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25 de Outubro de 2020
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
SÉTIMA TURMA
Julgamento
5 de Maio de 2020
Relator
Revisora
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Inteiro Teor

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300 - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51) 3213-3232

Apelação Criminal Nº 5012124-82.2018.4.04.7005/PR

RELATORA: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

APELANTE: DEVENILDO SANSAO GENEROSO (ACUSADO)

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

RELATÓRIO

O Ministério Público Federal ofereceu denúncia em face de DEVENILDO SANSAO GENEROSO, dando-o como incurso nas sanções do art. 33, caput, c/c art. 40, incisos I e V, ambos da Lei n. 11.343/06 (evento 01 - INIC1 do processo originário).

A denúncia, recebida em 10/01/2019 (evento 18 - DESPADEC1 do processo originário), assim narrou os fatos delituosos:

[...] Na data de 26 de setembro de 2018, por volta das 20h, no Terminal Rodoviário de Cascavel/PR, o denunciado DEVENILDO SANSÃO GENEROSO, com vontade livre e consciência da ilicitude de sua conduta, foi flagrado quando trazia consigo junto a um invólucro em sua cintura, após ter importado, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, a quantidade de 1,200 kg (um quilo e duzentos gramas) de substância entorpecente conhecida vulgarmente como maconha, proveniente do Paraguai, produto esse capaz de causar dependência física e/ou psíquica, de acordo com a Portaria n.3444/98, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde, de uso e comércio proibidos em solo nacional.

Com efeito, consta dos autos que no dia, hora e local acima mencionados, em abordagem de rotina efetuada por policiais militares do Pelotão de Choque do 6o Batalhão da PM no ônibus prefixo 5318, da empresa Solimões Transportes de Passageiros e Cargas Ltda. (Eucatur), verificou-se que o denunciado, na qualidade de passageiro sentado na poltrona 05, apresentou-se nervoso com a presença dos policiais. Em razão dessa circunstância, realizaram busca pessoal em face do referido passageiro, sendo que foi localizado junto a seu corpo 1,2 Kg de maconha embalado em papel filme, bem como 1 (uma) pistola 9mm. Marca LLAMA (laudo pericial ainda pendente de juntada). (...)

Assim agindo, o denunciado DEVENILDO SANSÃO GENEROSO praticou o crime previsto no artigo 33, caput, c/c art. 40, incisos I e V, ambos da Lei nº 11.343/06 (tráfico internacional e interestadual de drogas), razão pela qual requer o Ministério Público Federal a sua notificação para apresentação de defesa prévia, por escrito, no prazo legal. Após, recebida a denúncia, seja o denunciado citado, interrogado e, ao final, condenado às sanções cominadas ao tipo, com a oitiva das testemunhas ao final arroladas. [...]

Foi apresentado aditamento à denúncia (evento 44 - ADIT_DEN1 do processo originário):

[...] Nas mesmas condições de tempo e lugar descritos na inicial (Evento 1), o denunciado DEVENILDO SANSÃO GENEROSO, com vontade livre e consciente da ilicitude de sua conduta, importou e transportou arma de fogo de calibre restrito, consistente em 1 (uma) pistola marca LLAMA, modelo MAX-II, calibre .38- Super L/F, número de série077-04138111-96, produzida na Espanha, acompanhada de um carregador desmuniciado, sem autorização da autoridade competente.

Com efeito, na data dos fatos, o acusado foi preso em flagrante por policiais militares, no Terminal Rodoviário de Cascavel/PR, quando viajava em ônibus da empresa Eucatur, que fazia a linha Guaíra/PR a Joinvile/SC, uma vez que estava na posse de 1,2Kg de maconha, bem como da pistola acima descrita.

O acusado confessou que adquiriu os produtos ilícitos no Paraguai, em Pedro Juan Caballero, circunstância que confirma a internacionalidade da conduta (IPL, Evento 1, Páginas 4-5).

O Laudo Pericial n. 0115/2019-NUTEC/DPF/FIG/PR (Evento 40-LAUDO1) atestou que a arma apreendida em poder do acusado é de origem estrangeira, está apta a produzir disparos eficazes e possui calibre de uso restrito das Forças Armadas, conforme artigo 16, incisos I a IV, do Decreto 3.665/00. [...]

O aditamento à denúncia foi recebido em 01/03/2019 (evento 46 - DESPADEC1 do processo originário).

Instruído o feito, foi proferida sentença em 24/06/2019, julgando procedente a denúncia para os fins de CONDENAR o réu DEVENILDO SANSAO GENEROSO pela prática do crime do art. 33, caput, c/c art. 40, inciso I, ambos da Lei n. 11.343/06, e do crime do art. 18 c/c art. 19, ambos da Lei n. 10.826/03, à pena privativa de liberdade de 11 (onze) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 195 (cento e noventa e cinco) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato (setembro de 2018).

Irresignado, o réu, por meio da Defensoria Pública da União, apelou (evento 126 - APELAÇÃO1 do processo originário).

Em suas razões, a defesa de DEVENILDO SANSAO GENEROSO requer (i) o reconhecimento do estado de necessidade; (ii) o reconhecimento da excludente de culpabilidade da coação moral irresistível, quanto ao crime de tráfico internacional de armas; (iii) a fixação da pena abaixo do mínimo legal; (iv) o afastamento da majorante da transnacionalidade; (v) a aplicação da causa de diminuição do § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06; (vi) o afastamento da causa de aumento do art. 19 da Lei n. 10.826/03, em virtude da novatio legis in mellius; (vii) a fixação do regime aberto ou semiaberto; (viii) a substituição da pena corporal por penas restritivas de direitos; e (ix) a concessão da gratuidade da justiça (evento 129 - RAZAPELCRIM1 do processo originário).

Foram apresentadas contrarrazões (evento 132 - CONTRAZAP1 do processo originário).

Nesta instância, o Ministério Público Federal, oficiando no feito, ofertou parecer pelo parcial provimento do recurso defensivo (evento 04 - PARECER1).

É o relatório.

À revisão.


Documento eletrônico assinado por CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001684640v5 e do código CRC c3b31197.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI
Data e Hora: 25/3/2020, às 19:13:38

40001684640 .V5

Conferência de autenticidade emitida em 06/05/2020 20:50:37.

Documento:40001684641
Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300 - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51) 3213-3232

Apelação Criminal Nº 5012124-82.2018.4.04.7005/PR

RELATORA: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

APELANTE: DEVENILDO SANSAO GENEROSO (ACUSADO)

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

VOTO

Trata-se de apelação defensiva contra sentença que condenou o réu DEVENILDO SANSAO GENEROSO pela prática do crime do art. 33, caput, c/c art. 40, inciso I, ambos da Lei n. 11.343/06, e do crime do art. 18, c/c art. 19, ambos da Lei n. 10.826/03, à pena privativa de liberdade de 11 (onze) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 195 (cento e noventa e cinco) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato (setembro de 2018).

Passo, após breve síntese fática, à análise das teses recursais.

1. Síntese dos fatos

Segundo consta na denúncia, em 26 de setembro de 2018, por volta das 20h, no Terminal Rodoviário de Cascavel/PR, em abordagem de rotina efetuada por policiais militares no ônibus prefixo 5318, da empresa Solimões Transportes de Passageiros e Cargas Ltda. (Eucatur), verificou-se que DEVENILDO SANSÃO GENEROSO, passageiro sentado na poltrona 05, apresentou-se nervoso com a presença dos policiais.

