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18 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - APELAÇÃO CRIMINAL : ACR 50208368120154047000 PR 5020836-81.2015.4.04.7000 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300 - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51) 3213-3232

Apelação Criminal Nº 5020836-81.2015.4.04.7000/PR

RELATORA: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

APELANTE: WELINGTON VIAES IGLESIAS (RÉU)

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

RELATÓRIO

O Ministério Público Federal ofereceu denúncia em face de WELLINGTON VIAES IGLESIAS, dando-o como incurso nas sanções dos artigos 241-A, caput, e 241-B, caput, ambos da Lei nº 8.069/90 - Estatuto da Criança e do Adolescente (Evento 1 dos autos originários):

“A presente investigação teve início em face de notícia criminis formulada pela Metropolitan Police da Inglaterra, que informou ao Grupo Especial de Combate aos Crimes de Ódio e à Pornografia Infantil - GECOP/DPF/MJ que o usuário do perfil denominado Draconiger na rede de compartilhamento P2P GibaTribe, com endereço de IP no Brasil, estaria divulgando/difundindo/compartilhando conteúdo pornográfico infantojuvenil na internet. Isso porque no dia 02/03/2011 um agente encoberto da Metropolitan inglesa acessou o GigaTribe e identificou que o usuário denominado Draconiger compartilhava grande quantidade de arquivos de fotos e vídeos contendo pornografia infantil, a partir do IP 186.212.85.134 (f. 03-07 do inquérito 5057664-81.2012.4.04.7000).

A autoridade policial informou que o GibaTribe é uma rede de compartilhamento P2P, por meio do qual seus usuários fazem upload e dowload de arquivos entre si. A peculiaridade que o diferencia de outras redes sociais é o fato de que um usuário somente pode ter acesso às pastas, para visualização e dowload, dos usuários que estejam em sua lista de contatos. Estas pastas podem estar protegidas, razão pela qual, alguns casos também é necessário obter junto ao proprietário a senha de acesso. Além disso, os usuários são acrescentados às listas de contato mediante recomendação feita pelas pessoas que já se encontram na lista, o que acaba por tornar a rede mais exclusiva e privada.

A provedora de acesso à internet Globas Villa Telecom - GVT informou à fl. 10 do inquérito 5057664-81.2012.404.7000 os dados cadastrais do usuário do IP 186.212.85.134 no dia 02/03/2011 às 13:32h, a saber, o denunciado WELINGTON VIAES IGLESIAS a partir da linha de telefone (41) 3016-8730.

Judicialmente autorizada a realização de busca e apreensão na residência informada, a diligência foi realizada no dia 10/10/2013. Na ocasião foram apreendidos em poder do acusado os equipamentos a seguir listados, bem como WELINGTON VIAES IGLESIAS foi preso em flagrante por estar incurso no artigo 241-B da Lei nº 8.069/90 (ECA).

A análise pericial dos equipamentos apreendidos confirmou a notícia de que o denunciado WELINGTON VIAES IGLESIAS disponibilizava, transmitia, publicava e divulgava pela internet imagens e vídeos contendo cenas de sexo explícito ou pornográfico envolvendo crianças e adolescentes, bem como possuía e armazenava imagens e vídeos de mesmo teor em seus equipamentos de computador, celular e Ipod, fazendo-se assim incursos nas penas dos artigos 241-A e 241-B do ECA”.

Por ocasião do aditamento da peça acusatória, constou (Evento 16):

“III. Conclusão

Em face do acima exposto, conclui-se que:

(...)

d) o denunciado Welington Viaes Iglesias compartilhou (disponibilizou, transmitiu, publicou e divulgou) inúmeras imagens e vídeos com teor pornográfico infantojuvenil na internet, por meio do aplicativo Emule, no período compreendido entre 22/04/2013 e 10/10/2013, bem como por meio do aplicativo GigaTribe, no período compreendido entre 01/06/2013 e 10/10/2013,, conforme se extrai do Laudo nº 825/2014, do Laudo nº 2432/2014 e da Informação Técnica nº 093/2015-SETEC (...)”.

A denúncia e seu aditamento foram recebidos, respectivamente, em 01/06/2015 e 10/09/2015 (Eventos 4 e 23).

Instruído o feito, sobreveio sentença condenatória em 21/08/2017, julgando procedente a denúncia para condenar o réu RODRIGO DANIEL GARCIA pela prática dos crimes dos artigos 241-A e 241-B da Lei nº 8.069/90, à pena privativa de liberdade fixada em 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, acrescida de 163 (cento e sessenta e três) dias-multa, à razão unitária de 1 (um) salário mínimo vigente na data dos fatos (Evento 104).

Opostos embargos declaratórios (Evento 110), negou-se provimento (Evento 112).

Apela a defesa (Evento 118).

Sem contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

Em suas razões, a defesa suscita, preliminarmente, a nulidade da persecução penal, por alegado cerceamento de defesa, bem como a nulidade da sentença, por suposta debilidade da fundamentação do decreto condenatório. No mérito, sustenta a atipicidade das condutas denunciadas, diante da ausência do potencial lesivo do material apreendido. Em relação ao delito do artigo 241-A do ECA, defende a ausência de dolo. No que tange à dosimetria, requer a redução da pana privativa de liberdade e da pena pecuniária. Afirma que as reprimendas impostas carecem de fundamentação idônea e proporcionalidade. Por fim, invoca o princípio da consunção (Evento 6 destes autos eletrônicos).

A Procuradoria Regional da República da 4ª Região ofertou parecer pelo não provimento do recurso (Evento 9).

O processo foi julgado na sessão de 10/12/2019. Entretanto, em manifestação (evento 23), peticiona o procurador, em homenagem ao princípio da ampla defesa, a reconsideração do ato mitigado pela alteração do horário do ato processual, repetindo-se o julgamento e sendo-lhe oportunizada a defesa oral do réu.

Em atenção aos princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa (art. , LV, da CF/88) e objetivando evitar possível alegação de nulidade processual, submete-se o processo à questão de ordem, na sessão de 17/12/2019, a fim de avaliar a possibilidade - ou não - de se reconhecer a nulidade do julgamento, à vista da alteração do horário da sessão de julgamento.

É o relatório.


Documento eletrônico assinado por CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001542553v3 e do código CRC c4f662f7.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI
Data e Hora: 15/12/2019, às 23:4:50

5020836-81.2015.4.04.7000
40001542553 .V3

Conferência de autenticidade emitida em 20/12/2019 00:21:07.

Documento:40001542554
Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300 - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51) 3213-3232

Apelação Criminal Nº 5020836-81.2015.4.04.7000/PR

RELATORA: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

APELANTE: WELINGTON VIAES IGLESIAS (RÉU)

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

VOTO

1. Questão de ordem

Como é sabido, a presente ação penal foi pautada e julgada para a sessão virtual de julgamento de 03/12/2019 (evento 13). Entretanto, em razão de pedido de sustentação oral, o processo foi imediatamente incluído, em mesa, na sessão subsequente de 10/12/2019 (evento 21).

Ocorre que, a sessão de 10/12/2019 teve o horário alterado para 12h30 (evento 22), aparentemente, inviabilizando a realização da sustentação oral por videoconferência do procurador constituído de WELINGTON VIES IGLESIAS, ante o julgamento da apelação criminal.

Peticionou (evento 23) o procurador, em homenagem ao princípio da ampla defesa, a reconsideração do ato mitigado pela alteração do horário do ato processual, repetindo-se o julgamento e sendo-lhe oportunizada a defesa oral do réu.

Compulsando os autos, verifico que, excepcionalmente, houve a alteração do costumeiro horário da sessão de julgamento deste Colegiado, sem que o patrono da causa fosse, efetivamente, cientificado da mudança, haja vista a sua inclusão em mesa. Com efeito, o exercício pleno do contraditório e da ampla defesa, assegurados pela Constituição, aplicam-se a todos os procedimentos, não podendo ser restringidos de qualquer forma, ao contrário, devem implicar plenitude de defesa, revestindo-se de prerrogativa indisponível.

Nesse contexto, sob pena de ofensa à garantia constitucional da ampla defesa e do contraditório, solvendo questão de ordem, voto por para anular o julgamento da sessão ocorrida em 10/12/2019 e submeter o feito a novo julgamento.

2. Erro material

De inicio, passo a corrigir erro material no relatório.

Tal equívoco, perceptível de plano, pode e deve ser corrigido a qualquer tempo. Assim, onde se lê 'regine inicial fechado', leia-se 'regime inicial semiaberto'.

3. Resumo do voto

Com base nos fatos e teses abordados pela defesa, o voto seguirá no seguinte sentido:

i) A mera insatisfação defensiva com o indeferimento da produção probatória, sem a declinação de robustos e concretos argumentos, demonstrado, inclusive, o prejuízo alegado, não macula o decisum. Na hipótese, verifica-se que o Juízo singular buscou a ordeira condução da persecução penal, com espeque na estrita legalidade, nos termos do artigo 400, § 1º, do Código de Processo Penal;

ii) Não há falar em nulidade da sentença por falta de fundamentação quando da simples leitura constata-se haver motivação suficiente a justificar a condenação;

iii) No tocante à autoria imputada a WELLINGTON VIAES IGLESIAS, o conjunto probatório dos autos comprova, de maneira indene de dúvidas, que a conduta do apelante é típica. Pelo que, mantenho a condenação pela prática dos crimes dos artigos 241-A e 241-B da Lei nº 8.069/90, na forma do artigo 69 do Código Penal;

iv) No que tange à dosimetria, a sentença revelou-se idônea e bem fundamentada no que tange à elevação acima do mínimo legal. Ademais, não há falar em desproporcionalidade em relação à pena de multa aplicada;

v) Não há relação obrigatória de dependência entre os tipos insculpidos nos artigos 241-A e 241-B da Lei nº 8.069/90.

Passo, então, a expor as razões de assim decidir.

4. Cerceamento de defesa

A defesa suscita ter havido cerceamento de defesa decorrente do indeferimento do pedido de esclarecimento aos peritos criminais sobre fatos alegadamente relevantes ao deslinde do mérito da persecução penal. Alega que o referido indeferimento carece de fundamentação.

Sem razão, contudo.

