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5 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
QUARTA TURMA
Julgamento
18 de Outubro de 2017
Relator
CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR
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Inteiro Teor


RELATOR
:
CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR
EMBARGANTE
:
LEILANI CHAPLIN SCHRAMM
ADVOGADO
:
MARCELO LIPERT
:
THOMAZ ALVES CORADINI
EMBARGADO
:
ACÓRDÃO
INTERESSADO
:
AGÊNCIA NACIONAL DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA - ANVISA

EMENTA

PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. HIPÓTESES DE CABIMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO DOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO EMBARGADO.
1. Os embargos de declaração são cabíveis para o suprimento de omissão, saneamento de contradição, esclarecimento de obscuridade ou correção de erro material no julgamento embargado. A jurisprudência também os admite para fins de prequestionamento.
2. Os embargos declaratórios não se prestam à reforma do julgado proferido, nem substituem os recursos previstos na legislação processual para que a parte inconformada com o julgamento possa buscar sua revisão ou reforma.
3. Embargos declaratórios parcialmente providos apenas para fins de prequestionamento.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento aos embargos de declaração, exclusivamente para fim de prequestionamento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 18 de outubro de 2017.

Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR
Relator

Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR, Relator, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9170317v5 e, se solicitado, do código CRC 717AF769.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): Cândido Alfredo Silva Leal Junior
Data e Hora: 19/10/2017 19:56

RELATOR
:
CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR
EMBARGANTE
:
LEILANI CHAPLIN SCHRAMM
ADVOGADO
:
MARCELO LIPERT
:
THOMAZ ALVES CORADINI
EMBARGADO
:
ACÓRDÃO
INTERESSADO
:
AGÊNCIA NACIONAL DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA - ANVISA

RELATÓRIO

Trata-se de embargos de declaração opostos contra acórdão proferido por esta 4ª Turma do TRF/4ª Região, assim ementado (evento 21):
ADMINISTRATIVO. DESVIO DE FUNÇÃO. ANVISA. ESPECIALISTA EM REGULAÇÃO E VIGILÂNCIA SANITÁRIA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MAJORADOS. 1. A atividade de fiscalização, no âmbito da ANVISA, não é inerentemente incompatível com cargo de nível intermediário, como se depreende da leitura do art. 3º da Lei nº 10.871/2004. 2. O conjunto probatório constante dos autos não demonstra que ao autora desempenhe ou tenha desempenhado atividades privativas do cargo de Especialista em Regulação e Vigilância Sanitária, ou atividades de fiscalização de complexidade incompatível com o cargo que detém de Agente Administrativo. 3. Uma vez que a autora ocupa cargo do Quadro de Pessoal Específico da ANVISA, não houve ilegalidade em sua designação para o exerício de atividades de fiscalização, posto que a medida é autorizada pelo art. 34 da Lei nº 10.871/2004. 4. Sentença de improcedência mantida. Apelação improvida. 5. Honorários advocatícios majorados para 11% do valor da causa, com exigibilidade suspensa enquanto for a demandante beneficiária da gratuidade da justiça. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5046806-45.2013.404.7100, 4ª Turma, Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JÚNIOR, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 01/09/2017)

Afirma a parte embargante (evento 27) que há omissão no acórdão, porque: (a) não observado direito às diferenças decorrentes do desvio de função; (b) não analisado o descompasso entre as atribuições inerentes ao cargo originário da parte autora e as tarefas desempenhadas na prática; (c) ausente manifestação acerca do desempenho, pela parte embargante, de atividades privativas do cargo de especialista em regulação e vigilância sanitária; (d) ausente análise sobre a impossibilidade de se conferir tarefas que demandam o exercício de poder de polícia a servidores ocupantes de cargos sem a menor compatibilidade com essas atribuições; (e) não observada a habitualidade no exercício das atribuições privativas do cargo de especialista em regulação e vigilância sanitária; (f) não observada premissa quanto ao recebimento de gratificação de efetivo desempenho em regulação.
Requer o provimento dos embargos de declaração, com o saneamento das omissões apontadas.
Requer, ainda, para fins de interposição de recurso às instâncias superiores, o prequestionamento dos seguintes dispositivos constitucionais e/ou legais: artigo , parágrafo 2º, da Lei 10.882/04, artigo 37, incisos II, III, IV e V da Lei 8.112/90, artigos , incisos IX e XVI e 34 da Lei 10.871/04, Lei 9.782/99, artigo 37, inciso II, da CF, artigo 19, parágrafo 5º, da Lei 9.982/2000, artigo 33 da Lei 11.357/2006.
É o relatório.
Em pauta.