Em razão dessa circunstância, os policiais militares realizaram busca pessoal no réu, tendo sido localizado junto a seu corpo 1,200 kg (um quilo e duzentos gramas) de substância entorpecente conhecida vulgarmente como maconha, bem como 1 (uma) pistola 9mm., da marca LLAMA.

No Laudo de Perícia Criminal n. 1326/2018, os peritos atestaram a presença dos componentes da espécie Cannabis sativa Linnaeus, que apresenta a Tetrahidrocannabinol, substância psicoativa que tem capacidade de causar dependência física e/ou psíquica (evento 53 - DESP1, fls. 09/11, do IPL).

Já no Laudo Pericial n. 0115/2019, os peritos atestaram que a arma apreendida em poder do acusado é de origem estrangeira, está apta a produzir disparos eficazes e possui calibre de uso restrito das Forças Armadas, conforme artigo 16, incisos I a IV, do Decreto n. 3.665/00 (evento 40 - LAUDO1 do processo originário).

2. Mérito

2.1. Do estado de necessidade

A defesa de DEVENILDO SANSAO GENEROSO afirma que "o apelante somente veio a praticar os fatos narrados na denúncia em virtude de, como pai de família, desempregado e sem condições de sequer comprar alimentos para seu filho, não vislumbrar alternativa para prover o mínimo de subsistência para seu filho recém nascido à ocasião"; que não havia como exigir do réu conduta diversa; que qualquer pessoa na mesma situação de desespero teria aceitado o encargo de fazer o transporte dos entorpecentes para tentar prover o mínimo aos seus entes queridos; que o réu, à época dos fatos, estava desempregado e precisava pagar a pensão alimentícia ao seu filho, tendo contra si ajuizada ação de alimentos, inclusive com mandado de prisão expedido em seu desfavor. Requer, assim, o reconhecimento da excludente de ilicitude do estado de necessidade.

Sobre o estado de necessidade, preconizam os arts. 23, inciso I, e 24, caput, e § 2º, ambos do Código Penal:

Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:

I - em estado de necessidade;

Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.

(...)

§ 2º Embora não seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida e 1 (um) a 2/3 (dois terços)

A configuração da excludente de ilicitude por estado de necessidade exige, pois, a presença concomitante dos seguintes requisitos: existência de perigo atual e inevitável, não provocação voluntária do perigo, inevitabilidade do perigo por outro meio, inexigibilidade de sacrifício do bem ameaçado, salvar direito próprio ou alheio, finalidade de salvar o bem do perigo e ausência do dever legal de enfrentar o perigo.

O reconhecimento do estado de necessidade pode, ainda, reduzir a culpabilidade, e por consequência a pena, se exigível o sacrifício do direito ameaçado (artigo 24, § 2º, do CP).

No caso em tela, DEVENILDO, quando interrogado em Juízo, afirmou que estava passando por dificuldades financeiras e tinha que pagar a pensão do filho menor (evento 79 - TERMO_TRANSC_DEP1 do processo originário).

A alegada situação de dificuldade financeira, contudo, não restou comprovada nos autos, tampouco a impossibilidade de buscar a solvibilidade financeira através de meios lícitos.

Ora, a exclusão do crime em razão do estado de necessidade é reservada a situações excepcionalíssimas, não bastando para a sua caracterização a mera alegação de situação de desemprego e/ou de dificuldades financeiras (nessa linha: TRF4, ACR 5058593-12.2015.404.7000, OITAVA TURMA, Relator LEANDRO PAULSEN, juntado aos autos em 02/03/2017).

Ademais, é pacífico em nossos Tribunais o entendimento de que dificuldades financeiras, desemprego ou problemas de saúde, por si só, não configuram a excludente de estado de necessidade.

Neste sentido, os arestos desta Corte:

PENAL. (...) ESTADO DE NECESSIDADE NÃO DEMONSTRADO. (...) 3. Inaceitável a alegação de estado de necessidade, uma vez que poderia o réu ter buscado uma forma mais honesta de trabalho que não a adulteração da data de validade do seu exame médico na CNH. (...) (ACR nº 0002508-80.2009.404.7104, 7ª T., Relator Desembargador Federal NÉFI CORDEIRO, por unanimidade, j. 10/08/2011, DJ 19/08/2011)

PENAL. (...) ESTADO DE NECESSIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO. (...) 2. A mera insuficiência de recursos não caracteriza o estado de necessidade, bem como dificuldades pessoais de ordem econômica ou familiar não justificam a prática do ilícito, sob pena de violação dos princípios que regulam a vida em sociedade, sobretudo o respeito às leis. (...) (ACR nº 5008802-06.2013.404.7110, 8ª T., Relator Desembargador Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, por unanimidade, j. 10/06/2015)

DIREITO PENAL. VIOLAÇÃO DE DIREITOS AUTORAIS. ART. 184, § 2º, DO CÓDIGO PENAL. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO. COMPROVADOS. ESTADO DE NECESSIDADE. INOCORRÊNCIA. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA MANTIDA. PENA DE MULTA. REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. JUSTIÇA GRATUITA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. ESGOTAMENTO DA JURISDIÇÃO ORDINÁRIA DA CORTE DE APELAÇÃO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE STF COM REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA 122 TRF4. COMUNICAÇÃO AO JUÍZO DE ORIGEM. 1. (...). 3. A materialidade e a autoria são comprovadas, em regra, com os documentos elaborados e lavrados pela autoridade competente e responsável pela diligência por ocasião da apreensão das mercadorias, os quais gozam de presunção de legitimidade e veracidade. 4. Dificuldades financeiras não são justificativas para a prática de crimes, não havendo que se falar no reconhecimento de estado de necessidade.5. (...) (TRF4, ACR 5010923-35.2016.4.04.7002, SÉTIMA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, juntado aos autos em 14/08/2018)

Com efeito, a alegação de dificuldades financeiras não justifica o reconhecimento do estado de necessidade ou mesmo da inexigibilidade de conduta diversa, pois estas devem ser solucionadas por meio de atividades lícitas, não se podendo aceitar a prática delituosa como forma de solvê-las. Além disso, tais excludentes devem ser comprovadas de forma consistente, conforme os seguintes precedentes deste Tribunal:

PENAL. (...) ESTADO DE NECESSIDADE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO.INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. INOCORRÊNCIA. (...) 4. A alegação genérica e não comprovada de penúria financeira não enseja a exclusão da ilicitude do fato em virtude de estado de necessidade, ou da culpabilidade do agente em decorrência de inexigibilidade de conduta diversa. 5. Não comprovada a existência de situação concreta de perigo atual ou iminente que justificasse a conduta, muito menos sua impossibilidade de evitá-la por meios diversos, inaplicável a minorante do artigo 24, § 2º, do CP. (...) (grifos) (ACR nº 0004504-32.2008.404.7110, 7ª T., Relator Juiz Federal LUIZ CARLOS CANALLI, D.E. 12/09/2013)

