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24 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
SEGUNDA TURMA
Julgamento
24 de Outubro de 2017
Relator
LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH
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Inteiro Teor

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, 6º andar - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51) 3213-3161 - Email: gluciane@trf4.gov.br

Apelação Cível Nº 5007192-89.2016.4.04.7209/SC

RELATORA: DES. FEDERAL LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH

APELANTE: GUIDO JACKSON BRETZKE (EMBARGANTE)

ADVOGADO: ISRAEL BERNS

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (EMBARGADO)

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

Trata-se de embargos à execução fiscal ajuizados por GUIDO JACKSON BRETZKE em face da União-Fazenda Nacional, em que alega ilegitimidade passiva, pois o redirecionamento carece de fundamento legal, a nulidade da CDA, ilegalidade da SELIC, bem como excesso de execução. Defendeu a exclusão da base de cálculo das contribuições do valor pago aos empregados a título de auxílio-doença e acidente, salário maternidade, férias gozadas, férias indenizadas/abono pecuniário, terço constitucional de férias e aviso prévio indenizado, por não caracterizarem retribuição pelo trabalho realizado.

Atribuído à causa o valor de R$ 546.678,85 em setembro de 2016.

Instada a replicar e apontar as provas pretendidas, a parte embargante se manifestou juntou documentos (evento 12 e 16), sobre os quais a embargada se pronunciou (evento 20).

Sobreveio sentença, nos seguintes termos:

Ante o exposto,

(a) com relação ao pedido de exclusão da cobrança das contribuições patronais incidentes sobre os valores pagos aos trabalhadores a título de férias indenizadas e respectivo terço constitucional, reconheço a ausência de interesse processual da embargante e, em consequência, extingo o processo sem resolução do mérito ao amparo do art.4855, VI, doCPCC; e

(b) no mais, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os presentes embargos, extinguindo o processo com resolução do mérito nos moldes do art.4877, I, doCPCC, para determinar a exclusão da base de cálculo das contribuições sociais exequendas as quantias pagas aos trabalhadores sob as rubricas auxílio-doença / acidente nos quinze dias seguintes ao afastamento, terço constitucional das férias gozadas e aviso prévio indenizado.

Determino à parte embargada que promova a adequação dos cálculos dos créditos tributários consignados nas certidões de dívida ativa que embasam a execução fiscal após o trânsito em julgado desta decisão, excluindo da base de cálculo das contribuições previdenciárias as verbas declaradas isentas e/ou não incidentes, nos termos da fundamentação supra.

Quanto à sucumbência, aplica-se o disposto no art 86, caput, do CPC.

Por conseguinte, condeno a União ao pagamento de honorários a serem apurados em liquidação de sentença (art. 85, § 4º, II, do CPC) sobre o valor a ser excluído da cobrança (proveito econômico obtido pelo embargante), observando as faixas percentuais mínimas estabelecidas no art. 85, § 3º, I, II, III, IV e V do CPC e, ainda, o disposto no art. 85, § 5º e § 6º do mesmo codex. A base de cálculo da verba honorária deverá ser atualizada pelo IPCA-E a partir desta data até o efetivo pagamento.

Por sua vez, deixo de fixar os honorários devidos pelo embargante em virtude da sua sucumbência parcial, pois estão abrangidos pelo encargo legal do Decreto-lei 1.025/69.

Feito isento de custas (art. 7º da Lei 9.289/96).

Em suas razões de apelação, a parte embargante sustenta, preliminarmente, a sua ilegitimidade passiva, diante da falta de comprovação da pratica de atos que ensejam a responsabilização solidária e a nulidade das CDAs. No mérito, aduz excesso de execução com a exclusão de valores exigidos e inclusos na CDA cuja origem seja a incidência sobre o salário maternidade e férias gozadas, bem como a impossibilidade da aplicação da Taxa SELIC.

Por sua vez, em suas razões de apelação, a Fazenda Nacional sustenta a importância de se identificar o que deve ser entendido por natureza salarial, para então delimitar a natureza das verbas em discussão. O pedido da parte autora no que se refere a não incidência da contribuição previdenciária sobre férias e adicional de 1/3 deve ser julgada improcedente. Alega também a legalidade da cobrança de contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador nos primeiros quinze dias de afastamento do empregado doente, pois o benefício previdenciário propriamente dito somente tem início a partir do décimo sexto dia de afastamento, nos termos dos artigos 59, caput e 60, § 3º, da Lei nº 8.213/91.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte. É o relatório.

