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20 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
QUARTA SEÇÃO
Julgamento
21 de Maio de 2020
Relator
Revisora
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Inteiro Teor

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE EM Embargos Infringentes e de Nulidade Nº 5001103-25.2017.4.04.7109/RS

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5001103-25.2017.4.04.7109/RS

RELATOR: Desembargador Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ

EMBARGANTE: LUCAS DOS SANTOS E SILVA (RÉU)

ADVOGADO: LOIR ITALO DE OLIVEIRA FILHO

EMBARGANTE: RAFAELA RODRIGUES DE LIMA (RÉU)

ADVOGADO: LOIR ITALO DE OLIVEIRA FILHO

INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

RELATÓRIO

Trata-se de embargos infringentes interpostos por Lucas Santos e Silva e Rafaela Rodrigues de Lima (evento 32) em que postulam a prevalência do voto vencido, para que a conduta apurada seja classificada como descaminho, e não contrabando.

O acórdão embargado restou assim ementado (evento 25, ACOR2):

PENAL. PRODUTOS PARA SAÚDE. USO CONTÍNUO E PROLONGADO. IMPORTAÇÃO CONDICIONADA. REGISTRO. FABRICANTE OU IMPORTADOR. IMPORTAÇÃO POR TERCEIRO. CONTRABANDO. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. CONDENAÇÃO MANTIDA. PENAS. INALTERADAS. FIANÇA. RESTITUIÇÃO. JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL.

1. Os adesivos para dentadura são produtos correlatos que exigem o prévio registro pelo fabricante ou importador junto à Anvisa, não sendo viável que terceiro pretenda realizar a importação regular sem ter efetuado o registro próprio nessa condição.

2. A importação de mercadoria destinada à saúde/higiene bucal, de uso contínuo e prolongado, cujo tratamento administrativo para importação exige que seja submetida a licenciamento prévio pela Anvisa, configura o crime de contrabando, não podendo ser enquadrada no tipo penal de descaminho.

3. A mera declaração de crer somente na possibilidade de estar cometendo o delito de descaminho não afasta a responsabilidade do crime de contrabando, quando, de forma consciente, o réu introduziu a mercadoria estrangeira no território nacional.

4. Comprovada materialidade, autoria e dolo no agir, e sem causas excludentes de culpabilidade e de ilicitude, impõe-se manter a condenação.

5. Observado o critério trifásico do cálculo da pena, adequadamente valoradas as circunstâncias judiciais e, no caso de um dos réus, corretamente compensadas agravante e atenuante, não há motivos para alteração das penas aplicadas.

6. O pleito de restituição da fiança deve ser dirigido ao juízo da execução penal, tendo em vista que a fiança servirá ao pagamento das custas, da indenização do dano, da prestação pecuniária e da multa (art. 336 do CPP), somente tendo direito à devolução do saldo remanescente, se houver.

Após ter vista dos autos, o representante do Ministério Público Federal apresentou contrarrazões, pugnando pela manutenção do acórdão atacado.

É o relatório.

À revisão.


Documento eletrônico assinado por CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001592326v3 e do código CRC 86e0e85c.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ
Data e Hora: 23/3/2020, às 16:35:50

40001592326 .V3

Conferência de autenticidade emitida em 25/05/2020 21:25:34.

Documento:40001592327
Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE EM Embargos Infringentes e de Nulidade Nº 5001103-25.2017.4.04.7109/RS

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5001103-25.2017.4.04.7109/RS

RELATOR: Desembargador Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ

EMBARGANTE: LUCAS DOS SANTOS E SILVA (RÉU)

ADVOGADO: LOIR ITALO DE OLIVEIRA FILHO

EMBARGANTE: RAFAELA RODRIGUES DE LIMA (RÉU)

ADVOGADO: LOIR ITALO DE OLIVEIRA FILHO

INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

VOTO

Trata-se de embargos infringentes interpostos contra acórdão da Eg. 7ª Turma desta Corte que, por maioria, negou provimento à apelação, considerando que as condutas denunciadas se amoldavam ao tipo penal do contrabando.

O voto vista, o qual sagrou-se vencedor, está assim fundamentado quanto ao ponto da divergência (evento 25, VOTOVISTA1):

Da análise, concluo que se trata de mercadoria destinada à saúde, de uso contínuo e prolongado, sendo o adesivo para dentaduras um produtos correlato, na forma do artigo 25 da Lei nº 6.360/1976:

Art. 25 - Os aparelhos, instrumentos e acessórios usados em medicina, odontologia e atividades afins, bem como nas de educação física, embelezamento ou correção estética, somente poderão ser fabricados, ou importados, para entrega ao consumo e exposição à venda, depois que o Ministério da Saúde se pronunciar sobre a obrigatoriedade ou não do registro.

§ 1º - Estarão dispensados do registro os aparelhos, instrumentos ou acessórios de que trata este artigo, que figurem em relações para tal fim elaboradas pelo Ministério da Saúde, ficando, porém, sujeitos, para os demais efeitos desta Lei e de seu Regulamento, a regime de vigilância sanitária.

§ 2º - O regulamento desta Lei prescreverá as condições, as exigências e os procedimentos concernentes ao registro dos aparelhos, instrumentos ou acessórios de que trata este artigo.

A Resolução nº 185/2001 da Diretoria Colegiada da Agência Nacional de Vigilância Sanitária - Anvisa prevê a necessidade de prévio registro na Anvisa dos produtos correlatos mencionados na Lei nº 6.360/1976, para os quais há apenas três exceções, conforme o anexo I da citada resolução:

PARTE 3 - Procedimentos para Registro

1. É obrigatório o registro de todos produtos médicos indicados neste documento, exceto aqueles produtos referidos nos itens 2, 3 e 12 seguintes.

2. Estão isentos de registro os produtos médicos submetidos à pesquisa clínica, cumpridas as disposições legais da autoridade sanitária competente para realização desta atividade, estando proibida sua comercialização e uso para outros fins. (Redação dada pela Resolução – RDC nº 207, de 17 de novembro de 2006)

3. Estão isentas de registro as novas apresentações constituídas de um conjunto de produtos médicos registrados e em suas embalagens individuais de apresentação íntegras, devendo conter no rótulo e instruções de uso as informações de registro dos produtos médicos correspondentes. (Redação dada pela Resolução – RDC nº 207, de 17 de novembro de 2006)

(...)

12. Está isento de registro o acessório produzido por um fabricante exclusivamente para integrar produto médico de sua fabricação já registrado e cujo relatório técnico (Anexo III.C) do registro deste produto, contenha informações sobre este acessório. Os novos acessórios poderão ser anexados ao registro original, detalhando os fundamentos de seu funcionamento, ação e conteúdo, na forma do item 9 da Parte 3 deste documento.

Não estando o Fixodent enquadrado em nenhuma dessas exceções, o tratamento administrativo da sua importação importação exige o licenciamento prévio pela Anvisa. Observo que o registro do produto é efetuado pelo fabricante ou pelo importador, não sendo viável que terceiro pretenda realizar a importação regular sem ter efetuado o registro próprio nessa condição.

Ademais disso, a destinação comercial da mercadoria é incontestável, haja vista a quantidade apreendida (744 caixas).

Portanto, sendo imprescindível o registro e não havendo autorização prévia dada ao réu ou a empresa autorizada para o ingresso no território nacional, o fato narrado na denúncia apresenta, em tese, adequação típica a justificar a ação penal pelo crime de contrabando.

Embora a insignificância penal seja tese defensiva recorrente e admitida nesta Corte, as peculiaridades do caso concreto não autorizam o reconhecimento da insignificância penal, seja pela natureza da mercadoria (destinada à saúde/higiene bucal), seja pela inexistência de licenciamento da ANVISA, seja pela potencialidade lesiva à saúde pública - bem juridicamente tutelado -, tendo em vista a quantidade apreendida.

Aponta neste sentido a jurisprudência deste Tribunal Regional Federal:

PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. CONTRABANDO. MERCADORIA DESTINADA À SAÚDE/HIGIENE BUCAL. PRÉVIO LICENCIAMENTO PELA ANVISA. INEXISTÊNCIA. GRANDE QUANTIDADE. EVIDENTE DESTINAÇÃO COMERCIAL. INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. DESCABIMENTO. 1. A segurança jurídica da decisão esperada recomenda o prestigiamento dos reiterados precedentes do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, a dar a solução definitiva em tema de tipicidade. 2. Tratando-se de mercadoria destinada à saúde/higiene bucal, de uso contínuo e prolongado, cujo tratamento administrativo para importação exige que seja submetida a licenciamento prévio pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária, como previsto no Comunicado DECEX 23/1998 (ev. 62 do IP de origem), com destinação comercial incontestável, haja vista a quantidade apreendida (4.632 unidades), e não havendo permissão para ingresso no território nacional, o fato narrado na denúncia apresenta, em tese, adequação típica a justificar o prosseguimento da ação penal pelo crime de contrabando. 3. Embora a insignificância penal seja tese defensiva recorrente e admitida nesta Corte, as peculiaridades do caso concreto não autorizam o prematuro trancamento da ação penal pelo reconhecimento da insignificância penal, seja pela natureza da mercadoria (destinada à saúde/higiene bucal), seja pela inexistência de licenciamento da ANVISA, seja pela potencialidade lesiva à saúde pública, tendo em vista a quantidade apreendida. (TRF4, HC 5031217-94.2018.4.04.0000, SÉTIMA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, juntado aos autos em 13/02/2019)

Deste modo, tratando-se de importação de mercadoria destinada à saúde/higiene bucal, de uso contínuo e prolongado, cujo tratamento administrativo para importação exige que seja submetida a licenciamento prévio pela Anvisa, correto o enquadramento no artigo 334-A, § 1º, II do Código Penal, para os fatos narrados na denúncia.

Não vislumbro motivos para alterar tal entendimento, o qual, para evitar tautologia, adoto como razões de decidir.

Com efeito, o produto em questão sujeita-se ao controle da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), de modo que a sua introdução clandestina no país caracteriza o delito de contrabando por se tratar de mercadoria proibida.

Ante o exposto, voto por negar provimento aos embargos infringentes e de nulidade.


Documento eletrônico assinado por CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001592327v4 e do código CRC 47e114bf.

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Signatário (a): CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ
Data e Hora: 23/3/2020, às 16:35:59

40001592327 .V4

Conferência de autenticidade emitida em 25/05/2020 21:25:34.

Documento:40001689039
Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

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Embargos Infringentes e de Nulidade Nº 5001103-25.2017.4.04.7109/RS

RELATOR: Desembargador Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ

EMBARGANTE: LUCAS DOS SANTOS E SILVA (RÉU)

EMBARGANTE: RAFAELA RODRIGUES DE LIMA (RÉU)

EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

VOTO REVISÃO

1. QUESTÃO DE ORDEM

Acompanho o e. Des. João Pedro Gebran Neto, na questão de ordem suscitada.

Com efeito, não há solução jurídica "pronta" a disciplinar a acomodação do direito novo aos casos em andamento, não sendo possível, com a devida venia dos que pensam em contrário, resolver a questão com base nos requisitos legais - ou ter lugar o acordo antes da denúncia.

Não se confunde o disciplinamento dos casos futuros, já sob a égide da nova lei, com as regras transicionais de implantação do instituto, que podem apanhar o processo já em trâmite, logicamente já denunciados.

Não é porque a lei determina um momento adequado à realização de ato (que gera efeitos materiais), que a regra de transição restará inibida se o processo judicial tiver tramitado para além de tal momento. É justamente da transição que se fala, devendo o problema ser resolvido com base em princípios de aplicação da lei no tempo, e não com base nos requisitos internos do novo instituto.

Assistindo palestra recente do Min. Nefi Cordeiro e outros doutrinadores para o CFJ - https://www.youtube.com/watch?v=buRe6hUJY6c -, percebe-se a quase-inevitabilidade da aplicação do direito novo aos casos já denunciados, e a tendência a equiparar tal instituto à suspensão condicional do processo - aplicada temporalmente, como sabemos, mesmo depois que o processo já não mais podia ser exatamente "suspenso".

A vigente distinção de tratamento para o crime mais leve, relaxando-se o princípio da obrigatoriedade da ação penal com correspondente aumento da discricionariedade ministerial, hoje indiscutível para denúncias novas, parece de inexorável extensão aos casos já denunciados. Não porque a lei de direito material o determine, mas por força de disposição transitória à nova sistemática, como percebo da tendência doutrinária. Há efeitos de direito material que emanam dessa lei e por isso mostra-se forte a tendência a retroação. O próprio Ministério Público Federal o determinou internamente.

Considerava restringir a aplicação do direito novo aos processos não sentenciados - como de fato já deliberei na Turma - como também condicionar a transação a requerimento expresso da defesa, para que não se fizesse ex officio. Porém, dada a similaridade com o instituto da suspensão condicional, propalada pela doutrina (v., por exemplo, Min. Nefi), cuja aplicação ultrapassa ambas as cogitadas barreiras, não vejo proveito algum em resistir para, arcando com o custo do julgamento de todos os apelos em andamento, ver depois tal trabalho tornado perdido pela implantação dos acordos.

Desta forma, voto por dar trânsito à questão de ordem, com a devida venia dos que pensam diferentemente.

2. MÉRITO

No mérito, peço vênia para divergir do e. Relator, porquanto o produto apreendido é regularmente vendido em farmácias, cuja substância é inofensiva e permitida, não representando qualquer perigo à saúde pública.

Dessa forma, ratifico integralmente o voto proferido por ocasião do julgamento pela Turma, assim lavrado:

"Os apelantes Lucas dos Santos e Silva e Rafaela Rodrigues de Lima foram condenados pela prática do crime inscrito no artigo 334-A, § 1º, inciso II do Código Penal, tendo em vista que internalizaram 744 (setecentas e quarenta e quatro) bisnagas de Fixodent importado, produto destinado à fixação de dentaduras vendido nas farmácias nacionais por cerca de R$ 20,00.

Lucas dos Santos e Silva foi condenado à pena privativa de liberdade de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão em regime inicial semiaberto, sem substituição.

Rafaela Rodrigues de Lima foi condenada à pena privativa de liberdade de 2 (dois) anos de reclusão em regime inicial aberto, substituída a pena privativa por duas restritivas de direito, sendo prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas pelo tempo da pena e prestação pecuniária no importe de 5 (cinco) salários mínimos.

Os réus apelaram pugnando pela desclassificação do contrabando para descaminho com a consequente suspensão condicional do processo e, subsidiariamente, a redução das penas. Foi requerida ainda a devolução dos valores prestados a título de fiança e o prequestionamento da matéria ventilada, inclusive dos dispositivos constitucionais.

Alegou-se, ainda, que, em decorrência da internalização indevida de mercadorias destinadas ao seu pequeno comércio, já tiveram o perdimento, em favor da União, do automóvel de sua propriedade, no valor de R$ 38.000,00.

Sobreveio pedido de reconsideração com relação ao cumprimento das medidas cautelares impostas por ocasião da concessão de liberdade mediante o pagamento de fiança, especialmente da medida de apresentação mensal em juízo.

Entendo assistir razão à defesa no tocante à desclassificação do delito de contrabando para o de descaminho.

3. Contexto Fático

Os réus foram flagrados transportando grande quantidade de bebidas e 744 caixas do produto" Fixodent ", espécie de creme adesivo para próteses dentárias, além de alguns outros poucos produtos. A soma das mercadorias resultou no valor de cerca de R$65.000,00 (sessenta e cinco mil reais), com ilusão de tributos no valor de cerca de R$40.000,00 (quarenta mil reais). A denúncia imputou aos réus a prática do crime de contrabando, consoante previsão do artigo 334-A, § 1º, inciso II do Código Penal, em razão da internalização das caixas de Fixodent, tendo em vista que, na qualidade de produto afeto à saúde, sua importação estaria sujeita à Vigilância Sanitária.

O Laudo de Perícia Criminal Federal nº 871/2015-SETEC/SR/DPF/RS (ev. 63, LAUDO3, IPL), respondeu aos quesitos elaborados informando, em suma, que i) o produto está de acordo com as informações constantes do rótulo; ii) o produto não contém substâncias sujeitas a controle especial, previstas na Portaria nº 344/98-SVS/MS; iii) a importação do produto depende de anuência prévia da ANVISA; iv) há produto de nome idêntico cadastrado na ANVISA, sendo ignorado se a composição do produto internalizado é a mesma deste cadastrado; v) as embalagens estão em desacordo com a legislação por não estarem no vernáculo.

Ainda, considere-se que o apelante Lucas, que pretendia abastecer seu pequeno comércio, se encontra condenado a regime semi-aberto e sem substituição, sua esposa Rafaela está condenada às penas da lei, e o casal sofreu perdimento de seu automóvel, no valor de R$ 38.000,00. Não foi acertado o comportamento, porém a Lei de Introdução - Lei 13.655/18, em seu art. 22, par.3, especifica que a acumulação de diversas penas seja considerada pelo magistrado:

§ 3º As sanções aplicadas ao agente serão levadas em conta na dosimetria das demais sanções de mesma natureza e relativas ao mesmo fato.

Possível equacionar tal questão.

4. Considerações Doutrinárias

A jurisprudência em torno da importação de medicamentos, interpretando diversos tipos penais - falsificação de medicamentos (art. 273, CP), contrabando, descaminho, tráfico de drogas - tem sido forjada de forma bastante imprecisa, deficiente a estrutura legal que fornece guarida às decisões judiciais.

Por vezes não há tipo penal adequado, que acaba sendo adaptado de forma equívoca, com a devida vência, e, quando ele existe, abarca um sem número de ações de diversos graus de gravidade na mesma categoria típica, já que criminaliza qualquer simples descumprimento à intrincada legislação administrativa.