PENAL. (...) DIFICULDADES FINANCEIRAS. INEXIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. ESTADO DE NECESSIDADE. (...) 2. Não comprovada, de modo consistente, a situação precária do agente e a impossibilidade de buscar outros meios alternativos e lícitos de subsistência que permitam acolher a tese de inexigibilidade de conduta diversa. (...) (grifos) (ACR nº 5031025-85.2010.404.7100, 8ª T., Relator p/ acórdão Juiz Federal SERGIO FERNANDO MORO, j. 18/09/2013)

PENAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. MATERIALIDADE. AUTORIA. DOLO. CONFIRMAÇÃO. ESTADO DE NECESSIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA.1. Confirmadas a materialidade, a autoria e o dolo, e afastada a alegação excludente da ilicitude, confirma-se a sentença condenatória pela prática do crime previsto no artigo 33, combinado com o artigo 40, inciso I, da Lei n. 11.343, de 2006.2. O réu que atende aos requisitos previstos no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 (primário, bons antecedentes, que não se dedique habitualmente a atividades criminosas e não integre organização criminosa) tem direito à redução da pena prevista nesse dispositivo.3. Para o reconhecimento do estado de necessidade, como excludente da ilicitude, é indispensável a prova cabal de que o agente praticou o delito com o objetivo de salvar direito próprio ou alheio de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, e cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se, a teor do art. 24 do Código Penal. A mera alegação de dificuldades financeiras não enseja a aplicação da referida excludente. (ACR nº 5005630-84.2016.4.04.7002, 7ª T., Relator Desembargador Federal MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, j. 18/07/2017) (grifei)

Afastada, portanto, a tese de estado de necessidade, uma vez que, além de não terem sido demonstradas as dificuldades financeiras e a impossibilidade de agir em conformidade com a lei, tais situações de crise não autorizam a prática de crimes, entendimentos já solidificados pela jurisprudência pátria.

Rejeito, pois, o pedido defensivo.

2.2. Da excludente de culpabilidade da coação moral irresistível quanto ao crime de tráfico internacional de armas

A defesa de DEVENILDO SANSAO GENEROSO assevera que o réu acordou com pessoas de sua cidade que iria deslocar-se até Pedro Juan Caballero, no Paraguai, para buscar apenas drogas; que, lá chegando, o acusado ficou sabendo pelos traficantes que deveria transportar, também, uma arma; que "ao chegar no Paraguai e ser surpreendido com a informação de que também teria de transportar a arma, o réu se viu em uma situação em que não poderia dizer"não"aos verdadeiros traficantes de drogas"; que "não há como se considerar razoável que o réu naquele momento tivesse rejeitado ou dito" não "à proposta, ou melhor, ordem dos traficantes". Requer, assim, o reconhecimento da excludente de culpabilidade da coação moral irresistível quanto ao crime de tráfico internacional de armas.

Sem razão, pois, a mera alegação de que o réu sofria ameaças, sem qualquer comprovação nos autos da suposta coação, não tem o condão de caracterização a referida exculpante.

Dispõe o art. 22 do CP, verbis:

Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem.

Efetivamente, a coação moral irresistível é causa excludente da culpabilidade. Conforme leciona GRECO1, "o injusto penal por ele cometido não lhe poderá ser imputado, pois, em virtude da coação a que foi submetido, não se lhe podia exigir uma conduta conforme o direito". No entanto, o aludido autor afirma que "deve ser cumpridamente demonstrada por quem a alega, sob pena de ser criada uma infalível válvula de escape e uma garantia de impunidade para todos os réus".

No caso dos autos, há, apenas, o relato prestado pelo próprio réu de que teria sido solicitado pelos traficantes que trouxesse a arma juntamente com a droga. Todavia, sem maiores especificações quanto à promessa de realização de algum mal.

Vale destacar, ainda, que a coação moral irresistível trata de grave ameaça feita, exigindo-se que se cometa um crime contra terceira pessoa, sob pena de sofrer um mal injusto e irreparável. Ademais, importa acrescentar a lição de NUCCI2, revelando requisitos que devem ser satisfeitos para que haja a existência da vis compulsiva. Veja-se:

São cinco requisitos: a existência de uma ameaça de um dano grave, injusto e atual, extraordinariamente difícil de ser suportado pelo coato; b) inevitabilidade do perigo na situação concreta do coato; c) ameaça voltada diretamente contra a pessoa do coato ou contra pessoa querida a ele ligadas. (...) d) existência de, pelo menos, três partes envolvidas, como regra: o coator, o coato e a vítima; e) irresitibilidade da ameaça avaliada segundo o critério do homem médio e do próprio coato, concretamente. Portanto, é fundamental buscar, para configuração dessa excludente, uma intimidação forte o suficiente para vencer a resistência do homem normal, fazendo-o temer a ocorrência de um mla tão grave que lhe seria extraordinariamente difícil suportar, obrigando-o a praticar o crime idealizado pelo coator.

Desse modo, mesmo que o réu tivesse tivesse agido em face da suposta ameaça, não é possível imaginar que o simples acatamento à determinação de um terceiro tornaria impunível a conduta por ele perpetrada. Deveria o réu adotar outras condutas antes de ceder ao ilícito. Não se pode confundir a excludente da culpabilidade com o simples temor reverencial, o que sequer restou evidenciado nestes autos.

Aliás, veja-se:

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ARMAS. TRANSACIONALIDADE DO DELITO. SENTENÇA CONDENATÓRIA PARCIALMENTE MANTIDA. COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL. DESCABIMENTO. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 19 DA LEI 10.826/03. MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO (DECRETOS PRESIDENCIAIS N. 9.846 E Nº 9.847, AMBOS DE 25 DE JUNHO DE 2019). ABSOLVIÇÃO DE UM DOS APELANTES. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. (...). 4. A ameaça, configuradora da coação moral irresistível, tem de ser necessariamente grave e iminente, sendo importante estabelecer uma relação de causalidade entre a natureza do mal e o poder do coator em produzi-lo. declaração do réu não possui o condão de comprovar a existência da alegada ameaça. (...). (TRF4, ACR 5002247-22.2017.4.04.7113, SÉTIMA TURMA, Relator LUIZ CARLOS CANALLI, juntado aos autos em 14/08/2019)

A culpabilidade é um juízo de reprovação social, incidente sobre o fato típico e antijurídico. O autor deste fato deve ser imputável, e deve ter agido com consciência potencial da ilicitude e com exigibilidade e potencialidade de um comportamento diverso, conforme o direito. A coação moral irresistível exclui a culpabilidade. Entretanto, imperiosa a insuportabilidade, eis a impossibilidade do direito de exigir de pessoas normais comportamentos heróicos.

Portanto, não verifico a efetiva ocorrência de coação moral irresistível.

3. Dosimetria da pena

Primeiramente, cumpre asseverar que "A dosimetria da pena submete-se a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete precipuamente o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção apenas de eventuais discrepâncias gritantes e arbitrárias nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores" (STF, HC n. 107.709, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 04/09/2012).

Com efeito, o juiz está preso aos parâmetros que a lei estabelece, e dentro deles poderá fazer as suas opções para chegar a uma aplicação justa da pena, atento às exigências da espécie concreta, isto é, às suas singularidades, às suas nuanças objetivas e principalmente à pessoa a quem a sanção se destina (LUISI, Luiz. Os princípios constitucionais penais. 2 ed. Porto Alegre: Sergio Fabris, 2003. In: MASSON, Cléber. Código Penal Comentado. São Paulo: Método, 2014).