VOTO

Preliminar

Ilegitimidade passiva

A parte embargante alega sua ilegimidade passiva, pois o redirecionamento foi indevido, já que o simples inadimplemento do tributo não enseja a responsabilização do sócio.

A sentença analisou bem a questão a qual adoto como razões de decidir, in verbis:

Ilegitimidade passiva

O excipiente apontou a sua ilegitimidade passiva para a execução fiscal sob a alegação de que carece de fundamento o redirecionamento ordenado naquele feito.

Ocorre que a questão jurídica proposta já foi objeto de análise por este Juízo no bojo da cobrança executiva.

Com efeito, no ev. 38 daquele processo, o ora embargante questionou os fundamentos jurídicos da decisão que o corresponsabilizou pelo pagamento da exação. A exceção de pré-executividade então apresentada foi rejeitada pelo Juízo de primeiro grau em decisório (ev. 44) que foi posteriormente mantido pelas Cortes Superiores (agravo de instrumento 5013951-36.2014.4.04.0000).

Não se olvida que naquelas decisões, ressalvou-se a possibilidade de o devedor fazer uso dos embargos para elidir a presunção assentada, de que a empresa encerrou suas atividades irregularmente.

Todavia, a leitura da inicial demonstra que o intuito do embargante é apenas rediscutir a tese pacificada de que a dissolução irregular da pessoa jurídica autoriza o redirecionamento da execução fiscal ao sócio administrador, a quem incumbia promover a sua regular liquidação.

A propósito, verifica-se que o embargante não trouxe nenhum elemento fático para desconstituir a premissa (leia-se: encerramento das atividades da empresa de forma irregular) sobre a qual pautou-se a decisão que lhe corresponsabilizou.

Nessa esteira, adoto como razão de decidir os fundamentos esposados na execução fiscal para afastar a alegada ilegitimidade passiva.

A parte apelante/embargante não trouxe elementos suficientes a infirmar a sentença no ponto.

Requisitos da CDA

Afasto a alegação de nulidade das CDAs, pois nelas constam os requisitos legais exigidos no artigo 202 do CTN e § 5º do art. 2º da Lei nº 6.830/80.

A certidão de dívida ativa constitui-se em título executivo extrajudicial (arts. 783 e 784, IX do CPC), hábil a, por si só, ensejar a execução, pois decorre de lei a presunção de liquidez e certeza do débito que traduz. A inscrição cria o título e a certidão de inscrição o documento para efeito de ajuizamento da cobrança judicial pelo rito especial da Lei nº 6.830/80.

Não há necessidade de que a certidão de dívida ativa venha instruída por demonstrativo discriminado de cálculo (art. 798, I, b, do CPC) ou cópia do processo administrativo, documentos que não se afiguram indispensáveis à propositura da ação, prevalecendo, nesse aspecto, a especialidade da LEF.

Oportuno frisar que, no feito executivo, não configura requisito essencial da CDA a discriminação dos índices que foram aplicados para atualização monetária do débito cobrado, bem como dos juros de mora (demonstrativos específicos), bastando, tão-somente, a indicação da incidência dos juros e da correção da dívida, com seu termo inicial e fundamentação legal (forma de cálculo) - art. , parágrafo 5º, da Lei nº 6.830/80.

Para a validade do título executivo embasador da execução faz-se mister o preenchimento dos requisitos do art. 202 do CTN, repetidos no art. , § 5º, da Lei de Execução Fiscal.

A esse respeito, dispõem os artigos 201 e 202 do CTN, verbis:

Art. 201. Constitui dívida ativa tributária a proveniente de crédito dessa natureza, regularmente inscrita na repartição administrativa competente, depois de esgotado o prazo fixado, para pagamento, pela lei ou por decisão final proferida em processo regular.

Parágrafo único. A fluência de juros de mora não exclui, para os efeitos deste artigo, a liquidez do crédito.