Na fase do artigo 402 do Código de Processo Penal, a defesa requereu a oitiva dos peritos que subscreveram o laudo e inspecionaram os terminais eletrônicos apreendidos na residência do acusado, a fim de fossem respondidos quesitos complementares (Evento 92).

A diligência requerida foi indeferida pelo Juízo, sob o argumento de que naquela fase os pedidos devem objetivar a elucidação de controvérsias geradas na fase instrutória (Evento 94).

Observe-se que as questões propostas não têm a aptidão de influir no curso da defesa, sendo protelatórias.

Em primeiro lugar, foi dito da Tribuna que as imagens poderiam ter sido originada da época em que o apelante era menor de idade. Porém, nascido em 17/10/86, completou a maioridade em 2004, sendo que as imagens estavam sendo compartilhadas ainda em 2013, conforme conclusões periciais do Evento30, Laudo3, p. 179. Foi utilizado de 1/6 a 10/10/2013.

Em um cenário de compartilhamento de dezenas de milhares de imagens e vídeos, exigir que a perícia criminal se debruce a pesquisar, sob os ônus do erário público, v.g., se as fotos foram produzidas no Brasil, ou se contém alterações gráficas, como pede a defesa, seria algo inconcebível, dispendioso e, sobretudo, irrelevante para o tipo penal.

Especialmente porque parece não ter feito parte da acusação a gravíssima constatação, constante do Laudo3, Evento32, de que haveria 5 imagens de teor pornográfico produzidas pela câmera do ipad do apelante. Não é disso que está se defendendo ele, contudo, para ensejar tal linha de indagação aos perítos, mas apenas do compartilhamento.

Consta da decisão em epígrafe:

1. Indefiro as diligências requeridas pela defesa no evento 92.

O artigo 402, do CPP prevê que: "produzidas as provas, ao final da audiência, o Ministério Público, o querelante e o assistente e, a seguir, o acusado poderão requerer diligências cuja necessidade se origine de circunstâncias ou fatos apurados na instrução".

No presente caso, as diligencias almejadas pela defesa, além de impertinentes e desnecessárias para o deslinde do feito, não são decorrentes das provas produzidas na instrução, uma vez que dizem respeito aos laudos realizados nos computadores apreendidos na residência do acusado pela autoridade policial na fase inquisitorial.

Ademais, saliento que a fase prevista no art. 402 do CPP não é uma oportunidade de reabertura da fase postulatória, a qual se findou com a apresentação da denúncia ou da resposta à acusação, quando tal prova não foi aduzida. Destarte, está preclusa a oportunidade para requerer tal espécie de prova.

Intime-se.

3. Assim, notifiquem-se as partes para apresentar memoriais escritos, no prazo de 5 dias, nos moldes do artigo 403, § 3º, do CPP, conforme determinado no item 7.2 do termo de audiência do evento 90”.

Primeiro, quanto à suposta violação ao artigo 402 do Código de Processo Penal, importante frisar que o cerceamento do direito de defesa pelo indeferimento de alguma prova requerida pela parte reclama, como condição condicionante, a demonstração de flagrante arbitrariedade praticada pelo órgão julgador, e não simplesmente a consideração da parte pela indisponibilidade de sua realização.

Há consenso de que cabe ao magistrado analisar a pertinência sobre a produção de provas, podendo indeferi-las motivadamente caso as considere protelatórias ou desnecessárias, nos termos do parágrafo 1º do artigo 400 do Código de Processo Penal (STJ, RHC nº 55.504/PR, Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 08/03/2016, DJe 15/03/2016; e TRF4, HABEAS CORPUS Nº 5000313-91.2018.404.0000, 7ª Turma, Juiz Federal RONY FERREIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 13/04/2018).

No caso, verifica-se que o Juízo singular indeferiu justificadamente, dentro da discricionariedade que lhe é conferida, a produção da prova requerida, por considerá-la impertinente àquele momento processual, inexistindo, portanto, constrangimento legal a ser sanado.

Outrossim, importa ressaltar que a defesa sequer fundamentou a contento a imprescindibilidade das provas solicitadas na fase disposta no artigo 402 do Código de Processo Penal, o qual expressamente consigna que a necessidade das diligências deve originar das circunstâncias ou fatos apurados durante a instrução processual, o que não é o caso.

Segundo, o cerceamento de defesa está condicionado, para efeitos de nulidade, à comprovação do prejuízo do réu, o que no presente feito não se verifica. Neste ponto, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consagra o princípio pas de nullité sans grief, ou princípio do prejuízo, delineado no artigo 563 do Código de Processo Penal.

Nesse sentido:

PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. PECULATO. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. PROVA PERICIAL. INDEFERIMENTO MOTIVADO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Na ordem jurídica inaugurada pela Constituição Federal de 1988, o devido processo legal desponta como garantia à realização concreta da dignidade da pessoa humana submetida a um processo penal, no qual se objetiva a responsabilização por conduta penalmente imputável. 2. A responsabilização penal, hígida, é o resultado senão da observância das garantias de magnitude constitucional - reserva legal (art. 5º, II), juízo natural (art. 5º, XXXVII, legalidade (art. 5º, XXXIX), devido processo legal (art. 5º, LIV), contraditório e ampla defesa (art. 5º, LV) e legalidade das provas (art. 5º, LVI) - que conferem legitimidade à pena imposta em decorrência do decreto condenatório. 3. A inobservância, em qualquer etapa do processo penal, das regras que realizam referidos valores, padece, invariavelmente, dos efeitos da nulidade, sendo cassados desde a sua origem ou refeitos pontualmente. 4. O sistema das nulidades estatuído no Código de Processo Penal no Livro III, Título I, orientado, basicamente, por dois princípios gerais: pas de nullité sans grief (art. 563 do CPP) e da instrumentalidade das formas (art. 572, II, do CPP). 5. Vige na lei processual brasileira o princípio da livre apreciação da prova, o qual faculta ao magistrado o indeferimento, de forma fundamentada, das providências que julgar protelatórias, irrelevantes ou impertinentes, conforme verifica a sua necessidade ou não para a elucidação dos fatos, sem que isso cause cerceamento de defesa. 6. No caso em exame, as instâncias ordinárias, motivadamente, indeferiram o requerimento da prova pericial, ante o caráter protelatório, infrutífero e desnecessário tanto ao acervo probatório produzido que restou suficiente para o deslinde da causa, quanto à marcha processual, que seria afetada pela realização da perícia. 7. Embora o acusado no processo penal tenha o direito à produção da prova necessária a dar embasamento à tese defensiva, deve ser justificada pela parte a sua imprescindibilidade, o que não ocorreu na hipótese. 8. Recurso não provido. (STJ, RHC nº 105.162/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/09/2019, DJe 12/09/2019) – sem grifos no original

"OPERAÇÃO LAVA-JATO". PENAL E PROCESSUAL PENAL. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA 13ª VARA FEDERAL DE CURITIBA/PR. CONEXÃO. ESQUEMA CRIMINOSO NO ÂMBITO DA PETROBRAS. SUSPEIÇÃO DO MAGISTRADO E DOS PROCURADORES DA REPÚBLICA. NÃO CONFIGURADA. CERCEAMENTO DE DEFESA. PODER INSTRUTÓRIO DO JUIZ. ART. 400, § 1º DO CPP. PREJUÍZO NÃO COMPROVADO. GRAVAÇÃO DE INTERROGATÓRIO PELA PRÓPRIA DEFESA. HIGIDEZ DA GRAVAÇÃO REALIZADA PELA SERVENTIA DO JUÍZO. INDEFERIMENTO DE PERGUNTAS AOS COLABORADORES. DILIGÊNCIAS COMPLEMENTARES. FASE DO ART. 402 DO CPP. REINTERROGATÓRIO. ART. 616 DO CPP. FACULDADE DO JUÍZO RECURSAL. VIOLAÇÃO À AUTODEFESA E À PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. NÃO CONFIGURADA. CORRELAÇÃO ENTRE DENÚNCIA E SENTENÇA. EXISTÊNCIA. PRELIMINARES AFASTADAS. MÉRITO. STANDARD PROBATÓRIO. DEPOIMENTOS DE CORRÉUS. CORRUPÇÃO ATIVA E PASSIVA. ATO DE OFÍCIO. CAUSA DE AUMENTO DE PENA. AGENTE POLÍTICO. CAPACIDADE DE INDICAR OU MANTER SERVIDORES PÚBLICOS EM CARGOS DE ALTOS NÍVEIS NA ESTRUTURA DO PODER EXECUTIVO. LAVAGEM DE DINHEIRO. INEXISTÊNCIA DE TÍTULO TRANSLATIVO. CARACTERIZAÇÃO DO ILÍCITO. ACERVO PRESIDENCIAL. MODIFICAÇÃO DO FUNDAMENTO DA ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. OFENSAS AOS ADVOGADOS. EXCLUSÃO DE TERMOS DA SENTENÇA. PEDIDO DESTITUÍDO DE RAZÕES E DESCONTEXTUALIZADO. DEVOLUÇÃO DA TOTALIDADE DE BENS APREENDIDOS. NÃO CONHECIMENTO DOS APELOS NOS PONTOS. DOSIMETRIA DA PENA. READEQUAÇÃO. BENEFÍCIOS DECORRENTES DA COLABORAÇÃO. REPARAÇÃO DO DANO. JUROS DE MORA. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. (...). 10. No sistema processual vigente o juiz é o destinatário da prova, podendo ele recusar a realização daquelas que se mostrarem irrelevantes, impertinentes ou protelatórias, conforme previsão do art. 400, § 1º, do Código de Processo Penal. 11. O processo penal é regido pelo princípio pas de nullité sans grief, não sendo possível o reconhecimento de nulidade, ainda que absoluta, sem a demonstração do efetivo prejuízo. Precedentes STJ e STF. 12. Não há ilegalidade na decisão acerca da prescindibilidade das provas requeridas, mormente se as pretensões defensivas foram todas e cada uma examinadas e, na porção indeferida, há fundamentação idônea. (...). (TRF4, APELAÇÃO CRIMINAL Nº 5046512-94.2016.404.7000, 8ª Turma, Des. Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 06/02/2018) – sem grifos no original

Afasto a preliminar suscitada.