O próprio contrabando abarca, com pena mínima de 2 anos, desde a importação de substância cujo ingresso no território nacional seja terminantemente proibido (contrabando próprio), até a internalização de substância inofensiva e permitida que a) não seja proibida por lei; e que b) comprovadamente não representa qualquer perigo à saúde pública, como no caso concreto - em virtude da incidência de alguma regra administrativa de caráter formal vocacionada a regular a distribuiçao ou abastecimento do produto ao comércio (mesmo quando aqui evidentemente não se cuida de distribuição ou abastecimento, mas sim de pequeno comércio ao consumidor final).

Ou seja, a manter a sentença, o tipo penal de contrabando alcançaria situação na qual o laudo pericial assevera que a) o produto está de acordo com as informações constantes do rótulo; e que b) o produto não contém substâncias sujeitas a controle especial, previstas na Portaria nº 344/98-SVS/MS, sendo que c)"existe um produto de mesmo nome, produzido pela mesma empresa, legalmente registrado no Brasil"(destaco: no Brasil há produto produzido pela mesma empresa e com o mesmo nome).

A jurisprudência - que chega a emendar preceito primário com secundários de diferentes dispositivos - acaba por gerar gigantesca norma penal em branco, sorvendo toda a listagem de medicamentos ou quaisquer produtos correlatos à saúde sujeitos a alguma regulação estatal, por vezes gerando solução frankensteiniana, que acaba por padecer de incorrigível falta de complexidade, abarcando situações das mais graves às penalmente inexpressivas, dos crimes com fundo acentuadamente moral às condutas mais inofensivas.

Há limites administrativos para a persecução penal e nem o mais rico dos países têm a ilusão de possuir recursos para responsabilizar todos os criminosos que incidem em todos os tipos penais. A qualidade da persecução penal importa, e, quando se trata de fármacos, corre-se o risco de punir praticantes de academia de ginástica que internalizaram alguns frascos de acelerador de metabolismo com a mesma fúria com que se punem traficantes de entorpecentes.

O Judiciário deve distinguir comportamentos, atribuindo a cada série deles, segundo a repercussão social, determinada valoração, sendo a falta de distinção contrária aos objetivos sancionatórios. A indeterminação impede que a população compreenda o que é lícito ou ilícito, havendo severas perdas na moldagem de comportamentos, uma das finalidades da lei.

No contrabando, o tipo penal ou a norma regulamentar pouco esclarecem, e enquanto isso centenas e milhares de pessoas que atravessam as fronteiras trazendo na mala cartelas de remédio respondem a processo penal, são condenadas e sofrem restrições em sua liberdade, segundo critérios no mínimo dúbios, persecução e punição que se dá às custas dos pagadores de impostos e da própria capacidade da estrutura judiciária, finita e caracterizada pela rivalidade de uso.

Posner (POSNER, Richard. An economic approach to legal procedure and judicial administration. Journal of Legal Studies, v. 2, 1973, p. 411) demonstra como a precisão na adjudicação está relacionada à dissuasão, advertindo que o erro de condenação, ou a aplicação incorreta (ou demasiadamente aberta) da lei, pode minar o valor preventivo ou dissuasivo da aplicação de sanções e de outras consequências jurídicas.

Se muitos indivíduos forem equivocadamente condenados a sanção criminal, o custo geral esperado de violar a lei, relativamente ao de não fazê-lo, será reduzido. O incentivo adverso para mais violações legais surge através de uma auto-indagação: de que adianta não infringir a lei, ou infringí-la de forma atenuada, se ainda assim serei punido gravemente? Como resultado, afetada a escolha individual entre violar ou não a lei, haverá mais violações (Ver P'NG, Ivan P.L. Optimal Subsidies and Damages in the Presence of Judicial Error. International Review of Law and Economics, v. 6, n. 1, 1986, p. 101).

Assim, a falta de precisão na aplicação da norma dissolve os efeitos pretendidos, de induzir a atividade lícita e dissuadir o agente de cometer o crime.

5. Desclassificação do Contrabando para Descaminho

A defesa requer a desclassificação do crime de contrabando para o de descaminho sob a alegação de que o produto"Fixodent", por cuja internalização os réus foram condenados, possui autorização para ser comercializado no país.

O Laudo de Perícia Criminal Federal nº 871/2015-SETEC/SR/DPF/RS (ev. 63, LAUDO3, IPL), respondeu aos quesitos elaborados informando, em suma, que i) o produto está de acordo com as informações constantes do rótulo; ii) o produto não contém substâncias sujeitas a controle especial, previstas na Portaria nº 344/98-SVS/MS; iii) a importação do produto depende de anuência prévia da ANVISA; iv) há produto de nome idêntico cadastrado na ANVISA, sendo ignorado se a composição do produto internalizado é a mesma deste cadastrado; v) as embalagens estão em desacordo com a legislação por não estarem no vernáculo.

Como já referido, além da conformidade do produto com as especificações do rótulo e da ausência de substâncias sujeitas a controle especial, o Laudo Pericial Criminal nº 871/2015 informa, na resposta ao quesito de número oito, que "Existe um produto de nome idêntico, cadastrado na ANVISA, porém não se sabe se a composição do produto é igual; e mesmo se o conteúdo do produto fosse o mesmo, as embalagens estariam em desacordo com a legislação."

Não parece bastante para a condenação estar a embalagem em desacordo, mesmo porque poderia vir a ser retificada mediante a aposição de etiquetas no idioma nacional que preencham os requisitos legais.

Assim, inicialmente, o que se verifica é que a perícia não invalidou a tese da defesa no sentido de que o produto teria comercialização permitida no país, já que confirmou existir produto de nome idêntico (Fixodent) com cadastro na ANVISA, ressalvando, contudo, que não se sabe se a composição do produto internalizado pelos apelantes é idêntica à do produto de mesmo nome com comercialização permitida no país.

No entanto, compulsando o teor do laudo em questão, é possível ler ao final do item 5.1 a informação de que "Existe um produto de mesmo nome, produzido pela mesma empresa, legalmente registrado no Brasil". Ou seja, o produto de nome idêntico e com o mesmo uso cadastrado na ANVISA também é fabricado pela mesma empresa, o que denota a extrema probabilidade de que o produto internalizado pelos réus é sim o mesmo que tem registro legal no país. Em realidade, só não se pode fazer tal declaração com absoluta certeza por não terem sido feitos testes comparativos entre as substâncias de um exemplar nacional e um advindo do estrangeiro.

Neste sentido, o único ponto seguro que sustenta a proibição para a internalização das caixas de Fixodent é o uso da língua estrangeira (inglês) nas embalagens, como se extrai dos trechos " as embalagens estariam em desacordo com a legislação ", " o produto examinado, tal como se apresenta, incluindo suas embalagens, não ostenta indicação de cadastro na ANVISA " e " suas embalagens não são adequadas ". Com efeito, para além de tais declarações, nenhuma outra irregularidade foi constatada.

Note-se que a identidade de nome (Fixodent), de uso (cola para dentadura) e da empresa produtora do produto internalizado pelos réus com aquele de fabricação nacional de comercialização permitida sugere fortemente a identidade de composição da substância, elemento que a perícia não refutou. Assim, sendo plausível e mesmo provável que o produto trazido pelos réus seja exatamente o mesmo comercializado regularmente no país, é possível que eles tenham sido condenados nas penas do artigo 334-A, § 1º, inciso II do Código Penal por terem importado mercadoria que depende de registro de órgão público competente e que, não obstante, em realidade tem tal registro. Vale conferir a norma penal:

Contrabando

Art. 334-A. Importar ou exportar mercadoria proibida:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos.

§ 1o Incorre na mesma pena quem:

(...)

II - importa ou exporta clandestinamente mercadoria que dependa de registro, análise ou autorização de órgão público competente;

(...)

Neste ponto, vale notar que o juízo de primeiro grau parece ter acolhido a tese de identidade do produto, firmando o decreto condenatório por concluir que "apesar da existência de produto idêntico no mercado brasileiro, é indispensável a autorização da ANVISA para importação".

Neste contexto, vale destacar a previsão do caput do artigo 10 do Decreto nº 8.077/2013, o qual deu base à conclusão do Laudo Pericial de que a importação do produto depende de anuência prévia da ANVISA:

Art. 10. A importação de produtos submetidos ao regime de vigilância sanitária está sujeita à prévia manifestação da Anvisa, que definirá em regulamentação específica os requisitos técnicos a serem observados.

Observe-se que caberia ao MPF identificar qual teria sido a normativa da ANVISA desrespeitada, o que não procedeu. Observe-se que não se trata de medicamento sujeito a controle especial.

Do site da ANVISA, sob a rubrica " Importacão por Pessoa Física ", se lê ( http://portal.anvisa.gov.br/importacao )

"Importação por pessoa física para prestação de serviços a terceiros - A importação de medicamentos, cosméticos, perfumes, produtos de higiene, alimentos, saneantes, produtos médicos ou produtos de diagnóstico in vitro está sujeita a controle sanitário. Para importar quaisquer desses produtos é necessário conhecer as regras abaixo:

- Importação de medicamentos controlados sem registro no país - Já estão disponíveis para a população as orientações gerais de como solicitar à Anvisa a autorização de importação de medicamentos controlados sem registro no país. De acordo com a legislação nacional, é possível a importação de produtos sem registro no país para uso pessoal.

- Importação de produtos médicos - A importação por pessoa física de produtos para saúde destinados à prestação de serviços a terceiros, será realizada exclusivamente por SISCOMEX e deverá atender às exigências previstas nos procedimentos correspondentes de importação previstos no Capítulo XXXIX da Resolução de Diretoria Colegiada - RDC nº 81, de 5 de novembro de 2008."

Manifestação da ANVISA em caráter regulamentar, expressa em listas proibitivas e autorizativas, conduz à própria presença do produto em mercado nacional induzir à ausência de dolo quanto à interdição de internalizar produto para adesão de dentaduras.

Havendo indícios consistentes de que o produto Fixodent trazido do Uruguai é o mesmo produto livremente comercializado no Brasil (mesma embalagem, mesma marca, mesmo fabricante, substância autorizada pela ANVISA), não se podendo concluir que o produto internalizado não é autorizado, tendo em vista que a perícia somente deu conta de assegurar a inadequação da embalagem.

Tal consideração possui dois desdobramentos importantes com relação à configuração do tipo penal em questão.

O primeiro desdobramento é que se a autorização de comercialização do produto Fixodent de fabricação nacional se estende ao produto trazido pelos réus em razão da possível identidade de composição, remanesce apenas a questão do idioma utilizado na embalagem, circunstância passível de retificação mediante aposição de etiqueta no idioma nacional e cuja regularidade somente seria passível de verificação quando fosse colocado à venda. Ademais, o artigo 334-A, § 1º, inciso II do Código Penal prevê como crime a importação clandestina da mercadoria dependente de autorização, cabendo no mínimo uma discussão sobre se a embalagem, por si só, poderia se substituir ao produto, interpretação que seria reconhecidamente desfavorável aos réus.

O segundo desdobramento é que se há produto idêntico, ou aparentemente idêntico, nas farmácias brasileiras, sendo que nem mesmo o perito pôde confirmar se os volumes trazidos do Uruguai pelos réus não seriam os mesmos que são aqui comercializados, então o contexto fático deixa evidente a ausência de dolo com relação à eventual proibição relativa daquelas mercadorias. Assim, ausente o elemento subjetivo do tipo com relação à elementar"mercadoria proibida", subsiste apenas o dolo de introduzi-las em solo pátrio sem o recolhimento dos tributos devidos, devendo ser reconhecida a figura do erro sobre elemento do tipo, conforme previsão do artigo 20 do Código Penal.

Portanto, dou provimento ao ponto recursal, desclassificando a conduta dos réus do artigo 334-A, § 1º, inciso II do Código Penal para aquela prevista no artigo 334, § 1º, inciso IV, por terem os réus adquirido mercadorias de procedência estrangeira desacompanhadas de documentação legal para fins comerciais, tendo em vista que, além das 744 caixas de Fixodent, importaram grande quantidade de bebidas.

6. Possibilidade de Suspensão Condicional do Processo

Com a desclassificação do crime de contrabando para o de descaminho, cuja pena mínima prevista é de 1 (um) ano de reclusão, surge - para a ré Rafaela - a possibilide de obter o benefício de suspensão condicional do processo, por cumprir os requisitos do artigo 89 da Lei nº 9.099/95.

Em consequência, fica prejudicada, por ora, a análise das demais questões trazidas na apelação quanto à dosimetria da pena de Rafaela.

O mesmo não ocorre com relação ao réu Lucas, que conta com condenações anteriores por crime de violência doméstica.

Deste modo, determino a cisão do feito e a baixa dos autos ao Juízo de origem a fim de intimar o Ministério Público Federal para que se manifeste acerca da possibilidade de oferecimento à ora apelante do benefício da suspensão condicional do processo, previsto no artigo 89 da Lei nº 9.099/95, conforme entendimento consolidado na Súmula nº 337 do STJ.

7. Pontos Recursais quanto à Dosimetria

Quanto à dosimetria da pena de Lucas, o apelo sustentou que o juízo de origem não atendeu ao critério trifásico de aplicação da pena, que a pena-base foi fixada de modo excessivo, bem como que a atenuante da confissão deveria preponderar sobre a reincidência.

Assim o juízo de origem operou a dosimetria das penas:

III. DA APLICAÇÃO DA PENA

1. LUCAS DOS SANTOS E SILVA

Da pena privativa de liberdade

O grau de reprovabilidade da conduta é normal à espécie. O réu possui antecedentes criminais, conforme extrai-se da certidão juntada aos autos no evento 105 (CERTANTCRIM2), devendo ser considerada a condenação transitada em julgado em 04/04/2017, nos autos da Ação Penal nº 003/2.140.000326.2 (cfe. precedente do STJ - HC 262254/SP, D.E 17/02/2014). Autos sem elementos para aferir a personalidade e conduta social do agente. As circunstâncias do delito são inerentes a condutas dessa natureza. Os motivos do crime são próprios do delito em questão. As consequências do delito também não desbordam da espécie. Por fim, prejudicado o exame do comportamento da vítima em delitos desta natureza.

Existindo, portanto, uma circunstância desfavorável ao réu, fixo a pena-base, portanto, em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.

Quando do cometimento do delito sub judice, o réu já ostentava, nos autos da Ação Penal nºs. 003/2.120.009612.7 (evento 105 - CERTANTCRIM2), sentença condenatória transitada em julgado em 11/03/2013, circunstância que reclama a incidência da agravante da reincidência, prevista no art. 61, inciso I, do Código Penal. Verifica-se, ainda, que o réu confessou o crime (confissão qualificada, pois afirmou que a importação se destinava a terceiro), o que atenuaria a pena.

Ocorre que, havendo uma agravante (reincidência) e uma atenuante (confissão), devem ser compensadas, conforme o entendimento sumulado do Tribunal Regional Federal da 4ª Regão (Súmula nº 130) e o posicionamento do STJ (Resp 1341370/MT, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, Julgado em 10/04/2013, DJE 17/04/2013).

Desse modo, resta fixada a pena privativa de liberdade, provisoriamente, em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.

Por fim, não havendo causas especiais de aumento ou de diminuição de pena, fixo a pena privativa de liberdade, definitivamente, em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.

Do regime inicial para o cumprimento da pena

Tendo em vista o fato de o réu ser reincidente, que há apenas uma circunstância desfavorável e, considerando a duração da pena privativa de liberdade fixada, o regime inicial é o semiaberto, por aplicação analógica à Súmula 269 do STJ combinada com a disposição constante do art. 33, § 2º, c, do Código Penal.

Da substituição da pena privativa de liberdade e do sursis

Deixo de substituir a pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos em face do réu ser reincidente e por possuir antecedentes criminais, em atenção ao disposto no art. 44, incisos II e III, do Código Penal.

Tampouco se afigura admissível a suspensão condicional da pena, vez que o condenado não atende aos requisitos previstos no art. 77, inc. I e II do Código Penal.

Conquanto a capitulação legal do crime tenha sido modificada de contrabando para descaminho, os pontos recursais atinentes à dosimetria apresentam caráter genérico, ou seja, não vinculado especificamente ao crime de contrabando. Deste modo, serão apreciados de forma independente, após o que será operada nova dosimetria, já contemplados os pontos recursais correlatos, sobre a pena do crime de descaminho.

7. 1. Sistema Trifásico

Os argumentos de apelo no sentido de que o juízo não teria observado o sistema trifásico previsto no artigo 68 do Código Penal estão dissociados da realidade dos autos.

Como se confere do trecho da sentença em que operada a dosimetria, colacionado acima, o juízo percorreu as três etapas correlatas, iniciando pela análise das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, passando pela análise das agravantes e atenuantes e findando com a análise da eventual existência de causas de aumento ou de diminuição de pena.

Portanto, não há sequer interesse recursal quanto ao ponto.

7. 2. Circunstâncias Judiciais

A defesa alega que a pena-base deveria ter sido fixada no mínimo legal, bem como que foi fixada de modo muito elevado, ou seja, que a fração utilizada para o aumento da pena em função do reconhecimento dos maus antecedentes foi excessiva, pois a quantidade de pena exasperada a partir da pena-base de 2 (dois) anos de reclusão foi no montante de 4 (quatro) meses.

O ponto recursal não merece acolhida.

Primeiramente, registre-se que o réu LUCAS possui maus antecedentes, em razão de condenação transitada em julgado em 04/04/2017, nos autos da Ação Penal nº 003/2.140.000326.2, por fato ocorrido em 22/01/2012 (evento 105, CERTANTCRIM2, dos autos originários).

Por outro lado, não há critério legal que especifique qualquer fração de aumento na primeira fase da dosimetria da pena, cabendo esta dosagem à ponderação razoável e proporcional do juiz.

Neste sentido se firmou que “O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas" (STF, HC 107.409, 1ª Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 10/04/2012).