Art. 202. O termo de inscrição da dívida ativa, autenticado pela autoridade competente, indicará obrigatoriamente:

I - o nome do devedor e, sendo caso, o dos co-responsáveis, bem como, sempre que possível, o domicílio ou a residência de um e de outros;

II - a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos;

III - a origem e natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição da lei em que seja fundado;

IV - a data em que foi inscrita;

V - sendo caso, o número do processo administrativo de que se originar o crédito.

Parágrafo único. A certidão conterá, além dos requisitos deste artigo, a indicação do livro e da folha da inscrição.

No caso em exame, cada certidão de dívida ativa executada refere o processo administrativo que precedeu a sua emissão, os fundamentos legais do débito executado - onde também é especificada a sua natureza - e o período da dívida executada. As certidões especificam, ainda, a disposição legal correta sobre a multa, juros e encargos. Desse modo, constato estarem presentes os requisitos legais nas CDAs que embasam a execução fiscal.

No caso, como a embargante não logrou êxito em comprovar suas alegações, as certidões de dívida ativa e a execução permanecem hígidas, sendo aplicável ao caso o art. 204, com seu parágrafo único, do CTN, verbis:

Art. 204. A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída.

Parágrafo único. A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite.

Disposição de igual teor também está prevista no art. , parágrafo único, da Lei nº 6.830/80. Cabendo o ônus da prova à parte executada, que não juntou documentos comprovando a inexigibilidade, a incerteza ou a iliquidez da CDA, resta mantido o título executivo e incólume a execução dela decorrente, inexistindo nulidade a ser declarada, nos termos da decisão a seguir transcrita:

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. NULIDADE DA CDA. NÃO COMPROVAÇÃO. MULTA. LEGALIDADE. TAXA SELIC. APLICABILIDADE. (...)

3. A dívida ativa regularmente inscrita é dotada de presunção juris tantum de certeza e liquidez, só podendo ser afastada por prova inequívoca. A CDA, ao indicar os fundamentos legais referentes ao débito exeqüendo, viabiliza ao executado o conhecimento da dívida, sua origem, sua natureza e a forma de calcular os encargos presentes, atendendo, assim, aos seus requisitos legais.

4. Tratando-se de débitos confessados pelo próprio contribuinte, (DCTF, GFIP, declaração de rendimentos, etc.), dispensa-se a figura do ato formal de lançamento, tornando-se exigíveis, a partir da formalização da confissão, os respectivos créditos, podendo ser os mesmos, inclusive, inscritos em dívida ativa independentemente de procedimento administrativo.

(...)

(TRF4, AC 2001.71.08.009367-7, 2ª Turma, Relator Desembargador Federal Otávio Roberto Pamplona, D.E. 06/02/2008)

Nesses termos, não procede a irresignação quanto ao tópico.

Mérito

Controverte-se a ação de embargos quanto à incidência de contribuições previdenciárias sobre verbas de natureza supostamente indenizatória.

Vale registrar que a presente ação é de embargos à execução e visa, especificamente, a atacar o feito executivo. Dessa forma, mais do que sustentar direito em tese, incumbe à parte embargante demonstrar que tal direito foi efetivamente violado na execução.

No caso concreto, a parte embargante anexou provas (evento 16) composta por:

- GFIPs dos períodos de 11 a 12/2008, 06 a 12/2009 e de 01 a 08/2010;

- Relação dos cálculos mensais das folhas de pagamento dos empregados, correspondentes aos perídos das GIPS acima;

- Planilha de cálculo apontando os valores tidos como indevidos.

A Fazenda Nacional em sua petição (evento 20) alegou que a juntada da documentação em nada interfere no julgamento da causa, visto tratar-se de discussão jurídica. Casos os embargos fossem acatados, na fase de cálculos, seria provável a necessidade da complementação da documentação.

No apelo da Fazenda Nacional não há qualquer pedido de produção de prova ou complementação da documentação, sequer aponta se há valores indevidos na planilha de cálculo. Ademais, alega que não há provas de que a contribuição previdenciária esteja sendo cobrada sobre verbas indenizatórias.