Sobre a matéria, assim já decidiu a 4ª Seção deste Tribunal:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. DIAS-MULTA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. MANUTENÇÃO. 1. "A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena" (STF, HC 107.409/PE, 1.ª Turma, Rel. Min. Rosa Weber, un., j. 10.4.2012, DJe-091, 09.5.2012). 2. Inexistindo ilegalidade expressa na quantidade de dias-multa, não se procede à readequação de ofício do quantum fixado. 3. Não cabe rever pena fixada em primeiro grau calcada em parâmetros legais, razoáveis e adequados, substituindo a discricionariedade do juiz pela do Tribunal. 4. Embargos infringentes e de nulidade improvidos. (TRF4, ENUL 0028292-71.2009.404.7100, QUARTA SEÇÃO, Relator para Acórdão JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, D.E. 26/04/2016)

A dosimetria da pena, portanto, "(...) se reveste de certa discricionariedade, porquanto o Código Penal não imprime regras absolutamente objetivas para sua fixação" (STJ, AgRg no AREsp 499.333/SP, Rel. Ministro Moura Ribeiro, julgado em 07/08/2014).

Todavia, seu exame não é tarefa estanque ao Magistrado, podendo a Corte de Apelação, diante de particularidades, rever os critérios utilizados e, ponderando-os, retificar as discrepâncias porventura existentes.

Fixadas estas premissas, passo à análise das teses recursais.

3.1. Da fixação da pena aquém do mínimo legal

A defesa de DEVENILDO SANSAO GENEROSO requer a fixação da pena aquém do mínimo legal. Afirma, em síntese, que "a proibição de aplicação de atenuantes para levar a pena abaixo do mínimo, conforme pretende a Súmula 231 do STJ, vai de encontro ao proposto pela ordem constitucional, principalmente quando esta determina a individualização da pena (art. 5º, XLVI) e o princípio de que não há pena sem culpa"; e que, ao se aplicar a Súmula n. 231 do STJ, nega-se vigência ao art. 68 do Código Penal.

Pois bem, o magistrado reconheceu a atenuante da confissão e a atenuante da menoridade (evento 115 - SENT1 do processo originário):

[...] .1.1.2. Circunstâncias legais (2ª fase)

Na segunda fase de fixação da pena, reconheço as circunstâncias atenuantes consubstanciadas na confissão espontânea (artigo 65, III, d, do Código Penal) e na menoridade relativa, pois o réu nasceu em 01/04/1998 e, portanto, na data dos fatos (26/09/2018), era menor de 21 (vinte e um) anos (artigo 65, I, do CP). Porém, não há alteração na pena acima fixada, porquanto estabelecida no mínimo legal. [...]

E, em que pese reconhecida na sentença a presença de tais atenuantes, impossível conduzir a pena basilar abaixo do mínimo legal, conforme entendimento sumulado do Superior Tribunal de Justiça.

De fato, é este o teor do enunciado da Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça: "a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal".

Não há que se falar em inconstitucionalidade da referida súmula, pois "não se trata de lei ou ato normativo, mas de consolidação da jurisprudência, que, em tese, sequer possui força vinculante. Ainda que assim não fosse, não se vislumbra qualquer contrariedade à Constituição, uma vez que a própria individualização da pena é o produto da interlocução do legislador com a atuação judicial, não cabendo a esta desprezar aquela" (nesse sentido: TRF4, ACR 5004375-82.2016.4.04.7005, SÉTIMA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, juntado aos autos em 12/02/2020).

O Supremo Tribunal Federal, aliás, ratifica tal entendimento, conforme se vê da seguinte decisão:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. (...) I - A jurisprudência pacífica desta Corte e do STJ é no sentido de que a incidência de circunstância atenuante não reduz a pena para aquém do mínimo legal. (...) (RHC 118996, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 18/02/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-045 PUBLIC 07-03-2014)

Desta forma, fixada a pena-base no mínimo legal, inaplicável a atenuante de confissão e a atenuante da minoridade para reduzi-la aquém do mínimo legal.

3.2. Das atenuantes por baixa instrução e vulnerabilidade do réu

A defesa de DEVENILDO SANSAO GENEROSO requer, diante da baixa instrução e vulnerabilidade do réu, através da analogia in bonam partem, a aplicação da atenuante prevista no art. 14, inciso I, da Lei 9.605/1998 c/c art. 66 do CP. Pontua, também, que a situação de hipossuficiência econômica e social do réu deve ser considerada no bojo da atenuante inominada do art. 66 do CP.

Não merece prosperar o pedido de reconhecimento da circunstância atenuante em razão do reduzido grau de instrução do réu, prevista no art. 14, inciso I, da Lei n. 9.605/98, tendo em vista que a pena aplicada já foi fixada no mínimo legal, diante do reconhecimento da confissão espontânea e da menoridade do acusado, sendo inviável sua redução, conforme dispõe a Súmula n. 231 do STJ.

Ademais, o grau de instrução - ensino fundamental incompleto - não é hábil a justificar aplicação da referida atenuante, que, consoante se depreende do texto legal, está vinculada à circunstância relevante anterior ou posterior ao crime, portanto, um dado ou um fato objetivo que circunda a ação.

Nessa linha:

PENAL. CRIME AMBIENTAL. ART. 15 DA LEI Nº 7.802/89. DESCLASSIFICAÇÃO. DE OFÍCIO. TRANSPORTE DE PRODUTOS AGROTÓXICOS EM DESACORDO COM AS EXIGÊNCIAS ESTABELECIDAS PELA LEI. ATIPICIDADE DA CONDUTA. NÃO CARACTERIZADA. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA DA PENA. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE PREVISTA NO ART. 14, I, DA LEI Nº 9.605/98. IMPOSSIBILIDADE. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. 1. (...). 4. Presente prova da materialidade, da autoria e do dolo no agir, bem como inexistentes causas excludentes da culpabilidade ou da ilicitude, impõe-se manter a condenação do réu. 5. A mera alegação de baixo grau de instrução do acusado não é suficiente a ensejar a aplicação da atenuante prevista no art. 14, I, da Lei nº 9.605/98. 6. Execução provisória da pena autorizada, conforme entendimento firmado pelo STF (HC 126.292). Súmula 122 TRF4. (TRF4, ACR 5011158-37.2014.4.04.7110, SÉTIMA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, juntado aos autos em 23/10/2019)

Portanto, rejeito o pedido.

3.3. Da majorante da transnacionalidade: bis in idem

A defesa de DEVENILDO SANSAO GENEROSO assinala, ainda, que a incidência da majorante da transnacionalidade (art. 40, inciso I, da Lei n. 11.343/06), in casu, configuraria bis in idem, por ter havido condenação pela importação da droga.

A tese defensiva não pode prosperar.

Segundo expressa disposição legal, a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso I, da Lei n. 11.343/06 aplica-se ao crime previsto no art. 33 do mesmo diploma legal, inclusive na modalidade importar, sem que isto acarrete bis in idem.

