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25 de Outubro de 2020
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
QUARTA TURMA
Julgamento
6 de Setembro de 2017
Relator
LUÍS ALBERTO D'AZEVEDO AURVALLE
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Inteiro Teor


RELATOR
:
LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE
APELANTE
:
WELLINGTON MOISES ALES
ADVOGADO
:
SWELLEN YANO DA SILVA
APELADO
:
UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO

EMENTA

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME.
O candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possui direito à nomeação se surgir novas vagas no prazo de validade do certame ou for aberto novo concurso sem que tenha havido o transcurso de prazo do anterior e (saliento que não é ou, mas e no sentido de adição) ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 06 de setembro de 2017.

Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle
Relator

Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, Relator, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9112924v4 e, se solicitado, do código CRC 7496AE76.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle
Data e Hora: 06/09/2017 15:29

RELATOR
:
LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE
APELANTE
:
WELLINGTON MOISES ALES
ADVOGADO
:
SWELLEN YANO DA SILVA
APELADO
:
UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO

RELATÓRIO

Wellington Moises Ales ajuizou ação ordinária em face da União almejando a sua nomeação e posse no cargo de fiscal federal agropecuário, especialidade engenheiro agrônomo, lotação Curitiba.
Alega que:
a) foi aprovado na 7ª colocação no Concurso Público do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento - MAPA, para o cargo de Fiscal Federal Agropecuário (FFA) - Engenheiro Agrônomo, para a lotação em Curitiba/PR, carreira criada pela Medida Provisória nº 2.048- 26/00, que transformou (art. 28) em FFA os cargos antes designados como Fiscal de Defesa Agropecuária dos quadros do MAPA, que por sua vez eram compostos, dentre outras especialidades, pelos antigos cargos de Engenheiro Agrônomo código NS-912, conforme art. 19-A da Lei nº 9.620/98;
b) além dos antigos cargos que foram incorporados pela carreira de Fiscal Federal Agropecuário, outros 1.276 novos cargos de FFA foram criados a partir da MP 2.150-41/01 (art. 28, § 3º, criou 250 cargos), da MP 2.229-43/01 (art. 28, § 3º, criou mais 500 cargos) e da Lei nº 1.484/02 (art. 10 criou mais 526 cargos), o que, segundo a nota técnica Nota técnica nº 07/CGAP/SPOA/SE-MAPA em anexo, totalizam 3.644 cargos de Fiscal Federal Agropecuários legalmente existentes;
c) o concurso ora questionado previa, para o cargo de Fiscal Federal Agropecuário - especialidade Engenheiro Agrônomo, 04 vagas para a região abrangida pela Superintendência de Curitiba, sendo 01 vaga para portadores de necessidades especial (PNE) e 03 vagas para ampla concorrência, além da formação de cadastro de reservas, conforme anexo do edital 01/2014;
d) o concurso foi prorrogado por mais um ano da validade inicialmente prevista, ou seja, até 02/07/2016;
e) até então, possuía mera expectativa de direito; entretanto, durante o prazo de validade do concurso novas vagas foram surgindo, aliadas à necessidade de mão-de-obra, convalidando-se a mera expectativa em direito subjetivo à nomeação;
f) era o 3ª classificado na lista no cadastro de reservas - lotação Curitiba;
g) no decorrer do certame, a Administração demonstrou, por dezenas de vezes, a necessidade imperiosa de se contratar os candidatos pertencentes ao cadastro de reserva;
h) mesmo havendo demanda imperiosa da mão-de-obra, o Secretário de Gestão Pública, através do Ofício nº 207/2015/SEGEP/MP, não autorizou a nomeação dos excedentes requerida no ofício 911/2014/SE-MAPA, por falta de previsão orçamentária na LOA 2015, sugerindo o reencaminhamento da proposta até 31.05.2015 para o ingresso no exercício financeiro subsequente;
i) resta inequívoca a necessidade da convocação de, pelos menos, 50% dos excedentes (5 candidatos), sendo que o requerente ocupa a 3ª posição - lotação Curitiba, o que lhe garante o direito subjetivo à nomeação;
j) além de restar demonstrada a inequívoca necessidade, para a Administração, de nomeação do requerente durante a validade do certame, ficou igualmente evidenciado o surgimento de 03 novas vagas para o mesmo cargo, com a mesma especialidade e com a mesma lotação pretendida pela recorrente, fazendo surgir o direito subjetivo à nomeação;
k) oportuno observar que se o Poder Público realizou concurso público e divulgou um determinado número de vagas, e pelas dezenas de ofícios encaminhados atestando a necessidade imperiosa de mão-de-obra, é porque precisa que essas vagas sejam preenchidas pelos candidatos aprovados, tendo o requerente o direito subjetivo à nomeação;
l) há que se destacar, também, que foram abertas novas vagas para o cargo pretendido, decorrentes de aposentadorias de servidores na mesma localidade, sem olvidar a premente necessidade de complementação dos quadros para o adequado desempenho das atividades finalísticas do Estado, como reiteradamente consignou o corpo técnico do MAPA;
m) não há se falar em falta de orçamento para a contratação da profissional concursada, tendo em vista que houve diversas baixas nesse setor, de modo que, computadas as aposentadorias que ocorreram nesse período, há a possibilidade de contratação não apenas de um profissional, mas, sim, de três, certamente necessários ao bom andamento do órgão;
n) o Supremo Tribunal Federal e o STJ entendem que o direito à nomeação também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital na hipótese de surgirem novas vagas no prazo de validade do concurso.
A sentença julgou improcedente o pleito e condenou o autor ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes últimos fixados nos percentuais mínimos das faixas previstas no art. 85, § 3º, do CPC, a incidir sobre o valor atribuído à causa, ficando, porém, a sua execução suspensa em razão dos benefícios da Justiça Gratuita (art. 98, § 3º, do CPC).
O Autor apela. Requer:
Seja dado provimento ao presente recurso de apelação, reformando-se a sentença guerreada em sua totalidade, para que seja a União Federal condenada a dar posse ao requerente no cargo de Fiscal Federal Agropecuário (FFA), com lotação em Curitiba/PR, para o qual foi aprovado.
(...)
CONDENANDO ainda a recorrido nos honorários advocatícios de sucumbência, nos termos do art.855 doCPCC.
Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.
É o relatório.