Contudo, pelas regras de experiência (art. 375 do CPC), sabe-se que a incidência de contribuição previdenciária sobre parcelas de natureza indenizatória é prática que comumente ocorre.

Assim, tendo a embargante apresentado resumo da sua folha de pagamento e planilha de cálculo apontando o valor que pretendia ver excluído do débito, cumpriu com o ônus probatório que lhe competia.

Dessa forma, passo à análise do mérito dos recursos.

A parte embargante requer a exclusão da contribuição previdenciária sobre salário maternidade e férias gozadas.

Contribuição previdenciária sobre salário-maternidade

Com relação ao salário-maternidade, também não assiste razão à parte autora. Do artigo 7º da Constituição Federal, infere-se que salário e salário-maternidade têm a mesma natureza, diferindo o nomen juris apenas por este ser percebido durante o afastamento motivado pela gravidez da segurada. Ademais, a teor do artigo 28, § 2º, da Lei nº 8.212/91, considera-se tal benefício previdenciário como remuneração paga à segurada. Assim, configurada a natureza salarial das referidas verbas, forçoso concluir que sobre elas incide a exação em comento.

Nesse sentido, colaciono os seguintes julgados deste Regional:

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO MATERNIDADE. As verbas alcançadas às trabalhadoras a título de salário-maternidade, a despeito de constituírem ônus do INSS, integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais, consoante se extrai do disposto nos arts. , XVIII, da CF, e 28, § 2º, da Lei nº 8.212/91, bem como da própria natureza salarial ínsita à prestação. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5008727-33.2014.404.7206, 2ª TURMA, Juíza Federal CLÁUDIA MARIA DADICO, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 05/08/2015)

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO MATERNIDADE. FÉRIAS GOZADAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AUXÍLIO-DOENÇA. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. AUXÍLIO-CRECHE/BABÁ. VALE-TRANSPORTE. 1. O salário-maternidade, nos termos do julgamento do REsp 1230957/RS, sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, tem natureza salarial e integra a base de cálculo da contribuição previdenciária. (...) (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5005628-28.2014.404.7215, 1ª TURMA, Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 25/06/2015)

Dessa forma, sem razão a embargante/executada no ponto.

Contribuição previdenciária sobre férias gozadas

O valor pago a título de férias indenizadas, inclusive o respectivo terço constitucional, constitui verba indenizatória não sujeita à contribuição previdenciária.

Em situações ordinárias, em que há o efetivo gozo das férias, a verba se reveste de indubitável caráter salarial, conforme previsão constitucional do artigo 7º, inciso XVII, que a seguir transcrevo:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal; (sublinhei)

Portanto, em relação às férias gozadas, deve ser mantida a incidência da contribuição previdenciária.

Sem razão no ponto.

Nesse sentido, julgado desta Turma:

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL. AUXÍLIO-ACIDENTE. VERBAS NÃO INCLUÍDAS NA BASE DE CÁLCULO. FÉRIAS USUFRUÍDAS. HORAS EXTRAS. SALÁRIO-MATERNIDADE E LICENÇA-PATERNIDADE. NULIDADE DA CDA. INOCORRÊNCIA. JUROS SOBRE MULTA. CORREÇÃO MONETÁRIA SOBRE A MULTA. ENCARGO LEGAL. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. 1. Inexiste interesse processual quanto ao pedido de afastamento da incidência de contribuição previdenciária sobre os valores recebidos a título de auxílio-acidente, uma vez que tais verbas já estão excluídas da base de cálculo das contribuições previdenciárias por expressa disposição legal (art. 28, § 9º, da Lei 8.212/91). 2. Inexiste interesse processual quanto ao pedido de afastamento da incidência de contribuição previdenciária sobre verbas que comprovadamente não foram incluídas na base de cálculo do tributo. 3. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores recebidos a título de férias gozadas, horas extras, salário- maternidade e licença-paternidade. 4. É válida a CDA que, preenchendo os requisitos legais, permite a identificação de todos os aspectos do débito, inclusive da forma de cálculo dos consectários moratórios. 5. É legítima a incidência de juros de mora sobre a multa fiscal punitiva, a qual integra o crédito tributário. 6. É devida a aplicação de correção monetária sobre a multa, conforme preceituado na Súmula 45 do TFR. 7. É legal e constitucional a cobrança do encargo de 20%, conforme já decidido pela Corte Especial deste Tribunal. 8. Não incide contribuição previdenciária sobre o aviso-prévio indenizado e o terço constitucional de férias gozadas. (TRF4, AC 5004237-50.2014.404.7114, SEGUNDA TURMA, Relator RÔMULO PIZZOLATTI, juntado aos autos em 13/07/2017)

Sentença mantida no ponto.