VOTO

Os embargos de declaração são cabíveis para suprimento de omissão, saneamento de contradição, esclarecimento de obscuridade ou correção de erro material no julgamento embargado. A jurisprudência também os admite para fins de prequestionamento.
Examinando os autos e as alegações das partes, verifico que o julgamento embargado não incorreu em omissão, tendo adequadamente apreciado as questões litigiosas e resolvido a controvérsia, como se pode ver no voto condutor do julgado, na parte que transcrevo:

Examinando os autos e as alegações das partes, fico convencido do acerto da sentença de improcedência, proferida pelo juiz federal substituto Gabriel Menna Barreto von Gehlen, que transcrevo e adoto como razão de decidir, a saber:
Carência de ação
É remansosa a jurisprudência do STJ e do STF de que o servidor tem direito à indenização se devidamente comprovado o exercício de atividade de cargo diverso daquele por ele ocupado.
A jurisprudência do STJ se cristalizou na súmula 378:
Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.
No STF já se decidiu:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. INDENIZAÇÃO. POSSIBILIDADE. I. - O servidor público desviado de suas funções, após a promulgação da Constituição, não pode ser reenquadrado, mas tem direito ao recebimento, como indenização, da diferença remuneratória entre os vencimentos do cargo efetivo e os daquele exercido de fato. Precedentes. II. - A análise dos reflexos decorrentes do recebimento da indenização cabe ao juízo de execução. III. - Agravo não provido.
(RE 486184 AgR, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 12/12/2006, DJ 16-02-2007 PP-00042 EMENT VOL-02264-09 PP-01808)
Logo, como não há vedação em nosso ordenamento jurídico do pleito da autora, não há impossibilidade jurídica do pedido.
Prescrição
Em relação à alegação de prescrição, aplica-se o Decreto nº 20.910/32:
Art. 1º. As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em 5 (cinco) anos, contados da data do ato ou fato do qual se originaram.
O Superior Tribunal de Justiça determinou o alcance da regra com a edição da Súmula nº 85:
Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação.
Logo, tratando-se de prestação de caráter alimentar e de trato sucessivo, houve a prescrição das parcelas vencidas há cinco anos, a contar da propositura da ação.
No entanto, tendo em vista que o pedido condenatório já fez ressalva às parcelas eventualmente prescritas, deixo de acolher a prefacial.
Mérito propriamente dito
Ressalto que a prova oral produzida nos autos em nada alterou o entendimento do Juízo, já manifestado na sentença que restou anulada pelo egrégio TRF - 4ª Região. Logo, deve ser mantida a sentença antes proferida, nos seus exatos termos:
Adoto per relationem as razões da contestação da ANVISA, que demonstram o respaldo legal do desempenho, pela autora, de atividades contidas no conceito de poder de polícia:
De início, há de se referir que a ANVISA foi criada pela Lei nº 9.782/99, em substituição à extinta Secretaria de Vigilância Sanitária, tendo a Lei de criação autorizado o Poder Executivo a remanejar o acervo técnico e patrimonial, obrigações, direitos e receitas do Ministério da Saúde e de seus órgãos, necessários ao desempenho das funções da nova Agência.
No que tange aos servidores, a mesma Lei nº 9.782/99 previu, inicialmente, em seu art. 34, a possibilidade de requisição de funcionários de outros órgãos ou entidades da Administração direta, indireta ou fundacional, preceito este que restou revogado pela Lei nº 9.986/2000, cujo art. 19, estabeleceu a possibilidade de criação, pelas Agências Reguladoras, mediante lei, de Quadro de Pessoal Específico, destinado à absorção de servidores públicos federais regidos pela Lei nº 8.112/90 (e Quadro de Pessoal em Extinção, destinado à absorção de empregados de empresas públicas federais liquidadas ou em processo de liquidação, regidos pelo regime celetista), que se encontrassem exercendo atividades a serem absorvidas pelas Agências.
No caso da ANVISA, a mesma Lei nº 9.986/00, de 18.07.2000, em seu art. 28, criou Quadro de Pessoal Específico, integrado por servidores regidos pela Lei nº 8.112/90, que tivessem sido redistribuídos à Agência, por força de lei, abarcando, assim, servidores que estavam em exercício na extinta Secretaria de Vigilância Sanitária e nos postos portuários, aeroportuários e de fronteira, oriundos dos quadros de pessoal do Ministério da Saúde (ou da Fundação Nacional de Saúde), como no caso da Autora, cuja redistribuição ocorreu em outubro/2000, a teor da Ficha Individual e das Fichas Financeiras ora anexadas.