5. Fundamentação da sentença condenatória

A defesa suscita a nulidade da sentença, por suposta debilidade da fundamentação do decreto condenatório.

Entretanto, não há falar em nulidade da sentença por falta de fundamentação quando da simples leitura constata-se haver motivação suficiente a justificar a condenação.

O mérito do decreto condenatório, por sua vez, será objeto dos próximos tópicos.

Além disso, reitero que a declaração de nulidade de ato processual não pode prescindir da demonstração do prejuízo, em face do princípio pas de nullité sans grief, previsto no art. 563 do Código de Processo Penal.

Afasto a preliminar suscitada.

6. Imputação do delito do artigo 241-A do ECA

A defesa insurge-se contra a condenação do réu pela prática do delito insculpido no artigo 241-A da Lei nº 8.069/90, alegando que a prova trazida aos autos é inconclusiva quanto à divulgação e distribuição de conteúdo pornográfico infanto-juvenil, bem como quanto à ausência de potencial lesivo do conteúdo compartilhado. Com base nesses argumentos, refuta a tipicidade da conduta imputada e nega a autoria do tipo penal abordado pela denúncia.

A prória origem da investigação - operação internacional, originária da Inglaterra, na qual se noticiava a existência do compartilhamento das imagens, que veio a ser confirmada após busca e apreensão - faz cair por terra o argumento defensivo.

É importante destacar que as investigações levadas a efeito nos autos do Inquérito Policial nº 5057664-81.2012.4.04.7000 tiveram origem na notícia criminis formulada pela Metropolitan Police da Inglaterra, informando ao Grupo Especial de Combate aos Crimes de Ódio e à Pornografia Infantil - GECOP/DPF/MJ que o usuário do perfil denominado Draconiger estaria divulgando/difundindo/compartilhando conteúdo pornográfico infantojuvenil na internet, por meio da rede de compartilhamento P2P GibaTribe, fazendo uso do IP 186.212.85.134 (com endereço no Brasil).

A partir da denúncia e da informação do endereço de IP, chegou-se à pessoa de WELINGTON VIAES IGLESIAS, conforme informação prestada pela Global Village Telecom - GVT, no ofício CT nº 0205/2013 SEG/GVT (Evento 3 do IPL).

Realizada buscas no endereço do réu, foram apreendidos diversos equipamentos eletrônicos, no quais os peritos criminais lograram constatar a existência de mais de milhares arquivos de imagem e de vídeo contendo cenas eróticas/pornográficas com a participação de pessoas com características de crianças ou adolescentes. Na análise do disco rígido Samsung serial S1RLJ50Z565185, além da presença de parte desses arquivos, os laudos atestam a existência de vestígios de utilização dos programas de compartilhamento P2P GibaTribe e eMule. Ainda, confirmam o uso do perfil denominado Draconiger para acesso ao Gigatribe, além de outros dois: egodraconis e egodraconis2. Também identificaram no histórico de acessos dos navegadores Internet Explorer e Firefox termos relacionados à pornografia infantojuvenil. Em relação ao histórico de conversações na Internet, foram localizados referências à pornografia infantojuvenil relacionados aos aplicativos GigaTribe e Yahoo Chat. Assim, os peritos concluíram que diversos arquivos do tipo foram compartilhados por meio dos referidos softwares, o que permite constatar que houve disponibilização de conteúdo pornográfico infantojuvenil na Internet (LAUDO2 – Evento 22, LAUDO3 – Evento 32 e INF2 – Evento 46 todos do IPL).

Diante dos fatos, a alegação de que a prova pericial trazida aos autos é inconclusiva quanto à divulgação e distribuição de conteúdo pornográfico pelo réu não se sustenta.

Quando ouvido pela autoridade policial, o réu confirmou a autoria do delito, informando que realizava o compartilhamento desse tipo de conteúdo apenas pela internet, através do softwares já citados (Evento 1 do IPL nº 5041853-47.2013.4.04.7000).

Em juízo, confirmou que faz download desse material, por aproximadamente 3 anos, usando o programa eMule e GigaTribe (Evento 90 da ação penal).

A materialidade e a autoria são irrefutáveis, portanto.

Por seu turno, o elemento cognitivo e volitivo do apelante em disponibilizar os arquivos com conteúdo pedófilo também se mostra evidente, restando afastada qualquer alegação de ausência de vontade livre e consciente.

Embora a defesa alegue que o réu não tenha enviado arquivos pela Internet, não há dúvida quanto à consciência e vontade do réu em disponibilizar pela rede mundial de computadores imagens de conteúdo pornográfico infanto-juvenil, pois demonstrou ter conhecimento acerca da disponibilização automática para download por terceiros dos arquivos por ele armazenado. Admitiu a plena consciência de que havia inclusive opção para não se disponibilizar nada por meio dos programas peer-to-peer, demonstrando conhecimento suficiente da operação deste tipo de programa.

Diversos aplicativos de compartilhamento de arquivos pela Internet, como eMule e GigaTribe, utilizam a tecnologia "Peer-to-Peer" (P2P) ou "ponto a ponto", cuja caraterística peculiar é possibilitar o compartilhamento direto de arquivos entre os computadores dos usuários desses programas, sem a existência de um servidor centralizado. Por meio desses aplicativos, uma pessoa que disponibiliza arquivos para compartilhamento em seu computador possibilita, em tempo real, que qualquer outro usuário do mesmo aplicativo os acesse, em qualquer lugar do mundo, desde que conectado à Internet. A instalação e utilização desses aplicativos são atos voluntários da pessoa, e o usuário, ao instalar um programa de compartilhamento "Peer-to-Peer" (P2P), livremente aceita abrir uma pasta compartilhada de seu computador (ou similar) aos outros usuários do aplicativo. Assim, quando decide instalar e utilizar um desses programas de compartilhamento, seu usuário concorda, espontaneamente, em participar de uma rede internacional de compartilhamento e, consequentemente, admite abrir alguns dos seus dados aos demais usuários do programa.

Nesses casos, a jurisprudência pátria admite o dolo eventual na conduta tipificada no artigo 241-A do Estatuto da Criança e do Adolescente, quando comprovado que o acusado assumiu o risco de divulgar na rede mundial de computadores as cenas ou imagens de pornografia envolvendo crianças e adolescentes.

Nesse sentido:

Ao baixar os arquivos com conteúdo pedófilo mediante o uso de programas de compartilhamento, assume-se o risco de compartilhá-los na internet, configurando o dolo eventual admitido pelo tipo previsto no artigo 241-A do Estatuto da Criança e do Adolescente” (STJ, decisão monocrática no REsp nº 1.601.665/PR, Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Publicação: DJ 28/04/2017) - sem grifos no original

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ARTS. 241, 241-A E 241-B DA LEI 8.069/90. PEDOFILIA. DOLO EVENTUAL. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. APLICABILIDADE. CONCURSO MATERIAL. ART. 69 DO CP. OCORRÊNCIA. CONFISSÃO. INCIDÊNCIA. MINORANTE DO ART. 241-B. NÃO INCIDÊNCIA. 1. Comprovadas a materialidade e autoria dos delitos insculpidos nos arts. 241, 241-A e 241-B da Lei n. 8.069/90 pelos elementos carreados aos autos o agente deve ser condenado. 2. Caracterizado o dolo eventual na conduta tipificada no artigo 241 e 241-A da Lei 8.069/90, pois o agente assumiu o risco de divulgar na rede mundial de computadores as cenas ou imagens de pornografia envolvendo crianças e adolescentes. 3. Não há relação obrigatória de dependência entre os tipos insculpidos nos art. 241-A e 241-B da Lei n.8.069/90. Inaplicabilidade do Princípio da Consunção. 4. Há concurso material quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicando-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. Art. 69 do CP. 5. A incidência de circunstância atenuante (confissão) não reduz a pena para aquém do mínimo legal. Súmula 231 do STJ. 6. A minorante do § 1º do art. 241-B deve ser reservada àqueles que armazenam ínfima quantidade de cenas ilícitas. Hipótese em que o agente réu possuía extenso conteúdo ilícito (dezenas de arquivos). (TRF4, APELAÇÃO CRIMINAL Nº 5068954-21.2011.404.7100, 7ª TURMA, Des. Federal CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, POR MAIORIA, JUNTADO AOS AUTOS EM 15/08/2016) - sem grifos no original

PENAL E PROCESSUAL PENAL. ARTIGOS 241 DA LEI 8.069/90. MATERIALIDADE E AUTORIA. COMPROVADAS. DOLO EVENTUAL NO TOCANTE AO COMPARTILHAMENTO DE MATERIAL COM CONTEÚDO PEDÓFILO. COMPROVAÇÃO. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS QUE AGRAVAM A PENA-BASE. CULPABILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. 1. Demonstradas cabalmente pelo conjunto probatório a materialidade e autoria relativa à prática delitiva inscrita no artigo 241 da Lei 8.069/90, impõe-se a manutenção da condenação do réu nas sanções correspondentes. 2. Demonstrado o dolo eventual na conduta tipificada no artigo 241 do Estatuto da Criança e do Adolescente, pois o acusado assumiu o risco de divulgar na rede mundial de computadores as cenas ou imagens de pornografia envolvendo crianças e adolescentes. 3. A culpabilidade enseja maior reprovação e aumento da pena-base, considerando-se a quantidade de arquivos armazenados e compartilhados, e o seu conteúdo, com cenas de sexo e pornografia envolvendo crianças e adolescentes, bem assim o uso de programa cuja finalidade é a de apagar rastros/vestígios das atividades na internet e no sistema operacional Windows. 4. Preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos elencados no artigo 44 do Código Penal, cabível a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e em prestação pecuniária. (TRF4, APELAÇÃO CRIMINAL Nº 5024584-88.2010.404.7100, 8ª TURMA, Des. Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 19/01/2015) – sem grifos no original