Taxa SELIC

No que tange à taxa SELIC, dispõe o § 1º do artigo 161 do Código Tributário Nacional, in verbis:

"Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta lei ou em lei tributária.

§ 1º. Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de um por cento ao mês."

No entanto, existe uma lei dispondo de modo diferente, qual seja, a Lei nº 9.065/95, que determinou a incidência da taxa SELIC nos débitos tributários. Essa taxa contém elementos de correção monetária, mais taxas de juros reais, não existindo qualquer vício na sua cobrança. Não apresenta, ademais, natureza remuneratória, e representa o custo que a Fazenda tem para captar recursos no mercado, o qual é repassado a seus devedores.

Registre-se, igualmente, que esta taxa não afronta o previsto no já revogado pela EC 40/03 art. 192, § 3º, da CF/88, seja porque o STF já firmou entendimento de que tal dispositivo é carente de regulamentação para ter eficácia, seja porque ele dirige-se ao mercado financeiro no que tange à concessão de crédito, e não no que se refere a débitos fiscais. Nem se cogita, de igual forma, ofensa ao artigo 161 do CTN, o qual autoriza o acréscimo de juros de mora ao crédito fazendário não adimplido na data de vencimento, nem a seu § 1º, que estabelece taxa de 1% (um por cento) ao mês, se a lei não dispuser de modo diverso, conforme já explanado.

Nesse sentido já decidiu esta Segunda Turma: AC 2005.70.09.000969-1, Relator Antônio Albino Ramos de Oliveira, publicado em 05/10/2005; AG 2005.04.01.012622-1, Relator Antônio Albino Ramos de Oliveira, publicado em 17/08/2005; e AC 2006.70.99.000362-4, Relator Dirceu de Almeida Soares, publicado em 10/05/2006.

O egrégio STJ, por sua vez, firmou-se no sentido de considerar legítima a aplicação da SELIC no âmbito tributário:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. CDA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. REVISÃO. SÚMULA 7⁄STJ. SELIC. INCIDÊNCIA EM RELAÇÃO AOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS NO ÂMBITO FEDERAL.

1. O Tribunal a quo consignou que a CDA preenche os requisitos legais e que a agravante não se desincumbiu do ônus de afastar a respectiva presunção de liquidez e certeza (fundamento, este último, que não foi impugnado no apelo nobre).

2. A revisão do entendimento acima não demanda a interpretação de lei federal, mas incursão no acervo probatório dos autos, o que esbarra no óbice da Súmula 7⁄STJ.

3. "A Taxa SELIC é legítima como índice de correção monetária e de juros de mora, na atualização dos débitos tributários pagos em atraso, ex vi do disposto no artigo 13, da Lei 9.065⁄95".

4. Orientação ratificada no julgamento do REsp 1.073.846⁄SP, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 18.12.2009, no rito do art. 543-C do CPC.

5. Agravo Regimental não provido.

( AG Rg no RESP nº 1.425.631, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, decisão unânime, publicada no DJe 15/04/2014).

Sem razão a parte embargante.

Em relação à apelação da Fazenda Nacional defende a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos nos quinze dias que antecedem a concessão de auxílio-doença ou auxílio-acidente, bem como sobre o terço constitucional das férias gozadas.

Contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador nos quinze primeiros dias de afastamento do empregado por motivo de doença ou acidente

Já está pacificado no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador relativamente aos quinze primeiros dias da licença, o que torna dispensável maior fundamentação.

Com efeito, o pagamento recebido pelo empregado incapacitado nos primeiros quinze dias após o afastamento da atividade, embora suportado pelo empregador, representa verba decorrente da inatividade, não possuindo natureza salarial.