Ademais, considerando que a pena cominada ao crime de contrabando é de 2 (dois) a 5 (cinco) anos de reclusão, o montante de 4 (quatro) meses se mostrou razoável, já que - ainda que computadas negativamente todas as oito circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal - a exasperação não utrapassaria a pena máxima prevista para o crime. Assim, observada a adequação do critério adotado pelo juízo de origem para a exasperação da pena, anoto que o critério adotado no cálculo da nova dosimetria não será mais rigoroso.

7. 3. Confissão e Reincidência

Na análise das circunstâncias legais, foram reconhecidas e compensadas a atenuante da confissão (art. 65, III, d, do Código Penal) e a agravante da reincidência (art. 61, I, e 63, ambos do Código Penal).

A defesa alega que a atenuante da confissão deveria preponderar sobre a reincidência, não bastando a compensação operada pelo juízo.

O ponto recursal não merece provimento.

Com efeito, não há preponderância entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, a teor do artigo 67 do Código Penal, sendo devida, consequentemente, a compensação integral dessas circunstâncias.

Desse modo, a diretriz do artigo 67 do Código Penal não deve ser entendida em termos absolutos, posto que a dosimetria da pena, ao considerar múltiplos aspectos relacionados ao agente e ao crime, sempre trata de um juízo complexo de ponderação. Portanto, não há óbice à interpretação de que a reincidência irá preponderar desde que haja multirreincidência, de modo que a reincidência singular permita a compensação, conforme tem entendido o Superior Tribunal de Justiça, o qual é incumbido da interpretação da Lei Federal.

Nesse sentido:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. DESCABIMENTO. ROUBO SIMPLES. COMPENSAÇÃO. CONFISSÃO. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. REGIME SEMIABERTO. SÚMULA N. 269 DO STJ. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO, PARA COMPENSAR A REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA COM A CONFISSÃO ESPONTÂNEA E FIXAR O REGIME SEMIABERTO. (...) 2. O acórdão impugnado está em dissonância com o entendimento desta Corte de que a atenuante da confissão espontânea deve ser compensada de forma integral com a agravante da reincidência, mesmo que específica. Precedente: HC 411.126/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/11/2017, DJe 01/12/2017. (...) 4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para compensar a agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea e fixar o regime inicial semiaberto. (STJ, HC 448820 SC 2018/0105775-9, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 07/06/2018, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/06/2018)

Ressalto, ainda, que a matéria foi inclusive objeto de recurso repetitivo no âmbito do STJ (Tema 585), tendo sido assentada a possibilidade de compensação, como segue:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA (ART. 543-C DO CPC). PENAL. DOSIMETRIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA E REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência. 2. Recurso especial provido. (STJ, REsp 1341370/MT, 3ª Seção, Relator Sebastião Reis Júnior, DJe 17/04/2013)

Esta Corte também tem seguido o referido entendimento, inclusive com a edição da Súmula nº 130, que preceitua que "a agravante baseada numa única reincidência e a atenuante da confissão espontânea, quando coexistirem, compensam-se integralmente."

Nesse sentido, destaco os recentes julgados:

CRIMINAIS. VALORAÇÃO NEGATIVA AFASTADA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME DESFAVORÁVEIS. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. COMPENSAÇÃOINTEGRAL. EXECUÇÃO IMEDIATA. PROVIMENTO. (...). 6. Consoante precedente do Superior Tribunal de Justiça (HC 365.963, Terceira Seção, Rel. Ministro Félix Fischer, DJe 22-11-2017), é possível a compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e da reincidência específica. (...). (TRF4, APELAÇÃO CRIMINAL Nº 5002087-84.2018.404.7202, 8ª Turma, Des. Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 24/09/2018)

DIREITO PENAL. FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO. DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES. ATENUANTE DA CONFISSÃO. REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. DETRAÇÃO. HONORÁRIOS DO DEFENSOR DATIVO. JUÍZO DAS EXECUÇÕES. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DAS PENAS. 1. Ultrapassado o prazo depurador, a referida condenação pode ser considerada para fins de maus antecedentes. 2. Não há preponderância entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, a teor do art. 67 do Código Penal, sendo possível, portanto, a compensação integral dessas circunstâncias. 3. A fixação do regime inicial fechado encontra amparo no Enunciado da Súmula nº 269 do STJ, que permite o mais gravoso dos regimes para penas privativas de liberdade inferiores a 04 (quatro) anos se, além da reincidência, as circunstâncias judiciais não se mostram favoráveis. (...). (TRF4, APELAÇÃO CRIMINAL Nº 5001752-06.2016.404.7212, 7ª Turma, Des. Federal CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 17/10/2018)

PENAL. PROCESSO PENAL. ROUBO QUALIFICADO (...) CONFISSÃO. REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO (...) 8. Compensada a agravante de reincidência com a atenuante de confissão. (...) (TRF4, ACR 5004058-95.2018.4.04.7108, SÉTIMA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, juntado aos autos em 19/12/2018)

DIREITO PENAL. USO DE DOCUMENTO FALSO. (...) COMPENSAÇÃO ENTRE REINCIDÊNCIA E CONFISSÃO. (...) 5. A agravante baseada numa única reincidência e a atenuante da confissão espontânea, quando coexistirem, compensam-se integralmente. Inteligência da Súmula 130 desta Corte. (TRF4, ACR 5001350-13.2016.4.04.7118, OITAVA TURMA, Relator LEANDRO PAULSEN, juntado aos autos em 31/01/2019)

Por conseguinte, correta a compensação integral entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão, que será mantida.

8. Dosimetria da Pena para o Crime de Descaminho

Apreciados os pontos recursais atinentes à dosimetria da pena de Lucas, observo os mesmos critérios utilizados pelo juízo de primeiro grau quando da aplicação da pena para o crime de contrabando.

O crime de descaminho, previsto no artigo 334, § 1º, inciso IV do Código Penal, preconiza pena de 1 (um) a 4 (quatro) anos de reclusão.

8. 1. Primeira Fase de Aplicação da Pena

O grau de reprovabilidade da conduta é normal à espécie. O réu possui antecedentes criminais, conforme extrai-se da certidão juntada aos autos no evento 105 (CERTANTCRIM2), devendo ser considerada a condenação transitada em julgado em 04/04/2017, nos autos da Ação Penal nº 003/2.140.000326.2 (cfe. precedente do STJ - HC 262254/SP, D.E 17/02/2014). Autos sem elementos para aferir a personalidade e conduta social do agente. As circunstâncias do delito são inerentes a condutas dessa natureza. Os motivos do crime são próprios do delito em questão. As consequências do delito também não desbordam da espécie. Por fim, prejudicado o exame do comportamento da vítima em delitos desta natureza.

Existindo, portanto, uma circunstância desfavorável ao réu, fixo a pena-base em 01 (um) ano e 3 (três) meses de reclusão.

8. 2. Segunda Fase de Aplicação da Pena

Quando do cometimento do delito sub judice, o réu já ostentava, nos autos da Ação Penal nºs. 003/2.120.009612.7 (evento 105 - CERTANTCRIM2), sentença condenatória transitada em julgado em 11/03/2013, circunstância que reclama a incidência da agravante da reincidência, prevista no art. 61, inciso I, do Código Penal. Verifica-se, ainda, que o réu confessou o crime, o que atenuaria a pena.

Ocorre que, havendo uma agravante (reincidência) e uma atenuante (confissão), devem ser compensadas, conforme o entendimento sumulado do Tribunal Regional Federal da 4ª Regão (Súmula nº 130) e o posicionamento do STJ (Resp 1341370/MT, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, Julgado em 10/04/2013, DJE 17/04/2013).

Desse modo, resta fixada a pena privativa de liberdade, provisoriamente, em 1 (um) ano e 3 (três) meses de reclusão.

8. 3. Terceira Fase de Aplicação da Pena

Por fim, não havendo causas especiais de aumento ou de diminuição de pena, fixo a pena privativa de liberdade, definitivamente, em 1 (um) ano e 3 (três) meses de reclusão.

8. 4. Regime Inicial

Tendo em vista o fato de o réu ser reincidente, que há apenas uma circunstância desfavorável e, considerando a duração da pena privativa de liberdade fixada, o regime inicial é o semiaberto, por aplicação analógica à Súmula 269 do STJ combinada com a disposição constante do art. 33, § 2º, c, do Código Penal.

8. 5. Substituição da Pena Privativa

Embora não seja objeto do apelo, verifico que a Magistrada de origem deixou de substituir a pena privativa de liberdade de LUCAS DOS SANTOS E SILVA em razão de ser reincidente e possuir antecedentes criminais.

Ocorre que tanto a condenação considerada para negativar os antecedentes criminais (Ação Penal nº 003/2.140.000326.2), quanto a condenação considerada para fins da agravante da reincidência (Ação Penal nºs. 003/2.120.009612.7), decorreram da prática do delito de lesões corporais leves - violência doméstica (evento 105 - CERTANTCRIM2).

Ainda, no primeiro caso houve substituição da pena por prestação pecuniária e, no segundo, foi aplicado o sursis.

Nos termos do inciso III, e do § 3º do artigo 44 do Código Penal, os maus antecedentes e a reincidência não impedem a substituição da pena, desde que esta se mostre suficiente e socialmente recomendável, e a reincidência não seja específica.

Diante deste dispositivo, e tendo em vista que a reincidência não se deu pela prática do mesmo crime, é permitida a substituição da pena privativa por restritivas de direitos, cabendo analisar se esta é medida socialmente recomendável no caso.

Como exposto acima, a condenação que justificou a negativação da circunstância antecedentes o foi por lesões corporais leves - violência doméstica, cuja pena foi substituída por prestação pecuniária. Assim, entendo que tal registro não é suficiente a impedir a substituição da pena também no presente caso.

Deste modo, entendo ser suficiente e socialmente recomendável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos para o acusado LUCAS DOS SANTOS E SILVA, nas modalidades de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas e de prestação pecuniária no valor de 04 (quatro) salários mínimos.

9. Devolução da Fiança

A defesa requer a restituição dos valores recolhidos a título de fiança.

O pleito deve ser dirigido ao juízo da execução. Isso porque somente haverá direito à devolução do saldo remanescente após a dedução dos encargos a que está obrigado, como, por exemplo, o pagamento de custas, indenização do dano e prestação pecuniária, consoante o disposto nos arts. 336 e 347 do Código de Processo Penal.

A propósito, a jurisprudência deste Tribunal:

DIREITO PENAL. DESCAMINHO (ART. 334, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL). CRIME CONTRA AS TELECOMUNICAÇÕES (ART. 70, LEI 4.177/62). PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. AFASTADA. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO. COMPROVADOS. LAUDO MERCEOLÓGICO. PRESCINDIBILIDADE. DOSIMETRIA. AGRAVANTE DO ART. 61, II, 'B', DO CÓDIGO PENAL. AFASTADA. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. MANTIDA. RESTITITUIÇÃO DA FIANÇA. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. 1. a 8. Omissis. 9. O pedido de restituição da fiança deve ser direcionado ao juízo da execução, observados os artigos 336, 344 e 347, do Código de Processo Penal. 10. Omissis. (ACR 5002505-58.2014.4.04.7203, SÉTIMA TURMA, Relatora CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, juntado aos autos em 25/07/2018) (grifou-se)

PENAL E PROCESSO PENAL. CIGARROS DE ORIGEM ESTRANGEIRA. ARTIGO 334 DO CÓDIGO PENAL. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. FIANÇA. RESTITUIÇÃO. DESCABIMENTO. 1. A fiança somente será restituída ao réu condenado após o pagamento dos encargos a que este estiver obrigado - inclusive custas processuais - e quando de sua apresentação para o início do cumprimento da pena, nos termos dos artigos 344, 347 e 804 do CPP, devendo o pedido ser direcionado ao Juízo da Execução. 2. Apelação criminal desprovida. (ACR 5000659-84.2015.4.04.7004, OITAVA TURMA, Relator JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, juntado aos autos em 12/07/2018) (grifou-se)

10. Prequestionamento

Postulou a defesa, ainda, o prequestionamento da matéria ventilada, inclusive dos dispositivos constitucionais aventados nas razões de apelação.

Todavia, é dispensável que o julgado se refira expressamente a todos os dispositivos legais e/ou constitucionais invocados pelas partes, bastando, para tal fim, o exame da matéria reputada pertinente, em obséquio ao princípio da livre convicção motivada. Nesse sentido: STF, AgR na AI 760095, 2ª Turma, Rel. Ministra Ellen Gracie, DJe 10-9-2010; e STJ, AgRg no REsp 1318586, 6ª Turma, Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe 3-2-2016; AgRg nos EDcl no REsp 1540866, 2ª Turma, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 12-2-2016.

Portanto, nego provimento ao recurso nesse ponto.

11. Pedido de Revogação de Medida Cautelar

Quanto ao pedido de reconsideração com relação ao cumprimento da medida cautelar de comparecimento mensal em juízo, perde o objeto mediante a apreciação do recurso de apelação, já que, com o início da execução provisória da pena de Lucas, se dará a suspensão das cautelares, sendo estas ainda substituídas pelas medidas acordadas em eventual acordo de suspensão condicional do processo com relação à ré Rafaela.

12. Execução Provisória da Pena

A questão da execução provisória da pena, que corresponde ao cumprimento da pena a partir da decisão condenatória proferida em segunda ou última instância pelos Tribunais, foi trazida a debate no Supremo Tribunal Federal no âmbito do HC n. 126292, julgado em 17/02/2016, no qual, por sete votos favoráveis contra três votos contrários, o Plenário da Corte Suprema entendeu que a possibilidade de início da execução da pena condenatória após a confirmação da sentença em segundo grau não ofende o princípio constitucional da presunção da inocência, ao argumento de que a segunda instância encerra a análise de fatos e provas que assentaram a culpa do condenado.

Tal julgado marcou a alteração de entendimento da Corte Suprema, que desde o ano de 2009, no julgamento do HC n. 84078, condicionava a execução da pena ao trânsito em julgado da condenação, mas ressalvava a possibilidade de prisão preventiva. O HC n. 126292, em verdade, retoma a jurisprudência consolidada até o ano de 2009, da qual se extraía que a presunção da inocência não impedia a de pena confirmada em segunda instância. Nesse sentido, é exemplo o seguinte julgado:

PROCESSO PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PREQUESTIONAMENTO. OFENSA REFLEXA. DEVIDO PROCESSO LEGAL. EFEITO DEVOLUTIVO. I. - Ausência de prequestionamento das questões constitucionais invocadas no recurso extraordinário. II. - Somente a ofensa direta à Constituição autoriza a admissão do recurso extraordinário. No caso, a apreciação das questões constitucionais não prescinde do exame de norma infraconstitucional. III. - Alegação de ofensa ao devido processo legal: CF, art. , LV: se ofensa tivesse havido, seria ela indireta, reflexa, dado que a ofensa direta seria a normas processuais. E a ofensa a preceito constitucional que autoriza a admissão do recurso extraordinário é a ofensa direta, frontal. IV. - O recurso especial e o recurso extraordinário, que não têm efeito suspensivo, não impedem a execução provisória da pena de prisão. Regra contida no art. 27, § 2º, da Lei 8.038/90, que não fere o princípio da presunção de inocência. Precedentes. V. - Precedentes do STF. VI. - Agravo não provido. (AI-AgR 539291, CARLOS VELLOSO, STF.)

Está-se diante de colisão de princípios constitucionais, devendo cada interesse contraposto ceder em face do outro, de molde a que se estabeleça adequada relação de precedência - e cabe exatamente ao Supremo Tribunal Federal construir esta solução.

O Relator do HC n. 126.292-SP, Ministro Teori Zavascki, destacou em seu voto que "a presunção da inocência não impede que, mesmo antes do trânsito em julgado, o acórdão condenatório produza efeitos contra o acusado", fazendo referência ao contido na Lei Complementar 135/2010 (Lei da Ficha Limpa), a qual expressamente consagra como causa de inelegibilidade a existência de sentença condenatória proferida por órgão colegiado (independente de trânsito em julgado). Para além disso, citou manifestação da Ministra Ellen Gracie, proferida no âmbito do HC n. 85886, quando salientou que "em país nenhum do mundo, depois de observado o duplo grau de jurisdição, a execução de uma condenação fica suspensa aguardando referendo da Suprema Corte".

O entendimento referido foi confirmado pela Corte, com repercussão geral (Tema 925), por ocasião do julgamento do ARE 964246 (DJE 25/11/2016), restando assentada a seguinte tese jurídica: "A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo , inciso LVII, da Constituição Federal."

Ainda, sobre o tema, a Quarta Seção deste Tribunal assim decidiu:

PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA. CRITÉRIO TEMPORAL PARA SEU RECONHECIMENTO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA PRIVATIVA DA LIBERDADE. POSSIBILIDADE, QUANDO COMPLETADO O JULGAMENTO EM SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO, AINDA QUE SEJA CABÍVEL OU MESMO QUE OCORRA A INTERPOSIÇÃO DE EVENTUAL RECURSO ESPECIAL OU EXTRAORDINÁRIO. 1. Consoante a atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, transcorridos mais de trinta dias entre crimes da mesma espécie, praticados pelo mesmo agente, não se caracteriza a circunstância temporal necessária ao reconhecimento da continuidade delitiva. 2. No julgamento do HC nº 126.292, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, alterando o entendimento antes fixado no julgamento do HC n. 84.078, firmou a orientação no sentido de que, exaurido o duplo grau de jurisdição, a execução da pena pode iniciar-se, independentemente do cabimento ou mesmo da interposição de eventual recurso especial ou extraordinário. 3. À luz dessa nova orientação, verifica-se que a execução da pena pode iniciar-se: a) quando se completar o julgamento da apelação criminal, exceto no que tange à parcela do julgado que puder dar ensejo à interposição de embargos infringentes e de nulidade; b) quando transcorrer in albis o prazo para a interposição de embargos infringentes e de nulidade, no que tange à parcela do julgado que poderia dar ensejo à sua interposição; c) quando se completar o julgamento dos embargos infringentes e de nulidade eventualmente interpostos, na porção que, impugnável por meio deles, constituir seu objeto. 4. Ressalta-se que: a) o julgamento da apelação criminal completa-se com o julgamento dos eventuais embargos de declaração interpostos do acórdão que a tiver julgado; b) o julgamento dos embargos infringentes e de nulidade completa-se com o julgamento dos eventuais embargos de declaração interpostos do acórdão que os tiver julgado; c) a eventual interposição abusiva de embargos de declaração, uma vez reconhecida, não constituirá óbice ao imediato início da execução da pena, quando cabível. 5. No que tange à medida a ser manejada, ela consistirá no encaminhamento de comunicado ao juízo de origem, dando-lhe ciência do preenchimento das condições necessárias ao início da execução da pena, e determinando-lhe que a deflagre. Além disso, quando necessário, caberá à Secretaria do Tribunal promover a remessa, à Vara de origem, das peças necessárias à formação ou à complementação do processo de execução penal. (TRF4, ENUL 5008572-31.2012.404.7002, Quarta Seção, Relator p/ Acórdão Sebastião Ogê Muniz, juntado aos autos em 11/04/2016)

Na esteira do julgado supra transcrito, a 4ª Seção desta Corte Regional, na Sessão realizada em 12/12/2016, editou a súmula 122, cujo enunciado prescreve: "Encerrada a jurisdição criminal de segundo grau, deve ter início a da pena imposta ao réu, independentemente da eventual interposição de recurso especial ou extraordinário."