PENAL E PROCESSUAL PENAL. PORNOGRAFIA ENVOLVENDO CRIANÇA OU ADOLESCENTE POR MEIO DA REDE MUNDIAL DE COMPUTADORES (INTERNET). ARTIGO 241, § 1º, INCISO III, DA LEI 8.069/90. DOLO NO TOCANTE AO COMPARTILHAMENTO DE MATERIAL COM JAEZ PEDÓFILO. COMPROVAÇÃO. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA QUANTIDADE DA PENA DE MULTA E DO VALOR DA PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA SUBSTITUTIVA. 1. A prática delitiva consistente em, por meio do programa "eMule", compartilhar arquivos de jaez pedófilo, na rede mundial de computadores, amolda-se à descrição típica contida no artigo 241, § 1º, inciso III, do Estatuto da Criança e do Adolescente, na redação dada pela Lei 10.764/2003, vigente à época dos fatos. 2. A materialidade e a autoria do crime restaram cabalmente comprovadas, pois o conjunto probatório foi farto no sentido de ensejar a devida reprimenda estatal, sobretudo em virtude do laudo pericial ter constatado que, no computador do apelante, havia a presença "de arquivos contendo imagens e vídeos com pornografia envolvendo criança ou adolescente sendo publicados através do aplicativo DreMule". 3. Não há falar em falta de dolo por parte do acusado, tendo em vista que, além de saber acerca do sistema peer-to-peer do software "eMule", o réu possuía interesse na pedofilia, além de ter admitido que pudesse ter compartilhado arquivos de jaez pedófilo em face da quantidade de conteúdos pornográficos que efetuava download. 4. Tendo em vista que nenhuma das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Estatuto Repressivo foram consideradas negativas, assim como que o denunciado teve seu direito de defesa exercido por defensor dativo, a fixação da quantidade de dias-multa deve ser diminuída para o mínimo previsto em lei. 5. No tocante ao pleito de diminuição da prestação pecuniária, tal pedido, de igual forma, merece um juízo positivo de provimento, eis que tal apenamento substitutivo deve guardar proporção com a sanção pecuniária anteriormente imposta, bem como em relação à capacidade financeira do condenado, de modo que a importância fixada em sentença deve ser reduzida para 01 (um) salário mínimo. (TRF4, APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000530-81.2008.404.7111, 8ª TURMA, Des. Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS, POR UNANIMIDADE, D.E. 01/09/2011, PUBLICAÇÃO EM 02/09/2011) – sem grifos no original

É de suma importância salientar que a Lei pune o mero fato de ter a posse ou disponibilizar vídeo ou imagem pornográfico envolvendo crianças e adolescentes, não sendo necessária nenhuma outra conduta (produção de vídeo, comércio, etc). Tal previsão típica é especialmente importante nos dias atuais, onde é consabido ser usual que pessoas portem ou compartilhem através de seus aparelhos celulares ou computadores conteúdo pornográfico que receberam de outras pessoas via redes sociais ou aplicativos como o “WhatsApp”.

Outrossim, trata-se o réu de pessoa de boa instrução (grau superior completo, formado em medicina), com conhecimentos em informática acima do ordinário (pois demonstrou domínio sobre o tema, inclusive para ter acesso à deepweb) e não há provas de que ele não tenha tido condições de entender o caráter ilícito do fato, porquanto não é pessoa totalmente alheia à realidade social e jurídica.

Diante das evidências, parece-me incontestável que o réu WELLINGTON VIAES IGLESIAS foi responsável por trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar material pornográfico infantojuvenil por meio da rede mundial de computadores, nos exatos termos da denúncia.

No tocante ao potencial ofensivo do material compartilhado, julgo importante estabelecer duas últimas considerações:

A primeira, de que o ato de divulgação e ampla disseminação desse tipo de conteúdo auxilia a fomenta uma infinidade de pessoas a dar vazão a um instinto sexual criminoso, capaz de agredir inocentes, crianças ou adolescentes, em condição peculiar de pessoas em desenvolvimento.

É justamente para esses casos, diante da imensa gama de pornografia infanto-juvenil que se pode encontrar na rede mundial de computadores, que o Legislador criou figuras típicas visando à proteção da imagem dos menores, pensando em punir pessoas que buscam satisfazer sua concupiscência sexual através da contemplação lasciva desse conteúdo.

A segunda, de que a exploração de menor ainda que em situações de sensualidade também viola a norma penal. Na espécie, as imagens constantes dos autos aparentemente retratam cenas de crianças e adolescentes, púberes ou impúberes, em poses sensuais. Com exceção de uma ou duas fotos, não há alusão ao abuso sexual desses menores. Todavia, é completamente irrelevante um possível consentimento da menor, pois ainda que fosse comprovada autorização para a fotografia, é consabido que o direito à intimidade da criança ou do adolescente é indisponível.

Seguindo a linha do posicionamento já firmado pelo STJ, "deve o magistrado se valer dos meios de interpretação colocados à sua disposição para adequar condutas, preencher conceitos abertos e, por fim, buscar a melhor aplicação da norma de acordo com a finalidade do diploma em que ela está inserida, que, no caso dos autos, é a proteção da criança e do adolescente em condição peculiar de pessoas em desenvolvimento” (STJ, HC nº 168.610/BA, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 19/04/2012, DJe 10/05/2012).

Lembro que, para efeito dos crimes previstos no Estatuto da Criança e do Adolescente, o artigo 241-E define que a expressão “cena de sexo explícito ou pornográfica” compreende qualquer situação que envolva criança ou adolescente em atividades sexuais explícitas, reais ou simuladas, ou exibição dos órgãos genitais de uma criança ou adolescente para fins primordialmente sexuais. É o caso em tela.

A propósito, o STJ tem precedente a afirmar que a definição legal de pornografia infantil apresentada pelo artigo 241-E do ECA não é completa e deve ser interpretada com vistas à proteção da criança e do adolescente em condição peculiar de pessoas em desenvolvimento (artigo 6º do ECA), tratando-se de norma penal explicativa que contribui para a interpretação dos tipos penais abertos criados pela Lei nº 11.829/2008, sem contudo restringir-lhes o alcance.

Nesse sentido:

RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. SESSÃO DE JULGAMENTO. PARTICIPAÇÃO DE DESEMBARGADOR QUE NÃO ESTEVE PRESENTE NO INÍCIO DO JULGAMENTO E SE DECLAROU APTO PARA PROFERIR O VOTO. POSSIBILIDADE. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. AÇÃO PÚBLICA CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE TODOS OS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 283/STF. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR CONTRA CRIANÇA. PALAVRA DA VÍTIMA. ALTO VALOR PROBATÓRIO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. CRIME DE FOTOGRAFAR CENA PORNOGRÁFICA ENVOLVENDO CRIANÇA OU ADOLESCENTE (ART. 240 DA LEI N. 8.069/1990). CRIME DE ARMAZENAR FOTOGRAFIAS DE CONTEÚDO PORNOGRÁFICO ENVOLVENDO CRIANÇA OU ADOLESCENTE (ART. 241-B DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE). PORNOGRAFIA INFANTIL. ART. 241-E DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. DEFINIÇÃO INCOMPLETA. TIPOS PENAIS ABERTOS. ENFOQUE NOS ÓRGÃOS GENITAIS, AINDA QUE COBERTOS, E POSES SENSUAIS. SEXUALIDADE EXPLORADA. CONOTAÇÃO OBSCENA E FINALIDADE SEXUAL E LIBIDINOSA. MATERIALIDADE DOS DELITOS. (...) 5. A definição legal de pornografia infantil apresentada pelo artigo 241-E do Estatuto da Criança e do Adolescente não é completa e deve ser interpretada com vistas à proteção da criança e do adolescente em condição peculiar de pessoas em desenvolvimento (art. 6º do ECA), tratando-se de norma penal explicativa que contribui para a interpretação dos tipos penais abertos criados pela Lei nº 11.829/2008, sem contudo restringir-lhes o alcance. 6. É típica a conduta de fotografar cena pornográfica (art. 241-B do ECA) e de armazenar fotografias de conteúdo pornográfico envolvendo criança ou adolescente (art. 240 do ECA) na hipótese em que restar incontroversa a finalidade sexual e libidinosa das fotografias, com enfoque nos órgãos genitais das vítimas - ainda que cobertos por peças de roupas -, e de poses nitidamente sensuais, em que explorada sua sexualidade com conotação obscena e pornográfica. 7. Recurso especial improvido. (STJ, REsp nº 1.543.267/SC, Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 03/12/2015, DJe 16/02/2016) – sem grifos no original

Assim, é típica a conduta de armazenar e divulgar fotografias de conteúdo pornográfico envolvendo criança ou adolescente, na hipótese em que restar evidenciada a finalidade sexual e libidinosa das fotografias, com enfoque nos órgãos genitais das vítimas - ainda que cobertos por peças de roupas -, e de poses nitidamente sensuais, em que explorada sua sexualidade com conotação obscena e pornográfica.

Portanto, entendo estar correta a tipificação da conduta atribuída ao réu.

7. Imputação do delito do artigo 241-B do ECA

A defesa sustenta a atipicidade da conduta denunciada, diante da ausência do potencial lesivo do material apreendido.

Conforme já referido no tópico anterior, a materialidade e a autoria, tanto em relação ao compartilhamento de material pornográfico infanto-juvenil, quanto ao armazenamento desse conteúdo, são irrefutáveis.

A partir da notícia criminis que deu origem ao Inquérito Policial nº 5057664-81.2012.4.04.7000, buscas no endereço do réu resultaram na apreensão de diversos equipamentos eletrônicos, no quais os peritos criminais lograram constatar a existência de mais de milhares arquivos de imagem e de vídeo contendo cenas eróticas/pornográficas com a participação de crianças ou adolescentes (LAUDO2 e LAUDO3 – Evento 22, LAUDO3 e LAUDO4 – Evento 25, LAUDO2 e LAUDO3 – Evento 30, LAUDO2 e LAUDO3 – Evento 32 e INF2 – Evento 46 todos do IPL).

O réu, tanto em seu depoimento perante a autoridade policial, quanto em seu interrogatório judicial, confirmou ter feito o download do material apreendido, fazendo uso de aplicativos de compartilhamento de arquivos pela Internet (Evento 1 do IPL nº 5041853-47.2013.4.04.7000 e Evento 90 da ação penal).

Afastada a tese de ausência de potencial ofensivo dos milhares arquivos de imagens e vídeo contendo cenas eróticas/pornográficas com a participação de crianças ou adolescentes, pelas razões já expostas anteriormente.