Acerca do tema, transcrevo os seguintes precedentes do STJ:

TRIBUTÁRIO – ART. , PARTE FINAL, DA LC Nº 118/2005 – INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE NO ERESP 644.736/PE – TRIBUTO INDEVIDO RECOLHIDO ANTES DA VIGÊNCIA DAS NORMAS QUE IMPÕEM LIMITE À COMPENSAÇÃO – APLICABILIDADE DAS NORMAS SUPERVENIENTES – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – AUXÍLIO-DOENÇA – PRIMEIRA QUINZENA DE AFASTAMENTO – NÃO-INCIDÊNCIA. (...) 3. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que não deve incidir contribuição previdenciária sobre o auxílio-doença pago pelo empregador nos quinze primeiros dias de afastamento. (...) (EDcl no REsp 1126369/DF, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 22/06/2010)

TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRESCRIÇÃO. APLICAÇÃO RETROATIVA DO ART. 3º DA LC 118/2005. INCONSTITUCIONALIDADE. MATÉRIA APRECIADA SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA E TERÇO DE FÉRIAS. NÃO-INCIDÊNCIA. (...) 3. O STJ pacificou entendimento de que não incide Contribuição Previdenciária sobre a verba paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença, porquanto não constitui salário. (...) (AgRg no Ag 1239115/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30/03/2010)

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. ARTIGO 4º DA LC 118/2005. DETERMINAÇÃO DE APLICAÇÃO RETROATIVA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONTROLE DIFUSO. CORTE ESPECIAL. RESERVA DE PLENÁRIO. DIREITO INTERTEMPORAL. FATOS GERADORES ANTERIORES À LC 118/2005. APLICAÇÃO DA TESE DOS "CINCO MAIS CINCO". RECURSO ESPECIAL REPETITIVO RESP N. 1.002.932-SP. APLICAÇÃO DO ARTIGO 543-C DO CPC. AUXÍLIO-DOENÇA. VERBAS RECEBIDAS NOS 15 (QUINZE) PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO. NÃO INCIDÊNCIA. SALÁRIO-MATERNIDADE. NATUREZA JURÍDICA. INCIDÊNCIA. (...) 3. "O auxílio-doença pago até o 15º dia pelo empregador é inalcançável pela contribuição previdenciária, uma vez que referida verba não possui natureza remuneratória, inexistindo prestação de serviço pelo empregado, no período. Precedentes: EDcl no Resp 800.024/SC, Rel. Ministro Luiz Fux, DJ 10.9.2007; REsp 951.623/PR, Rel. Ministro José Delgado, DJ 27.9.2007; REsp 916.388/SC, Rel. Ministro Castro Meira, DJ 26.4.2007" (AgRg no REsp 1039260/SC, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 15/12/2008). (...) (AgRg no REsp 1107898/PR, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 17/03/2010)

Como se vê, indevida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou acidente.

Portanto, sem razão a Fazenda Nacional. Mantenho a sentença no ponto.

Terço Constitucional de férias gozadas

Segundo a atual orientação da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, consolidada no REsp nº 1.230.957/RS (DJ de 18/03/2014), também o adicional concernente às férias gozadas possui natureza indenizatória/compensatória, portanto, não passível de contribuição previdenciária. O respectivo acórdão restou assim ementado:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA. (...) 1.2 Terço constitucional de férias. No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, d, da Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97). Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: "Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas". (...) (EREsp 1.230.957/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 26/02/2014).

Assim, face à natureza indenizatória, é indevida a contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias.

Sem razão a Fazenda Nacional no ponto, dessa forma mantenho a sentença em relação ao terço constitucional de férias.