Quanto à matéria, menciono os seguintes precedentes desta Corte, cujo entendimento se uniformizou pela não ocorrência de bis in idem na hipótese ora sob análise:

PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. IMPORTAÇÃO E TRANSPORTE. AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. PENA-BASE. QUALIDADE E QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA. VETORES DESFAVORÁVEIS E PREPONDERANTES. MAJORANTE INSCRITA NO ART. 40, I, DA LEI 11.343/06. APLICABILIDADE. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º. PERCENTUAL. CRITÉRIOS. MULTA. INAPLICABILIDADE DO CAPUT DO ART. 49 DO CP. REGIME PRISIONAL. ISENÇÃO DE CUSTAS PROCESSUAIS. INVIABILIDADE NESTA FASE. 1. (...) 6. Deve ser mantida a aplicação da majorante inscrita no art. 40, I, da Lei 11.343/06, pois suficientemente demonstrada a transnacionalidade da conduta, tendo o próprio acusado relatado que recebeu no Paraguai a caixa de som em que oculta a droga. 7. Consoante se observa do caput do art. 40, a causa de aumento questionada deve incidir nos crimes inscritos nos arts. 33 a 37 da Lei 11.343/06, sem qualquer exceção, inclusive, por óbvio, no tráfico de drogas na modalidade de importar, já tendo este Tribunal uniformizado entendimento de que não há dupla punição. 8. Para definição do percentual da minorante inscrita no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, devem ser avaliadas as condições pessoais do agente e as circunstâncias do crime como um todo, que, na hipótese, não autorizam a pleiteada redução máxima. 9. (...). (TRF4, ACR 5012095-80.2014.404.7002, SÉTIMA TURMA, Relator DANILO PEREIRA JUNIOR, juntado aos autos em 20/10/2016)

DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, C/C 40, I, DA LEI 11.343/06. DOSIMETRIA. TRANSNACIONALIDADE. (...) 1. Incide a causa de aumento de pena prevista no inciso I do artigo 40 da Lei de Drogas zao crime previsto no art. 33 do mesmo diploma, inclusive na modalidade importar, sem que isto acarrete bis in idem. (...) (TRF4, ACR 5000073-53.2015.404.7002, Oitava Turma, Relator p/ Acórdão Leandro Paulsen, juntado aos autos em 25/10/2015)

Nesse sentido, ainda, o enunciado da Súmula n. 126, recentemente editado por esta Corte, que dispõe: "Não configura bis in idem a aplicação, ao tráfico transnacional de drogas, da causa de aumento relativa à transnacionalidade, prevista no artigo 40, inciso I, da Lei n. 11.343/2006".

Rejeito, portanto, o pedido defensivo de afastamento da majorante do art. 40, inciso I, da Lei n. 11.343/06.

3.4. Da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06

A defesa de DEVENILDO SANSAO GENEROSO afirma, em síntese, que o réu possui residência fixa, "nada levando a crer que pertença à organização criminosa ou que tenha sua vida no seio do crime em seu grau máximo"; que o recorrente foi contratado, exclusivamente, para fazer o transporte dos entorpecentes, exercendo a função popularmente conhecida como “mula”; que a quantidade de droga não pode ser usada na primeira e na terceira etapas da dosimetria da pena. Requer, assim, a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, em seu redutor máximo.

A questão foi assim tratada na sentença, da lavra do Juiz Federal Fábio Nunes de Martino (evento 115 - SENT1 do processo originário):

[...] 2.1.4. Da causa de diminuição da pena prevista no artigo333,§ 4ºº, da Lei11.3433/2006

Quanto à aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, entendo pela impossibilidade.

Cumpre observar que a causa de diminuição somente deve ser aplicada se o réu preencher, cumulativamente, as condições legais, quais sejam: ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa.

No caso dos autos, a quantidade de drogas apreendida não se mostra de tão elevada monta quando comparada às apreensões comumente ocorridas nesta região fronteiriça, que poderia indicar o envolvimento do acusado com organizações criminosas. Além disso, o réu é primário, não possuindo nenhum registro criminal em sua folha de antecedentes.

Nada obstante, na descrição sumária existente no boletim de ocorrência lavrado pelos policiais militares (evento 1, P_FLAGRANTE1, fl. 20, do IPL) foi expressamente consignada a declaração do réu no sentido de que os objetos que transportava seriam entregues a pessoas que pertencem à facção criminosa "PCC".

Em seu interrogatório, o réu negou ter feito tal afirmativa (evento 33, VÍDEO4). Nada obstante, as duas testemunhas inquiridas nesses autos foram uníssonas nesse sentido, informando que o réu disse saber que os destinatários da droga e da arma integravam o PCC. Por ocasião do primeiro depoimento prestado nestes autos, a testemunha Rodrigo Luan dos Santos declarou que o réu "falou que ia levar para Joinville, e falou que não conhecia o pessoal que ele ia entregar, ele falou que esse pessoal era do PCC, ele afirmou isso para a gente (...)" (evento 33, VÍDEO2), e ao ser novamente ouvida, ratificou a informação prestada (evento 73, VÍDEO2). Já a testemunha Marco Aurélio Evangelista prestou a mesma informação quando inquirido por ocasião da audiência realizada em 02/04/2019 (evento 73, VÍDEO3), quando afirmou ter ouvido do réu que ele entregaria a droga para "membro do PCC".

Assim, diante das declarações de ambas as testemunhas no sentido de que a droga destinava-se a integrantes do PCC, sendo relevante também o fato de que o réu foi surpreendido carregando também uma arma de fogo de calibre restrito, notoriamente utilizado pela facção criminosa indicada, concluo que o acusado não faz jus à redução em comento diante da possível colaboração com organização criminosa.

Com as considerações acima, deixo de aplicar a causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006. [...] grifei

A decisão deve ser reformada.

A causa de diminuição de pena do parágrafo 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 objetivou privilegiar o pequeno traficante, geralmente um mero transportador que não está envolvido com os fornecedores e receptores ou com grupos criminosos.

De acordo com a orientação jurisprudencial adotada pelo STJ, para que incida a causa especial de diminuição de pena aos condenados pelo delito de tráfico de drogas, é necessário que o agente seja reconhecidamente primário, ostente bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa.