Sendo assim, diante do conjunto fático-probatório, é possível extrair que o acusado tinha, sim, conhecimento que as condutas praticadas eram criminosas, pelo que mantenho a condenação do réu pela prática dos crimes dos artigos 241-A e 241-B da Lei nº 8.069/90, na forma do artigo 69 do Código Penal.

Por essas razões, mantenho a sentença proferida pelo Juiz Federal Marcos Josegrei da Silva, por seus próprios fundamentos, in verbis:

2.2. Materialidade e Autoria:

A Materialidade e a autoria dos delitos está comprovada pelos seguintes elementos:

a) Informação nº 323-01/2012 - GECOP/DDH/CGDI (evento 1, inf2, e evento 26, inf2, IPL 50576648120124047000);

b) Ofício CT nº 0205/2013 SEG/GVT (evento 3 do IPL 5057664-81.2012);

c) Auto Circunstanciado de Busca e Arrecadação - MBA nº 7660055 e Auto de Apresentação e Apreensão (evento 8, autocircuns3 e apreensao5, IPL 5057664-81.2012);

d) Informação nº 134/2013 NRCC/DELINST/SR/DPF/PR (evento 8/inf4, IPL 5057664-81.2012);

e) Laudos de Perícia Criminal Federal (Informática) número: 076/2014, 3028/2013- SETEC/SR/DPF/PR; (evento 22, laudo2 e 3 do IPL 5057664-81.2012), 825/2014- SETEC/SR/DPF/PR; (evento 25/laudo 3 e laudo4 do IPL), 837/2014 - SETEC/SR/DPF/PR;(evento 25/laudo4 do IPL), 2414/2014 e 2432/2014-SETEC/SR/DPF/PR (evento 30, laudo2 e 3 do IPL); 060/2015-SETEC/SR/DPF/PR (evento 32, laudo2 do IPL);

f) Informação Técnica nº 093/2015-SETEC/SR/DPF/PR (evento 46, INF2, do IPL, e evento 18, INF1, da AP);

g) Auto de Prisão em Flagrante (evento 1, do IPL 50418534720134047000);

h) Depoimentos das testemunhas Walter Belache Filho e Carlos Cesar Baggio (evento 90/video3, video4, video5, video6).

i) Interrogatório do acusado (evento 90/video8 e evento 1 do IPL nº 50418534720134047000)

Segundo a Informação nº Informação nº 323-01/2012 - GECOP/DDH/CGDI/nº 346-A/2012 - GECOP/DDH, no dia 03 de março de 2011, um agente encoberto da Metropolitan Police acessou o GibaTribe e identificou que um dos usuários de sua lista de contatos, Draconiger, compartilhava grande quantidade de arquivos contendo pornografia infantil em formato foto e vídeo, a partir do endereço de IP nº 186.212.85.134.

A partir do endereço de IP, foram requisitados os dados cadastrais do assinante do serviço de internet que utilizou tal endereço e chegou-se à pessoa de WELINGTON VIAES IGLESIAS, conforme informação prestada pela Global Village Telecom - GVT, no ofício CT nº 0205/2013 SEG/GVT.

Realizada busca judicialmente autorizada nos autos nº 50390161920134047000, foram apreendidos na residência do acusado 01 Tablet, 01 Ipod, 04 HDs, 02 telefones celulares, 02 pen drives, 03 Videogames, 01 monitor de vídeo e 01 CPU (evento 17 daqueles autos).

O Laudo Pericial nº 076/2014 (evento 22/laudo2, IPL 5057664-81.2012, e evento 18, INF1, da ação penal) analisou o disco rígido Samsung serial S1RLJ50Z565185 e constatou a existência de mais de 15.000 arquivos de imagens e 32 arquivos de vídeo contendo cenas eróticas/pornográficas com a participação de pessoas com características de crianças ou adolescentes, todos eles já apagados e recuperados com o auxílio de programas específicos. Contudo, atestou a perícia que tais arquivos ficaram armazenados no período de 28/05/2010 e 13/12/2011, consoante Laudo complementar nº 060/2015-SETEC/SR/DPF/PR (evento 32, laudo2, do IPL).

O mesmo laudo atestou a existência de vestígios de utilização do programa de compartilhamento P2P GibaTribe, que, apesar de não estar mais instalado no equipamento, permitiu a localização de arquivos de configuração e evidências de sua execução registrados no arquivo" GIGATRIBE.EXE-2E3EFED3.pf ", por pelo menos 66 vezes, com a última ocorrência em 13/12/2011. O perfil utilizado para acesso ao Gigatribe foi identificado como 'draconiger'. Concluiu o exame que foram detectados diversos arquivos compartilhados por meio do GigaTribe, o que permite constatar que houve disponibilização de conteúdo pornográfico infantojuvenil na Internet, no período de 10/11/2011 a 13/12/2011 (evento 46, INF2, do IPL, e evento 18 da ação penal).

Por fim, foram identificados no histórico de acessos dos navegadores Internet Explorer e Firefox, termos relacionados à pornografia infantojuvenil. Em relação ao histórico de conversações na Internet, foram localizados referências à pornografia infantojuvenil relacionados aos aplicativos GigaTribe e Yahoo Chat.

O Laudo Pericial nº 3028/2013 (evento 22, laudo3, do IPL 5057664-81.2012) analisou o aparelho de celular Nokia 5800d-lb e o aparelho celular Samsung GT-I9250 e constatou a existência de 582 arquivos ativos de imagem com teor pornográfico infantojuvenil, facilmente acessíveis na pasta 'Imagens'.

O Laudo Pericial nº 625/2014 (evento 25, INF2, do IPL 5057664-81.2012) analisou o tablet IPAD e o aparelho IPOD apreendidos em poder do acusado, concluindo pela existência de mais de 4.000 arquivos de imagem com teor pornográfico infantojuvenil, facilmente acessíveis na pasta 'Imagens'.

Os Laudos Periciais nº 825/2014 e 2432/2014 (evento 25/laudo3 e laudo4, e evento 30, laudo3, do IPL) analisou o Disco Rígido Seagate serial 6VMWPCAF e o Disco Rígido Samsung serial E2F5J1D5U04963 e constatou a existência de diversos arquivos de imagem e vídeo com conteúdo relacionado à pornografia ou sexo explícito envolvendo indivíduos com características semelhantes a crianças ou adolescentes. Também foram encontrados vários registros de imagens referentes ao Sítio de Internet Facebook com teor pornográfico infantojuvenil.

O mesmo laudo atestou a instalação de aplicativos de compartilhamento de arquivos do tipo ponto a ponto (P2P) eMule e GigaTribe. Na tela de entrada do aplicativo GigaTribe, foram localizadas referências às contas dos usuários denominados" egodraconis "e" egodraconis2 ". Ainda, foram detectados diversos arquivos relacionados a pornografia infantojuvenil compartilhados por meio dos citados aplicativos, o que permite constatar que houve disponibilização de conteúdo pornográfico infantojuvenil na Internet, houve disponibilização de conteúdo pornográfico infantojuvenil na Internet, no período de 22/04/2013 a 10/10/2013 (evento 46, INF2, do IPL, e evento 18 da ação penal).

Em ambos os discos rígidos foi possível localizar informações de histórico de arquivos compartilhados pelos aplicativos eMule e GigaTribe e vários registros de acessos a arquivos contendo referências ao termo"Draconiger"utilizando o navegador Internet Explorer e histórico de conversação do aplicativo GigaTribe.

Os Laudos Periciais nº 837/2014 e 2414/2014 (evento 25, laudo4 e evento 30, laudo2, do IPL) analisou o Disco Rígido Toshiba serial 70H9C42LT e constatou a existência de dezenas de milhares de arquivos de imagem e vídeo com conteúdo relacionado à pornografia envolvendo indivíduos com características de crianças ou adolescentes. Os arquivos encontrados estavam na Lixeira, contudo plenamente acessíveis. Também foram encontrados vários registros de imagens referentes ao Sítio de Internet Facebook com teor pornográfico infantojuvenil e alguns arquivos com referência ao usuário" draconiger ".

O delito do art. 241-B resta configurado por força dos milhares de arquivos encontrados armazenados nos dois celulares (Laudo Pericial nº 3028/2013), no IPOD (Laudo Pericial nº 625/2014), nos HDS Seagate, Samsumg (Laudo Pericial nº 825/2014 e 2432/2014) e Toshiba (Laudo Pericial nº 837/2014 e 2414/2014) todos apreendidos em poder do acusado.

Fartamente comprovada a materialidade delitiva dos crimes previstos no art. 241-A e 241-B da Lei 8.069/90, sendo certo que, nas datas de 28/05/2010 a 13/12/2011 e 10/10/2013 foram armazenados em meio digital, e nos período de 10/11/2011 a 13/12/2011 e 22/04/2013 a 10/10/2013, foram disponibilizadas, por meio dos aplicativos peer-to-peer Gigatribe e Emule, milhares de fotos e vídeos contendo pornografia infanto-juvenil.

A autoria é certa, e aponta para a pessoa de WELINGTON IGLESIAS, estando comprovado também o seu dolo em armazenar e propagar material de conteúdo pedófilo via internet.

Segundo a Informação 134-2013/MRCC/DELISNT/SR/DPF/PR, WELINGTON acompanhou a busca e apreensão em sua residência, tendo se declarado responsável pelos equipamentos de mídia apreendidos e pelos arquivos neles armazenados, sendo que foram estes acessados no local, em presença da testemunha Claudete Aparecida Carbonal, sem qualquer dificuldade. Foi possível aos policiais que cumpriram a diligência, por simples acesso no local e sem qualquer conhecimento específico de informática, abrir pastas de arquivos e identificar imagens abjetas de pornografia pesada envolvendo crianças e adolescentes, como fazem provas as fotos que ilustram a Informação mencionada.

Além disso, consta que, na ocasião, o acusado afirmou ser o responsável pelos arquivos e que realiza dowload deste tipo de material há vários anos. Na tela inicial do computador do acusado foi possível observar links para os sofwares GigaTribe e eMule, com atalho dos usuários" egodraconis "," egodraconis2 "e" draconiger ".

Quando da sua prisãso em flagrante, o réu confessou os fatos, nestes termos (evento 1, IPL 50418534720134047000):

(...)