CDA - Excesso de execução

Havendo incidência da contribuição sobre valores que não podem ser por ela tributados (terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado, remuneração paga durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou acidente), a solução é o reconhecimento de excesso de execução e a adequação do montante mediante simples cálculo. A liquidez e exigibilidade do título mantêm-se hígidas, não havendo causa para extinção da execução. Nesse sentido é o entendimento jurisprudencial do STJ:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. DECOTE DE VALORES DA CDA QUE PODEM SER AFERIDOS MEDIANTE SIMPLES CÁLCULOS ARITMÉTICOS. POSSIBILIDADE. OBSERVÂNCIA DO RECURSO ESPECIAL REPETITIVO 1.115.501/SP. SÚMULA Nº 7 DO STJ. 1. A Primeira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp 1.115.501/SP, na sistemática do art. 543-C do CPC, reafirmou jurisprudência no sentido de que "remanesce a exigibilidade parcial do valor inscrito na dívida ativa, sem necessidade de emenda ou substituição da CDA (cuja liquidez permanece incólume), máxime tendo em vista que a sentença proferida no âmbito dos embargos à execução, que reconhece o excesso, é título executivo passível, por si só, de ser liquidado para fins de prosseguimento da execução fiscal". (...) (AgInt no AREsp 1022610 / RS, SEGUNDA TURMA, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 27/03/2017)

Assim, mesmo o reconhecimento definitivo da inexigibilidade parcial do crédito executado não implicaria a extinção do processo, podendo o valor remanescente ser apurado por mero cálculo, com a diminuição do montante das rubricas reconhecidas como indevidas.

Valor pelo qual deve prosseguir a execução

Grosso modo, na ação de embargos se discute a regularidade da cobrança, tanto do ponto de vista quantitativo (se o valor corresponde àquele que está no título), quanto do ponto de vista qualitativo (se há obrigação de pagar aquilo que se estampa no título).

Qualquer que seja o caso, no entanto, ao juiz cabe decidir de forma a encerrar o litígio, seja declarando inexistente a obrigação de pagar o que está sendo cobrado - caso em que a execução deverá ser extinta -, seja declarando a obrigação de pagar apenas uma parcela daquilo que se executa, hipótese em que deverá dizer qual é o montante efetivamente devido.

O juiz da causa, contudo, proferiu sentença de parcial procedência sem indicar expressamente por qual valor deveria prosseguir a execução, determinando que a Fazenda Nacional promovesse a adequação dos cálculos dos créditos tributários consignados nas certidões de dívida ativa que embasam a execução fiscal após o trânsito em julgado da sentença, excluindo da base de cálculo das contribuições previdenciárias as verbas declaradas isentas e/ou não incidentes, nos termos da fundamentação da sentença.

Assim, postergou a análise para momento posterior, para uma espécie de liquidação da sentença dos embargos, figura inexistente no ordenamento processual, já que são os próprios embargos que servem para definir o valor devido.

Todavia, a planilha de cálculo apresentada pela embargante (evento 16), cujos valores não foram impugnados pela União, permite apurar facilmente o montante que deve ser excluído da execução.

Assim, tendo em vista que deve ser afastada a cobrança de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, o aviso prévio indenizado e primeiros 15 dias do auxilio-doença/acidente em relação aos períodos cobrados na execução, o valor a ser excluído da execução fiscal corresponde, em valores originários, a R$ 13.247,90.

Portanto, a União deve promover a adequação dos cálculos da exação, excluindo da base de cálculo das contribuições previdenciárias as verbas declaradas isentas e/ou não incidentes.

Honorários advocatícios

Das oito verbas impugnadas na inicial, duas não foram analisadas por falta de interesse de agir da parte embargante, quatro foram julgadas procedentes, tendo restado sucumbente em relação ao salário maternidade e férias gozadas.

Apesar de sua sucumbência parcial, deixo de fixar honorários advocatícios em favor da embargante/executada, tendo em vista que incide na espécie a Súmula nº 168 do TFR: "o encargo de 20% do Dec.-lei 1.025/69, é sempre devido nas execuções fiscais da União e substitui, nos embargos, a condenação do devedor em honorários advocatícios".

Ademais, em razão da sucumbência da União, deve ser mantida a sua condenação ao pagamento de honorários advocatícios conforme definido na sentença, ou seja: "condeno a União ao pagamento de honorários a serem apurados em liquidação de sentença (art. 85, § 4º, II, do CPC) sobre o valor a ser excluído da cobrança (proveito econômico obtido pelo embargante), observando as faixas percentuais mínimas estabelecidas no art. 85, § 3º, I, II, III, IV e V do CPC e, ainda, o disposto no art. 85, § 5º e § 6º do mesmo codex. A base de cálculo da verba honorária deverá ser atualizada pelo IPCA-E a partir desta data até o efetivo pagamento."