Assim, para os servidores que já eram integrantes da extinta Secretaria de Vigilância Sanitária ou que estavam em exercício nos postos portuários, aeroportuários e de fronteira, com vinculação ao Ministério da Saúde (ou mesmo à FUNASA), que foram redistribuídos à ANVISA, nos idos de 2000, como a Autora, por óbvio não era estranha a atuação de inspeção e fiscalização, com uso do poder de polícia, não cabendo cogitar acerca de eventual desvio de função, à época, porquanto sequer inexistente o cargo paradigma, ora invocado, de Especialista em Regulação e Vigilância Sanitária.
Posteriormente, através da Lei nº 10.882/04, restou criado o Plano Especial de Cargos da ANVISA (na esteira da referida autorização contida na Lei nº 9.986/00), nos termos do art. 1º. da referida Lei, verbis:
'Art. 1o Fica criado o Plano Especial de Cargos da Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA, composto pelos cargos de provimento efetivo do Plano de Classificação de Cargos, instituído pela Lei no 5.645, de 10 de dezembro de 1970, ou planos correlatos das autarquias e fundações públicas, não integrantes de carreiras estruturadas, ou ocupantes de cargos efetivos da Carreira de que trata a Lei no 10.483, de 3 de julho de 2002, regidos pela Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, redistribuídos para aquela Agência mediante autorização legal específica e integrantes do Quadro de Pessoal Específico da ANVISA, de que trata o art. 28 da Lei no 9.986, de 18 de julho de 2000. (Redação dada pela Lei nº 11.357, de 2006).'
Nos termos do art. , da referida Lei, o enquadramento dos servidores no aludido Plano Especial, deu-se mediante opção irretratável dos servidores ativos, conforme termo de opção então previsto, configurando, assim, ato jurídico perfeito a balizar a situação funcional desde então.
Um pouco antes, através da Lei nº 10.871/04, restaram criadas as carreiras, com organização dos respectivos cargos efetivos, para todas as Agências Reguladoras, interessando, no caso em apreço, aqueles atinentes à ANVISA, in verbis:
[...]
No entanto, a par de não conferir, em seu texto, a vislumbrada exclusividade, quanto ao poder de polícia, para os ocupantes dos cargos nela criados, a referida Lei nº 10.871/04 foi expressa em reconhecer que o exercício da atividade de fiscalização pode sim, ser realizada por servidor pertencente ao Quadro Específico da ANVISA1, como a Autora, a teor do contido no respectivo art. 34, caput, in verbis:
'Art. 34. O exercício da fiscalização de produtos, serviços, produtores, distribuidores e comerciantes inseridos no Sistema Nacional de Vigilância Sanitária poderá ser realizado por servidor pertencente ao Quadro Específico da ANVISA ou por servidor requisitado mediante designação da Diretoria, conforme regulamento.
Parágrafo único. A designação de servidor requisitado para os fins do caput deste artigo somente poderá ocorrer enquanto estiverem vagos até 50% (cinqüenta por cento) dos cargos efetivos do Quadro de Pessoal da ANVISA.'
E várias são as conclusões que decorrem de tal previsão, todas no sentido da improcedência da demanda.
[...]
Veja-se, neste ponto, que as atribuições específicas do cargo de Especialista em Regulação e Vigilância Sanitária envolvem atividades de formulação e avaliação de planos, programas e projetos relativos às atividades de regulação; elaboração de normas para regulação do mercado; planejamento e coordenação de ações de fiscalização de alta complexidade; gerenciamento, coordenação e orientação de equipes de pesquisa e de planejamento de cenários estratégicos; gestão de informações de mercado de caráter sigiloso e, por fim, a execução de outras atividades finalísticas inerentes ao exercício da competência da ANVISA, como se extrai do art. 2º e seus incisos, da Lei nº 10.871/04.
Ora, em relação a tais atividades, não há qualquer comprovação nos autos, sendo que a atuação da Autora se prende às atividades rotineiras de inspeção, fiscalização e autuação de infratores, conforme designações específicas, mediante Portarias anuais, não se configurando o exercício de qualquer função específica ou exclusiva do aventado cargo de nível superior. (destacados na origem)
