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8 de Abril de 2020
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - AGRAVO DE INSTRUMENTO : AG 5003485-70.2020.4.04.0000 5003485-70.2020.4.04.0000

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Processo
AG 5003485-70.2020.4.04.0000 5003485-70.2020.4.04.0000
Órgão Julgador
PRIMEIRA TURMA
Julgamento
7 de Fevereiro de 2020
Relator
ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

Decisão

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por GVD TRANSPORTES LTDA., no mandado de segurança originário, extinguiu o feito sem análise do mérito. A parte agravante alega que: o o mandado de segurança é remédio constitucional, previsto no inciso LXIX, do art. 5º da Constituição Federal - entre os direitos e garantias individuais -, posto à disposição dos cidadãos para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público; o A Lei nº 12.016/09, que atualmente disciplina seu cabimento e seu regramento, por sua vez, dispõe em seu art. que será concedido o writ of mandamus para proteger direito líquido e certo sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou haver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, não importando sua categoria ou as funções que exerça; o o Superior Tribunal de Justiça, por meio da Súmula nº 213, que "o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária". Percebe-se, portanto, que se faz plenamente possível a declaração da ilegalidade e do direito à compensação, do que está sendo exigido ou foi pago indevidamente em virtude do ilegal entendimento; o há dois pontos precípuos que corroboram o direito da Agravante, quais sejam: a inconstitucionalidade material superveniente da exação instituída através da LC 110/2001 por sua hipótese de incidência não se adequar as hipóteses possíveis criadas pela EC nº 33/2001, e o exaurimento da sua finalidade, fazendo jus a Impetrante, ora Agravante, ao ressarcimento dos valores pagos indevidamente, via compensação, nos termos da Súmula nº 213 do Superior Tribunal de Justiça. Trata-se de direito líquido e certo, analisável por meio de ação de Mandado de Segurança. Quanto à concessão da medida liminar, refere que restou demonstrada a probabilidade de provimento do recurso, porquanto a matéria em discussão, relação jurídico-tributária que obrigue a Impetrante, ora Agravante, ao recolhimento da contribuição ao FGTS prevista no artigo 1º da Lei Complementar 110/00, independe da produção de provas e, em razão disto, admite-se o processamento do Mandado de Segurança. É o breve relatório. Passo a decidir. A decisão agravada (evento 4 do processo de origem) possui o seguinte teor: O mandado de segurança é o remédio constitucionalmente previsto para as hipóteses em que negado direito líquido e certo por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público (Constituição Federal, art. , LXIX). Portanto, como primeiro pressuposto ao ajuizamento da ação mandamental, há necessidade da existência de direito líquido (ou seja, exigível) e certo (com existência incontroversa, ante previsão decorrente de lei, de súmula vinculante ou de decisão com efeitos repetitivos ou repercussão geral ou, ainda, decorrente de sentença transitada em julgado em ação de conhecimento entre as partes). Acerca do tema, assim se manifestou a Corte Regional: O direito líquido e certo a ser amparado por meio de mandado de segurança é aquele que se apresenta manifesto na sua existência, insuscetível de controvérsia. (TRF4 5011135-76.2018.4.04.7005, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator MARCELO MALUCELLI, juntado aos autos em 04/11/2019) A partir de tal análise, conclui-se que, na hipótese em que o remédio heróico for operado na defesa de pretenso direito que não ostente liquidez ou certeza, tem-se a impropriedade na eleição do rito processual. Em tal hipótese, para que possa ser atribuída a característica de certeza ou de liquidez ao pretenso direito objeto da defesa intentada, haverá a necessidade de manejar ação por rito que permita o contraditório e a dilação probatória, pois indispensável a constituição daquele direito antes de pretender defendê-lo. Reitero, não é objetivo do mandado de segurança constituir um direito que se apresente controverso, pois, saliento, o direito deverá ser pré existente. O objeto da ação mandamental é a expedição de uma ordem (uma decisão mandamental, portanto, e não uma decisão constitutiva)à autoridade apontada como coatora para que cesse a violência que se opera em face daquele direito. Tal é também o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, assim externado: Para a demonstração do direito líquido e certo, é necessário que, no momento da sua impetração, seja facilmente aferível a extensão do direito alegado e que este possa ser prontamente exercido. (RMS 61.135/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/10/2019, DJe 18/10/2019) Na presente hipótese, a parte impetrante pretende ver declarada a inconstitucionalidade da contribuição social ao FGTS imposta pelo artigo 1º da Lei Complementar nº 110/01. Tal matéria é objeto do RE 878.313, em que restou reconhecida a repercussão geral pelo Pretório Excelso (Tema 846). Com o reconhecimento