VOTO

Consta da sentença:
2.1. Conforme vem decidindo o Superior Tribunal de Justiça, a citação de candidatos à investidura em cargo público para a formação de litisconsórcio passivo necessário apenas é obrigatória quando o deslinde da causa pode acarretar interferência direta na esfera jurídica dos demais concursandos. Tal, contudo, não ocorre se a impetração se volta tão somente à nomeação do postulante, sem que se discuta a anulação ou alteração da ordem de classificação do certame (RMS 22.473/PA, Rel. Ministro FELIX FISHER, QUINTA TURMA, julgado em 19/04/2007, DJ 04/06/2007 p. 382, aqui grifado).
Por isso, e ao contrário do que alega a União, não há necessidade de formar litisconsórcio passivo com todos os candidatos convocados para a nomeação e posse em vagas especificamente criadas em Cuiabá ( rectius, Curitiba).
Ao mérito.
2.2. O Supremo Tribunal Federal pacificou o seguinte entendimento a respeito da matéria versada neste processo:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS . IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. , caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente doPlenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como "Administrador Positivo", de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 09.12.2015, grifou-se)
Conforme revela trecho do voto proferido pelo Ministro Luiz Fux, o mero surgimento de novas vagas ou a publicação de novo edital durante a validade do concurso não confere aos integrantes do quadro de reserva o direito subjetivo à nomeação. Segundo o Ministro Fux, Estas circunstâncias não convolam, consideradas isoladamente, a mera expectativa de direito em direito subjetivo. Na verdade, O que (...) lhes origina o direito à nomeação é a demonstração inequívoca de que a Administração está agindo em conformidade com a necessidade de prover os cargos vagos durante a validade do primeiro concurso. Uma coisa é a vacância do cargo, outra a vacância acompanhada do manifesto comportamento da Administração destinado a prover os cargos durante a validade do concurso (grifou-se).
De acordo com o item 1.2.1 do edital do concurso, cabia ao candidato optar pela localidade de sua preferência, de modo que não havia possibilidade de o concorrente optar por listas regionais ou de abrangência nacional. O autor, por exemplo, escolheu a localidade de Curitiba/PR, para a qual foram reservadas quatro vagas, uma delas destinada a portadores de necessidades especiais.
Tendo isso em conta, para que esta demanda seja julgada procedente é preciso provar que a União tem a deliberada e manifesta intenção de prover cargos de FFA em Curitiba.
Entretanto, não há evidências disso.
O autor sustenta que a Coordenação Geral de Administração de Pessoas - CGAP, órgão vinculado ao Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento - MAPA, emitiu, em maio de 2014, a Nota Técnica nº 07, propondo a reestruturação da força de trabalho daquele Ministério. Por uma série de razões invocadas no preâmbulo da citada nota, o CGAP propôs a realização de um novo concurso para provimento de 885 cargos de Fiscal Federal Agropecuário - FFA, numéro que, segundo Wellington Moises Ales, é muito maior do que o número de vagas ofertadas inicialmente no edital do concurso.
Não creio, contudo, que tal documento (e outros similares que o autor citou na sua inicial) sirva como uma prova incontestável de que a União quer dar provimento ao cargo almejado pelo autor (FFA em Curitiba).
Não é lícito presumir que a Coordenação Geral de Administração de Pessoas - CGAP/MAPA, ao recomendar o provimento de 885 cargos de FFA, teve a deliberada intenção de prover um destes cargos em Curitiba. Afinal, talvez exista o interesse público em prover todos esses cargos em outras localidades onde a demanda pelos serviços de fiscalização agropecuária seja mais intensa.
Também não constitui prova irrefutável de que a União pretende dar provimento a cargo de FFA em Curitiba o fato de o Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento - MAPA ter expedido vários atos sugerindo a nomeação de excedentes em número equivalente a 50 % das vagas até então preenchidas pelo concurso em apreço.
Conforme já assinalei linhas acima, nada garante que o MAPA, ao sugerir tais nomeações, tenha a específica intenção de prover cargos de FFA em Curitiba.
E ainda que fosse essa a sua vontade, o provimento de novos cargos estaria limitado a 50% das vagas ofertadas inicialmente. Para a localidade de Curitiba/PR, o concurso abriu oportunidade para o provimento de quatro vagas, de modo que os novos provimentos, acatando as sugestões do MAPA, limitar-se-iam a mais duas vagas, não beneficiando, assim, o autor, que se classificou na 7ª posição.
Por sua vez, as três aposentadorias de antigos FFA's lotados em Curitiba também não dão ao autor o direito de ser empossado na capital paranaense. Nada garante que tais cargos, vagos pelas aposentadorias de seus antigos ocupantes, não serão remanejados para localidades onde a demanda por serviços de fiscalização seja mais intensa.