Com efeito, a literalidade do art. 34 da 10.871/04 (O exercício da fiscalização de produtos, serviços, produtores, distribuidores e comerciantes inseridos no Sistema Nacional de Vigilância Sanitária poderá ser realizado por servidor pertencente ao Quadro Específico da ANVISA ou por servidor requisitado mediante designação da Diretoria, conforme regulamento. Parágrafo único. A designação de servidor requisitado para os fins do caput deste artigo somente poderá ocorrer enquanto estiverem vagos até 50% (cinqüenta por cento) dos cargos efetivos do Quadro de Pessoal da ANVISA) põe a pique a pretensão autoral, porque permite exercício de poder de polícia pelos integrantes do quadro específico da ANVISA, do qual é integrante a autora.
De outra banda, inaplicável ao caso da autora, integrante do quadro específico da ANVISA, o parágrafo único (A designação de servidor requisitado para os fins do caput deste artigo somente poderá ocorrer enquanto estiverem vagos até 50% (cinqüenta por cento) dos cargos efetivos do Quadro de Pessoal da ANVISA) do artigo em comento porque voltado unicamente aos requisitados. Remeto novamente à argumentação da ANVISA:
Por oportuno, cumpre atentar que a questão tratada no parágrafo único, do referido art. 34 da Lei nº 10.871/04 (exigência de vacância de até 50% do quadro efetivo da ANVISA), para a atuação no exercício da fiscalização tratada no mencionado preceito, somente se aplica aos servidores requisitados, o que não atinge a Autora, eis que, como dito alhures, a mesma integra, desde sua redistribuição, nos idos de 2000, o Quadro Específico da Agência (criado pelo art. 28 da Lei nº 9.986/00 e sucedido pelo Plano Especial de Cargos, instituído pela Lei nº 10.882/04), ou seja, a outra categoria de servidores também autorizada, no caput, para tal atribuição. Afora isso, é de anotar que, atualmente, sequer há servidores requisitados atuando, com poder de polícia, na ANVISA, consoante informação contida no parágrafo 17, da anexa manifestação subscrita pela Gerente-Geral de Gestão de Pessoas da Agência.
E a tese do autor, sobre a suposta vigência de uma regra segundo a qual 'a trabalho igual deve corresponder salário igual' encontra óbice na Súmula nº 339 do STF:
NÃO CABE AO PODER JUDICIÁRIO, QUE NÃO TEM FUNÇÃO LEGISLATIVA, AUMENTAR VENCIMENTOS DE SERVIDORES PÚBLICOS SOB FUNDAMENTO DE ISONOMIA.
Em síntese, as atividades desempenhadas pela autora estão concordes com o desenho legal de seu cargo, pelo que não se há falar de desvio de função.
O que foi trazido nas razões de recurso não me parece suficiente para alterar o que foi decidido, mantendo o resultado do processo e não vendo motivo para reforma da sentença, inclusive porque:
(a) a atividade de fiscalização - que, segundo consta dos autos, é a principal atividade exercida pela demandante - não é inerentemente incompatível com cargo de nível intermediário, inclusive como se depreende da leitura do art. 3º da Lei nº 10.871/2004;
(b) a prova dos autos não demonstra que a autora desempenhe ou tenha desempenhado, especificamente, atividades de fiscalização de complexidade incompatível com o cargo de Agente Administrativo - incompatibilidade esta que não decorre de eventual necessidade que tenha a autora, no desempenho de suas funções, de ter conhecimento de legislação específica da ANVISA;
(c) a prova dos autos também não demonstra que a autora desempenhe ou tenha desempenhado atividades privativas do cargo de Especialista em Regulação e Vigilância Sanitária, que são aquelas voltadas, principalmente, à elaboração de normas para regulação de mercado e à coordenação, a nivel local ou institucional, das atividades desempenhadas pela ANVISA, conforme se depreende da leitura do art. 2º da Lei nº 10.871/2004;
(d) uma vez que a autora ocupa cargo do Quadro de Pessoal Específico da ANVISA, não houve ilegalidade em sua designação para o exerício de atividades de fiscalização, posto que a medida é autorizada pelo art. 34 da Lei nº 10.871/2004.
Observo, ainda, que a 2ª Seção deste TRF4 decidiu pela improcedência do pedido autoral em caso similar ao presente: Embargos Infringentes nº 5026127-24.2013.404.7100, 2ª Seção, Relator Des. Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, por unanimidade, juntado aos autos em 19/10/2015.
Em razão da sucumbência recursal, majoro os honorários advocatícios para o total correspondente a 11% do valor da causa, com base no art. 85, § 11, do CPC-2015, remanescendo suspensa a exigibilidade da verba enquanto perdurar o benefício da gratuidade da justiça.
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.