da repercussão geral, as teses que versam sobre o tema tornaram-se controversas, não mais havendo a possibilidade de falar-se em direito certo. Verbis: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - ARTIGO 1º DA LEI COMPLEMENTAR Nº 110/2001 - FINALIDADE EXAURIDA - ARTIGOS 149 E 154, INCISO I, DA CARTA DE 1988 - ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE - RECURSO EXTRAORDINÁRIO - REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA. Possui repercussão geral a controvérsia relativa a saber se, constatado o exaurimento do objetivo - custeio dos expurgos inflacionários das contas vinculadas do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - em razão do qual foi instituída a contribuição social versada no artigo 1º da Lei Complementar nº 110, de 29 de junho de 2001, deve ser assentada a extinção do tributo ou admitida a perpetuação da cobrança ainda que o produto da arrecadação seja destinado a fim diverso do original. (RE 878313 RG, Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, julgado em 03/09/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-188 DIVULG 21-09-2015 PUBLIC 22-09-2015 ) Em óbvia conclusão, enquanto pendente a decisão acerca da existência do direito que pretende a parte demandante defender nesta ação, não há direito certo. E, sem direito certo, não se configura hipótese em que elegível a via mandamental, verbis: Não demonstrado de plano o direito líquido e certo do impetrante a via eleita torna-se imprópria para veicular pretensão que depende de dilação probatória. (TRF4, AC 5051935-64.2018.4.04.7000, TERCEIRA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 22/10/2019) Esclareço que a presente situação não implica em inexistência do direito de petição. Deve o jurisdicionado levar o seu pleito ao Judiciário, se pretender afastar eventuais efeitos funestos decorrentes do fluxo do prazo decadencial. Porém, oriento, não o pode fazer na estreita via da ação mandamental, devendo eleger, para tanto, ação com rito próprio de conhecimento. Portanto, em face da inadequação verificada, cumpre a extinção do feito sem análise do mérito. Porém, em honra ao princípio da primazia do julgamento de mérito, que determina ao julgador facultar ao autor as correções que se fizerem necessárias antes de extinguir o feito, abra-se vista à parte demandante o prazo de 10 (dez) dias para, querendo, adequar seu pleito ao rito do procedimento comum. No mesmo prazo, deverá manifestar-se acerca da persistência do interesse na demanda, em face do teor do artigo 25 da Medida Provisória 905/2019. No presente caso, a decisão agravada extinguiu o feito, sem resolução de mérito, facultando ao autor para que, no prazo de 10 dias, adequasse o pleito ao rito do procedimento comum. De acordo com a jurisprudência deste Tribunal, a decisão que extingue o processo sem resolução do mérito equivale a sentença terminativa. Confiram-se, a propósito, os julgados que trazem as seguintes ementas: AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO QUE NEGOU SEGUIMENTO AO RECURSO. VIA ELEITA. ERRO GROSSEIRO. O recurso cabível contra a sentença que extingue o processo, com ou sem julgamento do mérito é a apelação. Inaplicável o Princípio da Fungibilidade. (TRF4, AGRAVO LEGAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5005587-07.2016.404.0000, 4ª TURMA, Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JÚNIOR, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 18/03/2016). AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO. RECURSO CABÍVEL. LEI 11.232/2005. ART. 475-M CPC. FUNGIBILIDADE. INAPLICABILIDADE. De acordo com as inovações introduzidas pela Lei 11.232/2005 na fase de execução/cumprimento de sentença, a decisão que resolver a impugnação é recorrível por meio de agravo de instrumento, salvo quando importar a extinção da execução, caso em que caberá apelação (§ 3º do art. 475-M, do CPC). A decisão agravada importou na extinção da execução. Recurso cabível nesta hipótese é a apelação. Inaplicável o princípio da fungibilidade recursal, porquanto configurada a hipótese de erro grosseiro. (TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5008423-21.2014.404.0000, 4ª TURMA, Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 14/06/2016) Assim, constata-se que o pronunciamento judicial do evento 4 do processo de origem tem natureza de sentença, embora não tenha sido assim nominado. Confira-se, a propósito, o teor dos artigos 7º e 10 da Lei 12.016/2009: Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: I - que se notifique o coator do conteúdo da petição inicial, enviando-lhe a segunda via apresentada com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações; II - que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito; III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica. § 1o Da decisão do juiz de primeiro grau que conceder ou denegar a liminar caberá agravo de instrumento, observado o disposto na Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil. (...) Art. 10. A inicial será desde logo indeferida, por decisão motivada, quando não for o caso de mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos legais ou quando decorrido o prazo legal para a