Em outras palavras, esta Corte tem deferido o início da execução da pena após o julgamento de eventuais Embargos de Declaração ou de embargos infringentes e de nulidade.

E esta regra de cumprimento provisório da privativa de liberdade alcança também as condenações que impõem as penas alternativas (restritivas de direitos).

Aliás, quanto a este tema, a despeito do entendimento expendido pelo STJ no ERESP 1.619.087-SC alinho-me à posição adotada no Supremo Tribunal Federal no sentido de ser possível o início da execução provisória das penas restritivas de direitos.

No voto lançado pelo Ministro Edson Fachin no julgamento paradigma do Supremo Tribunal Federal, o HC 126.292, consta expressamente que o artigo 147 da Lei de 7.210/1984 não constitui óbice para a penal provisória. Transcrevo trecho do referido voto:

(...)

Da leitura que faço dos artigos 102 e 105 da Constituição da República, igualmente não depreendo, o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, terem sido concebidos, na estrutura recursal ali prevista, para revisar "injustiças do caso concreto". O caso concreto tem, para sua escorreita solução, um Juízo monocrático e um Colegiado, este formado por pelo menos três magistrados em estágio adiantado de suas carreiras, os quais, em grau de recurso, devem reexaminar juízos equivocados e sanar injustiças.

O revolvimento da matéria fática, firmada nas instâncias ordinárias, não deve estar ao alcance das Cortes Superiores, que podem apenas dar aos fatos afirmados nos acórdãos recorridos nova definição jurídica, mas não nova versão. As instâncias ordinárias, portanto, são soberanas no que diz respeito à avaliação das provas e à definição das versões fáticas apresentadas pelas partes.

Ainda, o acesso via recurso ao Supremo Tribunal Federal e ao Superior Tribunal de Justiça se dá em caráter de absoluta excepcionalidade. A própria definição constitucional da quantidade de magistrados com assento nessas Cortes repele qualquer interpretação que queria delas fazer instâncias revisoras universais.

A finalidade que a Constituição persegue não é outorgar uma terceira ou quarta chance para a revisão de um pronunciamento jurisdicional com o qual o sucumbente não se conforma e considera injusto.

O acesso individual às instâncias extraordinárias visa a oportunizar a esta Suprema Corte e ao Superior Tribunal de Justiça exercerem seus papéis de estabilizadores, uniformizadores e pacificadores da interpretação das normas constitucionais e do direito infraconstitucional.

Tanto é assim que o art. 102, § 3º, da Constituição Federal exige demonstração de repercussão geral das questões constitucionais debatidas no recurso extraordinário. Ou seja, não basta ao recorrente demonstrar que no julgamento de seu caso concreto malferiu-se um preceito constitucional. Necessário que demonstre, além disso, no mínimo, a transcendência e relevância da tese jurídica a ser afirmada pelo Supremo Tribunal Federal.

A própria Constituição é que põe o Supremo Tribunal Federal primordialmente a serviço da ordem jurídica e apenas reflexamente a operar para apreciar situações de injustiças individuais.

Se a própria Constituição repele o acesso às Cortes Superiores com o singular propósito de resolver uma alegada injustiça individual, decorrente do erro de julgamento por parte das instâncias ordinárias, não depreendo inconstitucionalidade no art. 27, § 2º, da Lei nº 8.038/90 ao estabelecer que os recursos extraordinário e especial serão recebidos no efeito meramente devolutivo.

No plano infraconstitucional, as regras da Lei 7.210/84 (Lei de execução Penal, verbi gratia, os arts. 147 e 164) que porventura possam ser interpretadas como a exigir a derradeira manifestação dos Tribunais Superiores sobre a sentença penal condenatória para a execução penal iniciar-se, deixam de ser, a meu ver, argumento suficiente a impedir a execução penal depois de esgotadas as instâncias ordinárias, porque anteriores à Lei nº 8.038/90.

A opção legislativa de dar eficácia à sentença condenatória tão logo confirmada em segundo grau de jurisdição está consentânea com a razão constitucional da própria existência dos recursos às instâncias extraordinárias.

(...)

Aqui, peço vênia para transcrever, ainda, excertos do voto do HC 142.750/RJ (02-06-2017), de lavra do Ministro Luiz Fux:

(...) apesar da pena restritiva de direitos não ter como pressuposto a segregação do condenado em estabelecimento prisional, não se pode questionar sua natureza de sanção penal, mormente se considerada a possibilidade de conversão em pena privativa de liberdade. Assim, não se visualiza qualquer razão para que se diferencie as duas modalidades de sanção no que condiz à possibilidade de execução provisória da pena.

Com efeito, saliento que o desenvolvimento da força normativa da Constituição, nesse aspecto, está em que a presunção de inocência, na qualidade de princípio e não de regra, é passível de ponderação com outros princípios e valores constitucionais de mesma densidade e cessa a partir do momento em que se comprova a culpabilidade do agente, máxime, em segundo grau de jurisdição, encerrando um julgamento impassível de ser modificado pelos Tribunais Superiores, acerca da matéria fático-probatória.

Nesse sentido, recente julgado deste Tribunal:

HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO. CABIMENTO. CONDENAÇÃO EM SEGUNDO GRAU. HIGIDEZ. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC nº 126.292, resgatou jurisprudência antes consolidada que entendia constitucional a execução provisória da pena, afastando entendimento de violação à presunção de inocência. Em sessão realizada em 05/10/2016, a nova orientação da Corte Suprema foi confirmada quando, no julgamento das ADCs 43 e 44 o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu que o artigo 283 do Código de Processo Penal não impede o início da execução da pena após condenação em segunda instância (Rel. Min. Marco Aurélio, DJE 216 em 07/10/2016). 2. A 4ª Seção desta Corte, em Sessão realizada em 12/12/2016, editou a "Súmula nº 122: Encerrada a jurisdição criminal de segundo grau, deve ter início a execução da pena imposta ao réu, independentemente da eventual interposição de recurso especial ou extraordinário". 3. Os recursos excepcionais, de regra destituídos de efeito suspensivo, visam não propriamente ao julgamento do caso concreto, mas à preservação da higidez e da coerência do sistema jurídico, buscando a uniformização da interpretação da lei federal e da Constituição. Assim, a formação ou a confirmação de um juízo condenatório em segundo grau exaure, de fato e de direito, a análise probatória e as instâncias ordinárias de jurisdição. 4. O STF não fez distinção das penas privativas de liberdade daquelas restritivas de direitos, tratando do tema de cumprimento das penas em caráter geral, lato sensu. Nesse curso, há pleno cabimento da construção da Suprema Corte no que se refere ao comando sentencial que condena em penas restritivas de direitos. (7ª Turma, HC 5049072-23.2017.404.0000/RS, Relatora. Desa. Federal Cláudia Cristina Cristofani, julgado em 10-10-2017).

Nessa quadra, atendidas as condições estabelecidas nos embargos infringentes e de nulidade nº 5008572-31.2012.404.7002, com o esgotamento da jurisdição ordinária desta Corte, deve a Secretaria realizar a imediata comunicação ao Juízo de origem, para a formação do processo de execução provisória das penas impostas aos réus condenados.

13. Conclusão

Fica mantida a condenação dos réus Lucas dos Santos e Silva e Rafaela Rodrigues de Lima, desclassificada a conduta do crime de contrabando, inscrito no artigo 334-A, § 1º, inciso II do Código Penal, para o crime de descaminho, previsto no artigo 334, § 1º, inciso IV do Código Penal.

Com a readequação da pena, o réu Lucas dos Santos e Silva fica condenado à pena privativa de liberdade de 1 (um) ano e 3 (três) meses de reclusão em regime inicial semiaberto. De ofício, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, sendo prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas pelo tempo da pena e prestação pecuniária no importe de 4 (quatro) salários mínimos.

Quanto à ré Rafaela Rodrigues de Lima, procede-se à cisão do feito com a baixa dos autos a fim de que o Ministério Público Federal se manifeste sobre eventual concessão do benefício de suspensão condicional do processo."

Ante o exposto, voto por acolher a questão de ordem e, no mérito, dar provimento ao recurso, com a vênia do e. Relator.


Documento eletrônico assinado por CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001689039v5 e do código CRC 59923f2a.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI
Data e Hora: 22/5/2020, às 14:31:16

40001689039 .V5

Conferência de autenticidade emitida em 25/05/2020 21:25:34.

Documento:40001748722
Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Embargos Infringentes e de Nulidade Nº 5001103-25.2017.4.04.7109/RS

RELATOR: Desembargador Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ

EMBARGANTE: LUCAS DOS SANTOS E SILVA (RÉU)

EMBARGANTE: RAFAELA RODRIGUES DE LIMA (RÉU)

EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

VOTO-VISTA

I. DA ADEQUAÇÃO TÍPICA DO CASO CONCRETO

Pedi vista dos autos para melhor examinar as questões fáticas que circundam a discussão a respeito da adequação típica ao caso.

Trata-se de de importação não autorizada de mais de 770 unidades de produto chamado de FIXODENT, utilizado como fixador de próteses dentárias integrais. Nada obstante a excelência dos argumentos expendidos no voto divergente, peço vênia para acompanhar o e. Relator.

Pelo que se constata, cuida-se de produto fabricado pela empresa PROCTER & GAMBLE americana e importado, mediante autorização da Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA, pela PROCTER & GAMBLE DO BRASIL LTDA (59.476.770/0001-58), segundo registros nºs 80147370005 e 80147370002.

Calha notar, a propósito, que a importação do referido produto apenas é possível em razão dos procedimentos seguidos justamente pela empresa nacional, pelo que não se pode validar a conduta daquele que, à margem de autorização legal, importa idêntico conteúdo que a detentora dos direitos.

Há sensível diferenciação para aqueles casos em que o agente traz do exterior pequena quantidade de produto com aptidão para caracterizar consumo próprio. Nesta hipótese, penso que sequer se haveria de falar em crime - seja descaminho, seja contrabando.

Contudo, a partir do momento em que o agente internaliza quantidade suficiente a caracterizar a destinação comercial da mercadoria, não está ele violando norma de cunho tributário ou fiscal, mas atenta, outrossim, contra a atividade de fiscalização e regulação do produto e sua comercialização.

Vale referir que a empresa PROCTER & GAMBLE DO BRASIL LTDA (59.476.770/0001-58) possui registros expressos junto a ANVISA para, dentre outras atividades, importação de cosméticos, perfumes e produtos de higiene (https://consultas.anvisa.gov.br/#/empresas/empresas/q/?cnpj=59476770000158).

No ponto, portanto, em se tratando de importação realizada à margem de autorização e controle pelo órgão competente, tenho que não merce ser provido o recurso, mantendo-se a tipificação constante no art. 334-A, § 1º, II do Código Penal, tal como constou na posição majoritária perante a 7ª Turma.

Ademais disso, ambos os réus confessaram a prática do delito, afirmando que realizaram a internalização da mercadoria em favor de terceiro.

Assim, no ponto, voto por negar provimento aos embargos infringentes e de nulidade.

II. DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL

A par da adequação típica do caso, há tema periférico que não pode passar despercebido, ao menos no que diz respeito a corré RAFAELA RODRIGUES DE LIMA, centrada na aplicabilidade ou não do acordo de não persecução penal - ANPP aos processos com denúncia já recebida na data da vigência da Lei nº 13.964/2019, dentre os quais aqueles que se encontram em grau de recurso.

A questão é meramente jurídica e não se incursiona em temas relacionados ao preenchimento ou não dos requisitos pelo investigado ou réu para que faça jus ou não ao benefício legal.

Essa é a medida da controvérsia, até mesmo porque descaberia ao órgão recursal aferir a situação fática e a sua adequação à disciplina do art. 28-A do Código de Processo Penal, incluído pela Lei nº 13.964/2019.

Pois bem.

II. 2. Da natureza do acordo de não persecução penal

II. 2.1. A Lei nº 13.964/2019 acresceu ao Código de Processo Penal o art. 28-A de seguinte teor:

Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

I - reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

II - renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

III - prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do art. 46 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal); (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

IV - pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), a entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; ou (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

V - cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

§ 1º Para aferição da pena mínima cominada ao delito a que se refere o caput deste artigo, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

§ 2º O disposto no caput deste artigo não se aplica nas seguintes hipóteses: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

I - se for cabível transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais, nos termos da lei; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

II - se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

III - ter sido o agente beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo; e (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

IV - nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor do agressor. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

§ 3º O acordo de não persecução penal será formalizado por escrito e será firmado pelo membro do Ministério Público, pelo investigado e por seu defensor. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

§ 4º Para a homologação do acordo de não persecução penal, será realizada audiência na qual o juiz deverá verificar a sua voluntariedade, por meio da oitiva do investigado na presença do seu defensor, e sua legalidade. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

§ 5º Se o juiz considerar inadequadas, insuficientes ou abusivas as condições dispostas no acordo de não persecução penal, devolverá os autos ao Ministério Público para que seja reformulada a proposta de acordo, com concordância do investigado e seu defensor. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

§ 6º Homologado judicialmente o acordo de não persecução penal, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para que inicie sua execução perante o juízo de execução penal. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

§ 7º O juiz poderá recusar homologação à proposta que não atender aos requisitos legais ou quando não for realizada a adequação a que se refere o § 5º deste artigo. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

§ 8º Recusada a homologação, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para a análise da necessidade de complementação das investigações ou o oferecimento da denúncia. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

§ 9º A vítima será intimada da homologação do acordo de não persecução penal e de seu descumprimento. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

§ 10. Descumpridas quaisquer das condições estipuladas no acordo de não persecução penal, o Ministério Público deverá comunicar ao juízo, para fins de sua rescisão e posterior oferecimento de denúncia. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

§ 11. O descumprimento do acordo de não persecução penal pelo investigado também poderá ser utilizado pelo Ministério Público como justificativa para o eventual não oferecimento de suspensão condicional do processo. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

§ 12. A celebração e o cumprimento do acordo de não persecução penal não constarão de certidão de antecedentes criminais, exceto para os fins previstos no inciso III do § 2º deste artigo. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

§ 13. Cumprido integralmente o acordo de não persecução penal, o juízo competente decretará a extinção de punibilidade. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

§ 14. No caso de recusa, por parte do Ministério Público, em propor o acordo de não persecução penal, o investigado poderá requerer a remessa dos autos a órgão superior, na forma do art. 28 deste Código. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

II. 2.2. Não é nova a busca pela efetivação do princípio do direito penal mínimo, reservando o processo penal tradicional para os casos graves. Assim como o fez o Código de Processo Civil em vigor, parece que está chegando o tempo em que o processo penal longo e infrutífero, para questões mais singelas, está também cedendo espaço à composição. A inspiração de resolução consensual de conflitos penais vem do direito alienígena, como é o plea bargaining estadunidense, que chegou a alimentar muito debates que antecederam a introdução do acordo de não persecução penal no Direito nacional, inclusive constando na proposta original de anteprojeto de lei do Ministério da Justiça e Segurança Pública, que resultou no chamado" pacote anticrime ".

O anteprojeto de lei do"Pacote Anticrime", a propósito, tratava a inserção do art. 28-A na linha de novas medidas de resolução de conflitos criminais (como o ANPP), fazendo expressa referência em seus motivos à necessidade de criarem-se para o Ministério Público novos meios de solução de processos criminais com o objetivo de minimizar demandas judiciais de natureza criminal e o encarceramento.

A temática foi abordada por peculiar percepção por ZAFFARONI e PIERANGELI:

Se observarmos as atuais tendências do direito penal nos países centrais, veremos que não se quer associar a sanção penal que caracteriza a lei penal a qualquer conduta que viola normas jurídicas, e sim quando aparece como inevitável que a paz social não poderá ser alcançada salvo prevendo para estas hipóteses uma forma de sanção particularmente preventiva ou particularmente reparadora, que se distinga da prevenção e reparação ordinárias, comuns a todas as sanções jurídicas.

Daí que somente se submetam à pena algumas condutas antijurídicas, o que acentua no direito penal dos países centrais o caráter fragmentário que já havia assinalado Binding. Não é um sistema contínuo - como o direito civil, por exemplo, e sim uma sistema descontínuo, alimentado somente por aquelas condutas antijurídicas em que a segurança jurídica não parece satisfazer-se com a prevenção e reparação ordinária, posto que, em caso contrário, as condutas antijurídicas permaneceriam reservadas a cada um dos restantes âmbitos específicos do direito (civil, comercial, laboral, administrativo etc). Este processo seletivo de condutas antijurídicas, merecedoras de coerção penal é matéria de permanente revisão, sendo manifesta a tendência à redução na política criminal dos países centrais, que propugnam abertamente a" descriminalização "ou" despenalização "de inúmeras condutas.