Como se depreende dos termos do voto acima transcrito, não estão configuradas omissões sanáveis pela via dos embargos de declaração.
Destaco que os embargos declaratórios não se prestam à reforma do julgamento proferido, nem substituem os recursos previstos na legislação processual para que a parte inconformada com o julgamento possa buscar sua revisão ou reforma, conforme pacífica jurisprudência do STJ, da qual colho o seguinte julgado, a título ilustrativo:
"É incabível, nos embargos declaratórios, rever a decisão anterior, reexaminando ponto sobre o qual já houve pronunciamento, com inversão, em conseqüência, do resultado final. Nesse caso, há alteração substancial do julgado, o que foge ao disposto no art. 535 e incisos do CPC." (RSTJ 30/412).
Diante disso, inexistindo as omissões apontadas, e pretendendo o embargante, em verdade, o reexame do mérito do recurso, impõe-se a rejeição dos embargos de declaração no ponto.
Contudo, com a finalidade específica de possibilitar o acesso às instâncias superiores, explicito que o acórdão embargado, ao equacionar a lide como o fez, não violou nem negou vigência aos dispositivos constitucionais e/ou legais mencionados nos embargos, os quais dou por prequestionados.
Ante todo o exposto, voto por dar parcial provimento aos embargos de declaração, exclusivamente para fim de prequestionamento.

Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR
Relator

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 18/10/2017

INCIDENTE
:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
RELATOR
:
Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JÚNIOR
PRESIDENTE
:
VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
PROCURADOR
:
Dr. Cláudio Dutra Fontella
EMBARGANTE
:
LEILANI CHAPLIN SCHRAMM
ADVOGADO
:
MARCELO LIPERT
:
THOMAZ ALVES CORADINI
EMBARGADO
:
ACÓRDÃO
INTERESSADO
:
AGÊNCIA NACIONAL DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA - ANVISA

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 18/10/2017, na seqüência 366, disponibilizada no DE de 19/09/2017, da qual foi intimado (a) o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o (a) 4ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, EXCLUSIVAMENTE PARA FIM DE PREQUESTIONAMENTO.

RELATOR ACÓRDÃO
:
Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JÚNIOR
VOTANTE (S)
:
Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JÚNIOR
:
Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
:
Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE

Luiz Felipe Oliveira dos Santos
Diretor de Secretaria


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Disponível em: https://trf-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/825682557/embargos-de-declaracao-em-apelacao-civel-ed-50468064520134047100-rs-5046806-4520134047100/inteiro-teor-825682607

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