impetração. § 1o Do indeferimento da inicial pelo juiz de primeiro grau caberá apelação e, quando a competência para o julgamento do mandado de segurança couber originariamente a um dos tribunais, do ato do relator caberá agravo para o órgão competente do tribunal que integre. E também do artigo 485 Código de Processo Civil: Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando: I - indeferir a petição inicial; II - o processo ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligência das partes; III - por não promover os atos e as diligências que lhe incumbir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias; IV - verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo; V - reconhecer a existência de perempção, de litispendência ou de coisa julgada; VI - verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual; VII - acolher a alegação de existência de convenção de arbitragem ou quando o juízo arbitral reconhecer sua competência; VIII - homologar a desistência da ação; IX - em caso de morte da parte, a ação for considerada intransmissível por disposição legal; e X - nos demais casos prescritos neste Código. (...) § 7º Interposta a apelação em qualquer dos casos de que tratam os incisos deste artigo, o juiz terá 5 (cinco) dias para retratar-se. Sendo assim, a decisão ora agravada deveria ter sido impugnada por apelação. A interposição de agravo de instrumento ao invés de apelação revela-se erro grosseiro, o que impede a aplicação do princípio da fungibilidade recursal. Neste sentido, confiram-se: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DECLARATÓRIA. INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. ASTREINTES. FIXAÇÃO DESPROPORCIONAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 282 DO STF. TEMA COGNOSCÍVEL DE OFÍCIO. NECESSIDADE DE PREQUESTIONAMENTO. DECISÃO QUE NÃO PÔS FIM À EXECUÇÃO. CABIMENTO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. INTERPOSIÇÃO DE APELAÇÃO. ERRO GROSSEIRO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA MULTA DO ART. 1.021, § 4º, DO NCPC. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO, COM IMPOSIÇÃO DE MULTA. 1. Aplica-se o NCPC a este julgamento ante os termos do Enunciado Administrativo nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC. 2. O recurso especial não deve ser conhecido quando ausente o prequestionamento da questão federal nele ventilada, por incidência da Súmula nº 282 do STF. 3. O STJ entende que, mesmo aquelas matérias cognoscíveis de ofício nas instâncias ordinárias, devem ser prequestionadas no âmbito do recurso especial. 4. A decisão que julga impugnação ao cumprimento de sentença sem extinguir a fase executiva desafia agravo de instrumento, nos termos do art. 475-M, § 3º, do CPC/73, sendo impossível conhecer a apelação interposta com fundamento no princípio da fungibilidade recursal, tendo em vista a existência de erro inafastável. 5. Em virtude do não provimento do presente recurso, e da anterior advertência em relação a aplicabilidade do NCPC, incide ao caso a multa prevista no art. 1.021, § 4º, do NCPC, no percentual de 3% sobre o valor atualizado da causa, ficando a interposição de qualquer outro recurso condicionada ao depósito da respectiva quantia, nos termos do § 5º daquele artigo de lei. 6. Agravo interno não provido, com imposição de multa. (AgInt no AREsp 1312508/ES, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/10/2018, DJe 10/10/2018) PROCESSUAL CIVIL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3/STJ. PROCESSO DE EXECUÇÃO. EXTINÇÃO DO FEITO. RECURSO CABÍVEL. ART. 475-M, § 3º, DO CPC/1973 [920, III, E 1.009 DO CPC/2015]. APELAÇÃO. INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. ERRO GROSSEIRO. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. 1. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que o recurso cabível contra decisão extintiva da execução é a apelação, e não o agravo de instrumento, à luz do art. 475-M, § 3º, do CPC/1973 [920, III, e 1.009 do CPC/2015]. Ademais, salienta-se que a interposição de agravo de instrumento caracteriza erro grosseiro e não permite a aplicação do princípio da fungibilidade recursal, cabível apenas na hipótese de dúvida objetiva. Precedentes. 2. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1704491/RO, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/05/2018, DJe 29/05/2018) AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA PROFERIDA EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DECISÃO QUE EXTINGUE O PROCESSO. RECURSO CABÍVEL. APELAÇÃO. INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. ERRO INESCUSÁVEL. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. INAPLICABILIDADE. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. 1. É pacífico o entendimento de que o recurso cabível contra a decisão que põe fim ao procedimento de cumprimento de sentença é a apelação, e não o agravo de instrumento, sendo inaplicável o princípio da fungibilidade. 2. Agravo interno improvido. (AgInt no AgInt no AREsp 1064145/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/12/2017, DJe 19/12/2017) Ante o exposto, não conheço do agravo de instrumento. Intime-se. Após, decorrido o prazo legal, anote-se a baixa.