Nesse sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. OFENSA AOS ARTS 42 DA LEI N. 11.343/2006 E 59 DO CÓDIGO PENAL. NÃO OCORRÊNCIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO AO TRÁFICO DE ENTORPECENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ALTERAÇÃO DO JULGADO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Considerando o fato de que a natureza e a quantidade de droga (10.575 gramas de cocaína) foram elencadas como circunstâncias judiciais preponderantes, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas, e as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito de tráfico de drogas são de 5 a 15 anos de reclusão, não identifico a alegada ofensa ao art. 59 do CP, porquanto apresentados elementos idôneos aptos a justificar o aumento da reprimenda, na primeira fase. 2. A teor do disposto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, para que incida a causa especial de diminuição de pena aos condenados pelo delito de tráfico de drogas, é necessário que o agente seja reconhecidamente primário, ostente bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa. 3. Na hipótese dos autos, verifica-se que o Tribunal de origem concluiu, motivadamente, pela dedicação do recorrente ao tráfico ilícito de entorpecentes, levando-se em conta, além da expressiva quantidade de drogas apreendidas, as inúmeras viagens internacionais por ele realizadas a serviço do tráfico internacional (mais de oito), ocorridas entre os anos de 2011 e 2015, uma vez que sua precária condição financeira - conforme por ele mesmo reconhecida - impossibilita o custeamento de tantas passagens aéreas. 4. Uma vez assentado pela instância antecedente, soberana na análise dos fatos, que o recorrente se dedica a atividade criminosa, a alteração desse entendimento encontra óbice no Enunciado Sumula n. 7 desta Corte, pois "a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ, AgRg no AREsp nº 1.150.246/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 15/03/2018, DJe 21/03/2018) - sem grifos no original

PENAL E PROCESSUAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. INVIABILIDADE. FIXAÇÃO DO REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 1. (...). 2. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, o condenado deve preencher cumulativamente todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso em concreto. 3. In casu, o Tribunal de origem fundamentou o afastamento da causa de diminuição na quantidade e na variedade de drogas encontradas em posse da paciente (363,57g de maconha e 84 ampolas de cocaína, contendo 12,72g, uma porção maior da mesma substância, pesando 32, 66g, e 3 papelotes também de cocaína, com 0,78g), bem como na apreensão de balança de precisão e de quantia em dinheiro (R$ 150, 50), o que demonstrou sua dedicação ao tráfico de drogas. 4. Esta Corte tem firmado o entendimento de que "a quantidade e qualidade da droga apreendida podem, em análise conjunta com os demais elementos constantes do processo criminal, interferir na escolha do percentual de redução pela causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, assim como na fixação do regime prisional e na possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos" (STJ, AgRg no REsp. nº 1.376.334/PR, Rel. Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, DJe 29/08/2014). 5. Habeas corpus não conhecido. (STJ, HC nº 309.842/SP, Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2015, DJe 13/10/2015) - sem grifos no original

No caso dos autos, em que pese tenha havido uma declaração informal do réu aos policiais militares, no sentido de que os bens apreendidos seriam destinados a integrantes do grupo criminoso conhecido como PCC, não há maiores provas de tal vinculação à organização criminosa.

E, sendo este o conjunto probatório presente nos autos, considerando-se a primariedade do acusado, a ausência de antecedentes e a ausência de provas de dedicação a atividades ilícitas, deve incidir a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.

Quanto à fixação da fração da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, há jurisprudência deste Tribunal no sentido que esta deve pautar-se pelas condições pessoais do agente e pelas circunstâncias do delito (TRF4, ACR n. 5000676-86.2016.404.7004, SÉTIMA TURMA, Relator GUILHERME BELTRAMI, juntado aos autos em 28/09/2016; TRF4, ACR 5015597-27.2014.404.7002, 8a TURMA, Rel. VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS, juntado aos autos em 12/02/2016).

Destaco, porém, que tais 'circunstâncias' ou indícios devem estar vinculados ao critério de aplicação da própria minorante, vale dizer, destinam-se à avaliação da reiteração criminosa ou vinculação a grupo organizado. Prendem-se não à generalidade do delito, como ocorre no art. 59 do Código Penal, porém devem ser pertinentes ao grau de proximidade à organização criminosa ou ao agir criminoso.

Neste sentido o seguinte julgado do STJ:

No caso dos autos, além da condição de mula, o juízo processante não indicou nenhum elemento concreto que evidenciasse que a ora agravante integrasse organização criminosa ou se dedicasse ao tráfico de drogas, circunstância expressamente reconhecida no acórdão da apelação, que entendeu pela incidência do redutor especial no patamar mínimo (1/6); fração que deve ser mantida, considerando que o fundamento utilizado pelo acórdão - calcado na forma de acondicionamento da droga (oculta em amplificadores de som) - efetivamente indica um tráfico mais sofisticado, consubstanciado fundamento idôneo para a fixação do redutor no mínimo legal.

Agravo regimental provido em parte, apenas para estabelecer que a ora agravante faz jus ao redutor especial da pena (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), no patamar originalmente fixado (1/6), sem reflexos na dosimetria da pena estabelecida na decisão agravada. (STJ, AgRg no AREsp 1052075/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 01/08/2017).

Ainda:

CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. FRAÇÃO DO REDUTOR. DISCRICIONARIEDADE. AUXÍLIO PRESTADO PELO ACUSADO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PACIENTE QUE ATUAVA COMO MOTO-TÁXI REALIZANDO ENTREGAS DE DROGAS. MITIGAÇÃO INFERIOR AO MÁXIMO ACERTADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. 1. Tendo o legislador previsto apenas os pressupostos para a incidência do benefício legal, deixando, contudo, de estabelecer os parâmetros para a escolha entre a menor e a maior frações indicadas para a mitigação pela incidência do § 4º do artigo 33 da nova Lei de Drogas, devem ser consideradas as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal e, com preponderância, a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente. 2. Inexiste ilegalidade na aplicação do redutor no patamar de 1/2 (metade), dadas as peculiaridades da conduta criminosa, notadamente a habitualidade com que o paciente, moto-táxi, realizava a entrega de drogas. Precedentes (HC 392.153/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 01/06/2017, DJe 07/06/2017).

Observe-se que os elementos que levaram à dosagem entre o mínimo e o máximo de redução encontram-se definidos em função da maior ou menor intensidade do atuar criminoso - redução máxima quando, v.g., o delito foi totalmente acidental, premido o réu por algum evento ocorrido em sua vida, como o desemprego depois de uma vida de trabalho; ou redução mínima quando, embora não se possa supor o envolvimento em organização criminosa, seja perceptível algum grau de vinculação ao crime ou a organização criminosa, demonstradas estas por sofisticação do agir delituoso.

Ressalte-se não se tratar de elevação oblíqua da pena em virtude de bis in idem, ou repetição de fatores já sopesados por ocasião da fixação da pena-base. Ao contrário, não servem tais elementos como circunstâncias, mas agora como provas e indícios, a revelar a afinidade com o agir criminoso - essa sim a 'circunstância' que se valora nessa etapa da fixação da pena. Como dito, a redução em patamar não mínimo se funda nos indícios de estar o agente contribuindo com organização criminosa ou atuando de forma mais profissionalizada ou não acidental.

No caso dos autos, o fato de o réu ter aceitado fazer a transporte da droga e da arma para terceiros, aliado às condições pessoais do agente, autorizam a redução na ordem de metade.

A pena final para o crime descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/06 fica, pois, estabelecida em 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão.

A multa vai proporcionalmente estabelecida em 291 (duzentos e noventa e um) dias-multa, mantido o valor unitário mínimo.

3.5. Do concurso formal: reconhecimento de ofício

O magistrado singular reconheceu o concurso material entre os delitos de tráfico internacional de drogas e tráfico internacional de armas, verbis (evento 115 - SENT1 do processo originário):

[...] 3.1.3. Do concurso material

Presente o concurso material em relação aos delitos, aplicável ao caso a regra do artigo 69 do Código Penal, a ensejar o acúmulo efetivado mediante o somatório das penas privativas de liberdade, motivo pelo qual fica imposto o total de 11 (onze) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 195 (cento e noventa e cinco) dias-multa, e sendo cada dia-multa no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato (setembro de 2018). [...]