Em Juízo (evento 90), o acusado confirmou ser o proprietário exclusivo de todo o material apreendido e periciado, alegando que efetivamente fez o download em seu computador de material pornográfico infantojuvenil, por aproximadamente 3 anos, usando o programa eMule e GigaTribe. Afirmou que faz tratamento psicológico. Contudo informou que não possui transtorno/desvio de natureza sexual.

Embora alegue que não tenha enviado arquivos pela internet, demonstrou ter conhecimento acerca da disponibilização automática para download por terceiros dos arquivos por ele armazenado. Admitiu a plena consciência de que havia inclusive opção para não se disponibilizar nada por meio dos programas p2p, demonstrando conhecimento suficiente da operação deste tipo de programa.

Consentiu, portanto, com a divulgação e propagação do material, por meio de programas de compartilhamento.

A testemunha Carlos Cesar Baggio, policial federal, afirmou que foi o acusado quem indicou onde poderiam ser localizados os arquivos procurados relacionados à pornografia infantojuvenil, que o mesmo afirmou que o material era de sua propriedade e que realizava o dowload do material na internet. A testemunha confirmou que havia um computador ligado no momento da diligência e que o acusado morava sozinho.

A testemunha Walter Belache Filho, policial federal, afirmou que o acusado indicou o computador, onde havia uma pasta oculta contendo arquivos relacionados à pornografia infantil. Afirmou que o acusado admitiu a posse desse material e que já no momento do cumprimento do Mandado de Busca e Apreensão foi constatado a existência de arquivos relacionados à pornografia envolvendo indivíduos com características de crianças no celular do acusado.

As testemunhas arroladas pela defesa nada sabiam acerca dos fatos narrados na denúncia, apenas certificando a boa conduta social do acusado e afirmando que o acusado não demonstrava possuir transtorno de natureza sexual (evento 90, video7 e video8 da AP).

Os dados extraídos dos equipamentos eletrônicos analisados meticulosamente pelos peritos federais deixa claro que antes do ano de 2013 WELINGTON VIAES IGLESIAS já armazenava e disponibilizava pelos programas eMule e GigaTribe grande quantidade de fotos e vídeos contendo imagens e cenas eróticas e de sexo explícito com crianças e adolescentes.

Os laudos também deixaram claro que houve compartilhamento de forma automática dos conteúdos recebidos por esses programas. Ou seja, o acusado consentiu à possibilidade de disponibilização dos arquivos armazenados nas memórias de seu computador, visto que possuía conhecimento de que os programas utilizados por ele eram do tipo compartilhamento de dados peer to peer (P2P).

A grande quantidade de vídeos e fotos armazenados e disponibilizados para pessoas do mundo todo, bem como o número de HDs apreendidos, revelam a clara ciência e intenção do acusado de armazenar, colecionar e dividir com terceiros imagens e vídeos que corroem e violam a infância e adolescência, não só das crianças e adolescentes que integram o conteúdo de tais arquivos, mas como valores abstratos que devem ser protegidos de disfunções como a pedofilia.

Demonstradas, assim, materialidade e autoria delitivas, bem como o dolo do agente, consistente na plena ciência de que possuía sob sua guarda quantidade a perder de vista de vídeos e fotos de pedofilia e na aceitação consciente (dolo eventual) de que, devido aos programas instalados nos hardwares que utilizava, toda essa gama de material poderia ser transmitida a todos os usuários dos mesmos programas, como de fato ocorreu.

- Teses defensivas:

Argumentou a Defesa que não houve materialidade delitiva, tendo em vista a inexistência de relações ou agressão direcionadas a crianças/adolescentes, sendo que divulgação de pornografia infantil não atingem crianças.

Primeiramente, a acusação que pesa contra o acusado é a das práticas dos delitos de armazenamento e divulgação de material de pedofilia, e não de estupro ou outras condutas previstas na Lei 8.069/90, pelo que desnecessária qualquer tipo de agressão ou contato com as crianças e adolescentes que figuraram nas fotos e vídeos.

Quanto ao argumento de que pedofilia e o desejo sexual por crianças por si só não configuram crime, efetivamente um desejo interno, contido, que não seja externado de forma a atingir bens juridicamente tuteláveis, não caracteriza figura típica, antijurídica, tampouco culpável.

Ocorre que o tal 'desejo' do réu suplantou os limites dos seus desvios de comportamento doentios internos, materializando-se por meio do colecionismo de fotos e vídeos pedófilos, divulgados e propagados amplamente, de modo a fomentar uma infinidade de pessoas ao redor do mundo a darem vazão ao instinto sexual criminoso, capaz de agredir a inocente fase da infância e juventude do indivídio, cuja importância levou o legislador a elevá-la ao patamar de Direito Social, merecedor de ampla proteção por parte do Estado Brasileiro, conforme previsão expressa nos artigos 6º e 24, XV, da Constituição Federal.

Rejeito, assim, as teses aventadas pela Defesa, e condeno WELINGTON VIAES IGLESIAS pelas práticas dos crimes previstos nos artigos 241-A (período de 10/11/2011 a 13/12/2011 e 22/04/2013 a 10/10/2013) e 241-B (período de 28/05/2010 a 13/12/2011 e 10/10/2013) da Lei 8.069/90, c/c arts. 69 e 71 do Código Penal”.

8. Dosimetria

No tocante à dosimetria, assim dispôs a sentença:

2.3. Aplicação das Penas

O sistema penal brasileiro adotou o critério trifásico para a fixação da pena, de acordo com o art. 68 do Código Penal, razão pela qual passo à análise das circunstâncias judiciais e elementares que circunscrevem o ilícito.

a) Artigo 241-A da Lei 8.069/90

Ao crime previsto no art. 241-A do ECA, a pena cominada é de reclusão de 3 a 6 anos, e multa.

Não constam registros de antecedentes criminais em desfavor do acusado.

A culpabilidade, entendida como juízo de reprovação social, é superior à usual ao tipo. Por milhares de vezes foram disponibilizados arquivos a terceiros do mundo todo, com imagens de pornografia ou sexo explícito envolvendo indivíduos com características semelhantes a crianças ou adolescentes. A culpabilidade em casos assim é mais elevada do que naquela hipótese em que uma quantidade pequena de fotos é enviada.

A personalidade do réu é desvirtuada e voltada em especial em detrimento da integridade sexual na infância e adolescência. Como se vê do extenso período em que o réu permaneceu armazenando e divulgando material com cenas fortíssimas de sexo envolvendo não só adolescentes mas crianças de tenra idade, não se pode ignorar o seu assustador desvio de personalidade. Há que se considerar que somente no equipamento portátil IPOD e em seus dois aparelhos celulares foram facilmente encontradas quantidades absurdas de fotografias de pedofilia, revelando que aprouvia ao réu trazer sempre junto a si referido material, para apreciá-lo a qualquer hora do dia e em qualquer que fosse o local, transparecendo o desvio sexual profundo e criminoso de sua personalidade.

Diante de tais circunstâncias, os depoimentos das testemunhas segundo os quais o acusado não demonstrava possuir algum tipo de transtorno de natureza sexual de nada servem.

Quanto à conduta social, nada há nos autos que a desabone.

Relativamente aos motivos verifica-se que foram os normais à espécie delitiva e estão em linha com as ações adotadas usualmente por pedófilos.

As circunstâncias devem ser sopesadas em seu desfavor. Com efeito, logrou encaminhar quantidades colossais de vídeos e imagens bastante fortes de práticas sexuais envolvendo crianças e adolescentes, sem capacidade legal de oferecer consentimento, efetivamente a outros países, tendo, por isso, despertado e mobilizado a Polícia Inglesa que, por sua vez, comunicou a Polícia Federal brasileira. Nesse cenário, as circunstâncias devem ser consideradas negativamente para a fixação da pena. Não se trata de indivíduo que, disponibilizando no ambiente virtual material criminoso, se desconhece a extensão do alcance de sua ação ou, ainda, se possa afirmar que não ultrapassou as fronteiras do país. Ao contrário. Neste caso, o material pedófilo por ele encaminhado foi comprovadamente acessado mundialmente, tendo justamente por isso despertado a atenção da Polícia Britânica. Ora, a potencialidade lesiva de uma ação com essas características é mais elevada ainda, dado que permite seja violado o bem jurídico em diversas partes do globo simultaneamente. Daí, portanto, se colhe também a conclusão da consideração das circunstâncias das ações lhe serem desfavoráveis.

Quanto às consequências do delito são normais ao tipo, cuja reprovabilidade social encontra resposta adequada nas sanções previstas no tipo.

Por fim, quanto ao comportamento das vítimas, observa-se que em nada contribuíram para que o agente praticasse o delito.

Em vista do exposto, fixo a pena-base em 04 (quatro) anos de reclusão.

Considero que houve confissão espontânea do réu, ao admitir que sabia e permitia o compartilhamento automático por meio dos programas Emule e Gigatribe, razão pela qual reduzo a pena em 06 (seis) meses.

Não constam outras circunstâncias agravantes ou atenuantes.

Devido ao intervalo em que houve compartilhamento e transmissão de arquivos - de de 10/11/2011 a 13/12/2011 e 22/04/2013 a a 10/10/2013, por pelo menos 66 vezes - entendo que é o caso de crime continuado, merecendo a reprimenda a aplicação da regra do artigo 71 do CP. Em razão da enorme quantidade de arquivos compartilhados e dos constantes períodos em que a conduta se repetiu, aumento a pena em 1/2, o que resulta em 05 (cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão.

Ausentes outras causas de especial aumento de pena, assim como causas de diminuição.

Assim, fica o acusado definitivamente condenado à pena de 05 (cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão.

Fixo a pena de multa proporcionalmente em 105 (cento e cinco) dias-multa. Atentando-se à presumível situação econômica do réu (art. 60 CP), fixo o valor do dia-multa em 1 (um) salário-mínimo vigente na data do último fato (outubro de 2013), desde então atualizado.

b) Artigo 241-B da Lei 8.069/90

Ao crime previsto no art. 241-B do ECA é cominada pena de reclusão de 1 a 4 anos, e multa.

Não constam registros de antecedentes criminais em desfavor do acusado.