Em síntese: sustentamos que o direito penal tem, como caráter diferenciador, o de procurar cumprir a função de prover a segurança jurídica mediante coerção penal, e esta, por sua vez, se distingue das restantes coerções jurídicas porque aspira assumir caráter especificamente preventivo ou particularmente reparador. (ZAFFARONI, Eugênio Raul e PIERANGELI, José Henrique, in Manual de Direito Penal Brasileiro, Parte Geral, 2. ed. rev. e atual., São Paulo:Revista dos Tribunais, 1999, p. 101).

O Direito Penal brasileiro traz exemplos de mínima intervenção, sem, porém, abandonar premissas de pacificação e de proteção social. Para citar, a suspensão condicional do processo, a transação penal e, em um estágio mais avançado da persecução penal, a própria possibilidade de substituição da sanção por restrições de direito ou multa.

Nesse espectro, a longa manus do Estado age, mas opta-se por nova linha de combate aos ilícitos, rescindindo com a tradicional visão punitivista da segregação de todos aqueles que cometem delitos, como mecanismo de ressocialização e de prevenção social.

O acordo de não persecução penal é possível nos casos de infração penal praticada sem violência ou grave ameaça, cuja pena mínima cominada seja inferior a 4 (quatro) anos, desde que satisfeitas determinadas condições. E, neste ponto, a limitação legislativa a autorizar o benefício é fundamental.

Igualmente não fazem jus ao ANPP os já beneficiados por anterior acordo de não persecução penal, por transação penal ou por suspensão condicional do processo.

Paralelamente a esses limites, vê-se como salutar a preocupação do legislador com a vítima do delito, até a novel legislação deixada à margem do processo penal. Medidas anteriores foram inseridas na legislação ordinária, como a previsão contida no art. 91, I do Código Penal que prevê como efeito da condenação " tornar certa a obrigação de reparar o dano causado pelo crime ", mas tornando-a apenas destinatária de direito, sem qualquer participação no processo. Também o art. 387, IV do Código de Processo Penal, que estabelece que o juiz, ao proferir sentença, "fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido".

Reparação mínima não significa reparação integral do dano, o que poderá remeter o ofendido às esferas cíveis para satisfação integral de seu prejuízo. Parece-me, portanto, que o acordo de não persecução trouxe evolução na tutela jurídica do ofendido, não só ouvindo-o, mas, também, garantindo-lhe a reparação do dano, ao elevá-la como condição à homologação do acordo. Além disso, haverá, de comum acordo com o Ministério Público Federal, a renúncia a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime.

No estágio final do acordo, uma vez cumpridas todas as condições, o juízo declarará extinta a punibilidade e a celebração e o cumprimento do acordo de não persecução penal não constarão de certidão de antecedentes criminais, exceto para os fins previstos no inciso III do § 2º deste artigo (inciso IV, §§ 12º e 13º).

II. 2.3. A inovação legal traz, para fase pré-processual, novo instrumento que busca reduzir a litigiosidade em processos criminais, permitindo solução consensual, sem olvidar a imposição de obrigações para o investigado. O novo instituto jurídico guarda sintonia com outros existentes na legislação brasileira, tais como a transação penal, a suspensão condicional do processo ou mesmo a colaboração premiada, embora possua características próprias, que o distingue dos anteriores.

À semelhança da colaboração premiada, por exemplo, há feições de negócio jurídico processual, tratado entre o Ministério Público Federal e o investigado com seu defensor, vez que em ambos os institutos cada parte, em sua esfera de disponibilidade, transige em certa medida, até chegarem ao ponto de comunhão de interesses. Em relação à suspensão condicional do processo, traz a semelhança de extinguir a punibilidade, se cumpridos determinados requisitos, não deixando registros criminais em desfavor do indivíduo. Por fim, em relação à transação penal, destaco a sua realização durante o curso da investigação criminal.

O desenho legal da ANPP situa-a na fase pré-processual, com a intervenção judicial ocorrendo para aferição dos requisitos legais (art. 28-A, § 4º, do CPP), para que o pacto tenha eficácia, podendo, eventualmente, sugerir-lhe modificações (§ 5º, do referido preceito).

Prossigo.

II. 3. Do direito intertemporal

II. 3.1. Princípios importantes do direito intertemporal procuram solver eventuais conflitos surgidos com a sucessão de leis penais no tempo. No que importa à discussão, deve-se focar na premissa de retroatividade da lei penal mais benéfica.

Sobre o tema, explica CEZAR ROBERTO BITENCOURT:

No conflito de leis penais no tempo, é indispensável investigar qual a que se apresenta mais favorável ao indivíduo tido como infrator. A lei anterior, quando for mais favorável, terá ultratividade, e prevalecerá mesmo ao tempo de vigência da lei nova, apesar de já estar revogada. O inverso também é verdadeiro, isto é, quando a lei posterior form mais benéfica, retroagirá para alcançar fatos cometidos antes de usa vigência.

É certo que o ANPP não tem natureza despenalizante, mas, num neologismo, meramente" desprocessualizante ". Trata-se de instrumento de política criminal e carcerária, com objetivo claro de criar meios de solução de conflitos de forma célere, efetiva e sem sobrecarregar as partes e o judiciário com processos penais de potencial lesivo menos grave, cujas sanções, acabarão, quando muito, fixadas em regime aberto, se não substituídas por restritivas de direito.

Todavia, há que se verificar se as regras que compõem o novo instituto jurídico são exclusivamente processuais ou se tem aspectos de direito material. Sirvo-me, novamente, da lição de BITENCOURT:

Mas o que deve ser entendido por lei mais benigna? Como se pode apurar a maior benignidade da lei?

Toda lei penal, seja de natureza processual, seja de natureza material, que, de alguma forma, amplie as garantias de liberdade do indivíduo, reduza as proibições e, por extensão, as consequências negativas do crime, seja ampliando o campo da ilicitude penal, seja abolindo tipos penais, seja refletindo nas excludentes de criminalidade ou mesmo nas dirimentes de culpabilidade, é considerada lei mais benigna, digna de receber, quando for o caso, os atributos da retroatividade e da própria ultratividade penal. Nesse sentido, Edilson Bonfim e Fernando Capez acrescentam com acerto:"Do mesmo modo, qualquer regra que diminua ou torne a pena mais branda ou a comute em outra de menor severidade também será mais benéfica"(in Tratado de Direito Penal, Parte Geral 1, 10 ed., São Paulo: Saraiva, 2006, pp. 206-7).

Ora, de instituto despenalizante não se trata, mas não pode passar despercebido o aspecto material existente no ANPP. Como explicou BITENCOURT, não é necessária a descriminalização da conduta para que uma lei possa ser considerada mais benéfica.

HELENO FRAGOSO indica no rol de sucessões da lei penal:"a lei posterior, sem suprimir a incriminação do fato, beneficia o agente, que cominando pena menos rigorosa, quer de qualquer modo tornando menos grave a situação do réu". (in Lições de Direito Penal. A nova parte geral, 11 ed., Rio de Janeiro:Forense, 1987, p. 102, respectivamente).

NELSON HUNGRIA vai na mesma toada, referindo como benigna a lei que institui benefícios (no sentido da eliminação, suspensão ab initio ou interrupção da execução da pena) antes inexistentes ou aquela que facilita sua obtenção. Diz o saudoso jurista:

A lei nova por criar benefícios, no sentido de permitir, em determinados caso e sob certas condições, o não pronunciamento ou condenação ou não aplicação da penal (perdão judicial), ou a suspensão total ou parcial (interrupção) da efetiva execução da pena (suspensão condicional da pena, livramento condicional), ou tornar mais extensivos os benefícios que a lei anterior já concedia, ou de mais fácil implemento as condições requeridas. Em qualquer caso, é mais favorável ao réu, mesmo quando a pena aplicável ou aplicada segundo a lei antiga seja quantitativa ou qualitativamente menos severa que a lei nova. (in Comentários ao Código Penal, tomo 1, vol. 1, 3. ed., rev. e atual., Rio de Janeiro : Revista Forense, 1955, pp. 109 e 114).

Nessa perspectiva, não há dúvida de que o acordo de não persecução penal, para além da cláusula extintiva de punibilidade (art. 28-A, § 13º) após satisfeitas as condições acordadas e a par de não se tratar de abolitio criminis, traz benefícios não previstos na sistemática anterior, minimizando os efeitos da conduta praticada pelo agente. Complementando o raciocínio, cite-se a lição de RENÊ ARIEL DOTTI, em feliz passagem:

O advento de uma Lei nova poderá beneficiar o agente não apenas quando descriminaliza o fato anteriormente punível, mas quando institui uma regra de Direito Penal que: a) altera a composição do tipo de ilícito; b) modificaa a natureza, a qualidade, a quantidade ou a forma de execuçao da pena; c) estabelece uma condição de punibilidade ou processabilidade; d) de qualquer outro modo é mais favorável.

Pode-se mencionar como exemplo dessa categoria a Lei nº 9.099/95 que exige a representação do ofendido nos crimes de lesões corporais leves ou culposas para ser instaurada a ação penal (art. 88). Essa nova norma, de conteúdo penal-processual, foi aplicada aos processos em curso, independente da fase em que se encontravam. A vítima deve representar à autoridade policial ou judiciária ou ao MP (...) no caso de denúncia já recebida, deve ser consultada sobre se lhe interessa a continuidade do processo.(in Curso de direito penal : parte geral, 6. ed. rev. atual. e ampl., com a colaboração de Alesxandre Knopfholz e Gustavo Britta Scandelari. São Paulo:Thomson Reuters Brasil, 2018, p. 396).

Em síntese, as conclusões do renomado professor são no sentido de que a lei posterior"que de outro modo favorece o agente", aplica-se ao fato não definitivamente julgado em qualquer medida, mesmo nos casos de benefícios outros ou amenizações das consequências da conduta delitiva.

Apesar de a natureza processual ser a mais notada, não se desapega da norma o seu conteúdo material. A não persecução, por certo, é mais benéfica que uma possível condenação criminal, mesmo quando as penas são substituídas. Dessa maneira, deve ter sua aplicação ampliada sob o prisma do art. , XL, da Constituição Federal, e deve incidir igualmente aos processos em curso, cabendo ao Estado propiciar ao réu a oportunidade de ter sua punibilidade extinta pelo cumprimento dos termos convencionados.

Isso porque não se pode negar a atenuação dos efeitos da conduta do réu que o acordo de não persecução penal traz.

II. 3.2. Há, com as devidas peculiaridades, certa semelhança genética entre a ANPP e a transação penal instituída pela Lei nº 9.099/95.

Em paradigmático julgamento acerca da transação penal, o Supremo Tribunal Federal assentou que:

LEI N. 9.099/95 - CONSAGRAÇÃO DE MEDIDAS DESPENALIZADORAS - NORMAS BENÉFICAS - RETROATIVIDADE VIRTUAL. - Os processos técnicos de despenalização abrangem, no plano do direito positivo, tanto as medidas que permitem afastar a própria incidência da sanção penal quanto aquelas que, inspiradas no postulado da mínima intervenção penal, tem por objetivo evitar que a pena seja aplicada, como ocorre na hipótese de conversão da ação pública incondicionada em ação penal dependente de representação do ofendido (Lei n. 9.099/95, arts. 88 e 91). - A Lei n. 9.099/95, que constitui o estatuto disciplinador dos Juizados Especiais, mais do que a regulamentação normativa desses órgãos judiciários de primeira instância, importou em expressiva transformação do panorama penal vigente no Brasil, criando instrumentos destinados a viabilizar, juridicamente, processos de despenalização, com a inequívoca finalidade de forjar um novo modelo de Justiça criminal, que privilegie a ampliação do espaço de consenso, valorizando, desse modo, na definição das controvérsias oriundas do ilícito criminal, a adoção de soluções fundadas na própria vontade dos sujeitos que integram a relação processual penal. Esse novíssimo estatuto normativo, ao conferir expressão formal e positiva as premissas ideológicas que dão suporte as medidas despenalizadoras previstas na Lei n. 9.099/95, atribui, de modo consequente, especial primazia aos institutos (a) da composição civil (art. 74, parágrafo único), (b) da transação penal (art. 76), (c) da representação nos delitos de lesões culposas ou dolosas de natureza leve (arts. 88 e 91) e (d) da suspensão condicional do processo (art. 89). As prescrições que consagram as medidas despenalizadoras em causa qualificam-se como normas penais benéficas, necessariamente impulsionadas, quanto a sua aplicabilidade, pelo princípio constitucional que impõe a lex mitior uma insuprimível carga de retroatividade virtual e, também, de incidência imediata. (Inq-QO 1055, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, julgado em 24/04/1996, publicado em 24/05/1996, Tribunal Pleno) - G.N.

O Superior Tribunal de Justiça seguiu na mesma linha de entendimento, como se extrai do julgamento do RESP nº 636.701, cuja ementa segue a seguir transcrita:

PENAL. RECURSO ESPECIAL. LEI 9099/95. ARTIGO 90. RETROATIVIDADE. POSSIBILIDADE. 1. A retroação da lei penal mais benéfica é impositiva, conforme determina o Art. , XL, da Constituição Federal. O Art. 90, da Lei 9099/95 não tem incidência, portanto, sobre as normas penais inscritas na referida lei. 2. Transação penal não implica em reconhecimento de culpa. A extinção da punibilidade, como preconizado no Art. 89 e seus parágrafos, não deixa mácula de antecedentes. 3. Recurso conhecido e improvido. (RESP - RECURSO ESPECIAL - 112995 1996.00.71011-2, EDSON VIDIGAL, STJ - QUINTA TURMA, DJ DATA:17/12/1999 PG:00391 ..DTPB:.)

PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ART. 10, § 1º, III, DA LEI Nº 9.437/97. AMPLIAÇÃO DO ROL DOS DELITOS DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. ART. 61 DA LEI Nº 9.099/95 DERROGADO PELO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. DA LEI Nº 10.259/2001. TRANSAÇÃO PENAL. RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENIGNA. I - A Lei nº 10.259/01, em seu art. , parágrafo único, alterando a concepção de infração de menor potencial ofensivo, alcança o disposto no art. 61 da Lei nº 9.099/95. Assim, considerando que o delito pelo qual foi o paciente denunciado é apenado com detenção de 01 (um) a 02 (dois) anos, e multa, está ele inserido no rol dos crimes de menor potencial ofensivo, razão pela qual deve ser analisada pelo Ministério Público a possibilidade de oferecimento ao acusado de proposta de transação penal. (Precedentes). II - Conforme entendimento desta Corte, é possível a retroação da lei mais benigna, ainda que o processo se encontre em fase recursal. (Precedentes). Recurso provido. (RESP - RECURSO ESPECIAL - 636701 2004.00.34885-7, FELIX FISCHER, STJ - QUINTA TURMA, DJ DATA:13/12/2004 PG:00430) G.N.

De reparar, no último caso, a possibilidade de retroação da lei penal mais benéfica, mesmo aos casos em que o processo está em grau recursal.

É necessário esclarecer que não se está a falar de nulidade processual, porque inexistia no ordenamento jurídico, ao tempo da denúncia ou da sentença, o instituto do acordo de não persecução penal e, por essa razão, do Ministério Público Federal e do juízo não se poderia exigir essa providência.

Nulidade haverá, creio, nos casos em que o Ministério Público Federal, já na vigência da Lei nº 13.964/2019, deixa de se manifestar sobre a possibilidade do ANPP aos agentes que preencherem as condições objetivas e subjetivas para tanto.

II.3.3. A redação do art. 3º-B, XVII da Lei Processual Penal (Lei nº 13.964/2019) pode levar à conclusão de que sua aplicação seria restrita à fase pré-processual, ao estabelecer que compete ao chamado juiz de garantias" decidir sobre a homologação de acordo de não persecução penal ou os de colaboração premiada, quando formalizados durante a investigação ".

Contudo, não vejo como utilizar a normativa que fixa a competência do juiz de garantias - apenas isso - para limitar o direito daquele que é processado ou investigado. Cabe notar que o próprio inciso XVII, in fine, traz limitação temporal importante, registrando a competência específica para os casos de formalização de acordos de não persecução penal e de colaborações premiadas na fase investigatória, sem porém, excluir tais instrumentos das fases posteriores da persecução penal.

Igualmente não parece haver inconsistência, a partir da leitura do art. 28-A, no tocante à previsibilidade aos casos de não arquivamento. Ora, com a devida vênia, não se pode extrair da norma aquilo que o legislador" poderia "ou" deveria "ter feito, mas, apenas, aquilo que a lei estabelece.

É certo que o ANPP foi instituído pelo legislador para, nas investigações em andamento e nos casos futuros, ser realizado durante a tramitação do inquérito policial. Todavia, tratando-se de denúncia já recebida ao tempo do início da vigência do novo art. 28-A do CPP, sua aplicação deve se dar retroativamente, para permitir que o Ministério Público e o réu celebrem o acordo, quando presentes os requisitos legais, em face da retroatividade da norma mais benéfica.

II.3.4. Argumenta-se que não tem aplicação após impulsionada a ação penal. E, para os feitos futuros, sua aplicação, em tese, poderá se dar apenas em casos muito específicos, como desclassificação do delito ou absolvição por um dos delitos, quando imputado mais de um. Aliás, isto tem sido corriqueiro nos Tribunais em relação à suspensão condicional do processo.

Afora isso, como argumento periférico, é importante desmistificar os efeitos do arquivamento do PL nº 882, que trazia expressa previsão de inclusão do art. 395-A ao Código de Processo Penal para o acordo de"não continuidade de ação penal", portanto, para os casos em que a jurisdição já foi inaugurada.