Ocorre que, de acordo com o disposto no art. 70 do Código Penal, quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se a mais grave das penas cabíveis, mas aumentada de um sexto até a metade, devendo a conduta do réu, no caso dos autos, ser enquadrada neste dispositivo legal.

De fato, a importação e transporte da droga e a importação de arma deram-se numa mesma relação de contexto e se perfectibilizaram num único quadro de condutas, cuja base foi a introdução dos produtos no território nacional, a partir do Paraguai, com intento de transportá-los até Joinville/PR.

Em casos como o presente, esta Corte tem aplicado a regra do concurso formal próprio, conforme se depreende dos seguintes julgados:

"PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, INCISOS I, DA LEI Nº 11.343/06. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ARMAS DE USO RESTRITO. ART. 18 C/C ART. 19, AMBOS DA LEI Nº 10.826/03. MATERIALIDADE E AUTORIA. COMPROVAÇÃO. ERRO DE TIPO. INOCORRÊNCIA. DOSIMETRIA DAS PENAS. AGRAVANTE DO ART. 62, IV, DO CP. MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. CONCURSO FORMAL. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. (...) Não obstante a diversidade dos bens jurídicos tutelados, esta Corte vem entendendo que a conduta de importar drogas e armas é única, configurando hipótese de concurso formal (...)" (Sétima Turma, ACR 5002034-73.2013.404.7010, Relator p/ Acórdão Marcelo de Nardi, public. no D.E. em 15/10/2013)

"PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. TRÁFICO DE ARMAS E MUNIÇÕES. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. CONCURSO FORMAL. ARTIGO 70 DO CÓDIGO PENAL. SUBSTITUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. 1. Comprovada a materialidade e a autoria delitivas, é de ser mantido o édito condenatório. 2. Esta Corte adotou o entendimento no sentido de que, se o agente, mediante uma única conduta, pratica os delitos de tráfico de drogas e armas, deve-se-lhe aplicar a pena com base na regra do concurso formal de crimes, nos termos do artigo 70 do Código Penal. (...)" (Oitava Turma, ACR 5008776-72.2012.404.7003, Relator p/ Acórdão Victor Luiz dos Santos Laus, public. no D.E. em 30/04/2013)

PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33, CAPUT, C/C ARTIGO 40, I, AMBOS DA LEI 11.343/06. TRÁFICO INTERNACIONAL DE MUNIÇÕES DE USO RESTRITO. ARTIGO 18 C/C 19, AMBOS DA LEI 10.826/03. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. TENTATIVA NÃO CONFIGURADA. ZONA SECUNDÁRIA DE FISCALIZAÇÃO. POSSE TRANQUILA DO OBJETO DO CRIME. TESE REFUTADA. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4º. INAPLICÁVEL. CONCURSO FORMAL. ARTIGO 70 DO ESTATUTO REPRESSIVO. REGIME INICIAL FECHADO. EFEITO DA CONDENAÇÃO. INSTRUMENTO DO CRIME. VEÍCULO. PERDA EM FAVOR DA UNIÃO. ARTIGO 92, II, a, CP. 1. [...] 2. [...] 3. [...] 4. [...] 5. Essa Corte adotou o entendimento no sentido de que, se o agente, mediante uma única conduta, pratica os delitos de tráfico de drogas e armas, deve-se-lhe aplicar a pena com base na regra do concurso formal de crimes, nos termos do artigo 70 do Código Penal. Precedentes. 6. [...] 7. [...] (5005740-88.2013.404.7002, 8ª Turma, disponibilizado em 20-3-2014 - Destaquei)

DIREITO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS, ARMAS E MUNIÇÕES. TRANSNACIONALIDADE DEMONSTRADA. IMPORTAÇÃO IRREGULAR DE MEDICAMENTOS. CONTRABANDO DE CIGARROS. UTILIZAÇÃO DE RÁDIO TRANSCEPTOR. ERRO DE TIPO NÃO CONFIGURADO. VALIDADE DO TESTEMUNHO DOS POLICIAIS. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DO ART. 273 PARA O O ART. 334, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE SOPESADAS APENAS AO FIXAR A PENA-BASE. AGRAVANTE DO ART. 62, IV, DO CÓDIGO PENAL AFASTADA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. CONCURSO FORMAL PRÓPRIO DE CRIMES. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA CORPORAL. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. DESCABIMENTO. SUSPENSÃO DA HABILITAÇÃO PARA DIRIGIR VEÍCULO. [...] 6. Concurso formal próprio de crimes configurado. A importação e transporte da droga, armas, munições, medicamentos e cigarros deram-se numa mesma relação de contexto e se perfectibilizaram num único quadro de condutas, cuja base foi a introdução dos produtos no território nacional, a partir do Paraguai, com intento de transporte até Americana/SP. Precedentes. [...] (5005403-12.2012.404.7010, 7ª Turma, Juíza Federal Salise Monteiro Sanchotene, disponibilizado em 11-02-2014 - Destaquei)

Deve, portanto, ser reconhecido de ofício o concurso formal próprio, aplicando-se o aumento de 1/6 (um sexto) para a pena mais grave.

3.6. Do afastamento da causa de aumento do art. 19 da Lei n. 10.826/03

A defesa de DEVENILDO SANSAO GENEROSO requer o afastamento da causa de aumento do art. 19 da Lei n. 10.826/03, em virtude da novatio legis in mellius.

O pedido deve ser acolhido.

Em 08/05/19, com a publicação do Decreto n. 9.785/19, houve a ocorrência do instituto de novatio legis in mellius, uma vez que seu art. , inciso I, letra 'a', ampliou o conceito de arma de fogo de uso permitido para alcançar calibres até então considerados restritos, como a arma calibre 9mm flagrada com o apelante.

O referido decreto foi posteriormente revogado pelo Decreto n. 9.847/19, de 25/06/19. Todavia, este, em seu artigo 2º, inciso I, letra 'a', dispõe que se considera arma de uso permitido aquela cujo "porte, cujo calibre nominal, com a utilização de munição comum, não atinja, na saída do cano de prova, energia cinética superior a mil e duzentas líbras-pé ou mil seiscentos e vinte joules".

Ato contínuo, em 12/08/19, a Portaria n. 1.222/19 do Comando do Exército regulamentou a listagem de calibres nominais de armas de fogo e das munições de uso permitido e restrito, incluindo, na lista de calibres permitidos, o calibre 9mm.

Sendo assim, deve ser afastada a causa de aumento do art. 19 da Lei n. 10.826/03.

Em decorrência, a pena do réu pela prática do delito do art. 18 da Lei n. 10.826/03 fica estabelecida em 04 (quatro) anos de reclusão e multa de 10 (dez) dias-multa.

3.8. Da nova dosimetria da pena

Reconhecido, de ofício, o concurso formal próprio, deve ser aplicado o aumento de 1/6 (um sexto) para a pena mais grave, qual seja, aquela fixada para o crime de tráfico internacional de armas (quatro anos de reclusão).

Assim, a pena final do réu vai estabelecida em 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão.

As multas se aplicam cumulativamente (art. 72 do Código Penal), resultando, pois, em 301 (trezentos e um) dias-multa, no valor unitário correspondente a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente à época do fato delitivo, desde então atualizado.