Majoração dos honorários de sucumbência, nos termos do § 11 do art. 85 do CPC

Em atenção aos parâmetros legais preconizados no § 2º e seus incisos do art. 85 do CPC, majoro em 1% os honorários sucumbenciais fixados, nos termos do § 11 do art. 85 do CPC, percentual que deverá ser acrescido uma única vez à verba honorária.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento às apelações.


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Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, 6º andar - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51) 3213-3161 - Email: gluciane@trf4.gov.br

Apelação Cível Nº 5007192-89.2016.4.04.7209/SC

RELATORA: DES. FEDERAL LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH

APELANTE: GUIDO JACKSON BRETZKE (EMBARGANTE)

ADVOGADO: ISRAEL BERNS

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (EMBARGADO)

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. legitimidade ativa. ocorrência. nulidade da cda. NÃO CONFIGURADA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. salário-maternidade. férias gozadas. AFASTAMENTO POR MOTIVO DE DOENÇA OU ACIDENTE (QUINZE PRIMEIROS DIAS). TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. taxa selic. LEGALIDADE. excesso de execução. adequação mediante cálculo.

1. Sem razão o embargante em relação à alegação de ilegitimidade passiva, a questão do seu redirecionamento foi examinada na exceção de pré-executividade. A questão pode ser reexaminada em sede de embargos, porquanto que haja provas a justificar o seu reexame. Todavia, o embargante não trouxe nenhum elemento fático para desconstituir a premissa (leia-se: encerramento das atividades da empresa de forma irregular) sobre a qual pautou-se a decisão que lhe corresponsabilizou.

2. Não há falar em iliquidez da CDA, porquanto presentes os requisitos legais e indicada a legislação pertinente a cada acréscimo. Ademais, a dívida ativa regularmente inscrita é dotada de presunção juris tantum de certeza e liquidez, só podendo ser afastada por prova inequívoca.

3. Do artigo 7º da Constituição Federal, infere-se que salário e salário-maternidade têm a mesma natureza, diferindo o nomen juris apenas por este ser percebido durante o afastamento motivado pela gravidez da segurada. Ademais, a teor do artigo 28, § 2º, da Lei nº 8.212/91, considera-se tal benefício previdenciário como remuneração paga à segurada.

4. As férias em situações ordinárias, em que há o efetivo gozo do direito, a verba se reveste de indubitável caráter salarial, conforme previsão constitucional do artigo 7º, inciso XVII, devendo, pois, nestes casos, incidir contribuição previdenciária.

5. A Taxa SELIC se aplica aos débitos tributários, não existindo vício na sua incidência.

6. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou acidente, porquanto essa verba não possui natureza salarial.

7. Face à natureza indenizatória, é indevida a contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias.

8. A Taxa SELIC se aplica aos débitos tributários, não existindo vício na sua incidência.

9. Havendo incidência da contribuição sobre valores que não podem ser por ela tributados, a solução é o reconhecimento de excesso de execução e a adequação do montante mediante simples cálculo. A liquidez e exigibilidade do título mantêm-se hígidas, não havendo causa para extinção da execução, devendo prosseguir pelo saldo remanescente.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu negar provimento às apelações, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 24 de outubro de 2017.


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Extrato de Ata
Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 24/10/2017

Apelação Cível Nº 5007192-89.2016.4.04.7209/SC

RELATORA: Desembargadora Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH

PRESIDENTE: Desembargadora Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH

APELANTE: GUIDO JACKSON BRETZKE (EMBARGANTE)

ADVOGADO: ISRAEL BERNS

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (EMBARGADO)

APELADO: OS MESMOS

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 24/10/2017, na seqüência 96, disponibilizada no DE de 09/10/2017.

Certifico que a 2ª Turma , ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A 2ª Turma , por unanimidade, decidiu negar provimento às apelações.

RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH

Votante: Desembargadora Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH

Votante: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

Votante: Juiz Federal ALCIDES VETTORAZZI

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA

Secretária


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Disponível em: https://trf-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/825642617/apelacao-civel-ac-50071928920164047209-sc-5007192-8920164047209/inteiro-teor-825642667

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