É fato que o referido projeto foi arquivado e isso, numa perspectiva mais restritiva, poderia levar à apressada conclusão de que houve inequívoca rejeição do legislador pela proposta, e, como consequência, o benefício seria inaplicável, por extensão, aos processos já iniciados.

Não verifico, porém, tal impeditivo, vez que as contradições são apenas aparentes.

Antes de avançar, anoto que, a hermenêutica legal se faz a partir do texto, ressalvados casos pontuais em que a interpretação pode ser esclarecida a partir da exposição de motivos do processo legislativo e a aprovação do projeto de lei. Em regra geral, ultrapassado o processo legislativo, a lei ganha vida e cores próprias e a interpretação autêntica é mero meio de auxílio aos aplicadores do direito.

De todo o modo, o foco aqui está centrado no mero arquivamento do projeto de lei. E deliberadamente digo" mero arquivamento "porque não houve apreciação de mérito com relação à proposta de inclusão do art. 395-A ao Código de Processo Penal, mas, apenas, interrupção da tramitação em face da sua prejudicialidade"em face da aprovação em Plenário do Substitutivo ao Projeto de Lei 10.372"(in https://www.câmara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=2192353, acesso em 27/03/2020).

Nessa linha, não vejo como tratar o arquivamento do PL nº 882, sobre o qual não houve deliberação de mérito e, portanto, não houve rejeição material, como se obstáculo fosse à busca da interpretação mais benéfica ao réu. Ainda que se estivesse a falar de rejeição material da proposta, a Constituição Federal, em seu art. , XXXV, assegura que"a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito".

Por esse prisma, e ponderada a inexistência de efeitos do arquivamento do PL nº 882, sem que se invoque tal fato como expressa negativa do legislador, compete ao Judiciário nos casos postos dar a adequada interpretação à norma escrita, por vezes emprestando-lhe o necessário viés integrativo.

II.3.5. Ainda, não vejo obstáculo para a oferta de ANPP na inexistência de confissão nos processos já sentenciados. A questão não pode ser colocada, aprioristicamente, como óbice ao benefício. Isto porque não existia, até então, a regra processual que previa esse incentivo ao investigado/réu que confessasse. Com a novidade legal, é razoável que se oportunize ao réu rever sua estratégia processual, inclusive considerando a possibilidade de confessar e receber o benefício.

As pessoas agem mediante incentivos e desincentivos, sendo que o novo instituto consiste em vantagem adicional ao acusado/investigado, que passa a dispor de benefício até então inexistente. E, com base nesse novo arcabouço jurídico, pode avaliar se deve, ou não, confessar o ilícito, de modo a obter o favor legal.

Ainda, não se verifica qualquer mácula de inconstitucionalidade nos requisitos insertos no art. 28-A, I da Lei Adjetiva Penal. Sem descuidar que a Constituição Federal assegura o direito do investigado ou réu de permanecer em silêncio e não se autoincriminar, a temática não tem matiz diverso das confissões processuais, quando o agente, muitas vezes por legítima técnica de defesa, almeja a redução da pena.

Se é correto dizer que ninguém é obrigado a confessar, do mesmo modo é correto dizer que a confissão formal e circunstanciada integra o novo instituto, não podendo o investigado ou réu invocarem perante o Estado a benesse sem a contrapartida confissão.

Entender de outra forma seria minimizar o salutar instituto e, até mesmo, a assistência do advogado, a quem compete orientar o seu constituído a respeito da melhor estratégia de defesa. Vale anotar que a melhor técnica de defesa nem sempre passa pela negativa de autoria. No caso, a rápida solução do litígio preconizada pela reforma, em contrapartida ao superado modelo moroso e ineficaz, permeia de maneira indissociável a sistemática adotada pelo legislador.

Em síntese, a confissão formal e circunstanciada não é obrigação do réu, mas opção para evitar as agruras de uma ação penal, ou mesmo para minimizar as consequências de eventual agir ilícito. É com receio que antevejo, como muito ocorreu em relação à colaboração premiada, afirmações descontextualizadas no sentido de que os colaboradores foram forçados a firmar acordo, servindo-se o Estado Acusador de ilegítimo meio de coerção.

Traça-se esse paralelo porque o acordo de não persecução penal, segundo minha compreensão, tem feições de negócio jurídico processual e nessa perspectiva guarda sintonia com a colaboração.

Não se há falar em coerção. No estágio negocial, as partes ponderam aquilo que, sob o amparo do contraditório e da ampla defesa, lhes será mais conveniente e transigem conforme seus interesses. Mais do que isso, a confissão é feita perante o juízo de homologação que aferirá a voluntariedade do acordo, consistência das declarações com relação aos fatos e proporcionalidade dos encargos e benefícios (art. 28-A, § 5º, CPP). Do ato se extrairá a ciência do investigado - assistido por seu advogado, repita-se - a respeito das consequências do delito e do compromisso que estará assumindo pelo acordo de não persecução penal.

Para além disso, a presunção de inocência está diretamente associada ao processo, à produção de provas e ao contraditório e à ampla defesa. Não havendo processo - e essa é a essência do acordo de não persecução penal - não se estará a violar o preceito constitucional.

A decisão homologatória tem força de declaração, subsistindo sempre em favor do acordante a presunção de inocência. Tanto é assim que, segundo a disciplina dos §§ 12º e 13º,"a celebração e o cumprimento do acordo de não persecução penal não constarão de certidão de antecedentes criminais, exceto para os fins previstos no inciso III do § 2º deste artigo"e"cumprido integralmente o acordo de não persecução penal, o juízo competente decretará a extinção de punibilidade".

Somente o descumprimento do acordo acarretará a sua rescisão e abrirá ao titular da ação penal espaço para o oferecimento de denúncia.

Por fim, o acordo de não persecução penal é submetido à autoridade judicial para homologação, cuja decisão adquire força de título executivo. O acordante, sempre assistido, manifestará sua voluntariedade com os termos do acordo.

Em nenhuma hipótese, portanto, se constata mácula ou agressão aos direitos fundamentais do investigado. Há, por óbvio, uma mitigação de vários princípios em prol do Direito Penal de menor intervenção, não só do investigado, mas, também, dos princípios da obrigatoriedade e da indisponibilidade da ação penal pública.

Não bastassem esses argumentos, na hipótese de rescisão do acordo e oferecimento da denúncia, a confissão formal e circunstanciada firmada perante o juízo, por si só, não dará espaço à futura condenação. Diz o art. 197 do Código de Processo Penal:

Art. 197. O valor da confissão se aferirá pelos critérios adotados para os outros elementos de prova, e para a sua apreciação o juiz deverá confrontá-la com as demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade ou concordância.

Assim,"a confissão não pode, desacompanhada de qualquer outro indício probatório, sustentar decreto condenatório, na forma do art. 197 do CPP". (AgRg no REsp 1368651/RS, Rel. Ministro Néfi Cordeiro, 6a Turma, julgado em 16/10/2014, DJe 03/11/2014), inclusive quando decorra de acordo de não persecução penal descumprido.

II.3.6. Modernos instrumentos de resolução de conflitos - aqui, em especial, de índole criminal - vem em benefício do próprio acusado ou condenado.

Há, por certo, um relativo distanciamento do processo penal tradicional que mantém sua essência na adversidade (confronto). A par disso, não se foge do contraditório e da assistência.

À semelhança do que ocorre no plea bargain norteamericano, a defesa antecipa-se no exame do que consta no processo, aferindo a existência de prova acima de dúvida razoável para uma hipotética condenação, levando em consideração elementos como, duração do processo, tipo de prova e custo do processo.

Como ensina ANA LARA CARMARGO DE CASTRO, o plea bargain sobrevive à margem do júri e, para a sua efetivação, são considerados:

... (a) a seriedade do delito; (b) a probabilidade de condenação beyond reasonable doubt; (c) a qualidade do acervo probatório, por exemplo, se há provas diretas ou circunstanciais, testemunhais ou periciais, etc.; (d) o custo do processo; (e) a duração de eventual julgamento; e (f) a incerteza do resultado.

Importa observar, contudo, que além dessa shadow contam no processo de plea: (a) a extensão da barganha (discount rates); (b) a efetiva atuação e capacidade de persuasão de advogados, defensores e promotores; (c) a ocorrência de prisão processual; (d) o arbitramento e os custos de fiança; e (e) os perfis das cortes (frequência de júris designados, critérios para admissão de evidence, severidade de apenação, etc.). Obviamente – e não menos importantes – são os inúmeros fatores psicossociais relativos aos acusados e aos profissionais do Direito, como falta ou excesso de confiança, preferência por atividades de risco, processos cognitivos heurísticos (diga-se, não racionais, atalhados, automáticos, inconscientes, estereotipados, afetivos, etc.). (in Plea Bargain: Resolução Penal Pactuada nos Estados Unidos. Belo Horizonte:Editora D'Plácido, 2019, pp. 25-6).

Embora se trate de institutos distintos, há elementos comuns do plea bargain com o acordo de não persecução penal. Entre eles, o de maior matiz é a natureza contratual de ambos. O beneficiado não se sujeita, na acepção da lei penal, à condenação ou à pena corporal na plena extensão da norma penal, mas sim a obrigações assumidas no pacto ou a penas pactuadas, tendo como fim maior evitar os percalços e os custos naturais - financeiro e psicológico - de uma ação penal, da qual poderá advir uma condenação com consequências mais danosas.

Nessa linha, a presença do advogado em todas as fases da negociação é fundamental para validar o negócio jurídico processual. ANA LARA complementa:

Os acordos, conforme já se viu, saíram da atmosfera de secretismo, na qual as negociações deviam ser insistentemente negadas em juízo, inclusive por orientação do próprio advogado ou defensor para cumprir denial ritual sob pena de a revelação ameaçar o cumprimento das cláusulas clandestinamente pactuadas, conforme se vê em Blackledge v. Allison, caso julgado pela Suprema Corte em 1977. 110 E, na atualidade, para além da própria presença de advogado ou defensor no momento da celebração do acordo e da sua apresentação em juízo, a Suprema Corte entende ser direito do acusado assistência por defensor ou advogado efetivo em todas as fases de negociação. (op. cit., pp. 102-3).

Não vejo, neste espaço, como se possa desviar do preceito instituído pela Súmula nº 523 do Supremo Tribunal Federal ao estatuir que"no processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu".

Afora a necessidade inafastável de assistência técnica ao acusado, o art. 28-A, § 4º, diz que"para a homologação do acordo de não persecução penal, será realizada audiência na qual o juiz deverá verificar a sua voluntariedade, por meio da oitiva do investigado na presença do seu defensor, e sua legalidade".

Tal audiência não pode ser mera formalidade. Ela é uma segunda etapa de proteção aos direitos do investigado. Por isso, o teste de voluntariedade pelo juiz deve ser circunstanciado, de modo a explicar ao acordante o resultado da adesão contratual. Nos dizeres de NUCCI, quanto às formalidades, é imperativa a" realização de audiência, onde o juiz deve avaliar a voluntariedade (atitude livre de qualquer coação), ouvindo o investigado na presença de seu defensor, com o propósito de avaliar a legalidade da avença (art. 28-A, § 4º) ".

Vai além o autor:"cabe ao juiz de garantias - ponto suspenso por decisão do STF na Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 6.298, acrescento - analisar o acordo, checando se há cláusulas inadequadas, insuficientes ou abusivas. Se considerar qualquer condição imprópria, devolverá o instrumento ao Ministério Público Federal para que seja reformulada, havendo concordância do investigado e seu defensor". (NUCCI, Guilherme de Souza. Pacote Anticrime Comentado. Porto Alegre:Forense, 2020, p. 63).

Nesse contexto procedimental, o crivo de legalidade é duplamente presente, seja pelo próprio advogado de defesa, seja pelo próprio juízo de homologação, pelo que não se motivam manifestações de inconstitucionalidade do instituto.

O direito à autoincriminação não é incompatível com a matiz constitucional, basta ver os casos em que investigados ou réus assumem fatos e, muitas vezes, até a responsabilidade criminal expressa. Sabe-se que a confissão, ainda que parcial (quando o réu admite fatos, mas nega conhecer a ilicitude de sua conduta, por exemplo), faz incidir a causa de redução de pena (art. 65, III, d do CP).

Também é válida a admissão de responsabilidade criminal no âmbito dos acordos de colaboração premiada.

Não se admite no sistema constitucional a confissão forçada e o próprio sistema cria balizas protetivas, dentre elas, a participação direta e obrigatória do defensor em todas as etapas de negociação e a necessidade de homologação por juízo competente.

II.3.7. Embora a questão ainda seja nova e muitos debates se avizinhem, a possibilidade de oferecimento do acordo de não persecução penal aos processos com denúncia já recebida na data da publicação da Lei nº 13.964/2019 já permeou discussões aprofundadas pelo Ministério Público, seja Estadual, seja Federal.

Segundo a Orientação Conjunta nº 03/2018 das 2ª, 4ª e 5ª Câmaras de Revisão Criminal da Procuradoria Geral da República, revisada e ampliada a partir da edição da Lei nº 13.964/2019,"admite-se o oferecimento de acordos de não persecução penal no curso da ação penal, podendo ser dispensada, nessa hipótese, a instauração de PA, caso a negociação seja realizada nos próprios autos do processo. Nessa hipótese, deverá ser requerido ao juízo o sobrestamento da ação penal".

Em caminho diverso seguiu o Grupo Nacional de Coordenadores de Centro de Apoio Criminal – GNCCRIM do Conselho Nacional de Procuradores-Gerais, editando o enunciado 20:"Cabe acordo de não persecução penal para fatos ocorridos antes da vigência da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia". O Ministério Público do Estado do Mato Grosso do Sul seguiu, igualmente, a interpretação mais restritiva ao benefício.

Por tudo o que até então se anotou, a posição mais consentânea com o princípio da retroatividade da lei benéfica é aquela fixada pelas Câmaras de Revisão Criminal referidas.

Para além disso, a orientação, pela pertinência aos crimes de competência da Justiça Federal, é bastante significativa para a questão em exame. Aliás, a proposta de sobrestamento das ações penais já em andamento é a melhor solução para o caso, como se verá adiante, tendo em vista que não há falar em mácula na decisão de recebimento de denúncia ou mesmo na prolação de sentença penal condenatória.

Nada obstante, cabe ao Judiciário criar mecanismo destinado a dar eficácia à lei penal mais benigna e, sem dúvida, o sobrestamento assegura tanto o direito da parte quanto a efetividade da jurisdição.

II.4. Transitoriedade para os processos em curso e considerações finais

II.4.1. A discussão que ora se impõe apenas tem lugar em razão da necessidade de se buscarem regras que assegurem aos recorrentes o acesso ao acordo de não persecução penal.

Isso não quer dizer, contudo, que todo e qualquer réu a ele terá acesso, pois cabe ao Parquet analisar os requisitos para a sua proposição. Quer-se com isso apenas possibilitar o debate a respeito do tema, mas a recusa motivada por parte do Ministério Público no oferecimento do acordo de não persecução penal, autoriza a submissão da matéria à instância superior. Assim é expresso o § 14º, ao prever que"no caso de recusa, por parte do Ministério Público, em propor o acordo de não persecução penal, o investigado poderá requerer a remessa dos autos a órgão superior, na forma do art. 28 deste Código".

Como sabido, ao Tribunal apenas compete a instrução e condução de seus julgados em ação penal originária, não sendo aconselhável que a subjetividade do acordo seja apreciada em grau de recurso. Aliás, sequer o juiz da causa pode se imiscuir nos fundamentos da recusa na propositura do acordo, vez que tal tarefa está reservada ao órgão revisional do Ministério Público.

Tal circunstância, deve-se reconhecer, é bastante peculiar e o silêncio da lei para casos tais conclama os Tribunais a buscar uma medida processual adequada. Como dito antes, de nulidade processual não se está a falar, mas isso não significa que não se possa inaugurar estágio processual adequado ao debate e à constatação, ou não, dos requisitos para a concessão do benefício legal.

E, no ponto, há lacuna legislativa sobre o rumo do processo, malgrado ela não decorra da aplicação da letra fria da lei, vez que a aplicabilidade do ANPP apenas aos processos cuja denúncia ainda não foi recebida, mas da aplicação sistemática do instituto.

Assim, a integração do novo instituto no ordenamento jurídico impõe que a solução desses conflitos se dê pela via da hermenêutica. Especificamente no ponto, tem-se como solução adequada a suspensão do processo com baixa em diligência ao primeiro grau para as providências cabíveis, com o exame do cabimento da ANPP e eventual acordo entre as partes.

II.4.2. É esta situação transitória que afetará os processos em curso e trará ênfase, nas palavras do Ministro Celso de Mello, à" inequívoca finalidade de forjar um novo modelo de Justiça criminal, que privilegie a ampliação do espaço de consenso, valorizando, desse modo, na definição das controvérsias oriundas do ilícito criminal, a adoção de soluções fundadas na própria vontade dos sujeitos que integram a relação processual penal "(Inq-QO 1055).

Proposto e aceito o acordo de não persecução penal, a ação ficará sobrestada no estado em que se encontrar, até o cumprimento do acordo em sua integralidade. Nesse período, não haverá fluência do prazo prescricional a teor do art. 116, IV do Código Penal (Incluído pela Lei nº 13.964/2019).

Caso descumprido o acordo, a ação penal então suspensa retoma seu curso natural. No caso de recurso baixado em diligência, os autos devem retornar ao Tribunal para o processamento do recurso pendente, em particular porque a pretensão punitiva já estará deduzida, servindo o acordo de não persecução penal como uma suspensão condicional do processo extraordinária.

A par disso, como situação transitória que é, caberá ao Tribunal fazer o juízo de delibação com relação aos requisitos, assim insertos na Lei nº 13.964/2019:

(i) tratar-se de infração penal praticada sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, consideradas, ainda, as causas de aumento e diminuição de pena;

(ii) não ser cabível a transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais;

(iii) não ser o réu reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas, podendo-se citar o registro de antecedentes criminais;

(iv) não ter sido o réu beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo; e

(v) não se tratar de crime praticado no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor do agressor.

