteúdo programático decretos que seriam exigidos na prova; (f) a mera referência no edital às Leis 8.666/93 e 10.520/2002 não é suficiente para autorizar a cobrança do conteúdo previsto nos Decretos; (g) não pode o candidato ser prejudicado pela mudança de comportamento da Banca, que passou a cobrar normas não previstas no edital; (h) com a anulação da questão, o agravante deve ter acrescidos 3 pontos à sua nota. Pede, assim, a antecipação da tutela recursal e, ao final, o provimento do agravo de instrumento para reformar a decisão agravada. Relatei. Decido. O deferimento total ou parcial da pretensão recursal, em antecipação da tutela, por decisão monocrática do relator, é cabível quando estiverem evidenciados, de um lado, a probabilidade do direito (que, no caso, consiste na probabilidade de provimento do recurso), e, de outro, o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (CPC, art. 1.019-I, c/c art. 300). Embora as alegações da parte agravante, julgo não estarem presentes os requisitos necessários para o deferimento da tutela recursal antecipada, entendendo deva ser, por enquanto, mantida a decisão agravada, por estes fundamentos. Não há verossimilhança do direito porque, num primeiro exame, a abordagem esperada pela Banca para a questão ora discutida (evento 1 do processo originário - outros 6 - p. 5) está prevista no edital, que tratou genericamente do direito administrativo e continha especificação de matérias, entre elas a licitação, e de normas específicas, que estariam incluídas no que era exigido do candidato. É sabido que apenas em casos de flagrante ilegalidade ou inconstitucionalidade, o Poder Judiciário poderá ingressar no mérito administrativo para rever critérios de correção e de avaliação impostos pela banca examinadora, conforme RE 632.853/CE, Rel. Ministro Gilmar Mendes, apreciando o tema 485 da repercussão geral, o que não parece ser o caso dos autos. Ainda que exista iminência de nomeação de outros candidatos, não parece possível deferir reserva de vaga em favor do candidato porque as nomeações são feitas de forma escassa e autorizadas pelo Conselho da Justiça Federal, havendo prejuízo para a administração se não puder nomear candidato para a vaga aberta. Por essas razões, não verifico a presença dos requisitos para se deferir a tutela. Ante o exposto, indefiro o pedido de antecipação da tutela recursal. Intimem-se as partes, inclusive a parte agravada para contrarrazões. Dispenso as informações. Se necessário, comunique-se ao juízo de origem. Após, adotem-se as providências necessárias para julgamento (intimação do MPF e dos interessados; inclusão em pauta; etc).
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