A culpabilidade, entendida como juízo de reprovação social, é superior à usual ao tipo. O réu possuía armazenadas em seus diversos aparelhos eletrônicos não algumas, mas milhares de imagens de pornografia ou sexo explícito envolvendo indivíduos com características semelhantes a crianças ou adolescentes. A culpabilidade em casos assim é mais elevada do que em hipótese de armazenamento de pequena quantidade de fotos e vídeos.

A personalidade do réu é desvirtuada e voltada ao cometimento de delitos, em especial em detrimento da integridade sexual na infância e adolescência. Como se vê do extenso período em que o réu permaneceu armazenando e divulgando material com cenas fortíssimas de sexo envolvendo não só adolescentes mas crianças de tenra idade, não se pode ignorar o seu assustador desvio de personalidade. Há que se considerar que somente no equipamento portátil IPOD e em seus dois aparelhos celulares foram facilmente encontradas quantidades absurdas de fotografias de pedofilia, revelando que aprouvia ao réu trazer sempre junto a si referido material, para apreciá-lo a qualquer hora do dia e em qualquer que fosse o local, transparecendo o desvio sexual profundo e criminoso de sua personalidade.

Diante de tais circunstâncias, os depoimentos das testemunhas segundo os quais o acusado não demonstrava possuir algum tipo de transtorno de natureza sexual de nada servem.

Quanto à conduta social, nada há nos autos que a desabone.

Relativamente aos motivos e circunstâncias verifica-se que foram os normais à espécie delitiva e estão em linha com as ações adotadas usualmente por pedófilos.

Quanto às consequências do delito são normais ao tipo, cuja reprovabilidade social encontra resposta adequada nas sanções previstas no tipo.

Por fim, quanto ao comportamento das vítimas, observa-se que em nada contribuíram para que o agente praticasse o delito.

Em vista do exposto, fixo a pena-base em 01 (um) anos e 08 (oito) meses de reclusão.

Considero que houve confissão espontânea do réu, ao admitir que efetivamente armezenava material de pedofilia, razão pela qual reduzo a pena em 03 (três) meses.

Não constam outras circunstâncias agravantes ou atenuantes.

Ausentes outras causas de especial aumento de pena, assim como causas de diminuição.

Assim, fica o acusado definitivamente condenado à pena de 01 (um) ano e 05 (cinco) meses de reclusão.

Fixo a pena de multa proporcionalmente em 58 (cinquenta e oito) dias-multa. Atentando-se à presumível situação econômica do réu (art. 60 CP), fixo o valor do dia-multa em 1 (um) salário-mínimo vigente na data do último fato (novembro de 2013), desde então atualizado.

- Concurso Material

Há que se considerar a contemporaneidade das condutas de 'transmitir' e 'armazenar', resultados diversos de conduta única do réu que, ao obter os arquivos de pedofilia pela Internet, armazenava-os, possibilitando assim a sua transmissão consentida, de forma automática, pelos programas de compartilhamento de arquivos eMule e GigaTribe.

No que toca ao armazenamento de arquivos no IPOD e telefones celulares, a conduta está bem destacada do compartilhamento por meio dos HDs apreendidos.

Não obstante à primeira vista parecer estar-se diante de concurso formal de crimes, houve desígnios autônomos do réu no sentido de armazenar e transmitir, como já exposto na fundamentação supra, sendo assim aplicável a regra contida na parte final do art. 70 do CP, que assim prescreve:

"As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior."

Desta forma, devem as penas ser somadas, o que resulta em uma reprimenda total, pela prática dos dois crimes (um deles de forma continuada), de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, e multa de 163 (centro e sessenta e três) dias-multa.

- Substituição de Pena

O réu não tem direito à substituição da pena privativa de liberdade, visto não atendido o requisito do art. 44, inciso I, do Código Penal.

- Regime Inicial de Cumprimento

O regime inicial de cumprimento da pena será o semiaberto, pois o quantitativo de pena se encaixa na previsão do art. 33, § 2º, 'b', do Código Penal, não estando as circunstâncias do art. 59 Código Penal a indicar, em princípio, regime mais severo.

- Detração:

Para fins de detração, consigno que o condenado permaneceu preso de 10/11/2013 a 11/11/2013 (evento 9, IPL 5057664-81.2012)”.

A defesa requer a redução da pana privativa de liberdade e da pena pecuniária. Afirma que as reprimendas impostas carecem de fundamentação idônea e proporcionalidade. Por fim, invoca o princípio da consunção.

Primeiramente, cumpre asseverar que"A dosimetria da pena submete-se a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete precipuamente o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção apenas de eventuais discrepâncias gritantes e arbitrárias nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores"(STF, HC nº 107.709, Ministra ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 04/09/2012).

Com efeito, o juiz está preso aos parâmetros que a lei estabelece, e dentro deles poderá fazer as suas opções para chegar a uma aplicação justa da pena, atento às exigências da espécie concreta, isto é, às suas singularidades, às suas nuanças objetivas e principalmente à pessoa a quem a sanção se destina (LUISI, Luiz. Os princípios constitucionais penais. 2 ed. Porto Alegre: Sergio Fabris, 2003. In: MASSON, Cléber. Código Penal Comentado. São Paulo: Método, 2014).

Sobre a matéria, já decidiu a 4ª Seção deste Tribunal:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. DIAS-MULTA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. MANUTENÇÃO. 1."A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena"(STF, HC 107.409/PE, 1.ª Turma, Rel. Min. Rosa Weber, un., j. 10.4.2012, DJe-091, 09.5.2012). 2. Inexistindo ilegalidade expressa na quantidade de dias-multa, não se procede à readequação de ofício do quantum fixado. 3. Não cabe rever pena fixada em primeiro grau calcada em parâmetros legais, razoáveis e adequados, substituindo a discricionariedade do juiz pela do Tribunal. 4. Embargos infringentes e de nulidade improvidos. (TRF4, EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 0028292-71.2009.404.7100, 4ª SEÇÃO, Des. Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, POR MAIORIA, VENCIDA A RELATORA, D.E. 26/04/2016, PUBLICAÇÃO EM 27/04/2016) - sem grifos no original

A dosimetria da pena, portanto, “(...) se reveste de certa discricionariedade, porquanto o Código Penal não imprime regras absolutamente objetivas para sua fixação” (STJ, AgRg no AREsp nº 499.333/SP, Ministro Moura Ribeiro, julgado em 07/08/2014).

Todavia, seu exame não é tarefa estanque ao Magistrado, podendo a Corte de Apelação, diante de particularidades, rever os critérios utilizados e, ponderando-os, retificar as discrepâncias porventura existentes.

Fixadas estas premissas, passo às teses recursais.

a) Pena privativa de liberdade

Quanto à alegação de violação do artigo 59 do Código Penal, no momento da fixação da reprimenda corporal, o julgador não está adstrito a critérios puramente matemáticos, havendo certa discricionariedade na dosimetria da pena, vinculada aos elementos concretos constantes dos autos. Ademais, o quantum de aumento decorrente da negativação das circunstâncias não está estipulado no Código Penal, de forma que devem ser observados os princípios da proporcionalidade, da razoabilidade, da necessidade e da suficiência à reprovação e à prevenção do crime, informadores do processo de aplicação da pena.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS (TRANSPORTE DE 18,8 KG DE COCAÍNA). DOSIMETRIA DA PENA. ART. 59 DO CP. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. DISCRICIONARIEDADE VINCULADA DO MAGISTRADO. AUSÊNCIA DE LIMITES LEGAIS MÁXIMOS E MÍNIMOS. PRECEDENTES. QUANTIDADE DE DROGAS. FUNDAMENTO IDÔNEO. PRECEDENTE. CONCESSÃO DE CAUSA DE DIMINUIÇÃO. § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. CONDIÇÃO DE MULA. NOVA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL. CONCLUSÃO AUTOMÁTICA ACERCA DA INTEGRAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTE. MODULAÇÃO DO PATAMAR DE REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. REGIME INICIAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INOVAÇÃO. 1. O Superior Tribunal de Justiça entende que o julgador não está adstrito a critérios puramente matemáticos, havendo certa discricionariedade na dosimetria da pena, vinculada aos elementos concretos constantes dos autos. No entanto, o quantum de aumento, decorrente da negativação das circunstâncias, deve observar os princípios da proporcionalidade, da razoabilidade, da necessidade e da suficiência à reprovação e à prevenção do crime, informadores do processo de aplicação da pena. (...). (STJ, AgRg no AREsp nº 1.140.562/SP, Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 24/04/2018, DJe 11/05/2018) – sem grifos no original

Na espécie, verifica-se que a sentença valorou negativamente a culpabilidade do réu, sua personalidade e as circunstâncias do crime, em relação ao delito do artigo 241-A do ECA; e valorou negativamente a culpabilidade do réu e sua personalidade, em relação ao delito do artigo 241-B do ECA, declinando os motivos pelos quais assim procedeu. E para cada uma das vetoriais, acrescentou 4 (quatro) meses sobre a pena mínima.

Nota-se que o quantum de aumento não destoa do 1/6 (um sexto) de aumento recomendado pela jurisprudência, revelando-se idônea e bem fundamentada a elevação acima do mínimo legal.

Na segunda fase, fez incidir a circunstância atenuante do artigo 65, inciso III, alínea d, do Código Penal, diminuindo a pena em 6 (seis) meses para o primeiro crime e em 3 (três) meses para o segundo.

Mais uma vez, a alteração na pena não destoa do 1/6 (um sexto) de diminuição recomendado pela jurisprudência.

Na terceira fase, reconheceu a continuidade delitiva entre os compartilhamentos de arquivos ocorridos entre os períodos de 10/11/2011 a 13/12/2011 e de 22/04/2013 a 10/10/2013, por pelo menos 66 vezes, fazendo incidir a regra do artigo 71 do Código Penal. Em razão da considerável quantidade de arquivos compartilhados e dos constantes períodos em que a conduta se repetiu, aumentou a pena em ½ (metade), resultando em 5 (cinco) anos e 3 (três) meses de reclusão para o crime do artigo 241-A do ECA.

Importante destacar que a jurisprudência firmou-se no sentido de que o critério de majoração pela continuidade delitiva é proporcional ao número de infrações cometidas. Assim, reconhecida a continuidade delitiva e considerando o número de infrações praticadas (ao menos 66 vezes), a fração de aumento poderia ser ainda maior do que aquela aplicada na hipótese (STJ, AgRg no AREsp nº 1.486.694/RS, Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/10/2019, DJe 18/10/2019).