II.4.3. Há um aspecto subjetivo que não pode passar despercebido.

Como se retira da redação do art. 28-A do Código de Processo Penal (incluído pela Lei nº 13.964/2019), o acordo de não persecução penal pressupõe:

I - reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

II - renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

III - prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do art. 46 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal); (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

IV - pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), a entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; ou (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

V - cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

Em alguma medida, há certa correspondência entre as penas aplicadas e substituídas por restritivas de direito, na forma dos arts. 43 e seguintes do Código Penal, mas não se poderia afirmar, dada a prerrogativa ministerial de ofertar as condições, que há perfeita identidade.

Em determinados casos, haverá questionamentos a respeito do interesse do réu no retorno do processo ao primeiro grau. Ora, não parece que seja adequado que tal juízo de proporcionalidade e interesse possa ser antecipado em todas as hipóteses.

Afora essa aparente coincidência, o acordo de não persecução penal importa em simplificação da persecução penal e, dos efeitos mais significativos, está a extinção da punibilidade após o seu cumprimento e a inexistência de registros criminais em desfavor do réu, exceto para os fins de obtenção de novo benefício.

Esse critério diferenciador essencial revela a melhor essência do novo instituto como ferramenta eficaz e moderna para solução de conflitos, com base na transigência mútua, elemento ausente nos casos de condenação com penas corporais substituídas por restritivas de direito.

De todo o modo, nada obsta que o investigado ou réu rejeite a proposta de acordo e opte pela busca do juízo absolutório.

II.4.4. De tudo o que já foi ponderado até o momento, é possível traçar algumas premissas:

(a) o acordo de não persecução penal consiste em novatio legis in mellius, vez que a norma penal tem, também, natureza material ou híbrida mais benéfica, na medida que ameniza as consequências do delito;

(b) é possível a retroação da lei mais benigna, ainda que o processo se encontre em fase recursal. (REsp. nº 2004.00.34885-7, Min. Felix Fischer, STJ - 5ª Turma);

(c) é possível a aferição da possibilidade de acordo de não persecução penal aos processos em andamento (em primeiro ou segundo graus), quando a denúncia tiver sido ofertada antes da vigência do novo artigo 28-A, do CPP;

(d) descabe ao Tribunal examinar e homologar diretamente em grau recursal eventual acordo de não persecução penal, só se admitindo tal hipótese nos inquéritos e ações penais originárias;

(e) é permitido ao Tribunal examinar preliminarmente, desde logo, a existência dos requisitos objetivos para eventual permissivo à formalização de acordo de não persecução penal, determinando, se for o caso, a remessa do feito ao primeiro grau para verificação da possibilidade do benefício legal;

(f) constatada pela Corte Recursal a ausência dos requisitos objetivos para oferecimento da proposta de acordo de não persecução penal, admite-se o prosseguimento, desde logo, do processo no estado em que se encontrar;

(g) formalizado o acordo de não persecução penal em primeiro grau, a ação penal permanecerá suspensa, sem fluência da prescrição, até o encerramento do prazo convencionado, ou rescisão do acordo;

(h) não oferecido ou descumprido e rescindido o acordo, a ação penal retomará seu curso natural com nova remessa ao Tribunal para julgamento dos recursos voluntários;

(i) não sendo oferecido acordo, cabível recurso do réu ao órgão superior do Ministério Público, na forma do art.28-AA,§ 14ºº, doCPPP.

Em conclusão, presentes os requisitos objetivos, não vejo óbice à abertura de fase para verificação de proposta de acordo de não persecução penal mesmo após o processo iniciado, ainda que em grau de recurso.

II.5. Conclusões a respeito das condições do réu

Consideradas as premissas fixadas, diga-se que não estamos diante de infração penal praticada com violência ou grave ameaça e a pena mínima é inferior a 4 (quatro) anos. Os crimes imputados a ambos os réus não foram praticados mediante ameaça ou violência.

Pontuo, apenas, que no atinente à reincidência, não há maiores margens de interpretação que não aquela adotada massivamente pela jurisprudência. Na hipótese, impõe-se que o fato e a respectiva condenação definitiva (transitada em julgado), sejam anteriores ao fato que ora se examina e, sendo o caso, não haverá oferecimento do acordo de não persecução penal.

Afora isso, quer parecer que o legislador, em certa parcela, desapegou-se de outros limites, permitindo que se leve em consideração de forma desfavorável outros elementos indicativos de que o investigado ou réu dedica-se de forma reiterada à atividades criminosa.

Computam-se, para esse fim, elementos extrínsecos, como ações penais em andamento, ainda que não transitadas em julgado. O espectro, significa dizer, é mais amplo do que aquele que circunda a reincidência (específica ou não) ou os antecedentes, já que ambos conclamam condenação definitiva.

Não se pode desviar o foco que o momento permite unicamente o exame de aspectos objetivos, tema sujeito por ora à apreciação judicial. Sem prejuízo, outros elementos indicativos de habitualidade criminosa - mesmo que relacionados à própria imputação - poderão, se for o caso, sopesadas pelo titular da ação penal.

Pois bem.

(a) LUCAS DOS SANTOS E SILVA foi condenado à pena privativa de liberdade de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão em regime inicial semiaberto, sem direito à substituição.

Em seu desfavor, como apontado na sentença condenatória, há"antecedentes criminais, conforme extrai-se da certidão juntada aos autos no evento 105 (CERTANTCRIM2), devendo ser considerada a condenação transitada em julgado em 04/04/2017, nos autos da Ação Penal nº 003/2.140.000326.2 (cfe. precedente do STJ - HC 262254/SP, D.E 17/02/2014)".

A existência de antecedentes, considerados inclusive para majoração da pena, indica que o réu tem dificuldades de se comportar conforme o direito e isso lhe afasta do acordo de não persecução penal.

No caso, não estão minimamente satisfeitos os requisitos e o acordo de não persecução penal encontra óbice no disposto no art. 28-A, § 2º, II, do Código de Processo Penal (acrescido pela Lei nº 13.964/2019), pois não será oferecido" se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas ".

(b) RAFAELA RODRIGUES DE LIMA foi condenada à pena privativa de liberdade de 2 (dois) anos de reclusão em regime inicial aberto, substituída a pena privativa por duas restritivas de direito, sendo prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas pelo tempo da pena e prestação pecuniária no importe de 5 (cinco) salários mínimos. Em seu interrogatório judicial, confessou a prática do crime e afirmou que internalizou a mercadoria em favor de terceiro.

Para além disso, a denunciada não possui registros de reincidência em seu desfavor, tampouco outros elementos de utilização do crime como meio de sobrevivência ou que apontem para um comportamento à margem do direito.

Assim, ao menos no que tocante aos aspectos objetivos, à denunciada RAFAELA RODRIGUES DE LIMA deve ser assegurada a possibilidade de oferta pelo Ministério Público Federal do acordo de não persecução penal.

Por fim, é importante reforçar que a aplicabilidade do instituto aos processos em andamento é situação excepcional e transitória. Nessa medida, contrasta com o contexto de investigações que ainda não tiveram a persecução penal inaugurada um eventual retardamento nas negociações. Assim, tenho como necessário que a questão seja solvida com a maior brevidade possível; oferecido o acordo de não persecução penal pelo Ministério Público Federal, deve ser assinalado prazo para a defesa manifestar-se, em oportunidade única e não prorrogável, pela aceitação ou não da proposta.

Ante o exposto, voto por acompanhar o e. relator para negar provimento aos embargos infringentes e de nulidade e, de ofício, suscitar questão de ordem para que seja determinada a cisão do processo com relação a ré RAFAELA RODRIGUES DE LIMA, com retorno dos autos ao primeiro grau de jurisdição para que seja examinada pelo Ministério Público Federal a possibilidade de oferecimento do acordo de não persecução penal e, posteriormente, se oferecido o benefício, para que a defesa se manifeste em oportunidade única e improrrogável.


Documento eletrônico assinado por JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, Relator, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001748722v26 e do código CRC 32e7732a.

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TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE EM Embargos Infringentes e de Nulidade Nº 5001103-25.2017.4.04.7109/RS

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5001103-25.2017.4.04.7109/RS

RELATOR: Desembargador Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ

EMBARGANTE: LUCAS DOS SANTOS E SILVA (RÉU)

ADVOGADO: LOIR ITALO DE OLIVEIRA FILHO

EMBARGANTE: RAFAELA RODRIGUES DE LIMA (RÉU)

ADVOGADO: LOIR ITALO DE OLIVEIRA FILHO

INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

VOTO COMPLEMENTAR

No presente feito, ao examinar o mérito, proferi voto negando provimento aos embargos infringentes e de nulidade.

Contudo, há tema periférico que não pode passar despercebido, consoante apresentado pelo eminente Des. Federal João Pedro Gebran Neto, em seu voto-vista, cuja excelência e inteligência dos fundamentos, acolho como razões de decidir, tornando-os parte integrante desse voto.

Trata-se da questão centrada na aplicabilidade ou não do acordo de não persecução penal - ANPP aos processos com denúncia já recebida na data da vigência da Lei nº 13.964/2019, dentre os quais aqueles que se encontram em grau de recurso.

Pois bem.

A possibilidade de oferecimento do acordo de não persecução penal - ANPP aos processos com denúncia já recebida na data da vigência da Lei nº 13.964/2019, dentre os quais aqueles que se encontram em grau de recurso, foi examinada, recentemente pela 8ª Turma desta Corte, na Sessão do dia 13/05/2020, no julgamento da Correição Parcial nº 50093126220204040000, da relatoria do eminente Des. Federal João Pedro Gebran Neto, ocasião em que acompanhei integralmente o relator, em acórdão que restou assim ementado, verbis:

PROCESSUAL PENAL. CORREIÇÃO PARCIAL. ART. 164, RITRF4. INVERSÃO TUMULTUÁRIA DE ATOS E FÓRMULAS LEGAIS. INEXISTÊNCIA. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. ART. 28-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PACOTE ANTICRIME. NORMA DE ÍNDOLE MATERIAL. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS. ATENUAÇÃO DAS CONSEQUÊNCIAS DA CONDUTA DELITIVA. APLICABILIDADE AOS EM PROCESSOS EM ANDAMENTO COM DENÚNCIA RECEBIDA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.964/2019. CORREIÇÃO PARCIAL IMPROVIDA.

1. Segundo o art. 164 do Regimento Interno do Tribunal, a correição parcial visa à emenda de erros ou abusos que importem a inversão tumultuária de atos e fórmulas legais, a paralisação injustificada dos processos ou a dilação abusiva dos prazos pelos Juízes de primeiro grau, quando, para o caso, não haja recurso previsto em lei.

2. O acordo de não persecução penal consiste em novatio legis in mellius, vez que a norma penal tem, também, natureza material ou híbrida mais benéfica, na medida que ameniza as consequências do delito, sendo aplicável às ações penais em andamento.

3. É possível a retroação da lei mais benigna, ainda que o processo se encontre em fase recursal (REsp. nº 2004.00.34885-7, Min. Félix Fischer, STJ - 5ª Turma).

4. Cabe aferir a possibilidade de acordo de não persecução penal aos processos em andamento (em primeiro ou segundo graus), quando a denúncia tiver sido ofertada antes da vigência do novo artigo 28-A, do CPP.

5. Descabe ao Tribunal examinar e homologar diretamente em grau recursal eventual acordo de não persecução penal, só se admitindo tal hipótese nos inquéritos e ações penais originárias.

6. É permitido ao Tribunal examinar, desde logo, a existência dos requisitos objetivos para eventual permissivo à formalização de acordo de não persecução penal, determinando, se for o caso, a suspensão da ação penal e da prescrição e a baixa em diligência ao primeiro grau para verificação da possibilidade do benefício legal.

7. Hipótese em que se afasta eventual invalidade da sentença pela lei posterior à sua prolação, mas cria-se instrumento pela via hermenêutica de efetividade da lei mais benéfica.

8. Constatada pela Corte Recursal a ausência dos requisitos objetivos para oferecimento da proposta de acordo de não persecução penal, admite-se o prosseguimento, desde logo, do processo no estado em que se encontrar.

9. Formalizado o acordo de não persecução penal em primeiro grau, a ação penal permanecerá suspensa, sem fluência da prescrição, até o encerramento do prazo convencionado, ou rescisão do acordo.

10. Não oferecido ou descumprido e rescindido o acordo, a ação penal retomará seu curso natural com nova remessa ao Tribunal para julgamento dos recursos voluntários.

11. Não sendo oferecido o acordo de não persecução penal, cabível recurso do réu ao órgão superior do Ministério Público, na forma do art. 28-A, § 14, do CPP.

12. Não há inversão tumultuária na decisão do magistrado que, no curso do processo, intima o Órgão Ministerial para que se manifeste expressamente a respeito da possibilidade de oferecimento do acordo de não persecução penal.

13. Correição parcial improvida.

Na mesma Sessão de julgamento, na linha do entendimento preconizado pelo eminente Des. Federal João Pedro Gebran Neto, com o qual coaduno, também restou fixado que:

“(...) Nos crimes de descaminho, a existência de registros de apreensões pretéritas, embora afastem no caso individual a aplicação do princípio da insignificância, não caracterizam, por si sós, reiteração ou habitualidade de condutas delitivas, quando não propostas as respectivas ações penais, Hipótese em que, para tal finalidade, devem ser consideradas separadamente como insignificantes, a teor do art. 28-A, § 2º, II, in fine, do Código de Processo Penal.

(Apelações Criminais nº 50015663920184047009, 50100653320184047002, 50112232620184047002 e 50080273020184047202)

Consideradas as premissas fixadas colhe-se as seguintes conclusões em relação aos réus no presente feito:

a) Conclusões a respeito das condições de LUCAS DOS SANTOS E SILVA

Em relação ao réu LUCAS DOS SANTOS E SILVA, foi condenado à pena privativa de liberdade de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão em regime inicial semiaberto, sem direito à substituição.

Em seu desfavor, como apontado na sentença condenatória, há"antecedentes criminais, conforme extrai-se da certidão juntada aos autos no evento 105 (CERTANTCRIM2), devendo ser considerada a condenação transitada em julgado em 04/04/2017, nos autos da Ação Penal nº 003/2.140.000326.2 (cfe. precedente do STJ - HC 262254/SP, D.E 17/02/2014)".

A existência de antecedentes, considerados inclusive para majoração da pena, indica que o réu tem dificuldades de se comportar conforme o direito e isso lhe afasta do acordo de não persecução penal.

No caso, não estão minimamente satisfeitos os requisitos para o acordo de não persecução penal, porquanto encontra óbice no disposto no art. 28-A, § 2º, II, do Código de Processo Penal (acrescido pela Lei nº 13.964/2019), diz que o acordo de não persecução penal não será oferecido" se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas ".

b) Conclusões a respeito das condições de RAFAELA RODRIGUES DE LIMA

Não estamos diante de infração penal praticada com violência ou grave ameaça e a pena cominada concretamente é inferior a 4 (quatro) anos. A recorrente foi condenada à pena privativa de liberdade de 2 (dois) anos de reclusão em regime inicial aberto, substituída a pena privativa por duas restritivas de direito, sendo prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas pelo tempo da pena e prestação pecuniária no importe de 5 (cinco) salários mínimos. Em seu interrogatório judicial, confessou a prática do crime e afirmou que internalizou a mercadoria em favor de terceiro.

Para além disso, a denunciada não possui registros de reincidência em seu desfavor, tampouco outros elementos de utilização do crime como meio de sobrevivência ou que apontem para um comportamente à margem do direito.

Assim, ao menos no que diz respeito aos aspectos subjetivos, à denunciada RAFAELA RODRIGUES DE LIMA deve ser assegurada a possibilidade de oferta pelo Ministério Público Federal do acordo de não persecução penal.

Por fim, é importante reforçar, conforme destacado no voto-vista,"que a aplicabilidade do instituto aos processos em andamento é situação excepcional e transitória. Nessa medida, contrasta com o contexto de investigações que ainda não tiveram a persecução penal inaugurada um eventual retardamento nas negociações. Assim, tenho como necessário que a questão seja solvida com a maior brevidade possível; oferecido o acordo de não persecução penal pelo Ministério Público Federal, deve ser assinalado prazo para a defesa manifestar-se, em oportunidade única e não prorrogável, pela aceitação ou não da proposta."

Ante o exposto, voto por negar provimento aos embargos infringentes e de nulidade, nos termos do voto já proferido, e, de ofício, acolher a questão de ordem suscitada pelo eminente Des. Federal João Pedro Gebran Neto, em seu voto-vista, para que seja determinada a cisão do processo com relação a ré RAFAELA RODRIGUES DE LIMA, com retorno dos autos ao primeiro grau de jurisdição para que seja examinada pelo Ministério Público Federal a possibilidade de oferecimento do acordo de não persecução penal e, posteriormente, se oferecido o benefício, para que a defesa se manifeste em oportunidade única e improrrogável.


Documento eletrônico assinado por CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ, Relator, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001803044v8 e do código CRC 16b33b5a.

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TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE EM Embargos Infringentes e de Nulidade Nº 5001103-25.2017.4.04.7109/RS

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5001103-25.2017.4.04.7109/RS

RELATOR: Desembargador Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ

EMBARGANTE: LUCAS DOS SANTOS E SILVA (RÉU)

ADVOGADO: LOIR ITALO DE OLIVEIRA FILHO

EMBARGANTE: RAFAELA RODRIGUES DE LIMA (RÉU)

ADVOGADO: LOIR ITALO DE OLIVEIRA FILHO

INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

EMENTA

PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. introdução no território nacional de fixodent - produto para fixação de dentadura. produto sujeito A registro na anvisa. enquadramento como delito de contrabando. QUESTÃO de ordem. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. ART. 28-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PACOTE ANTICRIME. NORMA DE ÍNDOLE MATERIAL. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS. ATENUAÇÃO DAS CONSEQUÊNCIAS DA CONDUTA DELITIVA. APLICABILIDADE AOS EM PROCESSOS EM ANDAMENTO COM DENÚNCIA RECEBIDA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.964/2019.