Diante do quantum de pena fixado e do fato do réu não ser reincidente, fica estabelecido o regime semiaberto para início do cumprimento da reprimenda (art. 33, § 2º, b, do Código Penal).

Conforme consta na sentença, o réu permaneceu preso de 26/09/2018 a 04/05/2019. Deste modo, remanescendo mais de quatro anos de pena, a detração não tem o condão de alterar o regime inicial de cumprimento.

Finalmente, inviável a substituição da pena corporal por penas restritivas de direitos, diante do quantum de pena fixado, superior a quatro anos (art. 44, CP).

4. AJG

O pedido de concessão da gratuidade de justiça deve ser formulado perante o juízo da execução, porquanto a execução é a fase mais adequada para a aferição das reais condições econômicas do agente.

A corroborar o entendimento:

PENAL. ESTELIONATO QUALIFICADO. ART. 171, § 3º, DO CP. RESCISÃO DE CONTRATO DE TRABALHO FRAUDULENTA. RECEBIMENTO INDEVIDO DE SEGURO-DESEMPREGO E SAQUE DO FGTS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. ESTADO DE NECESSIDADE E INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. ISENÇÃO DAS CUSTAS. AJG. (...). O pedido de concessão da assistência deve ser formulado perante o juízo da execução, que é a fase mais adequada para a aferição das reais condições econômicas da condenada. (TRF4, ACR 200671090011205, LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, OITAVA TURMA, D.E. 20/01/2010)

DIREITO PENAL. PROCESSO PENAL. CONTRABANDO. ART. 334 CP. PRELIMINARES. CONDIÇÃO DE PUNIBILIDADE. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DESNECESSIDADE. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. DOSIMETRIA. PENA. QUANTIDADE DE CIGARROS. ELABORAÇÃO DE CRITÉRIO PROPORCIONAL. VEDAÇÃO REFORMATIO IN PEJUS. ART. 92, III, DO CÓDIGO PENAL. INABILITAÇÃO PARA DIRIGIR VEÍCULOS. MANUTENÇÃO. ISENÇÃO DAS CUSTAS. AJG. (...) 5. O pedido de concessão da assistência deve ser formulado perante o juízo da execução, que é a fase mais adequada para a aferição das reais condições econômicas do agente. (TRF4, ACR 5006904-59.2011.404.7002, Sétima Turma, Relatora p/ Acórdão Salise Monteiro Sanchotene, juntado aos autos em 29/05/2014)

Rejeito, assim, o pedido defensivo.

5. Conclusão

O apelo do réu merece parcial provimento, para que seja afastada a causa de aumento do art. 19 da Lei n. 10.826/03 e para que seja aplicada a minorante descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 no patamar de 1/2 (um meio).

Fica, de ofício, reconhecido o concurso formal próprio de crimes.

O réu DEVENILDO SANSAO GENEROSO fica, assim, condenado pela prática do crime do art. 33, caput, c/c art. 40, inciso I, ambos da Lei n. 11.343/06, e do crime do art. 18 da Lei n. 10.826/03, à pena privativa de liberdade de 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão, a serem cumpridos no regime semiaberto, e 301 (trezentos e um) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato (setembro de 2018).

6. Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo defensivo e por reconhecer, de ofício, o concurso formal próprio.


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1. GRECO, Rogério. Código Penal Comentado, Ed. Impetus, 2008, p. 98
2. NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 10ª. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 237-238

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TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300 - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51) 3213-3232

Apelação Criminal Nº 5012124-82.2018.4.04.7005/PR

RELATORA: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

APELANTE: DEVENILDO SANSAO GENEROSO (ACUSADO)

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. ART. 33, C/C ART. 40, I, AMBOS DA LEI N. 11.343/06. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ARMAS. ART. 18 DA LEI N. 10.826/03. ESTADO DE NECESSIDADE. NÃO DEMONSTRADO. COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL. NÃO CONFIGURAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. DISCRICIONARIEDADE. REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. ATENUANTE GENÉRICA DE BAIXA INSTRUÇÃO E VULNERABILIDADE SOCIAL. INAPLICABILIDADE. MAJORANTE DA TRANSNACIONALIDADE. BIS IN IDEM. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4 DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. APLICABILIDADE. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS. CONCURSO FORMAL PRÓPRIO. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. AJG. EXECUÇÃO.

1. Afastada a tese de estado de necessidade, uma vez que, além de não terem sido demonstradas as alegadas dificuldades financeiras e a impossibilidade de agir em conformidade com a lei, tais situações de crise não autorizam a prática de crimes, entendimentos já solidificados pela jurisprudência pátria.

2. A mera alegação de que o réu sofria ameaças, sem qualquer comprovação nos autos da suposta coação, não tem o condão de caracterizar coação moral irresistível.

3. A dosimetria da pena submete-se a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Precedentes.

4. As circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não podem ser usadas para fixar a pena abaixo do mínimo legal, sob pena de afronta ao princípio da legalidade.

5. Segundo expressa disposição legal, a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso I, da Lei n. 11.343/06 aplica-se ao crime previsto no art. 33 do mesmo diploma legal, inclusive na modalidade importar, sem que isto acarrete bis in idem.

6. A causa de diminuição de pena do parágrafo 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 objetivou privilegiar o pequeno traficante, geralmente um mero transportador que não está envolvido com os fornecedores e receptores ou com grupos criminosos.

7. Diante da alteração legislativa, afasta-se a causa de aumento de pena prevista no art. 19 da Lei n. 10.826/03, em face da novatio legis in mellius.

8. A importação e transporte da droga e a importação da arma deram-se numa mesma relação de contexto e se perfectibilizaram num único quadro de condutas, cuja base foi a introdução dos produtos no território nacional, a partir do Paraguai, com intento de transportá-los até Joinville/PR. Em tais casos esta Corte tem aplicado a regra do concurso formal próprio.

9. O pedido de concessão da gratuidade de justiça deve ser formulado perante o juízo da execução, porquanto a execução é a fase mais adequada para a aferição das reais condições econômicas do agente.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 7ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo defensivo e por reconhecer, de ofício, o concurso formal próprio, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 05 de maio de 2020.


Documento eletrônico assinado por CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001684642v18 e do código CRC c21e6918.

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Extrato de Ata
Poder Judiciário
Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 24/04/2020 A 05/05/2020

Apelação Criminal Nº 5012124-82.2018.4.04.7005/PR

RELATORA: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

REVISORA: Desembargadora Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE

PRESIDENTE: Desembargador Federal LUIZ CARLOS CANALLI

PROCURADOR (A): IPOJUCAN CORVELLO BORBA

APELANTE: DEVENILDO SANSAO GENEROSO (ACUSADO)

ADVOGADO: FABRÍCIO VON MENGDEN CAMPEZATTO (DPU)

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 24/04/2020, às 00:00, a 05/05/2020, às 14:00, na sequência 34, disponibilizada no DE de 14/04/2020.

Certifico que a 7ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:

A 7ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DEFENSIVO E POR RECONHECER, DE OFÍCIO, O CONCURSO FORMAL PRÓPRIO.

RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

Votante: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

Votante: Desembargadora Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE

Votante: Desembargador Federal LUIZ CARLOS CANALLI

VALERIA MENIN BERLATO

Secretária


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