Em relação ao delito do artigo 241-B do ECA, ausentes causas de aumento ou diminuição de pena, fixou a pena privativa de liberdade em 1 (um) ano e 8 (oito) meses.

b) Pena pecuniária

Em seus julgados, o Superior Tribunal de Justiça entende que a pena de multa deve ser fixada de forma proporcional à pena privativa de liberdade imposta. Ou seja, a pena de multa, em razão da proporcionalidade, deverá refletir a pena corpórea estipulada por meio do sistema trifásico (HC 49.607/SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 29/06/2006).

Assim, tem-se que, para definir o número de dias-multa, dentro dos limites legais fixados pelo caput do artigo 49 do Código Penal (de 10 a 360), devem ser observados os montantes de acréscimo ou diminuição da pena corporal aplicados no caso concreto.

Na hipótese, a fixação de 163 (cento e sessenta e três) dias-multa (sendo 105 dias-multa para o delito do artigo 241-A do ECA e 58 dias-multa para o delito do artigo 241-B do ECA) está em perfeita consonância com a reprimenda corporal imputada ao réu (auém, inclusive), levando-se em consideração o patamar mínimo e máximo da pena cominada pelos tipos penais em questão.

Ademais, o valor unitário do dia-multa, fixado em 1 (um) salário mínimo vigente na data do último fato (novembro de 2013), está em perfeita concordância com o artigo 49, parágrafo 1º, do Código Penal, e em consonância com a condição econômica do réu – que declarou ter ma renda mensal média de R$ 5.000,00 (TERMCOMP2 - Evento 90).

c) Princípio da consunção

Por fim, a defesa requer seja afastado o concurso material de crimes, aplicando-se ao caso o princípio da consunção.

Contudo, consoante à jurisprudência desta Corte, não há relação obrigatória de dependência entre os tipos insculpidos nos artigos 241-A e 241-B da Lei nº 8.069/90. Os crimes de compartilhamento via internet - artigo 241-A do ECA - e armazenamento - artigo 241-B do ECA - de material pornográfico infantojuvenil são independentes, sobretudo quando não há identidade entre os materiais.

Observe-se, ainda, que o apelante detinha diversos equipamentos com imagens, conforme se vê da perícia, inclusive em aparelhos que não procediam compartilhamento - como por exemplo o iPad.

Assim, em relação ao princípio da consunção ao crime do artigo 241-B, para que seja considerado mero meio para o cometimento do tipo previsto no artigo 241-A, não existe relação de dependência entre os tipos penais em questão, vez que, tanto a prática do compartilhamento (previsto no artigo 241-A), quanto à prática do armazenamento (previsto no artigo 241-B) podem ocorrer isoladamente e de forma dissociada, muito embora, não seja imprescindível, para que haja o compartilhamento, que tenha havido um prévio armazenamento dos arquivos.

Nesse sentido:

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ARTS. 241, 241-A E 241-B DA LEI 8.069/90. PEDOFILIA. DOLO EVENTUAL. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. APLICABILIDADE. CONCURSO MATERIAL. ART. 69 DO CP. OCORRÊNCIA. CONFISSÃO. INCIDÊNCIA. MINORANTE DO ART. 241-B. NÃO INCIDÊNCIA. 1. Comprovadas a materialidade e autoria dos delitos insculpidos nos arts. 241, 241-A e 241-B da Lei n. 8.069/90 pelos elementos carreados aos autos o agente deve ser condenado. 2. Caracterizado o dolo eventual na conduta tipificada no artigo 241 e 241-A da Lei 8.069/90, pois o agente assumiu o risco de divulgar na rede mundial de computadores as cenas ou imagens de pornografia envolvendo crianças e adolescentes. 3. Não há relação obrigatória de dependência entre os tipos insculpidos nos art. 241-A e 241-B da Lei n.8.069/90. Inaplicabilidade do Princípio da Consunção. 4. Há concurso material quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicando-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. Art. 69 do CP. 5. A incidência de circunstância atenuante (confissão) não reduz a pena para aquém do mínimo legal. Súmula 231 do STJ. 6. A minorante do § 1º do art. 241-B deve ser reservada àqueles que armazenam ínfima quantidade de cenas ilícitas. Hipótese em que o agente réu possuía extenso conteúdo ilícito (dezenas de arquivos). (TRF4, APELAÇÃO CRIMINAL Nº 5068954-21.2011.404.7100, 7ª TURMA, Des. Federal CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, POR MAIORIA, JUNTADO AOS AUTOS EM 15/08/2016) - Sem grifos no original

Nego, pois, provimento ao apelo.

9. Conclusão

Dito isso, pelos motivos acima expostos, estou votando no sentido de NEGAR provimento ao recurso de WELLINGTON VIAES IGLESIAS, a fim de manter a condenação do réu pela prática dos crimes dos artigos 241-A e 241-B da Lei nº 8.069/90, à pena privativa de liberdade fixada em 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, acrescida de 163 (cento e sessenta e três) dias-multa, à razão unitária de 1 (um) salário mínimo vigente na data do último fato (novembro de 2013).

Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo.


Documento eletrônico assinado por CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001542554v10 e do código CRC 4b235f92.

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Signatário (a): CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI
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5020836-81.2015.4.04.7000
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Documento:40001542555
Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300 - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51) 3213-3232

Apelação Criminal Nº 5020836-81.2015.4.04.7000/PR

RELATORA: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

APELANTE: WELINGTON VIAES IGLESIAS (RÉU)

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

EMENTA

DIREITO PENAL. DIREITO PROCESSUAL PENAL. PORNOGRAFIA INFANTO-JUVENIL. COMPARTILHAMENTO E ARMAZENAMENTO. ART. 241-A E 241-B DA LEI Nº 8.069/90. PRELIMINAR. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE. AUSÊNCIA. MÉRITO. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. AUMENTO DA PENA-BASE. PENA DE MULTA. ART. 49 DO CP. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO.

. PRELIMINAR. CERCEAMENTO DE DEFESA: A mera insatisfação defensiva com o indeferimento da produção probatória, sem a declinação de robustos e concretos argumentos, demonstrado, inclusive, o prejuízo alegado, não macula o decisum. Na hipótese, verifica-se que o Juízo singular buscou a ordeira condução da persecução penal, com espeque na estrita legalidade, nos termos do art. 400, § 1º, do CPP;

. FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA: Não há falar em nulidade da sentença por falta de fundamentação quando da simples leitura constata-se haver motivação suficiente a justificar a condenação;

. MÉRITO: O conjunto probatório dos autos comprova, de maneira indene de dúvidas, que a conduta do apelante é típica. Pelo que, mantenho a condenação pela prática dos crimes dos art. 241-A e 241-B da Lei nº 8.069/90, na forma do art. 69 do CP;

. Ao baixar os arquivos com conteúdo pedófilo mediante o uso de programas de compartilhamento, assume-se o risco de compartilhá-los na internet, configurando o dolo eventual admitido pelo tipo previsto no art. 241-A do ECA;

. É típica a conduta de armazenar e divulgar fotografias de conteúdo pornográfico envolvendo criança ou adolescente (art. 240 do ECA) na hipótese em que restar evidenciada a finalidade sexual e libidinosa das fotografias, com enfoque nos órgãos genitais das vítimas - ainda que cobertos por peças de roupas -, e de poses nitidamente sensuais, em que explorada sua sexualidade com conotação obscena e pornográfica;

. APLICAÇÃO DA PENA: No que tange à dosimetria, a sentença revelou-se idônea e bem fundamentada no que tange à elevação acima do mínimo legal;

. PENA DE MULTA: o número de dias-multa deve guardar proporcionalidade com o quantum da pena privativa de liberdade estabelecida. Já o valor do dia-multa deve ser fixado de acordo com as condições econômicas do condenado. Como limites gerais, o art. 49 do CP estabelece para fixação da pena de multa: a) variação de 10 a 360 dias-multa e b) o valor do dia-multa não será inferior 1/30 do salário mínimo ao tempo do fato, nem superior a 5 vezes esse salário. No caso, não há falar em desproporcionalidade em relação à pena de multa aplicada;

. No caso, não há falar em desproporcionalidade em relação à pena de multa e à prestação pecuniária fixada pela sentença;

. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO: Não há relação obrigatória de dependência entre os tipos insculpidos nos art. 241-A e 241-B da Lei nº 8.069/90.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 7ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento ao apelo, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 17 de dezembro de 2019.


Documento eletrônico assinado por CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001542555v3 e do código CRC 9b4dc0f2.

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Signatário (a): CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI
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5020836-81.2015.4.04.7000
40001542555 .V3

Conferência de autenticidade emitida em 20/12/2019 00:21:07.

Extrato de Ata
Poder Judiciário
Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 17/12/2019

Apelação Criminal Nº 5020836-81.2015.4.04.7000/PR

INCIDENTE: QUESTÃO DE ORDEM

RELATORA: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

PRESIDENTE: Desembargadora Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE

PROCURADOR (A): JOÃO CARLOS DE CARVALHO ROCHA

SUSTENTAÇÃO ORAL POR VIDEOCONFERÊNCIA: OSMANN DE OLIVEIRA por WELINGTON VIAES IGLESIAS

SUSTENTAÇÃO ORAL POR VIDEOCONFERÊNCIA: NELSON SCARPIM JUNIOR por WELINGTON VIAES IGLESIAS

APELANTE: WELINGTON VIAES IGLESIAS (RÉU)

ADVOGADO: OSMANN DE OLIVEIRA (OAB PR002928)

ADVOGADO: NELSON SCARPIM JUNIOR (OAB PR017439)

ADVOGADO: WALERIA CRISTINA DE OLIVEIRA (OAB PR016040)

ADVOGADO: RODOLFO LINCOLN HEY (OAB PR016817)

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

Certifico que a 7ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:

A 7ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO APELO.

RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

Votante: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

Votante: Desembargadora Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE

Votante: Desembargador Federal LUIZ CARLOS CANALLI

VALERIA MENIN BERLATO

Secretária


Conferência de autenticidade emitida em 20/12/2019 00:21:07.