1. Questão de ordem: Análise de questão preliminar. Precedente da Corte (TRF4 5009312-62.2020.4.04.0000, OITAVA TURMA, Relator JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, juntado aos autos em 14/05/2020).

2. Por não se tratar de norma penal em sentido estrito, a Resolução nº 181/2017 do Conselho Nacional do Ministério Público não fixa normas penais, mas, apenas, procedimentos internos, pelo que não se há de falar em nulidade da ação penal em face da sua não observância previamente à propositura da ação penal.

3. O acordo de não persecução penal consiste em novatio legis in mellius, vez que a norma penal tem, também, natureza material ou híbrida mais benéfica, na medida que ameniza as consequências do delito, sendo aplicável às ações penais em andamento.

4. É possível a retroação da lei mais benigna, ainda que o processo se encontre em fase recursal (REsp. nº 2004.00.34885-7, Min. Félix Fischer, STJ - 5ª Turma).

5. Cabe aferir a possibilidade de acordo de não persecução penal aos processos em andamento (em primeiro ou segundo graus), quando a denúncia tiver sido ofertada antes da vigência do novo artigo 28-A, do CPP.

6. Descabe ao Tribunal examinar e homologar diretamente em grau recursal eventual acordo de não persecução penal, só se admitindo tal hipótese nos inquéritos e ações penais originárias.

7. É permitido ao Tribunal examinar, desde logo, a existência dos requisitos objetivos para eventual permissivo à formalização de acordo de não persecução penal, determinando, se for o caso, a suspensão da ação penal e da prescrição e a baixa em diligência ao primeiro grau para verificação da possibilidade do benefício legal.

8. Hipótese em que se afasta eventual invalidade da sentença pela lei posterior à sua prolação, mas cria-se instrumento pela via hermenêutica de efetividade da lei mais benéfica.

9. Constatada pela Corte Recursal a ausência dos requisitos objetivos para oferecimento da proposta de acordo de não persecução penal, admite-se o prosseguimento, desde logo, do processo no estado em que se encontrar.

10. Formalizado o acordo de não persecução penal em primeiro grau, a ação penal permanecerá suspensa, sem fluência da prescrição, até o encerramento do prazo convencionado, ou rescisão do acordo.

11. Não oferecido ou descumprido e rescindido o acordo, a ação penal retomará seu curso natural com nova remessa ao Tribunal para julgamento dos recursos voluntários.

12. Não sendo oferecido o acordo de não persecução penal, cabível recurso do réu ao órgão superior do Ministério Público, na forma do art. 28-A, § 14, do CPP.

13. Ao menos no que diz respeito aos aspectos subjetivos, à denunciada RAFAELA RODRIGUES DE LIMA deve ser assegurada a possibilidade de oferta pelo Ministério Público Federal do acordo de não persecução penal, situação que não se verifica em relação ao acusado LUCAS DOS SANTOS E SILVA, porquanto verificados registros de maus antecedentes. Determinada a cisão processual e remessa do feito à origem.

14. Mérito: tratando-se de produto sujeito ao controle da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), a sua introdução clandestina no país caracteriza o delito de contrabando por se tratar de mercadoria proibida.

15. Negado provimento aos embargos infringentes e de nulidade e, de ofício, acolhida a questão de ordem suscitada pelo eminente Des. Federal João Pedro Gebran Neto, em seu voto-vista, para que seja determinada a cisão do processo com relação a ré RAFAELA RODRIGUES DE LIMA, com retorno dos autos ao primeiro grau de jurisdição para que seja examinada pelo Ministério Público Federal a possibilidade de oferecimento do acordo de não persecução penal e, posteriormente, se oferecido o benefício, para que a defesa se manifeste em oportunidade única e improrrogável.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 4ª Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por maioria negar provimento aos embargos infringentes e de nulidade, vencida no ponto a Desembargadora Federal CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, que deu provimento ao recurso; decidiu também, por maioria, acolher a questão de ordem apresentada, vencidos no ponto os Desembargadores Federais LEANDRO PAULSEN e SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, para determinar a cisão do processo com relação a ré RAFAELA RODRIGUES DE LIMA, com retorno dos autos ao primeiro grau de jurisdição para que seja examinada pelo Ministério Público Federal a possibilidade de oferecimento do acordo de não persecução penal e, posteriormente, se oferecido o benefício, para que a defesa se manifeste em oportunidade única e improrrogável nos termos do voto e do voto complementar apresentados pelo relator, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 21 de maio de 2020.


Documento eletrônico assinado por CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001592328v11 e do código CRC 72bfc486.

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Extrato de Ata
Poder Judiciário
Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 19/03/2020

Embargos Infringentes e de Nulidade Nº 5001103-25.2017.4.04.7109/RS

INCIDENTE: EMBARGOS INFRINGENTES

RELATOR: Desembargador Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ

REVISORA: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

PRESIDENTE: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE

PROCURADOR (A): JOSÉ RICARDO LIRA SOARES

SUSTENTAÇÃO ORAL PRESENCIAL: LOIR ITALO DE OLIVEIRA FILHO por LUCAS DOS SANTOS E SILVA

EMBARGANTE: LUCAS DOS SANTOS E SILVA (RÉU)

ADVOGADO: LOIR ITALO DE OLIVEIRA FILHO (OAB RS041494)

ADVOGADO: ALENCAR COLETTO SORTICA (OAB RS065601)

ADVOGADO: CONSUELO DE AVILA MARTIN GARRIDO (OAB RS103058)

ADVOGADO: luciano coletto herdina (OAB RS049567)

EMBARGANTE: RAFAELA RODRIGUES DE LIMA (RÉU)

ADVOGADO: LOIR ITALO DE OLIVEIRA FILHO (OAB RS041494)

ADVOGADO: ALENCAR COLETTO SORTICA (OAB RS065601)

ADVOGADO: CONSUELO DE AVILA MARTIN GARRIDO (OAB RS103058)

ADVOGADO: luciano coletto herdina (OAB RS049567)

EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

Certifico que a 4ª Seção, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DO DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE, PEDIU VISTA O DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO PEDRO GEBRAN NETO. AGUARDAM OS DESEMBARGADORES FEDERAIS LEANDRO PAULSEN, SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, LUIZ CARLOS CANALLI E CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI.

Votante: Desembargador Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ

Pedido Vista: Desembargador Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO

PAULO ANDRÉ SAYÃO LOBATO ELY

Secretário


Conferência de autenticidade emitida em 25/05/2020 21:25:34.

Extrato de Ata
Poder Judiciário
Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 13/05/2020 A 21/05/2020

Embargos Infringentes e de Nulidade Nº 5001103-25.2017.4.04.7109/RS

INCIDENTE: EMBARGOS INFRINGENTES

RELATOR: Desembargador Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ

REVISORA: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

PRESIDENTE: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE

PROCURADOR (A): MARIA VALESCA DE MESQUITA

EMBARGANTE: LUCAS DOS SANTOS E SILVA (RÉU)

ADVOGADO: LOIR ITALO DE OLIVEIRA FILHO (OAB RS041494)

ADVOGADO: ALENCAR COLETTO SORTICA (OAB RS065601)

ADVOGADO: CONSUELO DE AVILA MARTIN GARRIDO (OAB RS103058)

ADVOGADO: luciano coletto herdina (OAB RS049567)

EMBARGANTE: RAFAELA RODRIGUES DE LIMA (RÉU)

ADVOGADO: LOIR ITALO DE OLIVEIRA FILHO (OAB RS041494)

ADVOGADO: ALENCAR COLETTO SORTICA (OAB RS065601)

ADVOGADO: CONSUELO DE AVILA MARTIN GARRIDO (OAB RS103058)

ADVOGADO: luciano coletto herdina (OAB RS049567)

EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 13/05/2020, às 00:00, a 21/05/2020, às 16:00, na sequência 20, disponibilizada no DE de 04/05/2020.

Certifico que a 4ª Seção, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DO DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO PEDRO GEBRAN NETO NO SENTIDO DE ACOMPANHAR O RELATOR PARA NEGAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE E, DE OFÍCIO, SUSCITAR QUESTÃO DE ORDEM PARA QUE SEJA DETERMINADA A CISÃO DO PROCESSO COM RELAÇÃO A RÉ RAFAELA RODRIGUES DE LIMA, COM RETORNO DOS AUTOS AO PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO PARA QUE SEJA EXAMINADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL A POSSIBILIDADE DE OFERECIMENTO DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL E, POSTERIORMENTE, SE OFERECIDO O BENEFÍCIO, PARA QUE A DEFESA SE MANIFESTE EM OPORTUNIDADE ÚNICA E IMPRORROGÁVEL; A COMPLEMENTAÇÃO DE VOTO APRESENTADA PELO DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ, RELATOR; E OS VOTOS DOS DEMAIS A 4ª SEÇÃO DECIDIU, POR MAIORIA NEGAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE, VENCIDA NO PONTO A DESEMBARGADORA FEDERAL CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, QUE DEU PROVIMENTO AO RECURSO; DECIDIU TAMBÉM, POR MAIORIA, ACOLHER A QUESTÃO DE ORDEM APRESENTADA, VENCIDOS NO PONTO OS DESEMBARGADORES FEDERAIS LEANDRO PAULSEN E SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, PARA DETERMINAR A CISÃO DO PROCESSO COM RELAÇÃO A RÉ RAFAELA RODRIGUES DE LIMA, COM RETORNO DOS AUTOS AO PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO PARA QUE SEJA EXAMINADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL A POSSIBILIDADE DE OFERECIMENTO DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL E, POSTERIORMENTE, SE OFERECIDO O BENEFÍCIO, PARA QUE A DEFESA SE MANIFESTE EM OPORTUNIDADE ÚNICA E IMPRORROGÁVEL NOS TERMOS DO VOTO E DO VOTO COMPLEMENTAR APRESENTADOS PELO RELATOR.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ

VOTANTE: Desembargador Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO

Votante: Desembargador Federal LEANDRO PAULSEN

Votante: Desembargadora Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE

Votante: Desembargador Federal LUIZ CARLOS CANALLI

Votante: Desembargador Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ

Votante: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

PAULO ANDRÉ SAYÃO LOBATO ELY

Secretário

MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES

Divergência - GAB. 81 (Des. Federal LEANDRO PAULSEN) - Desembargador Federal LEANDRO PAULSEN.

O Senhor Desembargador Leandro Paulsen: Peço vênia ao Des. Gebran para divergir quanto a questão de ordem suscitada.

O acordo de não persecução penal é uma inovação legislativa, introduzida ao CPP pela Lei 13.964 de 24 de dezembro de 2019. Constitui hipótese de não persecução penal, assim previsto no art. 28-A do CPP:

Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente:

I - reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo;

II - renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime;

III - prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do art. 46 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal);

IV - pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), a entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; ou

V - cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada.

Entendo que o acordo de não persecução tem seu momento próprio, quando, não sendo o caso de arquivamento do inquérito, estejam reunidas as condições para se evitar a ação penal, mediante acordo com o investigado.

Importante mencionar que o Grupo Nacional de Coordenadores de Centro de Apoio Criminal (GNCCRIM) elaborou enunciados interpretativos sobre a Lei 11.964/2019, dentre os quais o Enunciado 20 que, referindo-se ao art. 28-A da referida Lei, assim dispôs:"Cabe acordo de não persecução penal para fatos ocorridos antes da vigência da lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia."(https://www.cnpg.org.br/images/arquivos/gndh/documentos/enunciados/GNCCRIM_Enunciados.pdf).

Assim, somente é cabível antes do início da ação penal, não podendo ser reconhecido nesta fase processual.

Ante o exposto, voto por não acolher a questão de ordem e, no mérito, acompanho o relator.

Comentário - GAB. 72 (Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE) - Desembargadora Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE.

Acompanho a divergência, com acréscimo de fundamentação.

Compreendo que, mesmo se tratando de direito superveniente, o juiz ou o tribunal não podem ser protagonistas em eventual acordo de não persecução penal, bem como que não há base legal para acordo de não prosseguimento da ação penal, tampouco para a suspensão da ação penal.

Observo que, originariamente, o Projeto de Lei nº 882/2019 previa dois tipos de acordo, a saber: o acordo de não persecução penal, no seu artigo 28-A, para propositura na fase pré-processual e, portanto, antes do recebimento da denúncia; e o acordo de não continuidade da persecução penal, no que seria o seu artigo 395-A e que poderia ser realizado após o recebimento da denúncia e antes da instrução da ação penal ter início.

Contudo, durante o trâmite do processo legislativo, o PL nº 882/2019 foi arquivado e considerado prejudicado pelo substitutivo que resultou no Projeto de Lei nº 10.372, no qual deixou de constar o acordo de não continuidade da persecução penal, sendo o PL nº 10.372 convertido na Lei nº 13.964/2019.

O fato é que, por eleição do legislador, apenas o acordo de não persecução penal, conforme artigo 28-A do Código de Processo Penal, é que está previsto em lei. E essa opção obedece a uma sistemática que não pode ser dissociada do novo instituto do juiz de garantias, também trazido ao mundo jurídico pela recente alteração no Código de Processo Penal e cuja eficácia está sobrestada por decisão do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido, veja-se o que a Lei nº 13.964/2019, na redação conferida ao art. 28-A do Código de Processo Penal, estabeleceu que, atendidas determinadas condições, poderá o Parquet propor o acordo antes do oferecimento da denúncia:

Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente:

(...)

§ 8º Recusada a homologação, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para a análise da necessidade de complementação das investigações ou o oferecimento da denúncia.

(...)

§ 10. Descumpridas quaisquer das condições estipuladas no acordo de não persecução penal, o Ministério Público deverá comunicar ao juízo, para fins de sua rescisão e posterior oferecimento de denúncia.

(grifei)

Como se percebe, a redação do aludido dispositivo legal indica que o instituto deve ser aplicado na etapa pré-processual, não havendo qualquer referência à aplicação em momento posterior ao recebimento da denúncia, como ocorre no caso dos autos, e muito menos por iniciativa judicial e com suspensão da ação penal.

Nesse contexto, deve ser realizada a interpretação conforme do artigo 28-A do CPP com a figura do juiz de garantias, que, na nova sistemática prevista, não tem iniciativa para produzir prova ou impulsionar o feito, tampouco de instar o órgão da acusação a fazer ou deixar de fazer algo. Conclui-se, a partir do comando normativo, que cabe ao Ministério Público a faculdade de propor o acordo e, apenas se o investigado concordar com seus termos, é que o feito será submetido à apreciação judicial.

Além disso, as mudanças legislativas sobre acordo de não persecução penal não criaram hipótese legal de suspensão da ação penal ou da prescrição durante o trâmite do acordo, dispondo somente sobre a causa impeditiva de curso da prescrição prevista no artigo 116, inciso IV, do Código Penal, incidente após a celebração do acordo (IV - enquanto não cumprido ou não rescindido o acordo de não persecução penal). Com a vênia dos que pensam em contrário, entendo que as hipóteses de suspensão da prescrição penal são apenas aquelas previstas em lei, não cabendo ao julgador criar outras.

Vale dizer, não existe previsão legal para suspender a ação penal com o objetivo de viabilizar o trâmite do acordo de não persecução penal após o recebimento da denúncia, ou de aguardar que o órgão de revisão do Ministério Público Federal examine a possibilidade de oferecimento de proposta. Tal suspensão é procedimento não estabelecido em lei, pois é sabido que as hipóteses legais de suspensão da ação penal são taxativas (como ocorre na dicção dos artigos 366 do CPP, 92 e 93 do CPP), assim como o são as causas impeditivas da prescrição penal (artigo 116 do Código Penal).

Acrescento, por fim, que não vejo como comparar com a interpretação sobre a situação transitória que se deu em relação à suspensão condicional do processo, porque nesse caso o pressuposto para o oferecimento do benefício da suspensão da ação penal é exatamente o recebimento da denúncia, enquanto que na hipótese de oferecimento do acordo de não persecução penal o pressuposto é a denúncia não ter sido ainda recebida. A norma, nesse último caso, visa a evitar a propositura da ação penal. Logo, estando a ação penal em curso, descabe falar em acordo de não prosseguimento da ação penal, porque a hipótese legal inexiste no ordenamento jurídico, e nem falar em acordo de persecução penal, porque a persecução penal já se encontra em marcha.

Por esses motivos, considero não ser possível a interrupção do curso do processo pelo juiz ou pelo tribunal, após o recebimento da denúncia, para suspendê-lo com o objetivo de instar o Ministério Público Federal a se manifestar sobre eventual oferecimento de proposta de acordo de não persecução penal, ou, em caso de haver recusa pelo Ministério Público Federal e de a parte se insurgir quanto a esse negativa (art. 28-A, § 14, CPP), para que o órgão superior do Ministério Público Federal decida sobre a possibilidade de oferecer proposta de acordo. O processo é marcha para frente. Se a denúncia já foi recebida, encontra-se judicializada a relação processual e o magistrado deve impulsionar o feito como determina a legislação processual penal. E com mais razão, quando já foi proferida a sentença.

Assim, estou de acordo com o relator quanto ao mérito do recurso, para negar provimento aos embargos infringentes e de nulidade, mas divirjo no que se refere à questão de ordem de baixa do processo para possível proposta de acordo de não persecução penal, com suspensão da prescrição.

Ante o exposto, voto por negar provimento aos embargos infringentes e de nulidade.


Conferência de autenticidade emitida em 25/05/2020 21:25:34.

Disponível em: https://trf-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/850334659/embargos-infringentes-e-de-nulidade-enul-50011032520174047109-rs-5001103-2520174047109/inteiro-teor-850334861

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