Se não bastasse tudo isso, ainda que o Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento - MAPA alegue que é urgente dar provimento a cargos de FFA (embora, como visto acima, não haja indícios de que anseia, mais especificamente, pelo provimento de cargos de FFA em Curitiba), há resistência de um outro órgão ministerial, qual seja, o Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão - MPDG, de tal sorte que não é possível concordar com a tese de que a vontade da União - manifesta, indiscutível e fruto da conjunção de vontades de todos os seus órgãos componentes - seja a de prover os cargos de FFA, valendo lembrar, aliás, que na própria Nota Técnica nº 07 fez-se a ressalva de que a realização do novo concurso dependia da autorização do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, antiga denominação do MPDG.
A jurisprudência do STF vinha reconhecendo o direito subjetivo à nomeação apenas nas seguintes hipóteses: preterição na ordem de classificação e nomeação de outras pessoas que não aquelas que constam da lista classificatória de aprovados no certame público dentro do número de vagas constantes no edital.
Recentemente, o STF no Tema 784, em sede de repercussão geral, firmou entendimento que possuem direito subjetivo à nomeação nos casos em que: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.
Assim, é possível concluir que, dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público.
O direito à nomeação surge, portanto, quando se realizam as seguintes condições fáticas e jurídicas:
a) previsão em edital de número específico de vagas a serem preenchidas pelos candidatos aprovados no concurso público;
b) realização do certame conforme as regras do edital;
c) homologação do concurso e proclamação dos aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, em ordem de classificação, por ato inequívoco e público da autoridade administrativa competente;
d) o surgimento de novas vagas no prazo de validade do certame ou aberto novo concurso sem que tenha havido o transcurso de prazo do anterior e (saliento que não é ou, mas e no sentido de adição) ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.
O direito à nomeação constitui um direito público subjetivo em face do Estado, decorrente do princípio que a Ministra Carmen Lúcia, em obra doutrinária, cunhou de princípio da acessibilidade aos cargos públicos (ROCHA, Carmen Lúcia. Princípios constitucionais dos servidores públicos. São Paulo: Saraiva, 1999. P. 143).
A existência de um direito à nomeação, nesse sentido, limita a discricionariedade do Poder Público quanto à realização e gestão dos concursos públicos. Respeitada a ordem de classificação, a discricionariedade da Administração resume-se ao momento da nomeação, nos limites do prazo de validade do concurso.
Pois bem, in casu, o lapso fixado para nomeação no referido concurso já se extinguiu; no período de validade, ainda que houve várias manifestações a respeito da necessidade de novas vagas, de fato a Administração não as criou, bem como não realizou novo concurso público.
Assim, entendo que falece direito ao autor.
Importa referir que a notícia de necessidade de novas vagas de auditor fiscal não geram por si só o dever de nomear, até porque a administração está sujeita a previsão orçamentária, não podendo gastar além do previsto sob pena de responsabilização. E, consta nos autos, inclusive, informação de que não haveria novas nomeações em face de ausência de previsão orçamentária.
Desse modo, mantenho a sentença.
Em face da manutenção da sentença, majoro os honorários advocatícios para 12% sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, § 11, do CPC,suspendendo a sua exigibilidade em face da AJG.
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.

Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle
Relator

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 06/09/2017

RELATOR
:
Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE
PRESIDENTE
:
Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle
PROCURADOR
:
Dra. Solange Mendes de Souza
APELANTE
:
WELLINGTON MOISES ALES
ADVOGADO
:
SWELLEN YANO DA SILVA
APELADO
:
UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 06/09/2017, na seqüência 203, disponibilizada no DE de 29/08/2017, da qual foi intimado (a) UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o (a) 4ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.

RELATOR ACÓRDÃO
:
Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE
VOTANTE (S)
:
Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE
:
Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JÚNIOR
:
Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA

Luiz Felipe Oliveira dos Santos
Diretor de Secretaria


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